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普通法与特别法的关系范文1
关键词:刑法;法条竞合
中图分类号:D924 文献标识码:A文章编号:1005-5312(2010)22-0208-01
在司法实践中,存在司法工作者常常面临法条竞合而难以作出抉择的情况。罪行法定是刑法的基本定罪原则,但法条竞合的存在使得依法定罪出现困难,如何在具有交叉竞合的法条之间选择正确恰当的定罪依据是当前刑法理论和司法实务中亟待解决和关注的问题。
一、刑法法条竞合的基本理论
(一)法条竞合的概念
法条竞合,又称为法律竞合、法规竞合、规范竞合等,指一个行为同时符合数个法条的犯罪构成触犯不同的罪名,而最终只择一个法条适用的情况。法条竞合是犯罪构成要件的竞合,具体而言,是指犯罪构成四个要件的竞合,当两个法条规定的犯罪构成的四个要件之间存在相同、包容或交叉关系时,这两个法条就形成竞合。
对于法条竞合理论的范畴归属,我国刑法学界存在较大的争议,概括起来主要有三种观点:一种是法条关系说。认为法条竞合是与犯罪行为无关的、确立和协调刑法条文与刑法之间关系的条文形态,而非确立和协调犯罪行为与刑法条文之间关系的形态。
(二)法条竞合的形式
我国刑法法条竟合的现象非常复杂,主要表现为以下几个方面:(1)因犯罪主体不同而形成的法条竟合。(2)因犯罪对象不同而发生的竟合。例如,盗窃枪支、弹药的行为,既符合盗窃罪的构成要件,又符合盗窃枪支、弹药罪的构成要件。(3)因犯罪手段不同而形成的竟合。例如,冒充国家工作人员骗取财物数额较大的行为,既符合诈骗罪的构成要件,又符合招摇撞骗罪的构成要件。(4)因犯罪时间不同而形成的竟合。(5)因犯罪目的不同而形成的竟合。例如,以牟利为目的传播物品的行为,既符合传播物品牟利罪又符合传播物品罪。
(三)产生法条竞合的原因
首先,从罪刑法定角度来看。一方面,罪刑法定原则要求刑法规范应具有明确性,即规定犯罪的条文必须清楚明确,保障此罪、彼罪的明确界限,从而避免法条竟合现象的发生。另一方面,由于罪刑法定要求刑法规范的明确性,立法又不能避免法条竟合现象的发生。因为罪刑法定的明确性,要求立法者立法时必须使用固定而意义狭窄的语词,而由这些语词所组成的法条或规范对犯罪事实通常就只有一个评价角度。然而现实生活的复杂性决定了犯罪事实的多样性,罪犯也不可能按照法条设定的单一评价角度去实施符合法条的某一犯罪行为。一具体犯罪事实,由于构成法条的语词本身的意义范围限制,可能符合多个评价角度。于是,法条竟合就不可避免地发生
其次,从逻辑划分的角度来看刑法是规定罪、责、刑的法律规范,解决什么行为是犯罪及怎样处罚的问题。而立法者在制定刑法时不可能仅作出这样的规定“犯罪的,处刑罚”。一方面,司法实践无法操作,另一方面,破坏罪刑均衡和罪刑法定原则,不利于保障人权和预防犯罪。
二、法条竞合的处断原则
研究法条竞合,就是为了解决法条的适用问题。 实际上,按照竞合的法条间是从属关系还是交又关系,将法条竞合分为两种类型,即从属竞合与交叉竟合,就可以解决法条的适用问题。
对于从属竞合,谁是特别法条谁是普通法条一目了然,一般情况下适用特别法条优于普通法条自无疑问,如第265条(盗窃罪)与第127条(盗窃枪支、弹药、爆炸物罪)是从属关系,当行为人盗窃枪支的行为时,依照特别法条优先原则,适用第127条。对于交叉竞合,一般情况下应依照全面法优先原则,适用全面法,如第115条(放火罪)与第232条(故意杀人罪)是交叉关系,当行为人放火杀死多人时,就产生了竞合问题,相对于第232条来说,第115条更接近具体事实,更能全面评价事实,既强调了行为的手段特征,又评价了造成多人死亡的事实,因此,第115条是能全面评价的法条,应适用第115条。
普通法与特别法的关系范文2
【关键词】罪；宿罪；法条竞合
中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)02-064-01
一 、案情介绍
2010年6月王某(男,22岁)、李某(男，23岁)在网上联系一女安某(女,12周岁),两人明知安某只有12周岁,入住某酒店后,王某、李某同时轮流与女安某发生性关系,事后支付安某5000元。
二 、分歧意见
对于本案的定性,存在以下三种不同观点:
观点一:王某、李某的行为构成宿罪。王某、李某在安某主动、自愿从事活动的情况下,明知安某未满14周岁,而进行宿事后支付价金的行为,符合宿罪的犯罪构成,根据《刑法》第360条,处5年以上有期徒刑,并处罚金.
