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刑事立法范文1
一、犯罪化与非犯罪化问题
在我国刑法学界.在刑法的调控范围到底应当缩小还是扩大的问题上,晚近十多年来存在较大的分歧,这就是所谓的犯罪化与非犯罪化之争。“非犯罪化说”主张缩小我国刑法的犯罪圈。认为将轻微犯罪行为予以非犯罪化是当今各国刑法发展的趋势;汲取外国刑事立法的这种有益经验,是我国刑法现代化的要求。其中有论者指出,我国1979年刑法典颁布后,国家立法机关不断通过修改、补充的形式增补新罪名,在某种意义上反映了立法者对当前我国社会的发展特点缺乏足够认识的盲目性.如此大规模的犯罪化势头应当得到合理控制。而“犯罪化说”则主张扩大我国刑法的犯罪圈.认为非犯罪化是西方国家解决犯罪率上升、监狱人满为患、社会矛盾激化的一种措施,我国不宜学习借鉴。其中有学者认为,随着经济犯罪的日益增多和复杂化,刑法介入经济生活无论在广度和深度上都要加大分量:还有论者主张,从我国国情和现行刑事立法的现状出发,我们主要的问题不是非犯罪化,当务之急是犯罪化。
我们认为.在我国当前的社会情势下。还有强调适度犯罪化的必要,应当同时反对过度的犯罪化和大规模的非犯罪化。主要理由在于:
其一.适度犯罪化是我国社会抗制犯罪的现实需要。从根本性和合理性上说,刑法的调控范围即犯罪圈的大小不是由立法者的主观意志随意决定的,而应当是由社会的诸多客观因素所决定的。其中最主要的因素就是社会抗制犯罪的客观需要。在我国,随着经济的迅速发展和各项改革的深入进行,以经济关系为主的社会关系日益复杂化,刑法立法对处于转型时期的多变的犯罪情势显得应接不暇。新型的、需要运用刑法进行抗制的危害社会行为不断出现;一些过去并不突出的危害社会行为亦日益突出且危害严重,需要运用刑法进行抗制。
其二,我们所赞同的犯罪化是适度的犯罪化,而非过度的犯罪化。我们之所以坚决反对过度的犯罪化,是因为:(1)刑法具有补充性。(2)刑法具有调控范围的不完整性。
其三,适度犯罪化的实现途径具有多样性,无须都通过新增罪名的方式进行。除了增设新罪名外,也可以通过改变已有犯罪构成要件之途径来实现犯罪化。具体改变方式可以包括:(1)扩大行为对象或者犯罪对象的范围;(2)增加犯罪行为的方式;(3)降低构成犯罪的标准;(4)扩大犯罪主体的范围,等等。
其四,我们应当准确地了解国外“非犯罪化”运动的真正情况。不能不分青红皂白而盲目地进行概念照搬。因为我国和其他许多西方国家在“犯罪”这一概念的内涵和外延的理解上存在重大差异。我国严格区分犯罪与一般违法行为的界限,只将严重危害社会的行为规定为犯罪。而其他许多西方国家则往往在非常宽泛的意义上使用犯罪概念。即将许多在我国只视为一般违法的行为也规定为犯罪,如法国刑法上将犯罪区分为重罪、轻罪和违警罪,其所指的违警罪大多类似于我国的一般违法行为。国外的“非犯罪化”运动一般就是针对违警罪而言的,如德国在1975年进行的刑法改革中就排除了违警罪的刑事犯罪性质,把违警罪只视为一般的违反法规行为。所以,我国不存在进行类似于上述西方国家的“非犯罪化”运动的空间,因为这些国家予以非犯罪化的行为在我国大多数本来就没有规定为犯罪。
二、未成年人犯罪的刑事责任问题
未成年人因为其生理心理尚不成熟、责任能力不完备及易于教化等特点,成为现代各国刑事政策和刑事法律上普遍予以从宽处理的特殊对象,其特殊而合理的刑法际遇也成为刑事法治进步的重要标志之一。我国1979年刑法典已经对未成年犯罪人的基本权利作出了特别保障性的规定,但仍有不尽完善之处。鉴此,我国1997年刑法典对未成年人犯罪及其刑事责任问题作了进一步合理性的改进,主要包括以下两个方面:其一。将已满14岁不满16岁未成年人负刑事责任的范围予以明确化、合理化的规定。其二,1997年刑法典删除了1979年刑法典中关于对已满16岁不满18岁的未成年人可以判处死刑宣告缓期两年执行的规定,即对不满18岁的未成年人在任何情况下都不得判处死刑。包括不得判处死刑宣告缓期两年执行。
当然。我国1997年刑法典中的未成年人刑事责任制度也需要在如下方面进一步完善:(1)明确规定不满14周岁者不负刑事责任。1997年刑法典第17条虽然规定了已满14周岁才开始负刑事责任,但并无不满14周岁不负刑事责任的明文规定。无论是从立法技术上还是从条文含义必须明确的角度考虑,都应在条文中将这一内容作出规定。(2)增补对未成年犯罪人有关刑种的限制适用之规定。从完善的角度讲,在刑种上可以考虑补充规定:限定对未成年人适用有期徒刑的最高刑期.使之较对成年犯罪人适用的有期徒刑最高刑期适当低一些:禁止或原则上禁止对未成年犯罪人适用罚金刑和没收财产刑;禁止对未成年犯罪人单独适用剥夺政治权利.并限制附加剥夺政治权利的适用;禁止或者严格限制对未成年犯罪人适用无期徒刑,等等(3)明确规定较为宽宥的量刑制度。(4)在刑法典中设立未成年人犯罪的刑事责任专章。
三、单位犯罪问题
应否将单位规定为犯罪主体?对此,我国刑法学界以往曾存在以下两种针锋相对的观点:
1.法人犯罪否定说。这种观点认为,我国刑法不宜规定法人犯罪(即单位犯罪)。根据我国刑法和其他法律的规定.完全可以妥善地解决所谓的“法人犯罪”问题,而不应当把法人作为犯罪主体加以惩罚,而且法人的性质也决定其不能够成为犯罪主体。
2.法人犯罪肯定说。这种观点认为,为了有效地惩罚和遏制愈演愈烈的法人犯罪现象,应该把法人作为犯罪主体加以惩罚,而且法人也能够成为犯罪主体。我们认为,尽管立法者采纳了法人犯罪肯定说,以致我国1997年刑法典规定的单位可以构成的犯罪已达百余种.但是法人犯罪否定说提出的反对理由并未像肯定说所说的那样都得到了圆满的解决。例如规定国家机关也可以成为单位犯罪的主体就存在突出的问题:(1)国家机关不具有产生犯罪意思的动机和可能性。因为国家机关是代表国家行使管理职能的机关,它在活动中体现的是国家的意志,这种意志与犯罪意志不能共存。我们知道,犯罪是严重反抗现行统治关系的行为。而国家机关却是维护现行统治关系的机器,二者是互相矛盾,互不相容的。(2)司法操作上具有极大的困难。如果被告人是公安机关、检察机关、审判机关自身,将会很难处理。即使能够审理,但对国家机关判处罚金有国家自我处罚的嫌疑。因为尽管国家机关有一定的经费.但并没有自己所有的独立的财产,国家机关只能用财政拨款来缴付罚金。但罚金又要上缴财政,这等于是国家在自我惩罚。是这个口袋出,那个口袋进。
如果不单独拨款,而是从该机关的办公经费中拿,则势必影响国家机关的正常职能活动,并最终损害国家自身的利益。(3)追究国家机关的刑事责任,会招致一系列严重的后果。如果国家机关被定罪,那么它还有什么威信去履行自己的职能?如果公安局曾经被定罪.它还怎么去维护社会治安、侦破犯罪活动?如果法院曾经被定罪。它以后如何进行审判工作,谁还会相信其是正义的审判呢?如果监狱曾经被定罪。它还怎么去改造其他的犯罪分子呢?事实上.一度备受关注的2006年新疆乌鲁木齐铁路中级人民法院因涉嫌单位受贿被后来又经中央政法机关协调予以撤诉的案件,便集中反映了有关单位犯罪中包含机关犯罪之立法的尴尬和司法的困惑。总之,我们认为。在我国刑法中如此大量而粗糙地规定单位犯罪,不是一个值得称道的立法取向。对此应当在调查研究的基础上,从立法上予以果断删除。
四、刑罚体系的调整与完善问题
刑罚体系,是指立法者从有利于发挥刑罚的功能和实现刑罚的目的出发,选择一定的惩罚方法作为刑罚方法并加以归类。由刑法依照一定的标准对各种刑罚方法进行排列而形成的刑罚序列。刑罚体系的确立是一项重要的刑事法治活动。因此,一个国家所确立的刑罚体系是否科学,对于整个刑事法治进程具有十分重要的意义。我国现行的刑罚体系,是在同犯罪作斗争的长期过程中。适应实际的需要和总结刑罚实践经验的基础上逐渐形成的,体现出相当的科学性,各刑种之间基本形成了由轻到重的合理阶梯和严密体系。不过,从现今刑罚体系科学的眼光来审视,该刑罚体系也还存在如下值得检讨之处:(1)存在重刑主义倾向,死刑、无期徒刑和长期有期徒刑占有相当大的比重,与当今国际社会轻刑化的趋势不合拍;(2)刑罚种类及刑罚制度存在失调现象,尤其是“死刑过重。生刑过轻”的弊端较为显着;(3)在分则中对某些具体罪名的刑罚规定仍然存在粗疏之处,与司法实际需求脱节;(4)刑罚执行环节存在不协调.与刑罚目的的要求不相称。
