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民法典财产安全范文1
民法典将怎样影响我们的生活？《民生周刊》邀请中国政法大学律师学研究中心研究员祁治军、北京市第二中级人民法院法官助理张科、武汉市中级人民法院审判员周书博、北京市华泰律师事务所合伙人刘中校，结合典型案例，一起探讨民法典与百姓的日常。
婚内出轨致离婚，受害方可多获赔
祁治军。中国政法大学律师学研究中心研究员
案例：
热播剧《三十而已》中，女主角顾佳作为全职太太，全身心扑在家庭中，最终却因丈夫出轨而离婚。为她惋惜的同时，不少人存在疑问，全职太太、家庭主妇离婚时如何进行财产分割？她们在抚育子女、照顾老人上付出的明显比丈夫多，能要求丈夫给予补偿吗？
释法：
根据现行婚姻法第40条之规定，一方主张离婚家务补偿，必须以夫妻双方书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有为前提。但由于现实生活中，大部分中国家庭实行的是夫妻共同财产制，这就使得婚姻法第40条所规定的家务劳动补偿制度长期处于休眠状态，难以被唤醒。
民法典颁布实施后，这一状况将得到改变。根据民法典第1088条之规定，夫妻一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当给予补偿。
当然，民法典第1088条保护的不只是全职太太，还有“家庭主夫”。无论在夫妻关系存续期间承担家务劳动较多的一方是妻子还是丈夫，离婚时都可以得到家务劳动补偿的救济。至于具体补偿金额，民法典并未规定标准，一般应先由双方协商确定，协商不成时，再由法院判定，一般会依据夫妻一方家务付出的多少、另一方的支付能力、双方婚龄长短及当地经济水平等因素确定补偿金额。
高空抛物如何厘清侵权责任
周书博。武汉市中级人民法院审判员
案例：
某日傍晚，老王在小区快走锻炼，路过5号楼时突然天降酒瓶，砸在老王肩上。后经鉴定，老王右侧锁骨骨折，定为九级伤残。老王将5号楼3楼以上的46户居民，一起作为被告告上法庭。
释法：
根据现行侵权责任法第87条规定，从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。
法院认为具体侵权人难以确定，除其中6户无人居住外，其余40户未能证明自己不是侵权人，判令该40户共同补偿老王各项损失18万元，平均下来一户为4500元。作为被告的居民很不理解，认为自己没有侵权，也常被楼上丢垃圾行为所扰，向物业反映多次，都没能妥善解决，没想到现在自己成了被告。
结合《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》，民法典第1254条做了改变，虽然仍规定“经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿”，但同时增加3项规定，保障无辜者权利。
一是规定在查到侵权人后，承担了补偿责任的无辜者有权向侵权人追偿；二是规定建筑物管理人没有尽到安保义务，应当依法承担相应责任，促使建筑物管理人积极履行安保义务，降低高空抛物发生率；三是规定公安等机关应当依法及时调查、查清责任人，这样一来，无辜者除了像以前一样自证清白外，还可以通过拥有高超侦查技术手段的公安机关来证明自己无责。
相信随着民法典实施，高空抛物恶行会得到有效遏制，没有实施侵权行为的人最终不必承担不属于自己的责任。
代位继承修改有助于传播孝文化
张科。北京市第二中级人民法院法官助理
案例：
王某的父母在王某爷爷奶奶去世后也去世了，王某的大伯为了照顾王某终身未娶。王某成年后，以孝順报答大伯的恩情。大伯不幸离世后，大伯的遗产王某能否继承？
释法：
代位继承作为法定继承制度的一种补充制度，能够很好解决法定继承人先于被继承人死亡所出现的遗产继承问题。现行继承法第11条规定，被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人子女的晚辈直系血亲代位继承。依据该条款的规定，只有被继承人有子女的情况下才可能产生代位继承，但在被继承人无子女的情况下，可能会产生其财产无人继承的困境。
民法典扩大了法定继承人的范围，新增了关于被继承人的兄弟姐妹的子女也可以代替其父母承受被继承人遗产的内容。
民法典第1128条规定，被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人子女的直系晚辈血亲代位继承。被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的，由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承。
民法典关于代位继承的修改，汲取了中华民族的优秀文化，既有利于孝文化的传播，也保障了私人财产权的继承流转。
“自甘风险”条款利于校园体育活动
刘中校。北京市华泰律师事务所合伙人
案例：
以前的学校运动会有撑竿跳、三级跳、标枪、铅球等项目，现在这些危险性大的项目都取消了，原因是担心学生安全问题。一旦学生在运动中受伤，校园体育的组织者通常会跟着“受伤”。有时，即便学校无责，仍要承担人道主义补偿，这种“伤不起”现象，成为制约校园体育活动的一个隐形绊脚石。
释法：
民法典“自甘风险”条款对文体活动中出现意外的各方责任加以界定，根据民法典第1176条的规定，“自甘风险”指自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任。但是，其他参加者对损害发生有故意或重大过失的除外。
民法典第1186条规定，受害人和行为人对损害发生没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。民法典避免了对公平原则的扩大使用，规定适用公平原则的，应根据法律的明确规定；法律未明确规定的，行为人对损害发生没有过错的，无需分担损失，即无需予以补偿。
“自甘风险”条款不仅是我国立法水平的创新和进步，也有利于保护其他参加者的利益。这一条款的基础在于，完全民事行为能力人有能力、有义务对其个人的行为负责。
民法典财产安全范文2
关键词：人格、人格权、人格权法、法典化
时下，关于中国民法典制定的问题已引起学术界与政界的广泛关注。体现的阶段性成果之一就是徐国栋教授主编的《中国民法典起草思路论战》，在此书中，提出了所谓的物文主义与新人文主义对抗的问题。徐国栋教授在其文中主要就梁慧星研究员设计的民法典大纲从结构安排上发出了“见物不见人”的抨击。无论其核心观点的立论、论证正确、妥当与否，其就人格权法在民法典中的地位问题，却给了我们一个非常重大的提示，因为如何设计、安排人格（权）法正是“物文主义”与“新人文主义”争论的一个焦点。本文就此问题提出若干粗浅看法，以就教于大方。
一、人格权法在民法典中设计的几条思路
（一）大陆法系国家民法典中关于人格权法的几个典型立法例
人格权是一个渐次发展、不断完善且愈来愈受到重视的一个权利类型。因此，关于人格权法在民法典中的规定，因民法典制订时间、采取的结构体例不同以及对人格权重视的程度不同而有不同的立法例。
《法国民法典》承继罗马法传统，采三卷结构。第一卷：人。其中分为十一编，分别规定了民事权利、法国国籍（第一编之二）、身份证书、失踪、婚姻、离婚、亲子关系、收养子女、亲权、未成年、监护及解除亲权和成年与受法律保护的成年人。第二卷：财产以及所有权的各种变更。其中分为四编，分别规定了财产的分类、所有权、用益权及役权等。第三卷：取得财产的各种方式。其中分为二十编。分别规定了继承、侵权行为与准侵权行为等。《法国民法典》在最初公布的时候，仅在其第九条规定：“所有法国人均享有民事权利。”据此，有学者分析，《法国民法典》对具体人格权不作规定，在立法者看来是不存在人格权问题。[①]后由1889年6月26日法律改为第8条，“所有法国人均享有民事权利”。由1970年7月17日第70-643号法律将第9条规定为：“任何人均享有其私生活受到尊重的权利。在不影响对所受损害给予赔偿的情况下，法官得规定采取诸如对有争议的财产实行保管、扣押或其他适用于阻止或制止妨害私生活隐私的任何措施；如情况紧急，得依紧急审理命令之。”随着人格权日益受到重视，《法国民法典》依1994年7月29日第94-653号法律在第一卷人中增设了第二章：尊重人之身体。其于第16条规定，“法律确保人的首要地位，禁止任何侵犯人之尊严的行为，并且保证每一个人自生命一开始即受到尊重。”第16-1条至16-9条则规定了权利的具体内容。而关于人格权的保护，则由1382、1383等条加以规定。可见，法国法上人格权法是依附于人法的。
《德国民法典》所采体系是潘得克吞学派在注释罗马法的基础上发展起来的，是潘得克吞学派极其深邃的、精确而抽象的理论的产物，它极其重视用语、技术和概念构成方面的准确性、清晰性和完整性。这个体系把民法典分为五编：总则、债权、物权、亲属、继承。《德国民法典》将人格权的主体部分依附于侵权行为法，这是《德国民法典》创设的立法例。在《德国民法典》中，在总则部分只设第12条，即对姓名权加以规定，而在侵权行为部分，于第823条规定了生命权、身体权、健康权和自由权，于第824条规定了信用权，第825条规定了权。德国法对人格权的上述规定，是颇有其特点的，除了对姓名权的规定具有具体的内容外，其他关于人格权的规定都没有具体的内容，只是规定当这些权利受到侵害时的法律保护方法。可见，这种立法例很难说人格权法在民事立法中具有独立的地位，与法国法相比，其是将人格权法依附于人法而改变为依附于侵权行为法。《日本民法典》在总的体例上和关于人格权法的规定与德国法相似。《日本民法典》也分为五编：总则、物权、债权、亲属、继承。依1948年1月1日正式施行《改正民法一部分之法律》，《日本民法典》设置了第一条之二，“对于本法，应以个人尊严及两性实质的平等为主旨解释之。”其它有关人格权之规定仅在“侵权行为”一章中规定身体权、自由权和名誉权。
《瑞士民法典》共分为四编：人法、亲属法、继承法、物权法，另有《瑞士债务法》。在《瑞士民法典》第一编人法中设了“自然人”和“法人”两章。第一章“自然人”中设“人格法”和“身份登记”两节。人格法共27条，其内容包括：（1）权利能力和行为能力（第11条；第12条）；（2）具备行为能力的条件与成年年龄（第13条；第14条）；（3）限制行为能力的事由及效力（第16条及以后数条）；（4）亲属及其类型（第20条；第21条）；（5） 籍贯和住所（第22条及以后数条）；（6） 人格的保护（第27条以后数条），这一部分规定了保护人格权的一般程序以及一些具体的人格权（如自由、姓名、名誉等）；（7）人格的开始及终止（第31条及以后数条），规定权利能力的起止问题；作为权利能力终止的一种方式，这一部分规定了宣告失踪。意大利民法典和瑞士民法典的体例编排基本一致，在序编以后，第一编为“人与家庭”，包括瑞士民法典中的人法编和亲属法编。第二编也是“继承”。第三编为“所有权”。第四编为“债”。现行的荷兰民法典也基本上采取了这种设计结构。第一编为自然人法和家庭法，第二编为法人。第三编为财产法总则，第四编为继承法，其后各编是关于财产法的具体规定。