观点二:王某、李某的行为构成罪,且适用第236条第3条的加重法定刑。对其的同意或承诺是无效的,所以女安某对其与王某。李某发生性关系的承诺无效,王某、李某共同宿的行为应认定为,适用第236条第3款的法定刑。
观点三:王某、李某的行为同时触犯引诱未成年人聚众罪和宿罪,应以想象竞合犯从一重罪处罚。所谓引诱未成年人聚众罪是指引诱、诱惑、强迫不满18周岁的人参加聚众活动。本法所保护的法益主要是未成年人的身心健康,并不要求活动具有公然性,参加秘密聚众活动的,也以本罪论处。本案中,李某、王某明知安某未满14周岁,而以金钱引诱安某参加聚众活动,触犯了第301条引诱未成年人聚众罪。同时王某、李某明知女为未满14周岁的而进行宿的,触犯了宿罪,符合一行为触犯数罪名的情况,以想象竞合犯处理,从一重罪处罚。
三 、观点阐述
笔者同意第二种观点,理由如下:
（一）宿罪与奸型罪的关系认定
有观点认为,刑法在奸型罪之外另行规定了宿罪,意味着两者构成要件的不同,表明刑法已将宿的行为从奸型的罪最终独立出来了,因此宿的行为不再符合奸型的罪的构成要件,对宿的行为不能再以奸罪论处。笔者并不赞同此观点。
张明楷教授认为,以为内容的宿的行为完全符合奸型的罪的构成要件。其主要提出以下三个理论依据:第一,奸型的罪的犯罪并未将女排除在外,的品行,职业并不影响奸型的罪的成立。第二，法律上认为的同意或承诺是无效的,宿行为同样侵害了的性的自主决定权,客观上完全符合罪的构成要件,具备了罪的构成要件,具备了罪的违法性。第三,宿时,行为人已经明知该女为不满14周岁的,因而具备了罪的故意。因而,张明楷教授认为,宿的行为同时完全符合奸型的罪的构成要件。
劳东燕副教授认为,宿罪并不是第236条整个罪的特别条款,而只是《刑法》第236条第2款奸型罪的特别条款,故存在加重情节的宿行为,完全可以适用《刑法》第236条第3款的规定。
陈兴良教授认为,奸型罪与宿罪之间,存在普通法条与特别法条之间的法条竞合关系,按特别法优于普通法的原则,宿的虽然完全符合奸的特征,但仍应当以宿罪论处。他主张，此问题事关罪刑法定原则，从特别法与普通法的竞合关系来看，立法者之所以在普通法之外另行规定特别法，主要是为了使特别法规定的行为得到妥善处理。二人以上轮流宿的，应适用特别法条——宿罪，无论适用了重法还是适用了轻法，都是符合立法意图的，至于说在该种情况下，对行为人适用了轻法，难以实现罪行相适应原则，因此适用重法，该观点并不能成立。理由如下：罪行相适应原则具有立法和司法的维度，在司法活动中应做到司法上的罪行均衡，在某些情况下，由于立法原因而导致的不均衡并不能通过改变法律适用原则的方式来追求所谓罪行相适应，否则有悖于罪刑法定原则。笔者对该观点持否定态度。
（二）与聚众行为关系的认定
聚众是指两个以上的男子公然的同一时间,同一地点轮流与一个或几个成年女子自愿的行为。而是指二男子以上在同一时间,共同对同一妇女(或)连续地轮流或同时的行为。多名男子轮流与的,应如何定性?笔者认为,由于身心发育不成熟,缺乏辨别是非的能力,不理解的后果和意义,也缺乏抗拒能力,因此,不论行为人采用什么手段,也不论是否同意,只要与,就侵犯了其性的决定权,成立罪。
结合本案,王某、李某与的同时发生性关系,表面上虽出于的同意,但在法律上,其侵害了的性决定权,应认定为共同对的行为,而不能认定为经妇女同意的聚众行为。
综上所述,本案中,王某和李某同时轮流与的发生性关系,应认定为,而非聚众行为,完全可以适用《刑法》第236条第3款的规定。笔者认为,本案只有认定为罪且适用《刑法》第236条第3款的规定才能够做到罪责刑相适应,并不违背罪刑法定;如认定为宿罪（法定刑为5年以上有期徒刑），势必放纵犯罪。
参考文献：
[1]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京:中国人民大学出版社,2011:270.