其实。从世界尤其是当今法治发达国家刑罚史的历史嬗变来看,其刑罚沿革经历了一个从古代生命刑为中心.到近代的自由刑为中心,再到现代的自由刑与财产刑、资格刑并重.并逐步向财产刑、资格刑为中心过渡的过程。我们认为。我国应当以最高人民法院2007年收回死刑核准权为契机,积极革新我国现行的以自由刑为中心且生命刑还占有相当比重之刑罚体系.勇于直面目前国内还较为普遍存在的对死刑过度依赖甚至迷信的现状,并予以理性的反思和积极而慎重的改革,从而促进我国现行刑罚体系朝着更加科学合理的方向发展。
一方面,最高人民法院收回死刑核准权,并且严格限制适用死刑,必然导致某些死刑罪名不必再适用死刑,而是适用自由刑,包括无期徒刑和有期徒刑。在这种情况下,我国刑法典有必要适当延长有期徒刑的法定最高期限.以服务于限制与废止死刑的实际需要。这样才能有效地弥补我国现行刑罚体系存在的“死刑过重、生刑过轻”之结构性缺陷,也才能坚定地贯彻罪责刑相适应的原则,保障刑罚应有的威慑力,同时也有助于安抚社会情绪。保持社会的稳定。我们主张,从限制和替代死刑的适用出发,可考虑将有期徒刑的最高法定期限改为25年;数罪并罚时,则可考虑延长至30年。
另一方面。最高人民法院收回死刑核准权之后,还应当严格限制减刑、假释的适用。而且还应该提高减刑、假释后实际执行的刑期,例如可以将现行刑法典所规定的“不能少于原判刑期的二分之一”提高到“四分之三”。判处无期徒刑的,则可将其实际执行的刑期,由10年提高到20年或3O年。甚至可以对本该适用死刑的某些极其严重的犯罪情形,在废止其死刑后,禁止假释并限制减刑。立法也可以授权审判机关根据犯罪人之罪行排除减刑、假释的适用。
五、社区矫正问题
由于社区矫正制度具有降低行刑成本和有效改造罪犯等多方面的优势,近年来它也开始受到我国法律实务界和理论界的关注。在我国发展社会矫正,关系到我国刑罚制度在整体上的文明与进步。从现实情况看,我国社会结构的转型、市民社会的壮大以及社区建设的蓬勃发展。为大力发展社区矫正提供了现实基础。而“宽严相济刑事政策”的提出,则为我国大力发展社区矫正制度提供了新的契机和强大动力。因此,社区矫正制度在我国必将有着广阔的发展前景。
2003年7月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合《关于开展社区矫正试点工作的通知》后,正式开始了以北京、上海等六个省市为试点的社区矫正工作。2005年司法部又发出文件将社区矫正工作的试点省市增加到18个。审视我国当前社区矫正制度试点工作,可以发现其存在如下主要问题:(1)现行法规规定的社区矫正措施种类太少。目前,属于社区矫正范畴的刑种和行刑方式只有管制、缓刑、假释、剥夺政治权利和监外执行,而且对缓刑、假释、监外执行等的适用条件的限制也较为苛刻。(2)社区矫正的适用对象范围较为狭窄,适用数量不多。(3)在社区矫正的管理机制方面.缺乏专门的社区矫正执行机关和专业的矫正工作人员。(4)适用社区矫正的程序不完善,监督机制也不健全。(5)与社区矫正有关的犯罪者人格调查和矫正对象分类制度尚未建立。这些问题都严重制约了我国社区矫正制度的进一步发展。
事实上,我国社区矫正制度发展中所存在的上述问题大多需要从立法上予以解决。针对当前已提上议程的社区矫正立法,我们初步提出如下建议:(1)从发展的眼光来看.在社区矫正立法问题上,将来应当制定一部涵盖狱内行刑和狱外矫正的综合性的矫正法典不过.作为近期的立法目标,可以考虑先把社区矫正立法作为一种与监狱立法并行的法律形式,制定出专门的《中华人民共和国社区矫正法》,为社区矫正制度的发展提供法律依据和法律指导。(2)由司法行政部门作为执行主体统一负责社区矫正的执行工作。同时,应将社区矫正工作与监狱改造工作分开,单独设置社区矫正局作为专门的社区矫正管理执行机构。(3)从我国当前国家机构设置和社区矫正工作的需要出发,我国当前的社区矫正工作应确立以垂直领导为主、以平行领导为辅的双重领导体制。(4)应该设置完善的社区矫正的工作程序,将矫正对象的确定、接收以及矫正的执行、监督、解除等各个环节紧密衔接起来。(5)明确社区矫正的基本工作制度、保障机制和工作人员的法律责任。(6)暂予监外执行、剥夺政治权利以及罚金刑由于其自身的特点而不宜列为社区矫正的对象,但应把部分劳动教养对象纳入社区矫正的适用范围。(7)明确设定我国社区矫正对象的权利义务。
刑事立法范文2
关键词：宽严相济；刑事立法；未成年人犯罪
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）03-0093-04
一、源于传统文化的“宽严相济”原则
从孟母“断织喻学”到陶侃之母教授“光阴如梭”，从教育理念到社会治理再到政治律令，中国传统文化的“中庸之道”总是在一张一弛间体现着其深刻的洞见能力。老子曾云：“天下莫柔弱于水，而攻坚强者莫之能胜，以其无以易之。弱之胜强，柔之胜刚，天下莫不知，莫能行。”（《道德经》）子产亦云：“夫火烈，民望而畏之，故鲜死焉；水懦弱，民狎而玩之，则多死焉，故宽难。”（《左传・昭公二十年》）《周易》中也秉承正言若反、阴阳调和的理念。
正是这一系列传承自中国传统思想家的观念，影响了我国古代文化中的“和谐”价值观，才在孔子的睿智下被进一步阐释为“政宽则民慢，慢则纠之以猛；猛则民残，残则施之以宽。宽以济猛，猛以济宽，政是以和”（《左传・昭公二十年》），而日渐成为一项德治为主的社会治理原则，并在西汉中后期之后发展成为“德主刑辅、礼刑并用”的基本策略，最终形成封建社会“礼法统一、宽严适度”的刑法传统。
这一原则中蕴含的普适性和独特性是它的不可忽视的两个方面：法的本质便是公正与公平，“刑也，平之如水，从水；，所以触不直者去之，从去”（许慎《说文解字》）；“宽严相济”的德治思想则强调了要按适度的行为准则行事，从本源上和实践上都具有普适性。更重要的是，由于将人这一主观因素纳入法律体系内，“宽严相济”理论就使得法律更多地体现为规则与世情的协调，而给法律本身带来更多人本主义色彩及完善空间。
二、刑事立法中“宽严相济”原则的适用
我国最高人民法院于2010年2月8日了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》文件，对刑事立法和刑事审判中的“宽严相济”原则的落实提出了具体明确的要求。在这一文件中，对于未成年人犯罪，将“是否属于初犯，归案后是否悔罪，以及个人成长经历和一贯表现等因素”作为重点因素纳入考量标准，“坚持‘教育为主、惩罚为辅’的原则和‘教育、感化、挽救’的方针进行处理”。①它使得未成年人的犯罪问题被提升为关注的焦点，对刑事立法和刑事司法的标准都提出了要求。
2012年3月14日通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》专章规定了未成年人刑事案件的诉讼程序，其中第266条第一款规定“对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”这一规定从诉讼法层面上规定了未成年犯罪的“宽严相济”的刑事政策。
未成年人犯罪一直是全球热议的问题，1985年《联合国少年司法最低限度标准准则》（《北京规则》）、1990年《联合国预防少年犯罪准则》（《利雅得准则》）都规定了未成年人的犯罪与矫正的相关标准。因此，不论是出于理论要求还是社会需要，对未成年犯罪的关注都代表了刑法发展历程的一段重要进展。
三、未成年人刑事责任的“宽严相济”政策
2002年的《刑法修正案（四）》第4条规定：“违反劳动管理法规，雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。有前款行为，造成事故，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”2006年的《刑法修正案（六）》第17条增加了“以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的”；2009年的《刑法修正案（七）》第8条又明确：“组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