世界上单独将人格权法列为单编的为数不多。乌克兰民法典草案即为著例。[②]它包括如下7编：（1）总则；（2）自然人的人身非财产权（亦即我们所言的人身权）；（3）财产权；（4） 知识产权；（5）债法；（6）家庭法；（7）继承法。在法典草案的第二编中，用了47个条文规定了自然人的生命权、健康保护权、消除威胁生命和健康之危险权、医疗服务权、对自己健康状况的知情权、个人健康状况的保守秘密权、患者权、自由和人身不受侵犯权、器官捐赠权、家庭权、监护和保佐权、体弱者的受庇护权、环境权等为确保自然人的自然存在所必要的人身非财产权；另外规定了姓名权、变更姓名权、自己姓名之使用权、尊严和荣誉受尊重权、商誉之不受侵犯权、个性权、个人生活和私生活权、知情权、个人文件权、在个人文件被移转给图书馆基金会或档案馆的情况下文件主人的受通知权、通讯秘密权、肖像权、进行文学、艺术、科技创作活动的自由权、自由选择居所权、住所不受侵犯权、自由选择职业权、迁徙自由权、结社权、和平集会权等为确保自然人的社会存在所必要的人身非财产权。这两类人身权共计32种，大概是目前世界上关于人身权的最完备规定。其特色一方面在于将人身权法独立成编，并紧列总则之后；一方面则在于其拓展了人身权的范围，打破了在自然人权利领域宪法与民法的严格分工。
我国《民法通则》在第5章民事权利中列第四节为人身权，与第一节财产所有权和与财产所有权有关的财产权、第二节债权、第三节知识产权并列，以“权利宣言”的方式凸现了人格权法的独立地位。《民法通则》中第98-105条正面规定了姓名权、名称权、肖像权、名誉权等人格权。并在第6章民事责任中规定了人格权的民法保护。可见，我国民法通则从主体享有的权利出发，赋予了人格权法以独立的地位，这是其所具有的进步性之一。[③]
可以看出，人格权法在各国民法典中规定的内容与形式皆有差异。究其原因
，大致有二：其一，人格权是一个随着人类文明发展而不断被“发现”的权利，因各国民法典制定的时间不同，对人格权的认识亦因此而有不同，囿于民法典的既有格局，各国民法典只有采取将人格权委之于相关制度规定的权宜之计，其最直接的后果在于各国法不得不以大量的判例填补民法典中人格权类型与保护之空白，由此造成了人格权法的“脱法典化”状态。——此点正是我们所应着力避免的。其二，各国法上对人格权法位置之安排受制于民法典之整体结构。一般说来，在采用人法前置立法体例的民法典中，如法国民法典、瑞士民法典、意大利民法典。大都没有总则，人格权法没有独立的地位，一般都被规定于人法之中。而在采物法前置立法体例的民法典中，如德国民法典、日本民法典，一般都设有总则，人法的范围与前者相比为窄，人格权法无法列入其中，大多只能依侵权法来对权利加以类型确认与保护。
（二）我国学者对人格权法在民法典中设计的几种观点
有学者认为应单独规定人格权。为保障人身权与财产权，突出民法以人为本的立法思想，作为与财产权居于同等重要地位的民法中的另一大类权利即人身权也应单独规定。该学者指出，将人格权归于主体制度中固然有其合理之处，但也应看到主体的人格与人格权是截然不同的两个概念。主体的人格是指人作为主体的资格，是人行使民事权利、履行民事义务的能力，是指民事权利能力与民事行为能力。人格权中的人格是指人格利益，是权利的内容，具体地讲是人身健康、生命安全、名誉、肖像、隐私等人格利益，不是指主体。同时，该学者认为对人格权的规定不能全委之于侵权法。因为人格权需要由法律来列举确认，才能成为侵权法保护的对象。侵权法只能起到保障的作用而不能起到确认权利的作用。随着社会经济的发展和社会的进步，也需要通过建立人格权法制度来形成一种开放的体系，不断扩大人格权保障的范围。[④]
有学者认为，人格权法不设专编，将民法通则第五章第四节关于人格权的规定纳入总则编自然人一章，并认为，所谓人格权，是自然人作为民事主体资格的题中应有之义，没有人格权，就不是民事主体。其二，人格以及人格权与自然人本身不可分离，并且如果人格权单独设编，条文畸少而与其它各编不成比例，且对人格权的尊重和保护重在内容而不在于是否单独设编。此种思路乃贯彻法典的设计应以生活自身和法律概念的逻辑性和体系性为标准，而非以重要性为标准来设计人格权法。[⑤]
有学者认为，如德国式民法典为“见物不见人”，应高举“新人文主义”大旗、以制度的重要性为标准来凸现结构之含义，建构以人为中心的民法体系。[⑥]该学者认为，应在学理中用人的“主体性要素”的概念（指人之所以作为人的要素或条件）来涵盖人格、人格权以及与它们相关的问题，以纯化“人法”的主体法特性。因而，在立法上应将人格权的规定纳入人法之中。用有如瑞士民法典“人格法”的上位概念来解决人格与人格权同规定于民事主体制度之中的矛盾。自然人的权利能力、行为能力、籍贯、住所、身份登记等，与人格权一道都属于与人格相关的问题，“出于便宜的关系，由人格法一并调整。”[⑦]
实际上，上述学者的主张可大体上分为两种观点。一种是王利明教授认为的人格权法应独立成编；另一种观点是梁慧星研究员、徐国栋教授认为的人格权法没有必要独立成编，应将其纳入人法之中。第二种观点内部的不同之处仅在于徐老师认为对人格权的理解应该更广一些，涵盖以人的主体资格为保护对象的人格权，以统摄于“人法”的主体性质所要求的“主体性要素”之下。
二、关于人格权法在民法典中设计的理论反思
纵观各国立法例与我国学者的观点，大致可分为三种观点：其一，应将人格权法归入民事主体制度之中；其二，应将人格权法委之于侵权法；其三，应将人格权法单独成编。如何进行颇为理性的选择，使得我们不得不进行如下的理论反思：
（一）人格权法能否纳入民事主体制度之中？
法律上的人格有三种含义：其一，人格是指具有独立法律地位的权利主体，包括自然人与法人。在这一意义上的人格概念，经常与主体、权利主体、法律主体、民事主体等民法概念相互代替。此时之人格乃是人格权的承载者，是人格权存在的前提。其二，人格是指作为权利主体法律资格的民事权利能力，在此意义上的人格概念，经常与民事权利能力或权利能力概念相互代替。此种意义上之人格，乃为人格权的存在基础。其三，人格是指一种受法律保护的利益，包括人的生命、身体、健康、自由等，为了区别于其他受法律保护的利益如财产利益，又称为人格利益。此种意义上之人格，乃为人格权的标的。[⑧]前两种意义上的人格，或是主体本身，或是成为主体所要求的，可以说乃属民事主体制度规制无疑。而第三种意义上的人格则因自民事主体产生即属其专属享有，因此与民事主体制度的关系很难厘清。可能正是在此意义上，才有学者认为应将人格权与民事主体制度（人格）一并规定。可以看出，因人格权为民事主体所专属，具支配性、排他性，且与民事主体“同步”，于此意义言，将人格权法纳入民事主体制度的思路颇有道理。但从更广阔的视野来看，人格权与民事主体制度不宜规定于一处。理由如次：
首先，将人格权纳入民事主体制度之中，会混淆人格与人格权概念，造成事实上人格与法律上人格模糊的状况。人格在民法中如上文所述，可在三种意义上使用，但第三种意义上的人格与前两种意义上的人格，则属不同的概念范畴体系。人格在前两种意义上被使用，可被概括为具有独立法律地位的民事主体和作为民事主体必备的民事权利能力。这种人格概念的最基本特征是从法律上直接赋予或由法律抽象，因此我们将其称之为法律上的人格。人格在第三种意义上被使用，它是表露在事实层面上的人之作为一个人所必备的要素，这是作为权利客体的一系列利益的总称，它在性质上及构成上不同于与法律主体和权利能力等值的法律人格。因此它是一种事实人格。“法律人格与事实人格是性质各异的两个概念，法律人格关乎民事法律关系主体地位的确定，在民法体系上属于民事主体范畴；事实人格作为人格权的客体，则是民事权利体系中的内容。”[⑨]
其次，人格权与民事主体制度表征不同的范畴体系。其一，民事主体制度要解决的中心问题是法律关系的主体的确立问题，而人格权则是作为民事主体之间产生的一种相互尊重对方人格尊严的诉求，经由法律确认与保护之后而体现的“人之为人”本质要求的一种状态。即，人格权者，必为一定法律关系之中的人格权，其与他方之人格上义务相对，乃为表征主体间法律关系之范畴。“这样的主体间的关系制度，在逻辑上与主体资格制度没有联系。而且，人格权的某种缺损状态也不会影响民事主体资格，而只是影响到民事主体的具体的人身利益问题，举例来说，政治家的隐私权受到限制，这并不影响政治家在民法上的主体资格。”[⑩]诚如斯言。并且，我们认为，将人格权规定于民事主体制度之中，将无法合理解释为何人格权的类型越来越多而现代民法中民事主体资格几乎未见变化的原因。其二，在民事主体制度中，自然人、法人之住所、权利能力、行为能力等皆为强行性确认规范范畴；而人格权乃为任意性授权规范范畴。前者无侵犯可能；后者为民事权利类型之一，必涉权利的保护问题。
再次，将人格权纳入民事主体制度规定之中，会导致法典划分标准的偏差与内部的不和谐。正如有学者谓，民法典的结构和编排，不能以所谓重要性为标准，只能以逻辑性（生活本身的逻辑和法律概念的逻辑）、体系性为标准。[1
1]就逻辑性而言，将主体享有的权利与主体本身规定于一处很难谓逻辑严密。况且，以人格权与民事主体密不可分立论，[12]也难谓逻辑性正确。盖因为，无论按梁老师的七分法，还是按徐老师的两分法，其在基本认识上都毫无疑问地承认民事权利可分为财产权、人格权、身份权之分类，但为何独人格权被纳入民事主体制度之中，只余财产权、身份权等支撑民法典中民事权利的架构？为何物权、债权、亲属权等是按权利的性质而设置于法典之中，而独人格权是以与民事主体密不可分为标准？且无论亲属权（身份权）也与民事主体密不可分了——划分法典各组成部分的标准不统一，难谓逻辑性周全。就体系性而言，民法中以财产权与非财产权（人身权）为基本分类，如将人格权纳入民事主体制度，民事权利的体系在形式上就会形成一个大的空缺，从而导致体系性无从体现。其结果可能会使通过民法典来梳理民事权利使之类型化的努力大打折扣。
复次，将人格权纳入民事主体制度，不利于人格权的保护。人格权是随着社会经济的发展和社会的进步而不断发展着的权利类型。与民法中其它权利类型相比，其产生较晚，较不完备，如隐私权的确立不过为20世纪初之事即为著例。同时，随着人主体意识、权利意识的觉醒以及科技发展使人格利益受侵害的便宜度的增大，使得人格权必须是一个开放的体系。囿于民事主体制度中必会阻碍新型人格权类型的承认，从而不利于人格权的确认与保护。同时，因当代社会中包括隐私权、权、生活安宁权、声音语言权及意思决定自由权[13]等人格权益的迸出，如不在制定民法典时就人格权作以周密规定，将会遗留下一个只能靠大量运用判例形式创设新的人格权类型的此现在可以被有效避免的后遗症。