普通法与特别法的关系范文3
分歧意见：关于本案的定性，有三种不同意见。
第一种意见是应定失火罪。因为张某并不是积极主动地去实施放火，她只是因为过失行为才引起了火灾事故，从而造成了王小歌死亡的结果，故应当对张某定为失火罪。
第二种意见是应定为重大责任事故罪。因为张某在主观上是出于过于自信的过失，主体上是特殊主体——事业单位妇幼保健院的职工，并且她还负有坚守工作岗位、保证护理工作准确及时进行的职责，客观上她因为违反了该医院的规章制度，从而导致火灾发生，造成了王小歌死亡的悲剧，张某的行为完全符合重大责任事故罪的所有犯罪构成要件。
第三种意见是应定为过失致人死亡罪。因为王小歌的死亡结果是因为张某的非故意行为即过失行为造成的，她对王小歌的死亡结果所持的是过于自信的过失态度，且不属于刑法分则中另有专门规定的过失致人死亡的其他犯罪，如交通肇事罪，因而应定过失致人死亡罪。
评析：笔者同意第二种意见。
普通法与特别法的关系范文4
论文关键词 商事通则 商法典 民法典 体系 基本法
我国商事立法一直采用颁布单行法的模式，但是实践证明，仅仅具有个别领域特征的单行法并不能够很好的实现对商事法律关系的调整，近年来，关于商事通则的制定的争论日益激烈，它实际上是作为一种立法模式引起关注的。目前各单行法处于一种群龙无首的状态，一般性的商事基本法是我国立法的一个重大空白，因此，关于商事通则的制定在学界中引起广泛的探讨，一些民法学者主张通过一种“超级民法”来实现对民法和商法的统一调整，按照这种观点，商法通则自然无制定的必要i；另一些学者主张实质的民商分离（区别于形式上的），不赞成制定商法典，但支持制定一个商法通则，对商事法律的一般性规定加以规范。ii笔者赞成制定商事通则，并在下文对商事通则的制度研究的理论与实践意义进行分析。
一、商事通则的任务
所谓“商事通则”是指学界探讨制定一部商事法律的普通法，它将对目前已经有的各个商事单行法中尚未规定的，基础性的原则，制度进行规定。关于哪些是基础性的原则制度，见仁见智。不过一个共识是，商事法律规范不能够光有单行法而没有共性的东西iii，江平教授在他的《关于制定民法典的几点意见》一文中提到“认识民法与商法必须坚持两点论：一是民商融合是趋势，二是民商仍有必要划分。就立法体系而言，形式上将已经颁布的诸如《公司法》《票据法》等在统一到一步商法典中并无必要，因此让它们依然按照商事单行法的模式继续存在自然是顺理成章。就商法总论而言，有两种模式，一种是民法典中规定，另一种是制定一部商事通则，我个人的意见是后者，如果把它们放在民法典中显得累赘，不能突出商法的特征。”尽管在民商合一与民商分立的严重分歧下，大多数学者对于商事法律规范存在一般性的制度设计还是认同的。
关于商事通则的说法，很大程度上来自于商法学者受到民法通则的启发所提出的，它的背景来自于我们多年的商事立法实践，也和旷日持久的民商分离与民商合一的争论有关，到底要不要制定商法典这个问题并不是像民商合一与民商分离的阵营那么分明，目前看来比较能够为双方接受的一个观点是制定商事通则，在商事通则里面规定属于商法的一些基础性的，尚未在商法特别法中规定的制度和原则。许多学者赞成民商合一的，同样赞同商事通则的制定iv，如果商事通则制定，那么它并不会与我们的民法典形成并驾齐驱的局面，商事通则将作为民法的特别法，在商事案件中作为特别法优先于普通法而适用。商主体，商行为等概念，已经学者们在探讨的商事法律原则，目前并未在各个商事特别法中规定，一个形象的比喻就好比，商事特别法的制定如同人的躯干，目前还差一个大脑把整个身体协调起来。
二、商事通则VS民法通则