这三次对刑法的修改虽然是以雇佣者和违法活动组织者为犯罪主体，但仍然对未成年人刑事责任有着如下两种意义：一是以入罪化加强对利用和组织未成年人进行犯罪活动的打击力度，二是以轻刑化巩固对未成年犯罪行为人的权益保护。从这两个方面所体现出的宽严标准的二元化，我们可以看到未成年人作为被组织对象，其实施的行为因为刑法对行为人刑事责任的特殊考虑而受到了特殊的对待。面对本罪侵犯的两大客体，即未成年人的健康权与社会管理秩序，刑法选择了人权保障为主和社会保护为辅的价值取向与内容设置。这是因为，未成年被害人的身心健康权具有更高的保护价值，因此，我国刑法的这几次修正案使社会管理秩序居于次要客体的地位。应这些客观之需，填补现行刑法之空缺，如上几项罪行由非犯罪化走向犯罪化，以严厉惩处此类侵权行为和保障未成年人人身权益。同时，对未成年行为人的轻刑化又为国家及时净化未成年人所处的不良环境，防止未成年人在组织和控制下被利用进行违反治安管理活动，提供了大量的潜在机会与现实可能。
2011年的《刑法修正案（八）》，改进了未满18周岁的人被判处拘役、3年以下有期徒刑符合缓刑适用条件的，应当宣告缓刑；取消了未成年人犯罪的累犯制度；有条件地免除了未成年人犯罪的前科报告义务。而2012年3月14号通过的新《刑事诉讼法》则将附条件不制度引入了未成年人刑事案件的诉讼程序，从程序法层面加大对未成年人的保护。这两次的修改则是直接针对未成年犯罪主体的刑事责任进行的规定，有着非同一般的意义。而关于未成年犯罪人的刑事立法和司法，有如下几项基本政策值得分析。
（一）缓刑
缓刑是对于初犯轻微犯罪者，由于其刑的宣告或暂缓其宣告刑的执行，而规定一定的考察期限。在考察期限内，若行为人能够改恶从善，考察期满，法院则不再为刑之宣告或不再执行已宣告之刑的刑罚制度。在欧美各国，这一制度得到了较完善的发展，具体体现在大量的学者研究、适用缓刑的特殊条件及替代刑罚手段的完善。《联合国少年司法最低限度标准规则》中，更将缓刑重点列为对未成年犯罪人推荐使用的替代监禁措施。
1995年，我国最高人民法院的《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》规定，对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的未成年罪犯，犯罪后有悔罪表现，家庭有监护条件或者社会帮教措施能够落实，认为适用缓刑确实不致再危害社会的，应当适用缓刑。而《刑法修正案（八）》则以立法的方式将未成年人的缓刑制度加以明确：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的不满18周岁犯罪人，同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响的，应当宣告缓刑。”
这一规定最明显的改进是，它从一定程度上区分了未成年人与普通成年人的缓刑适用标准，在具备法定条件时，不同于普通成年人的“可以宣告缓刑”这种授权性规定，立法对未成年人设立了“应当宣告缓刑”这一命令性规定，由此为未成年人适用缓刑设定了更为优厚的条件。
与此同时，由于我国的未成年人缓刑制度尚处于起始阶段，尚未解决的一些问题仍然值得注意。首先，未成年人与成年人罪犯的减刑假释没有太大的实质性差别，使得未成年人在“教育”手段下的独特性并未得到很好的重视。另外，提高对未成年犯罪人适用缓刑的法定最高刑限制并进一步放宽对未成年犯罪人适用缓刑的实质条件。根据分析，由于未成年人犯罪中应负刑事责任和免责之间有较大的空白，因此可以说未成年人对犯罪行为的刑事责任大多体现在重罪上，这必然会导致缓刑政策执行过程中的落实范围过小。并且，未成年人犯罪的起因大多不稳定，其主观因素对最终定罪量刑起到的影响作用应当大于成年人，从而鼓励其更好地悔过和改正自己。最后，应当扩增缓刑的适用范围，完善缓刑执行机构体制。许多研究建议应当针对未成年人的特点建立专门的缓刑执行机关，从而避免短期自由刑的弊端，这就涉及到非刑罚处理办法的问题，我将在后文展开论述。
（二）轻罪前科制度
我国现行前科制度与我国长期的重刑政策相适应，前科消灭则是宽严相济的刑事政策理念指导下对立法进行反思的结果，符合刑法正当性原则，体现保护人权和刑罚标准的适度。未成年人正处于社会化过程中，社会化尚未完成，阻断其正常社会化的进程，前科所带来的“标签效应”会给被监禁的未成年犯罪人一生留下沉重的烙印，严重影响未成年犯罪人步入社会的生活、成长和发展，而这种影响在类似我国这些没有规定前科消灭制度的国家将尤为显见。
为此，我国已经在前科制度方面对未成年人犯罪进行了一定程度的试点，采用了轻罪化的前科制度。从1979年的刑法到1997年的刑法，未成年人应负刑事责任的范围由“杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪”改为“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪”，不适用死刑由16～18岁的人可以判处死缓改为彻底不能判处死刑，已经使未成年人刑事责任的轻刑化初现端倪；自2005年以来，我国刑法开始从重刑主义转向宽严相济政策；2009年3月25日最高人民法院的《人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）》明确提出，法院系统要配合有关部门有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度。
《刑法修正案（八）》第19条规定，在刑法第100条中增加一款作为第二款：“犯罪的时候不满18周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”未成年人的生理、心理发育尚未成熟，人生观、世界观尚未形成，易受外界影响走上迷途，但也易于矫正，而刑罚的主要作用在于犯罪人回归社会后的警示或教育，因此对未成年人犯罪进行专门规定是一种必要的对刑罚的社会意义的保障。我国现在通过刑法修正案的立法方式确定未成年人“前科报告义务”免除制度，虽然还并不是彻底的前科消灭制度，但正是在斟宽酌严中所体现的对未成年人刑事责任的“特殊化”，将刑事立法和司法与国际进一步接轨，为妥善解决未成年人犯罪前科的回归社会问题创造了良好的司法环境。
有研究认为，实行“宽而有度，严而不厉”的前科制度必须满足三个条件：一定的主观动机、刑罚时限及程度的特殊化以及具体特定的适用罪名。因此，出于对未成年犯罪人悔过自新的效果和其回归社会后自身发展成长的境况的考虑，我国轻刑前科制度的完善方向，应当是在考验期满后，对那些在考验期内保持善行的未成年犯罪人，既免除刑罚的执行，又免除原罪之宣告，依法应视为无刑事前科，或由法官依据一定的情况和程序宣布消除其刑事污点，视为未受过刑事处分或没有刑事前科。
（三）非刑罚处理方法的扩大适用
对于刑罚处理办法，我们可以看到由于未成年人大多没有支付能力，因此不适用财产刑；由于未成年人还并不是享有完整政治权利的主体，因此不适用剥夺政治权利。对此，除了监禁及拘役，我们应当为未成年人寻找更好的惩罚措施。
我国虽然对犯罪的未成年人实行的是“教育、感化、挽救”的方针，但在帮教制度方面，我国对未成年人积极教育和挽救的制度构建还不完善。这不是司法机关和执法机关能单独完成的任务，更要依靠社会及未成年人生活环境中各因素的相互配合。
我国现行《刑法》规定适用于未成年人犯罪的非刑罚处罚措施主要有训诫、责令其悔过、赔礼道歉、赔偿损失、建议予以行政处分或行政处罚等方式，这显然是远远不够的。非刑罚化要求对未成年人的刑事司法中要淡化刑罚色彩，强化教育力量，重视犯罪主体的悔过潜能而非执着于既成的犯罪事实，因此，非监禁刑、免刑代替监禁刑、社会服务令等都是值得引进并加以改进的方法。
1972年英国的《刑事司法法》所规定的社区服务令中规定了由法庭判决犯罪人到社区中进行一定时间无偿劳动的惩罚措施，由于符合现代刑罚轻缓化、行刑社会化的理念和发展趋势，在减少短期自由刑适用、降低司法成本等方面具有卓越贡献，代表了未成年犯罪的非刑罚处理办法的一种可行性。
尽管我国刑法在刑种配置上设有管制这一开放性的刑罚种类，在刑罚适用上规定有缓刑这一开放性刑罚制度，开放性刑罚种类和刑罚制度的适用率却远远低于其他国家和地区。在可能和可供选择的情况下，司法人员更多地会选择监禁，而非管制、缓刑。因此，立法亟须对未成年犯罪人适用缓刑问题予以单独特别之规定，以缓解和解决目前司法实践中对未成年犯罪人缓刑适用率过低问题。