最后，将人格权纳入民事主体制度之中，很难制定出一部能体现时代特色的民法典。制定于200年前的《法国民法典》几乎没有关于人格权的规定；制定于100多年前的《德国民法典》也仅在侵权法部分提及了人格权的保护；制定于90多年前的《瑞士民法典》在人格权立法上的贡献之一无非就是明确提出了一般人格权的概念。因此，套用百多年前的民法典结构而制定出的中国民法典充其量不过是属于二十世纪的，能为异军突起的人格权创设一个独立地位的民法典才是寻求体现新时代特色、统领世界民事立法潮流的民法典的必由之路。在这方面，乌克兰民法典给了我们一个很好的启示。
（二）人格权的规定能否由侵权法概括完全？
《德国民法典》开创了将人格权的规定由侵权法调整的先例。在《德国民法典》中，明定的人格权类型有姓名权、生命权、健康权、身体权、自由权、信用权、权；第823条集中规定了人格权的保护。后经法院造法，创造性地解释第823条中的“其他权利”，在判例中承认了若干具体人格权和一般人格权。这种局面是与当时的立法技术和对人格权重视的程度息息相关的。这虽然在人格权的保护效果上与正面规定人格权几乎殊无二致，但亦有下列两点弊端存在：
其一，侵权法难以发挥确认权利的功能。侵权法是人格权民法保护的重要方法，但其涉及的都是对人格权如何保护的问题，对于新的权利类型承认之功能因其制度本旨所限，发挥之余地必将不大。正如物权法之于物权一样，其不只是保障物权的法律，更重要的是确认物权的法律。“通过确认权利，使权利具有稳定性，进而在交易中增加财富，这是确认权利所独有的功能，是保障权利所不能代替的。”[14]通过人格权的正面规定，一方面可以使人们明确民事主体所享有的人格权益，有助于广大公民、法人运用法律的武器来捍卫自己的人身权益；另一方面则可从权利性质的角度厘清此人格权与彼人格权的界限，为侵权法的保护提供理论上的支持。
其二，侵权法并非是人格权保护的唯一手段。在人格权的民法保护中，除损害赔偿须委之于侵权法之外，尚有人格权保护请求权的存在。如我国台湾地区《民法典》第18条规定：“人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害，有受侵害之虞时，得请求防止之，前项情形，以法律有特别规定者为限，得请求损害赔偿或慰抚金。”另有如《瑞士民法典》第28条的规定。此外，尚有财产法上不当得利请求权适用之余地。[15]由此可见，侵权法不能完全承载人格权的保护。
总之，我们认为，民法就是一部权利法，是一个在私的领域的“权利宣言”，用正面确认权利及反面保护权利的方式无疑是该“权利宣言”的最佳表现形式。
三、关于人格权法在中国民法典中的具体设计
（一）体例设计
结合上文的论述，我们认为，人格权法应在民法典中单独成编。理由如次：
首先，人格权独立成编是总结先进立法经验的需要。我国《民法通则》在民事权利一章中单独规定了人身权利这一节，这是一个重大的体系突破，也是其他国家民法典难以比拟的立法成果，是先进的立法经验。同时，实践也证明民法通则这种规定对公民、法人知法、守法，运用法律武器维护自己的权利是大有裨益的。
其次，人格权独立成编是顺乎历史发展规律、展时代特色的需要。人格权是一个不断壮大的权利群，从各国民法典的修改与补充就可以看出此点。如《法国民法典》的修改与补充即体现所谓“无则有之”及“有则增之”的趋势。甚至出现了乌克兰民法典草案中包括迁徙自由权、结社权等非民事权利在内的32种人格权。由此趋势而言，我们所要制定的民法典就应该充分规定人格权，使之成为一部充满时代气息，以维护人的权利为己任，以人文关怀为中心的“权利书”，单独设编最能体现此点要求。
再次，人格权独立成编是权利宣示与保护的需要。人格权单独成编，有如民法通则一样正面规定若干人格权，如生命权、身体权、健康权、姓名（名称）权、肖像权、名誉权、隐私权、权、生活安宁权等等，有利于人们明确自己所拥有的人格权利、所能选取的法律武器。同时，用有如构成要件式的规定可以厘清人格权保护的范围与界限，这种类型化的努力也有利于对权利的保护。盖因为如法律仅加以简单的规定，“在我国靠法官的判决来保护这些新型的人格权，是讲不通的。”[16]
最后，人格权独立成编是法典逻辑性和体系性的要求。在民法体系中，是以权利性质的不同来作为区分各编的基本标准的。人身权作为与财产权相对应的权利，无论从其实质上还是从形式上都应在民法典中占有一席之地。
对于有学者认为人格权法由于条文较少不宜单独成编的观点，我们认为，这种说法虽有一定的道理，但由于民法典的制定首先考虑的应是逻辑性和体系性，只有在不损害逻辑性、体系性的前提下，才可以顾及协调性问题。以形式上的协调性来牺牲整部民法典的逻辑性和体系性、破坏整部法典精神的一以贯之性，实在是得不偿失之举。
至于人格权法在民法典中的具置，因与整部民法典所采用的结构体例有关，故其位置不好确定，但我们原则上认为，人格权法应作为独立一编，置于总则之后，以凸显人格权法的重要性。
（二）内容设计
如人格权单独成编，由于其条文较少，建议原则上在该编内不分章节，但如果在人格权法中规定精神损害赔偿，则建议可分章节（容下文详述）。
建议此编首条用描述性语言规定人格权的涵义。涵义中应明确人格权之于人之价值、人格权的性质等，鉴于人格权乃为“天赋人权”，[17]用封闭式的定义有违其本质，因此建议用描述性语言形成一个人格权的开放体系。
建议第二条规定人格权的享有主体。明确规定自然人（包括合伙等）、法人享有与其本质相适应的人格权。
建议第三条规定一般人格权。一般人格权概念的提出，是近现代破除“法典万能论”、赋予
法官自由裁量权运动的结果。可以说一般人格权的出现，是人格权发展历史中最为重要的一步。因此我国民法典对此应予以规定。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中规定的“人格尊严权”[18]和“其他人格利益”已见一般人格权的端倪。这一立法成果可被我们批判地吸收。在此条中，应明确规定一般人格权内容包括人格独立、人格自由、人格平等、人格尊严（人格独立为其前提；人格自由为之本质要求；人格平等为其保障；人格尊严为之核心）。由于一般人格权体现的是人格权具有无差别性的最本质要求，因此，本条亦可以人格权的内容待之。
建议第四条规定人格权上保护请求权。人格权为绝对权、支配权，自当如物权一样生“物（人格权）上请求权”。[19]此条中应明示或隐蕴此种请求权的行使不以过失为必要，受害人仅须证明不法侵害即可获救济。[20]考虑到物权请求权中返还原物请求权与人格权性质不符，建议规定两种人格权保护请求权：妨害防止请求权和妨害除去请求权。并侵权损害赔偿责任中的财产损害赔偿与精神损害赔偿（抚慰金），构成本条。具体条文拟定如下：“人格权受侵害时，权利人有权请求人民法院除去其侵害，有受侵害的危险时，可请求防止之。前款规定，以法律有特别规定时，始得请求损害赔偿或抚慰金。”
建议第四条以下规定各具体人格权。为从立法上厘清此人格权与彼人格权的界限，应以构成要件方式说明各个具体人格权。建议规定如下业已经立法和司法实践检验的已较为类型化的具体人格权，包括生命权、身体权、健康权、姓名权（名称权）、肖像权、名誉权（须注意在名誉权的保护中有恢复名誉这一保护方法）、隐私权、自由权、信用权、权等。为与前条呼应，建议在每一个具体人格权内容之后规定何种情形受害人可要求抚慰金。
建议具体人格权之后的数个条款应规定胎儿与死者人格利益的问题。目前学术界对胎儿、死者人格利益保护（尤其是后者），争论还很大，存在“权利保护说”、“近亲属利益保护说”、“家庭利益保护说”、“法益保护说”及“延伸保护说”等诸多学说。[21]在制定民法典之时，应在进行理论甄别的基础上，择取一种学说将其作为法律根据。并应明确规定该请求权的行使主体、范围等问题。另外，对于法人是否有延续人格利益的问题、如何进行保护的问题也应在此处明确。
建议该编最后数条规定人格权的保护方法，包括民法上的保护（主要是侵权责任）及可援引公法救济之条款。至于精神损害赔偿究竟应放入侵权责任之中还是人格权之中，殊值研究。从侵权责任的后果角度而言，应将精神损害赔偿纳入侵权责任之中。因为侵权责任的后果主要是损害赔偿，而损害赔偿应当包括侵害财产权的赔偿、人身伤亡的赔偿和精神损害赔偿。这三种损害赔偿可以共筑一个侵权责任承担方式的完整体系，使得逻辑严密。但将精神损害赔偿放入人格权法中也不无道理。一方面，该制度主要保护的是人格权，而不是财产权；另一方面，对特殊权利的侵害应当实行特殊的救济方式，救济应当是与权利始终在一起，只有完整的救济方式才能使民事权利产生出应有的效力。对物权侵害有物上请求权与之对应，对合同侵害有违约责任予以救济，从此意义言，将精神损害赔偿放在人格权法中也不无道理。[22]我们认为，该问题不仅与人格权法自身有关，至为重要的是该问题与整个民法典的结构体例安排有关。如果侵权法独立于债法单独成编，为纯化侵权责任，自应将精神损害赔偿置于侵权法之中，仅在人格权法部分简单提及。如果侵权法不独立成编，我们认为，则可依王利明教授之建议将精神损害赔偿归于人格权法调整，并置于该编最后位置规定。但此时，人格权涉及到人格权的一般规定、人格权的保护、一般人格权、具体人格权以及精神损害赔偿等诸多不同层次问题，建议分章节将之清晰化、条理化。
[①] 梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，法律出版社1991年版，第56页。
[②] 资料来源于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10版，第168页。
[③] 虽然我国《民法通则》并不是一部真正意义上的民法典，但其理论的创新、结构体例的安排无疑会对民法典的制订起到一定的启示作用，因此本文将其作为一种立法例来加以讨论。
[④] 王利明：《论中国民法典的体系》，载于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版。
[⑤] 梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版。第9－13页；《中国民法典大纲（草案）》总说明。
[⑥] 以此为出发点，徐国栋教授设计了他的民法典草案的基本结构：序编：小总则；第一编：人身关系法；包括第一分编自然人法，第二分编法人法，第三分编亲属法，第四分编继承法。第二编：财产关系法；包括第五分编物权法，第六分编知识产权法，第七分编债法总论，第八分编债法各论。附编：国际私法。
[⑦] 徐国栋：《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》，载于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版，第175页。
[⑧] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月版，第103－104页。
[⑨] 姚辉：《人格》，摘自civillaw.com.cn.