商事通则的说法来自于我国民法通则的实践，在民法通则制定之前我们并无民事基本法律可以适用，同时民法典制定的基础远未成熟，因此制定了一个民法通则这样的小而全的民事基本法律。从现在的角度来看，民法通则的规定有很多不完善的地方，比如说很多关于法律行为的效力性的规定，本应当由民法通则规定的，最后是由合同法来承担其职责；不过民法通则的制定，的确在很大程度上满足了那个时代经济发展的要求。如今我们提出制定商事通则的说法，商事通则比起民法通则制定的优势在于，民法通则制定的时候可以说是“受任于败军之际，奉命于危难之间”，在立法技术经验缺失的情况下，民法通则制定存在很多技术上和经验上的不足；而商法通则的制定要从容的多。另外一个区分民法通则制定的关键在于，二者承载的使命不一样，在相当长的一段时间，民法通则承载着民法典的功能，而商事通则的制定，更多的是基于统帅已经制定完备的各商事特别法，总结出各商事特别法的公约数，并将这些公约数提取出来，打通商事法律的内部体系。
三、商事通则VS传统商法典
需要强调的一点是商事通则与商法典的区别，毋庸置疑的是商事通则篇幅，规定内容一定不如传统商法典广泛，更重要的区别在于二者所承载的使命是不同的，商事通则立足于从已经制定完的商事特别法中，抽象出共同的要素，加以统一规范，旨在构建商法内部的体系化，一定程度上消除现在法律适用，概念的矛盾与冲突。而商法典则是一个大而全的东西，除了包含商事通则构建体系化的一般规定外，还包括具体的商事单行法律法规。根据苗延波先生的观点，商法典至少包含以下内容vi：商法对于民法的适用；各类商事组织的基本规范；不能为合同法所包含或者不同于合同法之规定的各种合同的规定；商事登记的机关、范围和基本程序；各类商行为的基本规定；甚至一些已经颁布的商事单行法律、法规，如有关运输、仓储的法规等等。因此，考察商事通则与商法典的不同，可以更加明晰商事通则所承载的任务，换言之，商事通则应当是一部价值中立的，旨在追求体系化的，普通的普通法。对于实体权利义务的调整，应当交给商事特别法，而不是在商法通则里面做出详细规定，否则商事通则的制定就会变成制定商法典了。
四、商法通则VS松散式，邦联式的商法典
笔者认为商事通则的制定比商法典更加符合时展的要求，一个比较有趣的想法来自于民法典制定思路的争议启发。民法典在制定过程中，有三种立法思路。其中有一种是由江平教授提出的，所谓的松散的，邦联式的民法典。即由现有的民法通则以及各民法部门法组合在一起，形成开放式的民法典。vii这种观点笔者认为大可以适用于商法学界对于商事通则以及商法典的讨论之中。民法更加的追求形式理性，高度体系化是民法引以为豪的骄傲；而对比商法，商法更多的是追求一种实践以及经验，商法的发展是随着商事活动高速发展变化而日新月异的，考察以往民商分离国家制定商法典的历史，可以清晰的看出商法典制定的历史就是商法典内容衰败的历史，一个很重要的原因在于商法典把直接调整商事法律规范的具体规定，写入商法典中，必然会随着具体商事法律规范的变动而变得无所适从，这种变动范围之广，速度之快，是商法典衰败的根本原因。如果我们引入松散式，邦联式商法典的概念，那么意味着我们可以通过制定商事通则的方法，在各商事特别法之间构建有限的体系化，而把应对时代变化做出规范调整的任务交给商事特别法来承担，而所有的商事法律规范加上商事通则，可否认为业已形成松散的，邦联式的商法典？
这里说的有限的体系化，在于商法的体系化并不像民法那么明显，这是由商事活动高度发展，导致商事法律关系也随之快速发展变化的性质所决定的。但是这并不意味着我们不能够在有限的空间追求商事法律的体系化，商事通则的制定，就是追求商事法律关系体系化的努力。目前学者已经大体总结了一些从各商事特别法中抽象出来的，以及各商事特别法尚未规定而又必须的制度。总体而言，深入研究商事通则的制定无论是在学理上还是在制度上都是大有裨益的。
五、商事通则研究的制度意义
（一）统一协调现行单行商事法律
有利于统一协调中国现行的单行商事法律。在民商合一的大背景下，我国立法机关根据实际情况，制定了一系列的商事单行法规，这些商事单行法规在制定时是回应了当时的要求，即当条件成熟了，通过颁布某一商事单行法规，实现对商事活动某领域的调整。这种立法方式，因为它更多的是出于实用的角度，而牺牲体系化，这样的立法技术要求不会太高，成本也低，但是随着各商事单行法规的陆续出台，这种立法成本就会不断加大，因为牺牲体系化的结果，会导致商法的各个概念出现混乱，进而导致法律适用的困惑。各单行商事法律规范之间缺乏相应的协调性和统一性。通过制定《商法通则》，能够有利于实现对商事关系的基本调整。