对于未成年犯罪的审判问题，我国目前在法院系统有专门针对未成年人犯罪的少年法院或少年法庭，在检察系统也有专门处理未成年犯罪的未成年人犯罪检察科，而惟独公安系统没有专门针对未成年犯罪而设立专门的机构或部门，亟需以立法方式建立独立的未成年人犯罪刑事司法体系，保障未成年人在刑事犯罪中基于“宽严相济”原则的权益。
管制、教育、社区矫正等非刑罚方式一方面有利于强化缓刑对未成年犯罪人之良好的改造效果，另一方面也可以在一定程度上弥补未成年犯罪人给被害人、社会造成的损失，可以说一种双赢的选择。
（四）附条件不制度
附条件不制度，是指检察机关在审查过程中对于符合提起公诉条件的罪行较轻的犯罪嫌疑人，综合考量其涉嫌的犯罪事实、人身危险性、犯罪后的悔过表现以及公共利益，暂时不对其提起公诉，而是设立一段考验期、一定条件，责令其在该期限内履行设定条件内的义务，如果其在该期限内履行了相应的义务并没有发生法定撤销的情形，得到了被害人的谅解，期满后就不再对其提起公诉，否则就将对其提起公诉的制度。
在“宽严相济”的刑事司法政策的指引下，修订后的《刑事诉讼法》第二百七十一条规定：“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不的决定。人民检察院在作出附条件不的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。”根据此条规定，笔者将适用附条件不制度的条件按要素归纳如下：
第一，主体条件，犯罪主体必须是未成年人。同时，笔者认为审查时犯罪嫌疑人已年满十八岁，但是其作出具体犯罪行为时尚未成年，对其适用附条件不制度，符合保护未成年人权益的立法目的。
第二，罪名条件，犯罪主体所犯罪名为刑法第四至第六章规定的侵犯公民人身权利、民利罪、侵犯财产罪及妨害社会管理秩序罪，这三大类罪名正是司法实践中最为常见的未成年人犯罪类型，刑诉法将附条件不制度的范围限定为这三类罪名，可以更有针对性地保护未成年人的权益。
第三，罪责条件，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合条件，但有悔罪表现。笔者认为，此处的“刑罚”解释为宣告刑更为合适。
第四，外部条件，笔者将以下三个条件总结为适用附条件不制度的外部条件：一是人民检察院在作出附条件不的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见；二是对附条件不的决定，公安机关要求复议、提请复核或者被害人申诉的，适用刑诉法第一百七十五条、第一百七十六条的规定；三是未成年犯罪嫌疑人及其法定人对人民检察院决定附条件不有异议的，人民检察院应当作出的决定。
修订后的《刑事诉讼法》第二百七十二条和第二百七十三条对附条件不的考验期进行了规定。其中第二百七十二条规定：“在附条件不的考验期内，由人民检察院对被附条件不的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察。未成年犯罪嫌疑人的监护人，应当对未成年犯罪嫌疑人加强管教，配合人民检察院做好监督考察工作。”附条件不的考验期为六个月以上一年以下，从人民检察院作出附条件不的决定之日起计算。
在当前构建和谐社会的历史背景下，附条件不制度的确立全面贯彻“宽严相济”刑事司法政策，有效地竭制、预防和减少了犯罪，特别是对未成年犯罪嫌疑人的保护，将这种司法上的暂缓以立法的形式确定，能更有利于消除刑罚给未成年人带来的“烙印效应”，避免监禁中的交叉感染，缩短回归社会的途径，降低重新犯罪率，在报应与功利之间找到了较为恰当的结合点，在适当的惩罚的基础上为未成年人回归社会提供一条更适合的途径。这样的制度还能有效化解社会矛盾，有利于建设和谐社会。
四、“宽严相济”的现实倡导
宽严相济是构成传统法文化的一个重要内容，在21世纪的今天，“以宽济严”的刑事立法原则应当加以更多地改进并在发展中吸纳更丰富的内涵。宽容总是一种关乎有限的存在，它的基石是自然法的原则；严厉也是一种相对的状态，它的限度是人性善的相互理解。在道德与法治想要得以两全的今天，我们看到宽容的可能性，也需要理解严厉的必要性，只有这样才能让法律在发展过程中一直保持平衡的状态，使立法、司法、执法都有真正脚踏实地的坚实保障。
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注 释：
①2010年2月8日最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》指出：“对于未成年人犯罪，在具体考虑其实施犯罪的动机和目的、犯罪性质、情节和社会危害程度的同时，还要充分考虑其是否属于初犯，归案后是否悔罪，以及个人成长经历和一贯表现等因素，坚持‘教育为主、惩罚为辅’的原则和‘教育、感化、挽救’的方针进行处理。”
参考文献：
〔1〕黄丽燕.对我国古代“宽严相济"理论的思考[M].海南广播电视大学学报，2009，（2）.
刑事立法范文3
生态环境是指由生物因子(植物、动物等)和非生物因子(水分、大气、土壤等)组成的各种生态系统所构成的整体，在自然因素下形成的，并且对人类的生存和发展有着非常重要的影响，是影响人类与生物生存和发展的全部外界条件的总和。20世纪以来，我国经济的迅猛发展和人口的急剧增长，给生态环境带来了严重的破坏并威胁和影响着社会的稳定与发展。目前，我国生态环境的状况具体如下:
(一)工业污染严重。
现代社会，科技在进步和社会生产力也得到了极大提高。但是，伴随而来的是工业生产产生的废气、废水和废渣的超标排放，造成了大气污染、水体和土壤污染，产生噪声、振动等，危害周围环境。我国近年来的雾霾的产生与工业的严重污染有着很重要的关系。
(二)资源过度开发。
自然资源是国民经济与社会发展的重要物质基础。随着人口的增加和现代文明的发展，在自然资源的开发利用过程中、不合理、非节约型和非持续型的开发利用引起了自然资源急剧衰竭、环境恶化，使自然资源与经济发展及环境发展之间的矛盾加剧。
(三)生物多样性减少。
我国是世界上物种资源丰富的国家之一，有种类多、数量大、分布广等特点。但是，我国的生物种类由于各种原因在加速的减少和消亡。据调查估计，目前我国的野生生物物种正以每天1个种的速度走向濒危甚至灭绝，农作物栽培品种数量正以每年15%的速度递减，还有大量物种通过各种途径流失海外。生物多样性锐减，大批农业野生植物资源也正在流向境外，给我国的生态安全和生物安全造成非常大的危害。由上可知，当前人类的生存与发展正在面临着环境污染、资源短缺等一系列生态危机的严重威胁。刑法作为法益保护的最后一道屏障，对惩治与预防环境犯罪承担着不可推卸的责任。
二、我国环境刑事立法存在的问题
我国刑法对环境犯罪的立法在不断补充、修正，而且环境犯罪的刑事法治建设也正在逐步完善。然而，环境犯罪刑事立法仍存在一些不足，亟待立法的进一步完善。
(一)环境犯罪罪名规定的较分散。
只有在《刑法》分则第六章第六节集中规定了14种环境犯罪罪名，其他与环境犯罪相关的罪名则是分散的规定在刑法分则其他章节，使得环境犯罪罪名之间的关系松散化。环境犯罪的客体特征由于这种分散的立法方式而被严重地淡化了，这对环境犯罪的治理造成了很大的负面影响。
(二)罪名规制范围较窄。
我国《环境保护法》第2条从广义上规定了环境的概念。然而，刑法中采用的却是最狭义的环境概念，相关罪名所针对的对象仅仅是自然环境，并且即使是自然环境中的草原、自然保护区等自然环境要素也未能包括在内。那么，环境问题的刑事治理与行政治理之间势必会导致脱节，进一步造成环境治理的整体机制效能的减弱。
(三)处罚的种类较少。
我国《刑法》关于环境犯罪的刑罚有四种:有期徒刑、管制、拘役和罚金。应对现在生态环境破坏日益严峻的形势，显得种类较少，并且在司法实践中往往侧重于短期自由刑和低额罚金刑的运用。
三、生态环境问题刑事立法防范的进一步完善
虽然，刑法在保护环境方面有着其他法律所不具有的作用，可是，我国《刑法》关于环境犯罪的规定仍有许多的不足，需要对其做进一步的完善。
(一)设置专章，完善刑法立法体系。