[⑩] 薛军：《理想与现实的距离》，载于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版，第205页。
[11] 参见梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版，第9页。
[12] 此密不可分性，按梁慧星老师的说法是指，“人格权是自然人作为民事主体资格的题中应有之意，人格以及人格权与自然人本身密不可分。”（参见梁慧星：《制定民法典的设想》，载于《现代法学》2001年第2期。）但由此立论，似有否定法人人格权之嫌。
[13] 参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年7月版，第138－139页。
[14]王利明：《论中国民法典的体系》，载于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版，第119页。
[15]参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年7月版，第128页。
[16]王利明：《论中国民法典的体系》，载于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版，第119页。
[17] 王小能 赵英敏：《论人格权的民法保护》，载于《中外法学》2000年第5期。
[18] 在此解释中，将“人身自由权”与“人格尊严权”相并列。我们认为，人身自由权仅为人格自由“物化”（具体化）的形式之一，因此属一种具体的人格权，其不能与人格尊严并列。“人格尊严权”之称谓排除了所谓人格法益，与人格权之“天赋人权”性质不符，应称为“人格尊严”。
[19] 在我国《民法通则》之中，传统大陆法系国家民法典规定的物权（人格权、知识产权）请求权被纳入侵权责任的承担之中。由此导致受害人寻求救济的唯一途径就是证明侵权责任的成立。此既不能防止侵害的发生（因侵权责任的成立必要求损害的事实存在）；也不利于受害人权利的快捷且有效的救济。此问题涉及对我国民法上的侵权责任本质的认识与民事权利保护体系的构建，笔者将另文探讨。关于此问题的相关探讨，可参见张农荣：《侵权行为、归责原则及侵权责任构成辨正》，载于杨立新主编：《侵权法热点问题法律应用》，人民法院出版社2000年11月版。姚辉：《关于
人格权的两个日本判例》，载于《人大法律评论》2001年卷第1辑。郑成思：《侵害知识产权的归责原则与“侵权四要件”》，载于《判解研究》2000年第1辑。吴汉东：《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权——兼论《知识产权协议》第45条规定之实质精神》，载于《法商研究》2001年第5期。彭诚信 傅穹：《物权的自我救济》，载于《法制与社会发展》1999年第6期。
[20]参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年7月版，第104页。
民法典财产安全范文3
在社会经济生活中，担保的制度价值始终是人们关注的焦点之一。如果从罗马法原始文献所记载的担保规范起算，人类社会将担保作为制度加以规范的历史已经长达二千余年，而且伴随着社会经济的发展，迄今为止，其生命力始终不衰，且由于制度的完善而依然发挥着极为重要的作用。
物的担保，无论是抵押、质押还是留置等，由于债权人可以通过对担保物的直接处置来实现自己的利益，故使得债权人有着一种十分明显的安全感，这种安全感来自于担保物的可触摸性和可处置性（可以在市场上流通）。但是，在经济生活中，物的担保亦有两个明显的缺憾：第一，对于担保物而言，无论该物是否转移占有，担保关系中总有一方当事人必须承担担保物的保管责任[1].如果提交担保物的一方负有保管责任而没有尽责导致物的灭失，则必须要提交新的担保物。如果是债权人承担担保物的保管责任而没有尽责导致担保物的灭失，则他亦必须承担物的灭失责任。第二，对于债权实现而言，鉴于担保物可能对债权人没有直接可用性，因此必须通过市场流转将其变为货币，在这种情况下，一旦担保物的市场流转比较缓慢，担保物的处置往往成为制约债权人利益及时得到实现的障碍。
相反，人的担保则没有上述问题。尽管人的担保所面临的重要问题是担保人的资格是否真正具备，但是一旦确认其资格，担保人则必须以自己的信用和财产来承担担保责任，这就是保证[2].因此，如果说盖尤斯在他的《法学阶梯》中明确且较为系统地阐述了保证的理论和制度架构的话，则近现代担保法的保证理论与架构在此基础上更加走向完善，其制度功能始终在社会经济生活中运作着，其作用是其他担保方式所不可替代的。
不过，在传统意义的担保理论中，无论是物的担保还是人的担保，其最为突出的特征之一就是从属性，该特征强调：第一，担保关系的存在必须依附于某一主债关系之上。没有主债关系，担保关系便没有存在的可能性；第二，担保关系的法律效力完全受制于主债关系的法律效力。主债关系有效，担保关系有效，反之，主债关系无效，担保关系的效力亦荡然无存；第三，在没有特别约定的情况下，被担保的债权发生转移，则附在主债之上的担保亦随之转移。显然，担保关系的这个特征，完全体现了担保设定的目的和担保人的责任风险范围。
我们在肯定传统担保理论的巨大贡献和实务作用的同时，亦应当看到，在现代经济发展的今天，在国内国际贸易日渐繁荣的现在，债权人渴望获得法律的进一步呵护。因此，独立于主债关系之外的担保合同的理论随之产生，这就是“担保的独立合同”理论。
一、 担保的独立合同：学说与司法判决的贡献
担保的独立合同，是指由有代偿能力的机构以担保负有债务的第三人的给付为目的，根据受益人的简单请求即向其支付一定款项，同时放弃对担保受益人与主债务人之间债之关系的存在性、有效性和可强制性的抗辩权的协议。在该合同中，所谓的有代偿能力的机构通常是指银行、保险公司或者其他担保公司。该合同又被称为“独立担保的合同”、“见索即付的担保合同”、“依简单请求即付款的担保合同”。
鉴于在该合同中担保人无需提交一定的物化财产，故而根据体系化理论，担保的独立合同被认为是人的担保之一种形式。但是，笔者认为它实质上是一种异化于传统保证形式的担保。其“异化”的表现我们将在后面进行分析。
担保的独立合同是在一般担保合同的基础上，根据社会经济发展的需求而产生的非典型合同。在欧洲，这种合同的法律效力被肯认，是通过不同方式进行的。
在英国法中，这种性质的合同被称为“第一要索保证”[3]，英国法庭通过裁定的方式确认了“第一要索保证”的效力。英国法庭的裁定认为：当保证人与债权人在合同中明确约定，一旦债权人以简单的请求要求保证人给付一定金额时，无需证明债权人与债务人之间的合同是否存在瑕疵，保证人须依索付款。从而英国法庭的裁决肯认了“第一要索保证”具有自主性[4].
在欧洲大陆法系国家中，无论是《法国民法典》、《德国民法典》，还是《意大利民法典》，均以保证为“人的担保”制度的同质形式，并且有关保证制度的规范是相当周详的。例如《法国民法典》、《德国民法典》和《意大利民法典》均对保证的从属性给予明确规定（法国法第2011条、德国法第765条、第767条、意大利法第1936条、第1942条），关于主债的无效将导致保证无效的内容，在《法国民法典》和《意大利民法典》中规定的十分明确（法国法第2012条、意大利法第1939条），而关于保证人的抗辩权，被《德国民法典》的制定者们格外强调，同时在《法国民法典》和《意大利民法典》亦显著载明（德国法第768条、第770条、第771条、法国法第2022条、第2036条、意大利法第1945条）。由于这些大陆法系国家的民法典格外强调主债的效力对保证效力的影响以及保证人的抗辩权，因此，在其民法典中并没有确认保证具有独立于主债之外的效力。
但是，这并不意味着在这些国家中，法学理论界的学说和司法实务界的判决对担保的独立合同视而不见。相反，在德国法学界，于《德国民法典》出现之前，学者们就已经著述讨论债权担保领域中例外担保的问题，如1886年Stammler著的Der Garantievertrag（in Archiv fur civilistiche Praxis）[5].即使是在《德国民法典》制定之后，亦在讨论这个问题，讨论者在研究《德国民法典》第768条时，注意到了保证（德Burgschaftsvertrag）与承担主债之债务允诺（德Schuldversprechen）之间的区别，如1888年I Motive zu dem Entwurfe eines burgerlichen Gesetzbuches（II， Berlin-Leipzig， 1888， p.662），1898年Ehrlich著的Das zwingende und nichtzwingende Recht im Burgerlichen Gesetzhuch（Jena， 1898， p.30）等。正是在学说讨论的基础上，德国司法界接受了担保的独立合同的学说，吸收英美法中的“第一要索保证”的理论和国际贸易惯例，通过具体的判决确认了担保的独立合同（德Garantievetrag）的合法性[6].