（二）补充现行商事法律规范的“公共领域缺口”
商事通则将是一部统摄各商事单行法规的基本法，它将对其他已有的商事单行法未曾规定而又非常必要的商事领域的一般原则和制度进行规定，但又不是各个商事单行法（如《公司法》、《保险法》、《证券法》、《合伙企业法》、《独资企业法》）的“总汇编”；而且它将对目前商法领域已有法律规定不足的一些制度进行补充规定。学者总结了一些商事法律规范的公约数，在此引述苗延波先生的商事通则立法设想以资参考。viii第一章总则，规定商法的适用范围、基本原则和适用规则；第二章商主体，规定商主体的基本形式和种类；第三章商行为与商业，包括商事行为与商事的构成、一般商事行为和特殊商事行为等；第四章商业登记，包括商事登记机关、登记范围和登记程序等；第五章商业名称，包括商业名称的取得、种类、商号权等；第六章商业账簿，包括商事账簿的种类、内容和置备等；第七章商事诉讼时效，包括诉讼时效的适用范围、诉讼时效期问的起算、中断、终止和延长以及诉讼时效期间届满的法律后果等；第八章商事责任，包括商事责任的种类和承担方式等；第九章附则，包括商事部门法的范围及其制定、有关术语的含义、生效时间和解释机关等。
（三）与民法典的分工配合
我国目前公布的民法典草案中，可以发现并没有对商法的一般规定，这个正好回应了文章开头江平教授的观点。事实上，正如前面所说，把商法的一般规定从民法典中分离出来，规定于商事通则里面，更有利于民法典轻装上阵，同时也突出了商法的特征。同时商法通则也可以对民法典没有做出的规定进行补充，比如说关于合伙的规定，合伙在民法通则中并没有被当做民事法律关系主体，而合伙作为商主体明确规定却是毫无疑义的。ix商事通则的制定，也不会与民法典分庭抗礼，换言之，商法作为民法的特别法依然没有改变。商法通则立足于统摄各个商事单行法律，致力于商法体系化的工作，与民法典相得益彰。
普通法与特别法的关系范文5
一种观点认为，只有购买住宅用房的消费者才能对抗建筑承包商的优先，因为我国消法只对生活消费予以保护。另一种观点认为不仅对购买住宅用房的消费者，而且对于购买营业用房从事经营活动的消费者同样适用，因合同法上的消费者不同于消法上的消费者，其适用范围应当更广泛。其实产生这两种观点的主要原因，在于如何区分合同法的消费者和消费者权益保护法上的消费者。我们认为，第二种观点符合法律适用的一般原则，应予以支持。
一是日常生活中的消费者范围要广于消法上的消费者。大家知道，消费是指为了满足生产、生活需要而有偿地消耗物质财富。因此，日常生活中为满足生产、生活需要而有偿地消耗物质财富的人员和单位，都是消费者。消法上的消费者，是指为生活消费需要而购买、使用商品或接受服务的个人和单位。其具有以下几个基本的法律特征：1、消费者的消费性质属于生活消费而非生产消费；2、消费者的消费客体的商品和服务，即与生活消费有关的生活消费品和盈利，但法律禁止消费的商品和服务不包括在内；3、消费者消费方式包括购买、使用商品和接受服务；4、消费者的主体包括公民个人和进行生活消费的单位。因而，日常生活中的消费不仅包括生活消费而且包括生产消费，不象消法的消费者只包括生活消费。
二是除消法保护的消费者外，其它消费者的权利同样需要法律调整。生活消费往往直接关系消费者的人身和财产安全，并且 消费者与经营者相比较，常常处于较弱势的一方，因而需要采取特别的法律保护措施，才能将经营者和消费者权利与义务关系调整到相对平衡的状态。19世纪以来，西方法律发达国家逐步出台了类似我国消法的法律。1993年，我国出台《中华人民共和国消费者权益保护法》实际上是适应了国际上法律发展潮流的产物。消法的出台，并不意味生产性消费的消费者的权益不受法律的调整保护。范围广泛的生产性消费如果没有法律调整，那是不可想象的。消法第2条就明确规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”因此，消费者为生活需要而购买住房适用消法调整；而为经营购买房屋的则可适用《民法通则》、《合同法》等其他法律法规进行调整。