我国《刑法》分则按照行为所侵犯的法益不同而分为不同的章节。生态环境安全利益这一独特类型的法益是环境犯罪所侵犯的客体，而在我国刑法中却并无此种客体类型，环境犯罪相对集中的规定在《刑法》分则第六章第六节，属于妨害社会管理秩序罪，由于所侵犯的法益有所区别，以妨害社会管理秩序罪去衡量环境犯罪，便会出现定罪的不准与量刑的不足。环境犯罪作为足以对人类和社会产生现实的或潜在的甚至是长期的重大影响的犯罪，其社会危害性绝不亚于妨害社会管理秩序罪。因此，应将《刑法》分则第六章第六节规定的环境犯罪罪名从该章中独立出来，单独成立一章，将《刑法》分则中相关罪名纳入这一章中，以进一步完善我国的刑法立法体系。
(二)增设相关罪名，扩大保护范围。
刑法对于生态环境保护的范围较窄，要解决这一问题，应当在刑法中适当增设一些环境犯罪的新罪名，以完善环境犯罪罪名体系，严密环境犯罪刑事法网。具体如下:
1．破坏草原罪。
破坏草原罪是指违反《草原法》的规定，非法开垦草原，或者在荒漠、半荒漠和严重退化、沙化、盐碱化、石漠化、水土流失的草原，以及生态脆弱区的草原上采挖植物或者从事破坏草原植被的其他活动的;或者未经批准或者未按照规定的时间、区域和采挖方式在草原上进行采土、采砂、采石等活动的;或者其他破坏草原的行为，造成严重后果的行为。草原是地球生物圈中不可取代的自然环境要素，对保护生态环境和生物多样性起着重要作用，另外也关系着畜牧业、农业乃至整个社会的发展。但是，我国草原生态形势相当严峻，生态环境由于草原退化严重而受到威胁，另外，水资源枯竭、土壤侵蚀、温室效应等环境问题的出现主要原因也是草原退化造成的。所以，有必要采用刑事手段来遏制这一现象，惩治破坏草原资源的行为。因此，我国《刑法》中应当规定破坏草原罪。
2．破坏自然保护区罪。
破坏自然保护区罪是指违反国家规定，在自然保护区非法从事砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙等活动，或者实施其他破坏自然保护区的行为，造成严重后果的行为。对破坏自然保护区犯罪行为的规制在我国刑法中有多个罪名涉及了，但是，却没有单独的规定破坏自然保护区罪这个罪，这非常不利对于自然保护区的保护。为了保护生物多样性以及自然生态环境，刑法应当独立规定破坏自然保护区罪，以便更好地打击危害自然保护区的犯罪，保护自然保护区以及自然保护区所要保护的珍贵物种和其他由自然保护区保护的物质。
(三)扩大罚金刑的适用，加大处罚力度。
刑事立法范文4
【关键词】刑事和解；立法构想；立法制度
一、刑事和解制度概述
（一）刑事和解制度的界定
刑事和解制度（Victim-Offender Mediation，简称VOM）在西方诉讼法学理论上，也被称为被害人与加害人和解、被害人与加害人会议或者恢复正义会议[1]10，具体是指在犯罪发生之后，经由调停人的调停，使犯罪人与被害人直接商谈、协商解决纠纷的制度。
根据调停主体的不同，刑事和解制度分为公诉环节的刑事和解制度和民间调解机构主持的刑事和解制度两种。当前西方国家实行以民间调解机构主持为主、公诉环节刑事和解制度为辅的刑事和解体制。
刑事和解制度是以恢复正义理论的出现为前提，随着以被害人为向导的刑事保护政策思潮的勃兴和以犯罪为中心的监禁、矫形制度的失败而在各国刑事诉讼体系中得到确立的[2]60。它在强调对加害人惩罚的同时，也考虑对被害人的补偿和对社会的和谐的保护，更注重如何使加害人通过自我反省而重新融入社会。
（二）刑事和解制度的特点
1．协商的主体以及公权力扮演的角色
刑事和解制度解决方案的协商主体是被害人与加害人，调停人是完全被动和中立的。公诉环节的刑事和解制度中，司法机关在不放弃监督权的前提下，在启动上是被动的，在解决方案协商上更是中立的。这一特点使刑事和解制度既保持了司法机关的独立性和权威性，又能有效地防止司法腐败和司法权力滥用，达到公正与效率的平衡。
2．预设的前提
刑事和解制度中，加害人是在事实清楚、证据充分的情况下，在有罪答辩的前提下进行的，双方当事人并不针对加害人是否有罪进行协商。公诉环节刑事和解制度中，司法机关更不会就加害人是否有罪进行交易。这一特点决定刑事和解制度在本质上不是以司法公正为交易对价，从而不会对司法公正构成损害。
3．协商的重心
刑事和解制度中，被害人的赔偿问题是协商的重心所在。刑事和解的这一特点，有利于被害人利益的保护和社会秩序的恢复，对于社会和谐秩序的重构有重要价值。
刑事和解制度的这些特点使其能够适用我国当前刑事诉讼发展的现状，在维护司法公正和追求诉讼效率，维护公共利益和保护被害人利益中找到平衡点，推动我国法治建设的进程。
（三）刑事和解制度在外国的实践
从20世纪70年代起，外国刑事和解制度在加拿大门诺教刑事和解计划、美国公共刑事司法局缓刑计划①[3]67和美国矫正部门赔偿为中心的和解计划 [4]139-150这三个传统的推动下，得以形成和发展，在经历了冷遇后，现已经成为包括美国、加拿大、西欧在内的众多国家和地区刑事诉讼制度中重要的刑事案件解决途径。同时，包括芬兰在内的一些欧盟国家也开始推广刑事和解制度，寻求刑事和解制度的统一化。②根据有关报道：“从1978年开始，它已经遍布美国和欧洲。据估计，光在美国就有400个刑事和解计划，这个数目类似地在欧洲也存在。”
具体地，通过考察芬兰的刑事和解制度，可以发现，芬兰的刑事和解制度排除了重罪和当事人可能存在政党压力的情形，可以适用于殴打罪、盗窃罪、财产损害罪等，是通过遍布全国的刑事和解机构的主持实现的，已经初步形成了规范化。据调查显示：在芬兰有25处刑事和解机构（其中有部分还有自己的专业调解方向）、90～100个专业调解人员和1000～1500个调解志愿者，同时警方和检察官也得到了调解培训。芬兰的刑事和解费用是国家支付的。
芬兰的刑事和解取得了很好社会效果。据报道，只有50％的地方法院案件在两个月内审结，就所有案件而言，地方法院审结每个案件平均需要3.3个月，而通过刑事和解程序只需一个月左右。根据芬兰法务部的估计，地方法院法官审理每起案件的成本是466欧，而之前的听证会和检察官花费每宗需319欧，而采取刑事和解每宗只需花费420欧，这样就可以节省365欧元。同时，在芬兰70％的家庭暴力刑事案件是以刑事和解的刑事解决的，而由于加害人不思悔改而被重新起诉的情况几乎没有。可见刑事和解制度已经在芬兰取得了很好的提高诉讼效率、节约诉讼资源和使加害人重新融入社会、实现社会稳定的作用。
二、刑事和解制度对我国借鉴意义和可行性考察
（一）刑事和解制度对我国的借鉴意义
1．从加害人角度来看
通过刑事和解制度，加害人可以在与被害人的平等对话中反省自己的行为，更好地认识自己行为的社会危害性，一定程度上避免刑事惩罚可能存在的负面影响，避免加害人可能产生的报复心理，更高地回归社会，真正有效地实现改造和预防犯罪。
2．从被害人角度来看
通过刑事和解制度可以改变传统的报复性司法范式，将被害人真正作为主体纳入司法程序，使其利益真正得到尊重，使国家权力和个人利益得到平衡，从而改变以往因为报复性司法而造成的被害人利益保护停留在程序上甚至被忽视的现象。
3．从社会稳定和司法公正有效来看
刑事和解制度可以消除双方当事人的仇恨和敌视，避免私力救济可能带来的恶性循环，尽快恢复被破坏的社会秩序，维护社会和谐，为全面建设小康社会创造良好的环境。同时，刑事和解制度的特点可以使起在维护司法公正的前提下，提高诉讼效率、节省诉讼成本，更好地彰显社会主义法治的优越性。
（二）刑事和解制度在我国存在的障碍
针对我国当前刑事诉讼的发展阶段的特点，我国的刑事和解制度应该是公诉环节下的刑事和解制度。但是通过理论和实践的考察，公诉环节的刑事和解制度在我国存在一些障碍：
首先，纵观现行的刑事司法制度，可以存在公诉环节刑事和解制度的，只有被害人参与的公诉程序。根据公权法定原则，国家机关的权力，必须经法律授权。但是在我国目前的刑事司法制度中，对此做法找不到任何法律依据。其次，根据上述情况，在没有得到法律授权的情况下，即使达成和解，其效力以及执行都是很难保障的。再者，我国并不存在一个统一的规定，使刑事和解很难有个统一标准，司法人员介入刑事和解也无经验等等一系列问题都阻碍刑事和解制度在我国真正发挥作用。
三、对我国刑事和解制度的构想
（一）刑事和解范围
刑事和解制度的适用范围应该限定在部分危害程度不大的危害人身财产权利的犯罪和一些少年犯、初犯、偶犯的轻微刑事案件中。具体地来看：在部分危害程度不大的危害人身财产权利的犯罪行为中，犯罪人主要侵犯的是被害人的个人利益，通过刑事和解制度可以很好地实现两者利益的均衡而不损害社会利益。这些案件具体地可以体现在：亲属间的侵犯财产犯罪、邻里间因私人矛盾而引发的轻伤害案件等。在一些少年犯、初犯、偶犯的轻微刑事案件中，通过刑事和解制度可以更好地恢复加害人和受害人的社会关系，较好地教育、感化犯罪人，防止社会矛盾激化。这些案件具体地可以体现在：未成年人斗殴的初犯、成年人盗窃数额不大的初犯等。同时，根据刑事和解制度本身的特点和外国实践借鉴的角度出发，刑事和解制度不应该适用于重刑案件和以公共利益侵犯为主的犯罪案件。