民法典财产安全范文4
论文关键词 民法 胎儿 胎儿利益
《中华人民共和国民法通则》第九条规定公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。这规定说明在中国自然人的权利能力始于出生。或许正是因为没有法律上的规定，在性观念极大改变的情况下，堕胎似乎已经成为家常便饭，人流广告甚至走进了大学生宿舍。国家有关部门的数据显示，据不完全统计中国每年人工流产至少1300万例，位居世界第一。另据世界卫生组织最新统计，全球每年约有1600万不满18岁的少女分娩，另有320万少女经历不安全的堕胎。其中90%青春期怀孕少女生活在发展中国家。这严重威胁着了女性的生殖健康。这些种种社会现象不仅侵犯了胎儿的利益而且直接导致有关胎儿利益的个案急剧上升。我们的道德观、伦理观、甚至法律制度都面临着严峻的挑战。任何人都有从母体受孕到出生的过程，如果“只因出生时间的纯粹偶然性而否定其权利是不公平的”。因此，在面对现实，未来的民法典对于胎儿利益的保护是不可避免的。本文主要从民法的角度来做简要的分析。
一、侵害胎儿利益的具体表现及特征
一般认为胎儿的利益主要包括两方面的内容，一个是胎儿的人身利益，一个是胎儿的财产利益。人身利益一般主要包括胎儿是否具有健康权、生命权等等。在我们国家《继承法》第28条有相关的规定，这也是我们国家对胎儿保护的唯一法律法规。那么，在我们国家侵害胎儿利益都有怎样的表现，又有什么样的特征呢？
（一）侵害胎儿利益的具体表现
当下，通过有关部门的研究调查发现在我们国家对胎儿利益的侵害主要表现在两个方面：一方面为对胎儿人身利益的伤害，比如受环境的影响，使胎儿先天畸形；意外怀孕后的人工流产等等。另外一方面是对胎儿财产利益的伤害，比如胎儿的遗产继承权。胎儿虽然无法直接控制财产，但是按照正常的理论胎儿毕竟是未来的自然人，它对财产应该享有继承权，和受遗赠等权利，如果对于胎儿这方面不给予相关的保护，那么胎儿的未来势必会受到很大的影响，甚至间接影响到胎儿的生命健康权。虽然我国继承法对于胎儿的继承权还是有相应的规定，但这已经远远满足不了社会的现状。
（二）侵害行为的特征
1.侵害行为一般都是间接性的。侵害胎儿利益的侵权行为一般都不是直接作用于胎儿本身，而是间接通过胎儿的母体从而对胎儿造成损害。这是与一般侵权行为直接作用于客体不同之所在。
2.侵害行为一般都具有时间上的特定性。对胎儿造成损害是在胎儿还没有出生之前，因此对胎儿造成损害在时间上有限制，即一般都限制在母体妊娠期间。当然，如果是在受孕前期对母体造成的健康上的损害等影响了受孕后胎儿的正常发育，一般认为也属于对胎儿的侵权行为。
3.侵害行为的不可见性及多样性。主要表现如：坏境的污染造成父母生殖健康及遗传功能，导致胎儿发育不正常；母亲在受孕期间使用某些产品，导致胎儿先天畸形；电辐射、无线电波等电磁波的干扰导致人工流产；服用某些药品，导致胎儿畸形或者流产；母体输血感染病毒等。
4.侵害行为与损害结果之间一般具有时间上的间隔性。正如第一个特征所说，侵害胎儿的行为一般都是间接损害母体，因此往往会导致损害结果要隔一段时间才会发生。
二、我国民法对胎儿利益的规定及存在的缺陷
在中国的民法通则中对胎儿利益的保护几乎为零。目前有关胎儿利益保护的法律法规仅有《继承法》第28条。这规定仅仅是针对胎儿的财产利益的保护规定。正如前面提到的目前我们国家对胎儿利益的损害不仅仅是财产利益，胎儿的生命健康权已经成为了更为需要关注的热点。而在现实生活中有许许多多为了争取遗产而损害胎儿的个案，他们利用各种手段迫使胎儿胎死腹中。而我们却没有办法通过法律上的手段来进行保护。这无疑对法律提出了一个严峻的挑战。而纵观世界各国，有很多国家对胎儿的生命权健康权都作出了相应的解决办法。比如大陆法系有关的总括保护主义、个别保护主义、绝对主义等等。
三、世界各国对胎儿利益保护立法模式
在对我国民法上对于胎儿利益保护规定存在的缺陷有充分了解之后，我们很有必要借鉴西方各个国家对胎儿利益的成功办法以弥补我们法律上的空白。对于胎儿利益保护的规定最早见于罗马法，但是该规定主要局限于继承的领域。但是随着时代的发展，各种侵害胎儿的利益不断出现新的情况，原来仅仅在继承利于的法律对胎儿利益的保护已经不能适应需要了，正如我们国家现存的严峻情况。因此，各个国家都对原来的制度进行革新。
（一）英美法系国家的立法
英美国家对胎儿利益的保护不局限于传统的一般理论，而是根据胎儿保护的现实状况及现实需要，灵活的利用相关的法理，根据学说和判例为胎儿利益提供灵活的保护。例如在美国，早期法院否认胎儿可享受利益。但是后来由于医学、科技的进步，人们对于胎儿的认识更加的科学，到了20世纪中叶，普遍认为胎儿出生时候为活体的，可以请求相应的损害赔偿，用实务的态度，逐步改变为肯定胎儿可得享有利益、肯定胎儿享有损害赔偿请求权。
（二）大陆法系国家的立法
大陆法系国家根据胎儿利益范围之大小分为三种立法模式。总括保护主义、个别保护主义、绝对主义这三种立法模式。
1.总括保护主义规定：胎儿活体出生的，溯及到受孕的时候享有的权利能力。如《匈牙利民法典》规定：“人，如果活着出生，其权利能力应从受孕时算起，出生前300天算作受孕时间，但允许证明受孕时间早于或迟于第300天。出生日包含在300天内。”《瑞士民法典》第31条规定：“权利能力自出生开始，死亡终止。”“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”《阿根廷民法典》第70条规定：“人的生存自孕育于母体之时开始；人可在其出生之前如同生存一样地取得权利。如果母腹中的受孕胎儿出生时为活体，则即使是在和母体分离后存活的一瞬间，前述权利也视为不可撤消的取得。”但是总括保护主义存在先天的缺陷。
2.个别保护主义认为人的民事权利能力“始于出生，终于死亡”胎儿不享有民事权利能力，但在胎儿利益保护方面又有诸多例外规定，对胎儿可否享有权利这一问题，通过“原则否定、例外肯定”的方式进行个别保护。法国首创该立法模式，传统大陆法系国家如德国、意大利都相继采取该模式。《法国民法典》第906条、725条，《德国民法典》第844条第2款、1923条第2款，《意大利民法典》分别在第254条（认领）、第320条（和管理）、第462条（被动遗嘱能力）、第784条（对未出生的受赠人的赠予）及第906条（购置不动产、接受赠予、遗产和遗嘱）等条文中承认胎儿可享有相应的权利。
3.绝对主义严格恪守民事权利能力制度，而是完全否定胎儿享有权利能力和具体权利的可能性，对于胎儿利益的民法保护采取不作为的态度。前苏联、俄罗斯、白俄罗斯、韩国、越南等国民法典属于此立法模式。
四、我国未来民法典中胎儿利益保护制度构想
在充分对世界各国对胎儿利益保护立法模式的详细了解下，结合我们国家现有的立法以及实际情况，我认为个别保护主义比较适合于我们国家的立法模式。正如我国民法通则第九条之规定人的民事权利能力始于出生，终于死亡。而个别保护主义也是坚持这种观点，此符合我国的立法实际。众所周知，我们国家是人口大国，计划生育政策是我们国家长期坚持的一项政策。如果在立法上对于胎儿的流产等等作出规定，这势必会有悖于党的政策，更会导致我们国家人口的激增。或许到时会带来更为严重的问题。而个别保护主义坚持“原则否定、例外肯定”的原则。这不仅符合我们国家的实际情况，而且符合我们国家的政策以及相应的法律法规。那么在制定未来的民法典中，我认为我们应当在坚持个别保护主义的原则下制定更加详细的法律法规。
（一）胎儿的人身利益
1.对于胎儿是否享有民事权利能力，胎儿是否享有生命健康权。依据个别保护主义的原则坚持现行民法通则之规定胎儿不享有民事权利能力。但是得另外加以规定，如果为了谋取不正当利益，而损害胎儿的生命健康权。胎儿的父母以及出生后的监护人都可以请求侵害行为的赔偿。如《德国民法典》第844条第2项之后段规定：“抚养人被杀时，其应受抚养之第三人，虽于其时尚为胎儿，对于加害人亦有赔偿请求权。”《日本民法典》第721条也规定了损害赔偿请求权。
2.对于堕胎可以规定详细的程序。鉴于现在因意外怀孕而选择人流现象的激增，为了保护女性的生殖健康，我认为应该将堕胎加以详细规定。比如堕胎必须向有关部门申请，在有关部门的详细审核下，如果确有必要堕胎则予以批准；将医院的堕胎更加程序化，规范化；提升政府有关部门对于堕胎的监督力度，坚决打击违法堕胎的行为。
民法典财产安全范文5
形成权①，指的是由一个特定的人享有的、通过其单方行为性质的形成宣告来实施的〔1〕、目的在于建立一个法律关系、或者确定一个法律关系的内容、或者变更一个法律关系、或者终止或者废止一个法律关系而导致权利关系发生变动的权利。在请求权，权利人可以要求义务人为一个行为（《民法典》第194条〔2〕），以至于使得他们的意思一致而发生法律效果；而形成权与请求权不同，它只是给予一方的、并不需要别人的意思表示参与、而只是根据权利人自己一方的意思来发生法律效果的法律之力〔3〕。形成权使得权利人在不必得到相对人同意的情况下侵入相对人的权利范围，这就打破了合同的各种事项必须得到相对人同意的原则。②所以，形成权的“单方形成之力”与相对人的“忍让”或者“受拘束性”〔4〕是相一致的；相对人必须容忍权利人形成的意思，容忍后者侵入其权利范围，并且容许这个针对自己的形成权生效。③依据单方行为侵入合同当事人的权利范围，当然需要一个法律上的正当性根据，这个正当性可以来源于法律的直接规定，或者来源于合同当事人以合同约定的方式给予一方当事人的授权，或者来源于合同当事人一方给予另一方的特别授权。
二不同类型的形成权
以其内容而定，形成权包括了许多可能，因为它可以重新建立法律关系、确定法律关系的内容、变更法律关系的内容、终止以至于废止法律关系。
例如，形成权中关于权利人可以依据单方行为与另一个指定的人建立法律关系的权利，有择定权〔5〕、还有先买权（《民法典》第463条）〔6〕、买回权（《民法典》第456条〔7〕）。物权关系中，属于这种权利的有物权性质的先占取得权，如狩猎权人对于猎物的先占取得权、渔业权人对渔猎物的先占取得权。此外比如矿场所有权人（采矿权人）对于其有权采掘的矿产品的先占取得权，也属于这种性质的形成权。国库对现时所有权人抛弃地产的先占取得权，也属于这种权利（《民法典》第928条第2款）。〔8〕另外，依据《民法典》第956条第1款规定的取得许可，〔9〕形成权人对于原物的出产物依法取得所有权，其基础也是形成权。这样，根据形成权就可以建立对物的所有权关系。