普通法与特别法的关系范文6
大家都知道，招标采购人发出的招标公告是要约邀请，投标人针对招标文件的内容进行响应是要约，招标采购人确定中标、成交供应商并发出中标、成交通知书是承诺。在承诺生效问题上，我国《合同法》采用“到达主义”。根据我国《合同法》第二十六条规定，承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用我国《合同法》第十六条第二款的规定，即：要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。我国《招标投标法》规定，开标后，评标委员对各个投标人的投标文件进行评审，从中确定合格的中标人；定标后，应该招标采购人应该向中标人发出书面的中标通知书；根据政府采购法的规定，不论是通过那种政府采购方式，定标或确定成交结果后，都应该向中标或成交供应商发出书面的中标、成交通知书。两部法律都规定了中标通知书发出后即具有发生法律效力，这又不同于我国《合同法》的规定。根据特别法优于普通法，新法优于旧法的原则，我国的招标投标活动和政府采购活动对于承诺的生效时间是采取“发信主义”。所谓承诺的“发信主义”，是指承诺在承诺通知发出时生效。“发信主义”更适合于招标采购方式的特定情况，因为采取“到达主义”，如果中标或成交通知书在送达途中丢失或延误，那么将影响到招标采购过程的有效性和严肃性，同时也不利于及时约束供应商或承包商，为了使中标人或成交供应商承担起签订合同的义务，受到采购合同的约束，从而更好地保护采购主体的权利。所以，我国招标采购合同的订立中，规定了承诺生效时间依“发信主义”，而非合同法上的“到达主义”。这也就意味着合同法中有关承诺的撤回等规定，不适用于招标采购。根据合同成立是否应以一定的形式为要件，合同又分为要式合同与不要式合同。所谓要式合同，是指应当或者必须根据法律规定的方式而成立的合同。由于政府采购涉及到财政性资金的合理使用和公共利益的维护，根据《中华人民共和国政府采购法》第四十四条规定，政府采购合同应当采用书面形式。如果双方当事人还没有签订书面的政府采购合同，说明合同关系还没有成立，也就不能按照合同的约定要求违约方来承担违约责任。这样以来，我们又该如何理解中标、成交通知书发出后即生效的法律规定？笔者认为，中标、成交通知书发出后对招标采购人和中标、成交供应商所产生的法律效力并不是政府采购合同成立的约束力，更不是生效合同的法律约束力，而是拘束招标采购人和中标、成交供应商签订政府采购合同的法律约束力，对这种法律强制力的违反所承担的不可能是违约责任，而是合同订立过程中的缔约过失责任。倘若我们认为，中标、成交通知书发出后即构成政府采购合同，则有悖于我国《政府采购法》第四十六条和第四十四条的规定，采购主体与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内通过书面的形式签订政府采购合同这一强制性的法律规范就徒具形式了。根据我国《合同法》第五十二条第一款第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的为无效合同。所以笔者认为，从现行法律规定来看，如果发生采购主体拒绝签订书面合同的行为，一方面应该承担行政法律责任，另一方面还必须承担缔约过失的民事责任。如果中标、成交供应商拒绝签订政府采购合同，所承担的只能是缔约过失的民事责任。