当然，刑事案件类型众多，实践中表现形式各异，其中有许多还类型模糊，因此，在还没有刑事和解实践经验的当前，应该通过条件描述性和列举性排除相结合的相关法律规定来明确界定刑事和解制度的适用范围。
转贴于 （二）刑事和解条件
从主观条件来说，加害人应当对其的犯罪行为做有罪答辩，这种有罪答辩是在事实清楚、证据确凿的情况下加害人自愿作出的。同时，双方当事人都应当有和解的主观意愿，自愿应该成为刑事和解的一个原则。
从客观条件来说，适合使用和解的刑事案件应该达到案件事实基本清楚、证据基本充分的要求，因为刑事和解是作为一种对犯罪行为的处理手段，其应该有清楚的事实和充分的证据作为其确认犯罪前提的必要条件。这也是防止加害人为早日结束刑事诉讼程序而故意做有罪答辩的情况。
（三）刑事和解调解人
1．公权机关为主导
根据外国实践，调查机关、检察机关和法院机关均存在刑事和解的情况，这三个机关都可以成为刑事和解的组织者。但从真正实现公正与效率平衡角度看，检察机关应当成为刑事和解的主导力量。这是由它所处的纽带地位决定的。相对于侦查机关，检察机关可以更客观中立地作出判断，防止在侦查中所收取的信息而导致的先入为主。相对于审判机关来说，检察机关可以在提审过程中，通过与加害人的进一步接触，更加全面地了解加害人的情况，为是否进行和解、如何正确作出和解结果提供判断依据。
从检察机关内部具体部门来看，批捕部门更合适担任此项工作。根据当前批捕部门实际情况，又应加强批捕部门的机构建设，根据各地刑事案件性质和数量的现状，采取增加办案人员或者设立专员的形式。根据公权法定原则，检察机关的这项权力应该在立法上加以明确和固定。
同时，鉴于公诉环节刑事诉讼制度在我国仍然是一个新生事物的情况，还应该加强对有关办案人员的培训，在借鉴外国经验的同时，探索适合我国现实情况的具体实践模式。芬兰对公权机关工作人员的培训行为对我国就有很好的借鉴意义。
2．社会力量相配合
案发地的基层组织和一些有相关知识的专业人员应当配合检察机关推进刑事和解。纵观外国的刑事和解实践，大都是采取社会力量作为刑事和解调解主体，而我国的现状决定了应实行公诉环节刑事和解，但是这并不排除社会力量对刑事和解制度的参与。有社会力量的参与，一方面可以多角度、全面衡量该案件的危害性和进行和解的价值，另一方面可以从多角度让犯罪人认识到其行为的危害，并为日后的执行做好一个铺垫。当然，社会力量对刑事和解程序的参与是建立在公权机关作出同意以和解结束刑事案件的决定的基础上的，并不是与公权机关同时介入刑事和解程序的。
（四）刑事和解过程
1．刑事和解程序启动
从启动时间来说，刑事和解应在检察院审查起诉阶段进行。在该阶段，公安侦查和证据收集工作已经完毕，整个案件的事实基本清楚，定性工作基本完成，为判断是否可以使用刑事和解程序已经做好了准备。虽然，在审判阶段进行刑事和解也未尝不可，但从节约司法资源来说，在审查起诉阶段进行刑事和解更加合理，更何况就上述所言，检察机关更适合成为刑事和解制度的组织者。所以，刑事和解程序更合适在监察院审查起诉阶段进行。
从启动主体来看，检察机关首先应该处在一个被动的地位。检察院不适宜主动提出刑事和解，更不适合规劝双方当事人采取刑事和解。他应该作为一个完全的中立者，只有双方当事人提出，才可启动刑事和解程序。同时，检察机关应当履行一个告知义务，告知双方当事人有启动程序的权利。再者，检察机关还应该处在一个判断者的地位，针对双方共同提出的要求，结合案件的证据、事实情况，判断该案件是否适用刑事和解。概言之，刑事和解启动主体为当事人，检察机关应该起到一个门阀的作用。只有这样，才能使公权力、被害人、加害人的利益得到平衡，减少国家意志在刑事和解中的强制作用而又不放弃公权利对犯罪追求的权力。
2．检察机关陈述案件事实，双方陈述采取刑事和解程序的理由
刑事和解程序启动后，检察机关应召开调解会议。检察机关就案件的事实作出陈述，并出示有关加害人犯罪事实的证据。通过中立客观的陈述和证据展示，可以避免有些加害人为早日结束司法程序而误认犯罪，造成错案。在陈述和证据展示后，加害人应就自己的行为作出认罪和悔过。同时，双方当事人应提供证据证明该案件是适合采取刑事和解程序的。其中，应有一个证据展示的过程和一个举证责任的分配的问题，在这个过程中品格证据可以作为最后作出判断的依据。在完成此证据展示后，检察机关应作出双方是否可以通过和解结束刑事案件诉讼程序的决定。此处的决定不同于启动阶段的判断。启动阶段的判断是对案件类型的初步界定，此处的判断是针对个案情况作出的决定。当检察机关作出肯定决定后，被害人应发表意见，就自己因犯罪行为所遭受的损失做客观陈述。之后，双方应对自己的观点作出总结，并明确表示自愿和解的主观意愿。
3．双方当事人协商解决方案
检察机关应根据法律的有关规定，为双方当事人的和解协议中立而客观地提供咨询，组织双方当事人交换解决方案。同时，立法机关应制定有关刑事和解中赔偿问题的标准，防止有些犯罪嫌疑人一味地为了和解而产生以赔偿换自由的现象。当然，这个阶段会因为具体的损失确定等方面的问题而显得繁琐。因此，可以发挥基层组织的作用。在双方答成和解协议后，检察院应制作和解协议，让双方当事人签字。签字后的协议为一个生效法律文书，双方必须按期执行，以达到息诉的目的。整个调解会议应做相应记录，允许双方当事人查阅。
4．刑事和解结果的执行
只有真正执行了的和解结果才能使刑事和解发挥其应有的作用。但是，由于检察机关其自身的功能所决定的，检察机关不可能担任和解结果的执行机关。同时，一般采取刑事和解程序的多为轻微的刑事案件，嫌疑人本身的社会危害并不大，所以，可以采取犯罪人自愿执行、犯罪人所在基层组织监督执行、检察院强制回到刑事程序相结合的方式。具体的说就是：法律应明确规定犯罪人的执行期限，检察院在和解程序结束后应将和解结果送达社区和法院。和解结果送达后，执行期限开始起算，犯罪人应在该期限内完成和解协议中对其要求的行为。在此过程中，犯罪人所在基层组织应该履行一个监督的作用，并在期限届满前几日履行一个提醒义务，使犯罪人能尽快履行义务，使被害人得到补偿，使破坏的社会关系得到平复。如在基层组织履行了提醒义务而犯罪人在规定期限内没有不可抗力仍未履行时，由基层组织书面通知检察机关，检察机关强制将该案件纳入刑事程序，向人民法院提出公诉。其中造成的各参与人员的有关费用和支出都应由犯罪人承担。 注释：
①“美国各地公共刑事司法局的缓刑部门在1965年至1979年间建立了34个设计少年司法系统的刑事和解计划，缓刑执行官充当这些计划的调停人但他们并不是完全中立的第三方。因此，以缓刑为基础的和解计划逐渐由缓刑官做一些初期的工作，而让受培训的社区志愿者充当调解人。”
② 2006年12月11日至12日在赫尔辛基举办了由90余位来自欧盟20多个国家的刑事司法官员和刑事和解服务者参加的研讨会，此次研讨会的目的是探讨传统犯罪司法解决制度以外的解决办法，刑事和解制度的统一化制度化成为谈论的焦点。
参考文献
[1]甄贞，陈静．刑事和解的可行性理论分析[J]．人民检察，2006，（14）．
[2]谢鹏．辩诉交易与刑事和解之比较[J]．人民检察，2005，（19）．
[3]马静华，罗宁．西方刑事和解制度考略[J]．福建公安高等专科学校学报．2006，（1）．
刑事立法范文5
【关键词】刑事立法;立法类型;发展方向
刑事立法对于我国法律制度建设有着至关重要的作用，随着社会发展近几年我国刑事立法制度也在不断完善，但是在发展过程中我们也应该明确刑事立法发展方向和目标，结合我国发展实际建立完善的刑事立法制度。
一、刑事立法存在问题
虽然近几年我国对于刑事立法工作起到了极大的重视，但是在立法发展过程中仍然存在很多问题，这些问题对我国法律制度的发展产生了极为不利的影响，具体表现在以下几个方面： 社会对刑事立法的需要和认识存在极大差异
虽然近几年我国刑事立法已经趋于完善，但是在立法认识上仍然存在很大差异，一些相关专家学者提倡要宽严相济，采取适当的量刑方式。而普通民众则希望可以严惩犯罪分子，以严明法纪杜绝日益增多的犯罪现象。因此，在刑事立法发展过程中首先要解决的就是要统一对立法方向的认识。