确定债的法律关系改变债的关系内容的形成权，是选择性债权债务关系中的选择权（《民法典》第262条）。〔10〕另外，还有根据《民法典》第315条产生的确定权〔11〕以及根据《民法典》第437条的规定，债务人可以在推后履行、减价、撤回或者要求损害赔偿之间予以选择的确定权。〔12〕而变更法律关系的形成权存在于权利人将长期债权债务关系依据合同约定的选择方式予以延长的情形。而终止或者废止法律关系的形成权是解除权、撤回权、抗辩权以及撤销权。
可以归类于形成权的还有反对权，比如履行拒绝权，它作为一种抗辩，阻止请求权的实施（如《民法典》第214条第1款等的规定）。〔13〕这种形成权的本质是使得权利人能够解除一种正好是针对他本人的请求权的实施。这种抗辩的特征在于：其实行并不是一种法律行为性质的意思表示，而只要是一种事实行为的意思宣告就足够了。
形成权的特殊类型是形成反对权，它的目的是解除或者修正另一项形成权。对此的一个例子是《民法典》第574条规定的住宅承租人反对出租人解约权的抗辩权。〔14〕这个抗辩权一方面作为抗辩权修正或者改变了出租人在解除合同宣告中所表达的意思，使得出租人的解约权无法实施；另一方面它又是形成权，通过这一权利承租人在租赁关系终止的时候继续保持了租赁关系的延续。这些都是通过行为人的单方行为而实现的。其他尤其应予注意的形成反对权还有《民法典》第111条第2句以及第174条规定的拒绝权或者驳回权，这些权利也具有作为一个单方行为来拒绝另一个形成宣告的特点。
三形成权的行使
行使形成权也就是施加一种法律之力，以单方行为取得法律关系上形成的效果（改变原有法律关系的效果）。一般来说，形成权的行使就是向特定的形成相对人表达形成宣告，从而取得形成的效果（《民法典》第143条第1款等）。〔15〕但是在有些情况下，立法规定还可以通过法院的判决来达到形成的效果，此时形成权人不能依靠单方行为达到目的，而是要提起一个特别的形成之诉。由于可能对指定权利造成不稳定状态，因此《民法典》第388条第2句规定，〔16〕形成宣告原则上不能为相对人设定条件约束，也不能为其设定期限限制，而应该在向相对人提起时无条件无期限地生效。
（一）以形成宣告的方式行使形成权
形成宣告的意思就是要让相对人知悉权利变动的事态，因此形成宣告原则上需要一个对方接收的意思表示才能生效（《民法典》第130条）。〔17〕但是在抗辩生效的情况下有一项例外。〔18〕在以先占取得所有权的形成权行使过程中，向原参与物权法律关系、而现在已经成为形成权相对人的人做出形成的意思表示是非常必要的，因为这种取得权要建立的是一种可以排斥其他任何人的绝对权。因此，必须要有一种能够公开识别的取得所有权的公示，使人们可以看到他对物的占有。行使形成权一般情况下没有必要声明其理由。如果相对人拒绝形成权人的形成宣告并且已经进入诉讼程序，则行使形成权者应该就其权利成立的事实负举证责任。
（二）以形成判决产生形成的结果
在很多情况下为了法律利益的安全，一项形成的效果，也就是根据单方行为改变当事人之间法律关系的效果，必须经过法院检查性的判决、或者对于符合法律设定的前提条件的确认性判决才能生效。尤其是在严重侵犯形成相对人的法律地位、或者在形成效果上有重大社会利益的情况下，为了使得法律的交易更加安全、清晰，就更应该进行这样的判决。此时，形成权人不能独自导致发生形成的效果，而是有权提起形成之诉，导致司法介入而发生形成的效果。此形成之诉得以提起的根据就是形成权，对于形成权是否存在，法院在做出判决的时候应该予以审查。对于形成权人以此种提起形成之诉的方式，即以诉讼的方式、而不是形成宣告的方式实现的形成的效果，相对人更应该承受。④
例如，在以形成之诉提起离婚之诉（《民法典》第1564条）、终止婚姻之诉（《民法典》第1313条）或者对婚生子女的撤销之诉（《民法典》第1599条）时，就更应该以法院判决的方式发生形成的效果。〔19〕这样的形成判决在公司法中尤其多见。在《无限公司法》、《股份法》的实务中，剥夺公司经理人职权的行为、剥夺商业人权利的行为、或者排除股东或者合伙人的行为以及涂销股权的行为等经常都是依靠法院的判决来实现的。在股份公司实务中的无效宣告、撤销股东大会决议及有限公司解散等活动中的形成之诉，常常也是通过法院判决来实现的。在上述这些举例中，形成权的行使都涉及到重大或者广泛的法律利益安全问题，因此只有在经过强有力的法律确认之后才能发生形成的效果。
四形成权相对人的保障
形成权所包含的单方“形成之力”或者“变更之力”，以及与此紧密联系的对另一个权利人权利范围的侵入，在人人平等的社会中是不可以随意而为的。所以形成权相对人的利益在法律上更应该得到保障。应该把形成权人对相对人权利范围的侵入清晰化，而且在紧急情况下予以限制。为达此目的，立法上就必须存在“形成理由”，且形成宣告必须清晰明确地做出。
（一）关于形成理由
“形成理由”包含着一些条件，只有这些条件存在时形成权才可以行使。⑤形成理由的内容，多数都是由法律直接规定的；但是这些内容也可以在“缔约自由”的范围内由当事人自己协商确定。但是要能这样做必须有一个前提条件，就是作为该形成权基础的法律关系许可当事人自由约定行使形成权的条件。在形成理由是依据合同以及约定的情况下，形成权相对人的同意就成为对方侵入其权利范围的正当理由。在形成理由是依据法律规定时，形成权侵入的界限以及理由即来自于法律。比如在住房租赁关系以及劳动关系中，“解约权”就受到了一些特别的社会群体保护条款的限制。正如在长期债权债务关系中的解约权一样，《民法典》第346条〔20〕规定，撤回权的撤回理由可以由当事人自由协商确定。但是在正式的受法律承认的住宅租赁关系以及劳动关系中，出租人、供业者的合同解除权，由于要保护承租人对住宅的利益（《民法典》第573条〔21〕）、就业者的利益等原因而受到法律直接规定的解除合同理由的限制。法律并进一步规定，不能利用承租人的缺陷（《民法典》第573条第4款〔22〕）以及就业者的缺陷来违法约定解约理由。此外，即刻解约也受到法律明确规定的“重大理由”的限制（《民法典》第569条，第626条〔23〕）。而且这些由法律明确规定的行使解除权的重大理由既不能随意扩大，原则上也不可以放弃。在婚姻以及父母子女关系这些不存在支配关系的法律关系中，形成理由也不可以自由地约定。
（二）形成过程的可识别性
形成宣告必须首先向所涉及的人明确做出，而且只能在到达相对人时生效（《民法典》第130条）。符合这一条件时，形成权相对人才能对要被改变的权利范围做好准备。这是形成权行使的第一步条件。在正常的解约行为中，宣告明确的解约期限同样有助于相对人做好准备。
能够增加形成效果的可识别性的，是形成效果原则上排斥附加条件。也就是说，形成宣告应该在不附加条件的情况下做出，因为条件总是未来的一个不确定的事件，对形成权相对人来说，不确定或者左右摇摆的状态、形成宣告将来是否会做出等等，总是难以预知的。⑥那些相对人容易确知的条件，尤其是由单方面的意思加以确定的条件，在法律上是不许可的。但是对于具有明确期限的解约时间限制，原则上法律却都是许可的，而始期以及终期不确定的期限，则不被法律许可。为了保障相对人必需的前瞻性以及权利的安全，形成宣告原则上不可以撤回，即已经发生的法律效果原则上不可以由形成权人的单方行为予以排除。当然，这一排除的例外，就是排除的宣告必须在形成宣告到达之前或者同时到达相对人之处（《民法典》第130条第1款第2句）。当然，如果形成权相对人对于形成效果存在争议，那么形成权人可以撤回原来的形成宣告。⑦此时常常会在当事人之间产生一个放弃形成效果的契约，此后，单方面的撤销就再也不可能了。
（三）形成权的消灭
形成权的消灭实际上也是对它的进一步的限制。形成权因为其行使而同时消灭并被涤除。大多数情况下这一权利只能在一个确定的期限内行使，因此，如果权利人没有在此期限内有效行使该权利，它也会因为超过期限而被涤除。
例如，因为“错误”而产生的撤销权，应该在错误被发现之时立即行使，如果权利人没有及时行使该权利，则根据《民法典》第121条的规定，经过10年，该权利就会被涤除。〔24〕而先买权的行使期限则更为短暂（《民法典》第469条第2款〔25〕）。法学上将这种期限称为“除斥期间”或者“除权期间”，因为超过这一期间，权利人的权利就被涤除了。
五形成权的保护
因为形成权不是绝对权，因此不能根据《民法典》第823条第1款的规定来加以保护，〔26〕也不能类推适用《民法典》第1004条的规定来加以保护。〔27〕其实形成权也不需要这样的保护，因为该权利仅仅依据权利人单方面的行为就可以行使，无权利的他人实际上根本无法触及到这样的权利。
六形成权作为财产的客体
原则上形成权不是独立财产权，因此一般情况下不可以独立转让，而只能由其基础关系中的主体享有，并时刻与其基础关系相连。只有在基础关系发生转移的情况下，形成权才一并转移给基础关系的受让人。
但是如果预约合同确定择定权可以转让的，当然这一权利可以独立转让。然而根据《民法典》第473条规定，优先权不可以转让，也不可以继承，当然如果当事人另有约定的除外。撤销权不可以转让，但是一般情况下可以继承。社团被清算时，财产清算人接手清理当事人财产时，可以行使当事人的形成权。如果债权人有权对债务人设置的财产权予以变价，他也就可以就相关的形成权设置质押。
引文：
①该概念是基于塞克尔（Sekel）《阔赫纪念文集》（1903年）第205页的论述而形成的。对此可以参考居勒尔（Doelle）在《德国法律家第42届年会文集》第2卷B部分第11页的表达等。
②形成权的这个特征是波蒂谢尔（Boetticher）提出来的，对此可以参见居勒尔（Doelle）在前引书第1卷第45页的表述，以及同一作者于1964年发表的“私法中的形成权以及（相对人的）忍受”一文。
③前引波蒂谢尔所列书。以及许尔内尔（Soeller）的著作《劳动关系中单方履行的规定》（第40页），作者认为，形成权的相对人有一种在形成权享有人的意思作用下的“服从性”特征。但是我们还是使用了“受拘束性”这个概念，目的是为了使得这里当事人之间的关系远离社会关系中的从属性观念。这个概念是一个法律规范概念，而不是社会学概念。
④请参阅前引波蒂谢尔所列书第54页。
⑤M.贝克尔（M.Becker）：“形成权与形成理由”，载《民法实务档案》第188卷（1988年）第1期。
⑥见梅迪库斯《民法总论》，边码849.
⑦见梅迪库斯《民法总论》，边码90.