也许读者会问，为什么采购主体与供应商所承担的法律责任不是等同的呢？笔者认为，这要从我国政府采购的立法宗旨和采购当事人不同的权利义务开始谈起。虽然政府采购当事人的法律地位是平等的，但客观上还是存在着不平等，众多的供应商始终是弱势群体。由于采购主体掌握着公共权力，对于供应商的资格、采购方式、采购程序、评审专家等享有选择的权利或称权力和确定中标、成交供应商的权利或称权力，为了对这种权力或称权利有所限制，我国《政府采购法》规定了采购主体许多的义务。这些义务集中体现在法律责任这一章节里。这一点完全不同于我国《招标投标法》。在《招标投标法》这部法律中，招标采购人享受更多的是权利或称权力，而投标人承担更多的是法律义务。根据《中华人民共和国政府采购法》第七十一条第一款第六项规定，中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的，那么根据违法情节轻重不同，采购人或采购机构应该分别承担赔偿经济损失等民事责任和警告、罚款等行政法律责任。而对于中标、成交通知书发出后，中标、成交供应商拒绝签订书面政府采购合同的，法律没有规定中标、成交供应商应该承担行政责任。虽然我国财政部2004年8月11日出台并于同年9月11日起施行的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十五条规定了中标、成交供应商拒绝签订书面合同的法律责任，但这是一部行政规章，由于违反上位法的立法宗旨，根据我国《宪法》和《立法法》规定，行政规章与法律相冲突的内容无效。又根据我国《政府采购法》第四十三条规定，政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。由于我国立法已经非常明确地表明，政府采购合同不属于行政合同，故中标、成交供应商不应该承担行政法律责任，政府采购的监督管理部门无权对中标、成交供应商的违法行为作出行政处罚。否则，行政主体就违反了处罚法定原则。这样以来，中标、成交供应商的违法行为是否就不承担法律责任呢？回答自然是否定的。中标、成交通知书发出后，由于其所具有的严肃法律效力，中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担相应的法律责任。如果不是属于政府采购项目
的中标，根据我国《招标投标法》的规定，中标人不执行中标通知书的义务，应该承担民事责任和行政责任，即：中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。
由于我国法律对于政府采购合同的性质已经有明确的定位，即属于民事合同。根据我国《立法法》的规定，特别法优于普通法，新法优于旧法；特别法没有规定的，适用普通法；新法没有规定的，适用旧法。我国《招标投标法》和《政府采购法》颁布时间都晚于《合同法》，而《招标投标法》则早于《政府采购法》，我国《合同法》相对于前两部法律，为普通法。我国《招标投标法》和《政府采购法》关于要约承诺的规定、民事责任、行政责任等方面规定，都不同于我国合同法，前述已经分析过，所以应该优先适用于特别法的规定，但特别法没有规定的，应该适用我国合同法的规定。我国《政府采购法》在确定政府采购合同为民事合同的前提下，对政府采购合同适用法律问题进行了概括性的原则规定，即采购人与供应商之间在政府采购合同的订立、合同效力、合同履行、合同变更、合同终止、违约责任等方面，必须按照合同法的规定执行。由于政府采购资金属于财政性资金，采购的目的是为了公共事务，政府采购还具有维护公共利益、加强财政支出管理、抑制腐败等功能，因此，政府采购合同又不完全等同于一般的民事合同。所以，政府采购法在明确适用我国合同法的前提下，对政府采购合同订立、效力、变更、终止等有关特殊问题作出了必要的规定。对于中标、成交通知书发出后，采购主体或者中标、成交供应商不执行相应义务的，前者应该承担行政法律责任和缔约过失的民事责任或者侵权的民事责任，后者必须承担缔约过失民事责任或者侵权的民事责任