2、尚未明确刑事立法的根本含义
要想进一步完成刑事立法工作就要明确刑事立法的根本内涵，但是我国在发展过程中尚未针对这一问题做出明确解释。很多人以为刑事立法是一个时间概念，在立法过程中要紧跟时展步伐，但是却忽视了刑法的内容。所以，在发展刑事立法过程中要明确立法概念。
3、目前我国刑事立法仍然没有树立明确的目标
虽然从建国以来我国对刑事立法的重视程度逐年增加，也在刑事立法上做出极大努力，但是目前我国仍然没有树立明确的刑事立法目标。刑事立法的目标为刑事立法发展的基本方向，但是近几年我国的立法目标十分模糊，在严打和宽严相济之间徘徊，使得立法内容也不能形成统一，影响刑法的实际效用。
二、当前我国刑事立法类型
近现代刑事立法主要有两种类型即古典刑法和实证刑法，而我国属于古典刑法。古典刑法的基本立法原则是罪刑法定主义，我国在制定刑法制度时所提出的制度与此相吻合，比如法律面前平等、罪刑法定等。另外，古典刑法的刑罚体系以及刑罚方式相对比较简单，刑罚的主要目的是为了实现法治，强调要依法办事。然而这种单一的刑事立法制度已经不能满足我国高速发展的社会需要，所以要进一步明确我国刑事立法方向，促进我国刑事立法的发展。
三、我国刑事立法发展方向
在我国刑事立法过程中存在很多问题，为了更好地适应社会和经济的发展需要，我国需要明确刑事立法方向，找寻适当的立法方式，主要要从以下几个方面入手：
1、注重刑事立法的有效性
在发展刑事立法时必须要保证其有效性。虽然古典刑法已经不能满足我国社会发展对刑事立法的需要，但是基于我国社会和法律发展实际情况，我国还不具备完全改变古典刑法而使用实证刑法的条件。所以，在我国未来刑事立法过程中应该坚持在古典刑法的基础上，逐渐引进实证刑法制度。要找到两种立法制度的相通之处，结合我国实际情况进行立法创新，找寻适合我国社会经济发展的新制度。
古典刑法与实证刑法之间存在一定差异，实证刑法所追求的是要尽最大可能降低犯罪数量，看重的是立法的灵活性。而古典刑法的目标是要实现法治，依法治国。这两者之间看似不同，却存在着密切的联系，任何实证刑法都不可能脱离古典刑法单独存在，所以我国在制定刑事立法方向时必须要明确这一问题，在发展过程中要正确认识实证刑法的作用，结合我国自身条件逐渐消化实证刑法的相关理论，既要改变古典立法过于教条的缺陷，也要避免过于灵活问题。要将两者合理运用到我国刑事立法过程中，提高我国刑法的有效性。
2、防止古典刑法所存在的问题
我国在刑事立法过程中坚持古典立法的相关制度，所以我国所制定的刑法普遍存在过于教条的现象，如果想要依靠刑法来实现法治，这种立法方式是可以实现的。但是如果想依靠立法减少犯罪，就需要加强立法的灵活性，避免教条主义。所以，我国在进行刑事立法时要尽可能避免古典刑法中存在的问题，结合我国刑事立法的实际情况明确自身发展方向，进一步完善我国法律制度的建设。
3、注重刑事立法的分散性
在刑事立法过程中要注重立法的分散性，这是满足现代社会立法要求的重要部分。随着现代社会的发展出现了很多传统刑法中没有涉及的问题，还有一些问题是过去没有当做犯罪来认识的现在作为犯罪来认定的。这些变化都对刑事立法产生重要影响，这些错综复杂的犯罪问题使得刑事立法逐渐趋向于分散化发展，但是当前我国的刑事立法却依旧采取较为单一的立法格局，这已经不能满足社会发展对立法的需要。所以，我国在进行刑事立法时要结合实际需要建立分散制度，除了要建立实体法之外，还要建立相关的管理部门，确保法律效力。
4、注重刑事立法的多样性
传统刑事立法过程中所采用的方式较为单一，这已经不能满足当前多样化发展的社会需要。作为管理社会生活的重要方式法律发挥着重要作用，法律最重要的任务就是要尽可能化解社会矛盾，为了更好地解决问题，我国必须要不断完善诉讼方式，建立多样化的诉讼途径，这样才能更好地利用法律解决社会发展过程中存在的问题，这也是我国刑事立法发展过程中需要解决的重要问题之一。
5、注重刑事立法的综合性
刑事立法不仅仅与刑事案件有关，也涉及民事诉讼、经济案件等等，所以在进行刑事立法时也要注重其综合性，合理调节刑法与其他方面法律的关系，使得我国可以建立一套完善的法律体系。另外除了要完善法律制度以外，还要建立与之相适应的行政机构，使得刑法可以真正发挥其效用，实现依法治国。但是当前我国在刑事立法过程中仍然没有对综合性起到足够的重视，所以必须要对这一问题起到足够重视。
四、结语
刑事立法对于我国社会发展有着至关重要的作用，随着社会和经济的发展，所出现的犯罪问题和种类也日趋多样化，这些问题对我国建立稳定的社会和经济环境会产生极为不利的影响，为了更好地解决这些问题，减少犯罪数量，维护社会问题，我国必须要明确刑事立法的发展方向，建立完善的刑事立法制度，促进我国法律事业的发展。
参考文献：
刑事立法范文6
一、构建完善刑事强制措施立法的价值动向
刑事强制措施包括其他相关的强制性措施，直接关系到公民人身权利、财产权利。可以说，一个国家法治进程如何，法治文明包括司法文明的程度如何，往往集中表现在该国家公民的人身权利、财产权利能否得到法律保障。因此在这样一个大背景下，探讨刑事强制措施制度的立法完善问题，笔者认为，应当从以下六个方面把握：
━━要把人权保障作为完善刑事强制措施制度立法的重要目标之一。一般认为，刑事强制措施的根本目的就是为了实现刑事诉讼的目的。根据我国刑诉法第1条的规定，刑事诉讼的目的是“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会程序。”应当说，在我国刑事诉讼的目的中，既包含着惩治犯罪的思想，也包含人权保障的思想，二者互相联系，不可分割，统一于我国刑事诉讼全过程中，包括刑事强制措施的适用中。但是，毋庸讳言，在司法实践中，二者的地位并非是均衡的。无论侦查机关、检察机关还是审判机关，工作人员在考虑是否适用强制措施时，首先会从自身的工作需要出发，考虑较多的是侦查、检察、审判的需要。这种思想不仅存在于实践中，而且理论界也有人认为打击敌人、惩治犯罪，是刑事诉讼的主要任务。因此，在现代法治的背景下，随着法治建设、社会文明和法治文明的进步，检察机关就是履行宪法和法律赋予的各项职责，探讨完善刑事强制措施的立法完善，全面实现刑事诉讼的目的，就必须强化人权保障的法治理念。
━━要把社会公共秩序与个人人身自由有机统一于强制措施制度的立法完善中。强制措施自出现以来，就一直存在于维护社会公共秩序与个人人身自由这个矛盾的对立统一之中。对社会公共秩序的追求，有时不得不以一些人人身自由的丧失为代价；对个人自由的追求，也必然会对社会的公共秩序带来一定影响。这是矛盾对立性的表现。同时，在一定条件下，个人人身自由的丧失会促使社会公共秩序的建立；良好的社会公共秩序的建立，又会对个人人身自由起到积极的促进和保障作用。这就是矛盾统一性表现。在刑事诉讼中，在强制措施的规范和适用中，促使社会公共秩序安全与个人人身自由这一矛盾达到统一的条件，就是完备的法律制度及其适用、监督程序。因此，只有通过修改相关法律规定，进一步规范刑事强制措施的适用，实现社会公共秩序安全与个人人身自由这一矛盾的统一，应当成为完善刑事强制措施立法的一个重要目标。
━━要把实体公正与程序公正有机地统一于强制措施的立法完善中。人类社会司法实践及其所付出的代价表明，实体公正与程序公正的有机统一，以程序公正促进实体公正，是实现社会公共秩序与个人人身自由对立统一的唯一途径。程序公正的一个基本要求，就是对实体公正的追求只能限定在程序公正的范围之内。追求实体公正不得超越程序公正。没有经过正当程序的任何一项实体性裁判，都很难具有权威性。而程序公正的前提是必须有一套严密的法律规范，并且在该规范的范围内追求实体公正。这实质上也是解决实体公正与程序公正相冲突的一个基本要求。这在强制措施制度的立法完善中，在规范与适用强制措施过程中，要求我们在是否适用、适用什么样的措施时，必须严格坚持刑事诉讼法律规范，坚持法律规定的基本程序。
━━要兼顾公正与效率。“迟到的公正即非正义”，无论是程序的公正，还是实体的公正，都应当在合理的期限内得以实现，否则即无公正可言。这在强制措施的适用中，显得尤为突出。公正是强制措施存在和适用的根本基础，而效率则可以使公正之树长青，可以使强制措施在刑事诉讼中的作用发挥得淋漓尽致。公正与效率既互相包含，又互相制约；既互相依存，又互相支持，只有实现两者的有机统一，才能实现设置强制措施的诉讼价值。