[注释]〔1〕原文中Gestaltungserklaerung一词以前被我国法学界翻译为“形成意思表示”，此译不合乎原意。原文中只有“表示”的意思，而没有“意思表示”的意思，此中差别很大。关键是以前的翻译者对于“意思表示”这个民法学的概念不甚理解，以为只要有表示，就是意思表示。但实际上因为意思表示必然形成法律行为，其生效要受到法律行为生效条件的约束；而形成权将予以实施的宣告，如下文所言，并非都是法律行为，而且也不一定受到行为人行为能力的约束，所以将其翻译为“形成宣告”才符合原文含义。另，本文中原书注释放在文后尾注，译者做出的必要说明放在文中脚注。
〔2〕《德国民法典》第194条第1款是关于请求权概念的规定：请求权就是要求另一个人为某种作为或者不为某种作为的权利。另，此处及下文所说《民法典》均是指《德国民法典》。
〔3〕Rechtsmach，法律之力或者法律强力，权利之力，这是萨维尼给权利所下的定义。他认为权利是能够推动某种正当的法律效果发生的力量，所以他把权利定义为法律之力或者权利之力。
〔4〕Gebundenheit，原意为“受拘束性”，指形成权的相对人对于形成权人行使权利所受到的约束。以前的出版物将其翻译为“法律义务”，这也是不准确的理解。因为这种约束具有自我约束的特征，它并不是法律上的义务，法律无法也没有必要强制当事人履行这样一种忍让，而法律义务则具备“必须为”、“不为则受法律强制”这个特点。
〔5〕这种权利，最典型者，就是作者在本书后文中叙述的依据“合同预约”而给予一方当事人的、由其依据单方行为在未来确定与另一方建立合同关系的权利。
（6）《德国民法典》第463条关于先买权的规定，确定先买权人享有打破别人的买卖合同关系、自己与出卖人建立买卖合同关系的权利。
（7）《德国民法典》第456条关于买回权的规定，确定物的出卖人可以与买受人约定，自己将来买回出卖之物。买回权没有优先效力。
（8）《德国民法典》第928条第2款规定，现时所有权人抛弃的地产，由地产所在地的联邦州的国库先占取得。州国库以将该地产纳入不动产登记簿的方式取得其所有权。
（9）《德国民法典》第956条第1款规定，物的所有权人如果许可他人取得物的出产物、其他果实以及物的部分所有权、而且将物的占有也转移给他人的，当这些出产物与物分离时，由他人取得这些出产物的所有权。如果物的所有权人已经承担了许可他人取得这些出产物的义务，则一旦他人获得了对出产物的占有时，他人直接取得出产物的所有权。
（10）《德国民法典》第262条规定：债的关系中如果债务人承担了多种给付方式的义务、而现实履行时只能有一种给付方式生效的，在发生争议时债务人享有选择权。
（11）《德国民法典》第315条第1款（关于一方当事人对于履行方式的确定权）规定，如果债的履行方式可以由缔约人自己确定，则在发生争议时应该承认，（债务人）可以以自己认为最为公道的方式履行。该条第2款规定：（债务人）这一确定在向对方做出宣告后生效。
（12）《德国民法典》第437条规定：出卖之物有瑕疵时，如果法律没有其他的规定，则买受人可以在推后履行自己的义务、撤回合同、减价、或者要求损害赔偿这些方式之中确定一种方式保护自己的权利。
（13）《德国民法典》第214条第1款（时效的效力）规定：时效届满后债务人有权拒绝履行其义务。
（14）《德国民法典》第574条（承租人针对解约的抗辩）第1款规定：租赁关系终结后如果终止租赁关系对于承租人或者他的家庭成员家政明显困难，而且根据估价终结租赁关系对于出租人的利益也不合算时，承租人可以针对出租人的解约要求提出抗辩，并和其延长租赁关系。但是租赁合同规定有明确的租赁期限者除外。
〔15〕此处原文中作者列出多个法条，译者翻译一条为例。《德国民法典》第143条（关于撤销宣告）第1款规定：撤销于向特定相对人做出宣告时生效。
〔16〕《德国民法典》第388条（关于撤销宣告）规定：合同的撤销在向另一方当事人做出宣告时生效。附加条件或者期限限制的撤销宣告无效。
〔17〕《德国民法典》第130条规定：一项必须向对方当事人做出的意思表示，如对方当事人不在当面，则只能在该意思表示到达对方当事人时生效。对方当事人事先或者在该意思表示到达的同时提出异议的，该意思表示无效。
〔18〕作者在其书的下文部分说，因时效而提起的抗辩能否生效，应最终取决于法院的判决。
〔19〕《德国民法典》第1564条（关于通过判决离婚）规定：婚姻可以根据配偶一方或者双方向法院提起申请、由法院做出判决而解除。婚姻关系自法院判决生效之日起消灭。《德国民法典》第1313条（关于婚姻因判决而终止）规定：婚姻可以根据通过法院的判决而提出的申请予以终止。婚姻关系因为法院判决生效而解除。《德国民法典》第1599条（关于非亲生父亲关系）规定的大体内容是：亲生父亲关系可以因为正当的理由而撤销，撤销之后该男性不再是孩子的父亲。
〔20〕《德国民法典》第346条（关于撤回的效力）规定了许多合同撤回的理由以及结果。此处以其第1款为例：如果合同的当事人一方在合同中保留了撤回的权利，或者法律规定其可以行使撤回权，则该当事人可以在撤回条件成就时将已经履行的给付取回。履行撤回时同时取回孳息。
〔21〕《德国民法典》第573条（关于出租人正常解约）为保护承租人做了多项规定。举其第1款为例：出租人在住宅租赁关系届满时，只有存在正当的理由才能解除合同。禁止为提高租金的目的解约。
〔22〕本款的内容是：针对承租人的短处而违法形成的约定无效。
〔23〕《德国民法典》第569条（基于重大理由非正常的即刻解约）规定了租赁合同期间予以解除的各种原因。其内容很多，现举其第1款为例：所谓重大理由是对承租人而言：其所承租的房屋在建造时有重大的缺陷，因此居住对其有巨大的健康损害。这种情形同样适用于承租人在订立合同之前就已经知道这一危险，而且已经放弃了因为这种危险法律赋予的权利的情形。第626条（基于重大理由的即刻解约）也规定了数种雇佣合同立即解约的情形。现举其第1款为例：雇佣合同可以由双方当事人的任一方基于重大理由而即刻解除，条件是根据对各种情形的考虑以及对双方当事人利益的衡量，在这种雇佣关系存续期间内或者到达约定的终期之前，雇佣合同的结果对解约人无法估量。
〔24〕作者原文此处写为30年，为旧的规定。经查法典及请示作者，修改为10年。
〔25〕《德国民法典》第469条（关于先买权行使中的通知义务、除斥期间）第2款规定：先买权人可以行使其权利的期限，自其接到通知之日起，标的物为不动产的为两个月，其他的标的物为一个星期。当事人之间就此期限另有约定的，可以替代此法定期限。
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[关键词] 瑞士债法典；立法技术；简洁性；中国民法典
[中图分类号] D923 [文献标识码] A [文章编号] 1671-6639（2012）04-0021-05
《瑞士债法典》简洁易懂的特点，使得法律更贴近生活，因而瑞士债法常常被称作“简单友好型”法律[1]。这种简单并不仅仅体现在其内容上的通俗，更直观地体现在形式上的简洁，其中包括语言和条文数量及表达方式。中国民法典的制定，在形式上应当借鉴《瑞士债法典》，使中国民法典不但在内容上，同时在形式上也能成为一部“简单友好型”民法典。
一、《瑞士债法典》条款结构的立法原则确立
欧根·胡贝尔（Eugen Huber）{1}在起草《瑞士债法典》的过程中，在法典条款结构方面确立了两项至关重要的原则：第一，每个条款至多不得超过三段；第二，每段不能超过一句话[2]。这使该法看起来轻松，并且富有层次感，拉近了民众与法律的距离，同时也防止了内容繁琐给人们带来“被立法者（法学家）说教”的厌倦。此种原则的确立，不但体现该法起草者立法技术之娴熟，同时更能体现出起草者驾驭语言和文字的能力。这在一定程度上能够解释为什么在德国有人曾提出要废除德国民法而代之以瑞士民法。因为在那些赞赏瑞士民法的人们当中有人认为德国民法的文字和技巧过于复杂、结构过于精细、过于概念化，而这些缺点在瑞士民法中全都消除了[3]。
欧根·胡贝尔确立的这两项原则，不但在瑞士得到尊重和延续，也在其他国家的立法中得到体现。以中国大陆地区现行的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）、《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）为例，在《民法通则》中仅有三条{2}超过了三段；《物权法》中仅有一条{3}超过了三段；而《合同法》与《侵权责任法》中没有任何条款超过三段。但是，我国大陆地区现行的以上基本民事法律的条款中，绝大多数的条款都超过了一句话，有的甚至高达5句，单段字数高达200字左右。而中国台湾地区的现行民法第一编总则和第二编债中仅有四条{1}超过三段，并且绝大多数条款是只有一句话，个别条款有2-3句话。因此，台湾民法典从表面形式上看具有统一性，而中国大陆地区的基本民事单行法中，条款形式详略不一，稍显凌乱。
笔者不敢断言每个国家在立法时都参考了欧根·胡贝尔确立的这两项原则，但我们不难发现这两条原则在许多国家的立法中有所体现，如《日本民法典》、《德国民法典》、《法国民法典》等，在这些法典中，条款很少有超过3段的，即使有超过3段的，超过的部分经常是对前几段内容适用的补充说明或是经过后来修正而增加的条款。因此，笔者认为有必要在中国民法典制定过程中，在法律条款结构方面有统一的原则，这样有助于民法典形式上的美观性和流畅性。
二、《瑞士债法典》的结构及特点
《瑞士债法典》在结构上有五编内容，分别为总则，各种合同，公司与合作社，商事登记、公司名称和商业账簿，有价证券。《瑞士债法典》的特点主要体现在以下三个方面：
其一，形式简洁、立法言简意赅。如前所述，《瑞士债法典》在形式上遵循了欧根·胡贝尔确立的原则，因此其最突出的特征是形式简洁、语言通俗易懂，极具可理解性。
其二，明文赋予了法官极大的自由裁量权。这是受《瑞士民法典》第一条的影响，该法第一条主要内容是：如果有法律规定的，法官需要一律适用法律的规定，如果法律没有规定，那么应依照公认的习惯法；如果没有习惯法，法官应当依据自己如作为立法者应提出的公认的规则裁判。因此，在《瑞士债法典》中赋予法官自由裁量权的条款较多，特别体现在赔偿数额的确定上，如第42、43、46、202条等。
其三，首次将现代商法的内容纳入到债法体系中，其独特的立法模式对后世各国民商合一的立法模式产生重大影响。
三、《瑞士债法典》简洁性的体现
如前所述，《瑞士债法典》的一个非常突出的特点就是言简意赅，这也是将《瑞士债法典》评价为简洁的根本原因[4]。具体来说，《瑞士债法典》的简洁性主要体现在以下两个方面：
（一）语言方面
《瑞士债法典》立法语言简洁通俗与该法的起草者有密切关系，起草者虽然是法学家，但却极力使法典面向公众。
《瑞士债法典》使用的大多都是日常用语，并且采取了人们日常表达的文法结构。该法很少采用特别专业的法律术语和抽象概念，即使使用了抽象概念，也不组成体系，这样避免了技术性强的难懂语句和条文之间的相互参照[5]。总之，《瑞士债法典》语言的简洁性使得人们不必经过特别的训练就可以理解。这种语言的简洁性对于获得公民和议会的一致接受和支持至关重要。换言之，其可以加快公众对于法律认可和认知的效率[6]，也间接地节省司法和法律教育、宣传成本。
值得注意的是，《瑞士债法典》的通俗易懂并不等于其内容完全排斥专业性、技术性而成为一部“俗不可耐”的法律，恰恰相反，《瑞士债法典》的这种通俗性、流行性却是专业化、技术化的最高境界。比如瑞士债法中，立法者有意针对法律适用的常用主体采取区分原则进行条文表述和适当列举，如：第198条{2}对家畜的列举，考虑到与家畜有关的常用主体可能对“家畜”一词没有具体的概念，因此加以列举。第284、301条也属于类似情况。笔者惊奇地发现，在《瑞士债法典》中凡是涉及与农业有关的术语，均会使用列举的方法加以解释。因此，可以毫不夸张地说，《瑞士债法典》既是法律文本，同时也是一本优秀的教科书。
另外，简洁并不见得会使法律内容缺漏和不全面，恰恰相反，这种简洁使得法律的容量增大[7]，在一定程度上，也扩大了法律的适用范围，使法律具有灵活性和全面性。例如，《瑞士债法典》第五十四条第二段{3}规定：“暂时无民事行为能力人造成损害的，应当承担责任，但能够证明其对损害的产生无过错的除外。”对应到中国大陆《侵权责任法》即是第三十三条。该条第一款规定：“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。”第二款规定：“完全民事行为能力人因醉酒、滥用品或者对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。”尽管本条在学界解释时并没有产生太大争议，但笔者却有不同的看法。为此，笔者先详细分析此条文的不足，再将此条文与《瑞士债法典》第五十四条第二段进行对比，即可看出《瑞士债法典》第五十四条的简洁性和全面性。
《侵权责任法》第三十三条第一款从文法上解释，容易造成歧义。此处的“有过错”是修饰“造成他人损害”还是修饰“对自己的行为暂时没有意识或者失去控制”，即是“有过错造成他人损害”，还是“有过错使自己丧失意识”。如果按照一般理性人的语感和 “就近修饰原则”的文法来推测，修饰“造成他人损害”的可能性更大。但实际上恰恰相反，如果有法理基础的人就会发现问题所在。在法学理论中，过错包括故意和过失，无论是故意还是过失，均以行为人有意志因素和认识因素为条件，那么对于暂时没有意识或者失去控制的完全民事行为能力人来讲，何来意志因素和认识因素可谈呢？因此，“过错”只能修饰“对自己的行为暂时没有意识或者失去控制”。但这是在具有法学理论基础的前提下进行的推论，因此无意间缩小了能理解此条文的读者范围。笔者认为此条文应当修改为“完全民事行为能力人有过错使自己暂时没有意识或者失去控制而造成他人损害，应当承担侵权责任；没有过错（使自己暂时没有意识或者失去控制而造成他人损害），根据行为人的经济状况对受害人适当补偿”。这样使法条表述更加准确、不易产生歧义。更重要的是，这种表达更贴近生活中的语言文法。
其实，学者们在理解此条文时，并没有产生笔者所担心的问题，但还是有必要从文法上对此条文加以规范，毕竟一切用语言表达的东西本身就是危险的，如果不加以严格对待的话，会产生诸多问题。除此之外，法律语言和文法的运用也是立法技术的范畴，因此有必要使其精确。
接下来，笔者将从内容和结构两方面来解释此条文。本条是关于完全民事行为能力人暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的责任承担问题的规定，杨立新教授称之为“暂时丧失心智的损害责任”[8]。该条第一款规定了两种情形：（1）行为人有过错使自己丧失心智造成他人损害的，应当承担侵权责任；（2）行为人无过错使自己丧失心智造成他人损害的，承担公平补偿责任。对此，暂时丧失心智的损害责任有以下重要特征：首先，主体的特殊，主体必须为完全民事行为能力人；其次，暂时丧失心智强调失去控制能力的突发性；再次，归责原则采取过错原则和公平原则的双重性[9]。而第二款规定了完全民事行为能力人因醉酒、滥用品或者对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的侵权责任。对于第二款的规定究竟是专门规定了一种侵权责任还是对第一款的具体说明，意见并不同[10]，但能够确定的是第二款的确规定了三种具体情况，即醉酒、滥用品、滥用而丧失心智的损害责任。但这三种情况能不能推定为“过错”呢？笔者认为，可以认定为过错，且是严重的过错，甚至滥用品和本身就是违法的，因此第二款是对第一款前半句的具体规定。这样，从结构上看，两款规定是一般和特殊的关系，在适用法律时应当遵循特殊条款优于一般条款的原则。
分析到此，我们再来看《瑞士债法典》第五十四条第二段的规定：“暂时无民事行为能力人造成损害的，应当承担责任，但能够证明其对损害的产生无过错的除外。”仅仅一句话却包含了我国《侵权责任法》第三十三条以及笔者以上分析的全部内容。从语言上看，《瑞士债法典》该条规定没有文法问题，另外仅仅“暂时无民事行为能力人”一词却包含了我国《侵权责任法》条文中的“暂时没有意识”、“失去控制”等含义，而且其范围却不限于此两种情况，这种简洁扩大了法律的适用范围，使法律具有灵活性和全面性。
综上所述，我们可以清楚地看到《瑞士债法典》语言的技巧，以及简洁带来的灵活性和全面性。
（二）条文数量及表达方式
在条文数量方面，笔者整理了《瑞士债法典》和其他几个国家在债法总论、侵权法和合同法方面的条文数量。《瑞士债法典》此部分的条文共551条，其中第一编总则部分183条，第二编各种合同共368条；《德国民法典》第二编债之关系法从第241到853条，共613条，另外还需加上《德国民法典》第145—157条关于合同的一般规定，因此德国这部分的条文共有626条；《法国民法典》中此部分对应的内容大致为第三编第三章（契约或合意之债的一般规定）、第四章（非因合意发生的债）、第六章（买卖）、第七章（互易）、第八章（租赁）、第十章（借贷）、第十一章（寄托及诉争物的寄托）、第十二章（赌博性的契约）、第十三章（委托）、第十四章（保证）的内容，这些部分内容的法条总数为906条；中国台湾地区第二编债的总条文数为603条。通过以上对比我们可以清楚地看出，《瑞士债法典》条文数量的确较少。
除此之外，《瑞士债法典》最引人注目的地方是其条文内容表达短小而简洁，一般条文很少包括三段以上的{1}，每段一般由一句话组成，每句话一般也不长。《瑞士债法典》省略了一些不必要的条款，如立法目的、基本原则等条款。而且对条款相同部分做了“合并同义词句”的工作，如《瑞士债法典》第九条第一段规定：“若撤回要约的通知先于要约到达或者同时到达受要约人或者迟于要约到达要约人，但此类意思表示要先于要约为受要约人知悉的，则该要约应当视为没有发出。”本条第二段规定：“前款规定同样适用于承诺的撤回。”而我国《合同法》在表达完全相同的内容却用了3个条文，并且这三个条文的前半部分基本相同。由此，我们就可以清楚地知道《瑞士债法典》条文能够如此之少、表达如此简单的原因了。
四、《瑞士债法典》的简洁性对我国民法典编纂的启示
我国民法典的制定工作正在逐步开展，抛开民法典的体系和内容不谈，笔者认为在立法技术上，中国民法典的编纂应当借鉴《瑞士债法典》的简洁性。
（一）语言方面
对于立法语言，首先需要我们思考民法到底是行为规范还是裁判规范。我国理论通说认为民法兼具行为规范和裁判规范的双重性质，如梁慧星在其《民法总论》中提到，民法为行为规范兼裁判规范[11]。韩世远也没有否定民法的行为规范性，但其认为对于民法规范来讲，说其为行为规范，只不过是一种理想的应然状态，民法规范首先应当是裁判规范[12]。
分析民法的规范属性是想进一步说明：民法典编撰立法语言应首先服务于谁？笔者认为，民事立法还是应当服务于民众，这样就需要民法典编纂时需要考虑语言的通俗性。其实，我国现行民事基本法律是满足通俗性要求的，这点和《瑞士债法典》相类似，但是我国法律缺少简洁性。因此，在民法典编纂时，必须充分利用语言学技术使法典语言更加精确、形式更加简洁。
需要注意的是，笔者所谓的通俗是在技术化前提下的通俗，毕竟法律文本的表达还要服务于法官和法学研究者，如果法律文本过于通俗，会使得法律的权威性和专业性下降，所以在语言通俗方面采取适当的区分原则，立法时应考虑到法律适用的主体、适用范围的广度，采取类似《瑞士债法典》的表述模式，适当列举。另外，法律文本过于通俗会产生这样一种质疑，即法律语言越通俗，表面上看具有亲和力，但实质上会不会具有更多管制的倾向？笔者认为，法律具有约束作用，这种约束作用不是体现在人们对法律了解多少，而是在于对人们的行为提供一个边界，这种边界客观上是固定的，不会因为主观认识而扩大或缩小。此种质疑夸大了语言对法律作用的影响。
（二）条文数量及表达方式
在条文数量方面也应当学习《瑞士债法典》，尽管条文的数量并不一定代表着法典的成熟与否，但民法的核心是自由，条款越多，限定的事项也必定会增加。条款数量越多还会使单一条款的指引作用降低，例外增多。因此在民法典编纂时，起草者、立法者应遵循一定原则，在条文拟定后应当仔细斟酌法律用语，删除一些诸如立法目的、宣示性、无实质内容的“睡美人”条款，另外要进行一些必要的诸如“合并同义词句”的语言技术来精简法律的规定和条文数目。
值得注意的是，精简条文时必须保持法律的明确性，对于理论上容易产生争议的问题，必须毫不吝惜地进行明确。如在强制性规定方面，瑞士债法竟然采用独立节的形式明确强制性规定的具体条目。另外还要强调法律用语称谓的精确性。笔者认为，我国《侵权责任法》第21条就属于用语不精确的情况。该条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨害、消除危险等侵权责任。”笔者产生的质疑是，难道说危及他人人身、财产安全的行为都可以界定为侵权行为吗？比如一个人在自家庭院内养了一条藏獒，有可能危及到邻居小孩的人身安全，那么将养狗的行为界定为侵权行为合适吗？另外，本条产生的不是侵权责任，而是威胁排除义务，因为没有造成通常理解意义上的损害后果，如果将此认定为侵权责任标准，那么对于损害后果的界定前后就不一致了，所以不宜将当事人称为侵权人和被侵权人，类似刑法上不能随便将犯罪嫌疑人称为罪犯是一样的道理。所以在保证简洁的同时，还要保证用语的精确性和体系性{2}。
五、总结
《瑞士债法典》乃至全部瑞士法律最引人注目的特点就是简洁性，这种简洁性的价值是不容小觑的，其一方面迎合了法律特别是民法以自由为核心的宗旨，同时也充分展现了立法者的立法技术。中国民法典的制定工作正在逐步展开，我们不应当把所有的注意力都倾注在法典的体系和内容上，还应该在形式上加以仔细斟酌，从而使我国民法典由内而外均散发出一种“简单而友好”的美。
[参考文献]
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[8][10]杨立新.侵权责任法条文背后的故事与难题[M].北京：法律出版社，2011.p119，p120.
[9]王利明.侵权责任法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2010.p64～65.