━━要把合法性必要性适应性作为改革和完善强制措施的基本要求。合法性原则即对任何公民采取强制措施，都必须符合法律规定的要求。对犯罪嫌疑人适用强制措施，都必须具备法定条件，经过法定程序，由法定机关决定并由法定机关执行。必要性原则即司法机关在决定是否对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施时，必须坚持尽可能不适用强制措施，尽可
能地不限制其人身自由，不限制其财产权利。司法人员在决定是否对其采取相关措施时，首先要考虑的不是自身工作的需要，而是有什么理由、有没有必要对其采取强制措施，坚持如果不对其采取强制措施，就不足以防止发生社会危害性，就可能出现串供、自杀、逃跑等阻碍刑事诉讼、危害社会安全的行为情况下，才对其采取强制措施。适应性原则，即所采取的强制措施的强度应当与犯罪嫌疑人、被告人的涉嫌犯罪性质及其社会危险性程度相适应。不能因为自身工作的需要，认为对犯罪嫌疑人采取的措施越严厉越好。
━━要加强监督制约，依法适用强制措施，作为实现实体公正与程序公正的重要保证。没有制约的权力必然导致腐败，强制措施的适用也是如此。根据我国刑事诉讼法的规定，侦查机关在强制措施的适用中，只有逮捕，需要检察机关的审查批准，其他强制措施则缺乏相应有效的监督程序。从国外情况看，警察机关采取逮捕和其他各类涉及犯罪嫌疑人人身、财产权利的强制措施，均须经过司法审查程序，而我国公安机关侦查案件，除了逮捕要提请检察机关审查批准外，采取其他强制措施均可自行决定并执行，缺乏必要的外部监督和救济程序。因此，为了防止侦查机关滥用强制措施，保障公民的合法权益不受侵犯，对侦查机关采取限制或剥夺公民人身自由、财产权利的逮捕以外的其他强制措施，如拘留、取保候审、监视居住等措施，必须从诉讼程序上加强监督制约。
二、着力规范逮捕程序，完善逮捕制度的法律规定，全面建立起现代逮捕制度
（一）要完善逮捕条件的法律规定，强化逮捕必要性在逮捕措施适用中的作用。
在我国刑事诉讼中，逮捕必要性被称为如何适用逮捕、不捕与运用少捕政策的“分水岭”，在逮捕措施的应用尤其是贯彻我国刑事政策中具有不可忽视、不可替代的作用。它与“罪行要件”和“刑罚要件”一起，构成我国刑事诉讼中逮捕的三要素。同时，逮捕的必要性也是适用逮捕措施所必须坚持的原则之一。但是遗憾的是，由于法律规定得过于原则，缺乏基本的可操作性，致使该规定在逮捕的适用中没能发挥其应有的调节和控制作用，相当一部分虽然涉嫌犯罪但是不具有社会危害性或者不具有应当逮捕的危险性的犯罪嫌疑人被逮捕羁押。因此，有很必要对这一问题重新认识并予以完善，使逮捕真正成为个人人身自由与社会公共秩序之间、保障人权与保障刑事诉讼之间的平衡杠杆。
笔者认为，逮捕必要性应当包括两方面含义，一是具有社会危险性，二是有证据证明采取取保候审、监视居住不足以防止发生这种社会危险性。二者有机结合，才能完整地构成逮捕必要性的法律内涵。
一是要具有“社会危险性”。社会危险性是指犯罪嫌疑人给社会带来新的危害可能性，它不同于社会危害性。其具体内容包括两个方面，即犯嫌疑人罪行危险性和人身危险性。罪行危险性是指基于犯罪嫌疑人的罪行因素致使犯罪嫌疑人可能给社会带来的危险性；人身危险性是指基于犯罪嫌疑人人身因素可能给社会带来的危险性，二者共同构成社会危险性的法律内涵。
首先，具有罪行危险性。即犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事实，已有证据证明，且该犯罪事实本身说明该犯罪嫌疑人可能给社会带来的危险性。这主要指已经或者可能继续给国家或者公共安全带来严重危害的犯罪，或者其他犯罪性质特别恶劣，犯罪情节特别严重的重大犯罪等。该类犯罪行为因其特殊的性质或者情节，本身就说明犯罪嫌疑人可能给社会带来新的危险性。因此，也可以说，具备该种社会危险性，即具备逮捕必要性。这实际上是根据犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪性质来考虑犯罪嫌疑人的社会危险性。对于此类情形，世界上有些国家在法律上作出了明确的规定。如德国在刑事诉讼法规定，在有重要理由足以怀疑嫌疑人犯有组织或者参与恐怖集团罪、谋杀罪、故意杀人罪、种族灭绝罪、故意重伤罪、情节特别严重的纵火罪、或者爆炸罪的，即使不存在逃跑、毁灭证据或者其他妨碍作证之弃，仍然可以命令待审羁押（类似于我国的逮捕）。
其次，具有人身危险性。具体包括两个方面的内容：一是可能妨碍刑事诉讼的危险性。这主要包括根据犯罪嫌疑人的行为表现，如犯罪后是否逃跑，是否存在隐匿证据或者毁灭证据等行为或者企图等，判断犯罪嫌疑人是否可能毁灭、伪造证据或者继续毁灭、伪造证据等。二是可能再次犯罪的危险性。即根据犯罪嫌疑人犯罪性质以及是否多次犯罪、连续犯罪、累犯等，判断犯罪嫌疑人是否存在继续犯罪、连续犯罪或者再次犯罪的可能性。
上述“罪行危险性”与“人身危险性”一起，构成了“社会危险性”的具体内容。符合罪行危险性或者人身危险性条件的，就应当认为犯罪嫌疑人具有社会危害性。
二是要有证据证明适用采取取保候审、监视
居住不足以防止发生社会危险性。根据我国刑事诉讼法第60条的规定，认定犯罪嫌疑人是否有逮捕必要，仅仅考察犯罪嫌疑人是否具有社会危险性是不够的，在考虑犯罪嫌疑人是否有逮捕必要，还需要考量以下因素：
第一，对该犯罪嫌疑人适用取保候审、监视居住，是否足以防止发生社会危险性。虽然犯罪嫌疑人具有社会危险性，但是对该犯罪嫌疑人适用取保候审或者监视居住，足以防止发生社会危险性的，则该犯罪嫌疑人就没有逮捕必要。
第二，为了防止发生社会危险性，应当首先考虑适用取保候审或者监居住措施，而不是逮捕。如果犯罪嫌疑人具有社会危险性，需要对其适用强制措施时，首先应当考虑适用取保候审或者监视居住，只有在适用取保候审、监视居住不足以防止发生社会危险性的，才能认定具有逮捕必要，进而考虑适用逮捕措施。
综上所述，笔者认为，有必要通过修改完善逮捕必要性的法律规定，强化逮捕必要性在逮捕适用中的作用。对于有证据证明犯罪嫌疑人具有以下5种情形之一，且采取取保候审、监视居住不足以防止发生社会危险性的，可以认为有逮捕必要：①犯罪嫌疑人逃跑、自杀或者有证据证明可能逃跑自杀的；②犯罪嫌疑人有毁灭、伪造、变造证据，干扰证人作证、串供行为或者可能的；③可能继续实施犯罪行为，危害社会的；④犯罪嫌疑人涉嫌可能被判处死刑、无期徒刑，或者最轻刑为5年以上有期徒刑罪行的；⑤其他可能发生社会危险性的情形。
（二）审查逮捕程序构建中存在的缺陷及其完善。
逮捕作为刑事诉讼中最为严厉的强制措施，具有强制性、诉讼性和一定时间内剥夺相对人自由的特点。其中诉讼性表现为侦查机关在侦查过程中，对犯罪嫌疑人、被告人选用逮捕，必须提请有权批准的机关审查批准。有权批准逮捕的机关在裁决是否批准逮捕时，应当同时审查侦查机关适用逮捕的理由以及犯罪嫌疑人、辩护人的辩护意见，以便在决定机关、侦查机关和犯罪嫌疑人、被告人之间形成基本的诉讼结构，侦查机关和与犯罪嫌疑人在审查决定机关审查时形成诉讼制衡，保证所作出的批准逮捕或者不批准逮捕决定的公正性。避免审查决定机关与侦查机关一起，单方面决定是否对犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕，使审查逮捕程序沦为单方向的行政性程序，批准逮捕决定或者不批准逮捕决定成为行政性决定。这实质上是程序公正的基本要求。但是，在我国刑事诉讼法规定的审查逮捕程序中，却没有赋予犯罪嫌疑人、被告人应有的权利，没有规定检察机关在审查批准逮捕或者决定逮捕时，法院在决定逮捕时，应当讯问犯罪嫌疑人、被告人，听取其本人及其辩护律师的辩解、辩护意见，使检察机关审查批准逮捕程序中，缺乏辩护权与侦查机关之间权力制衡。
因此，笔者认为，修改完善刑事诉讼法关于审查逮捕程序的规定，应当正视逮捕作为刑事诉讼活动的诉讼特征，明确规定检察机关在审查批准逮捕时，犯罪嫌疑人被羁押的，必须讯问犯罪嫌疑人。讯问犯罪嫌疑人的任务不仅是要进一步核实事实和证据，而且要听取其辩解，听取其认为无罪、罪轻的理由。其聘请的律师在审查逮捕时即有申请取保候审、监视居住的权利，以使其在审查逮捕程序中与侦查机关形成诉讼制衡关系。
三、着力修改完善拘留制度的立法，加强对拘留适用的监督
从我国刑事诉讼法关于拘留的规定以及近几年来的司法实践看，我国刑事诉讼中的拘留制度存在一些问题，应相应加以修改完善。
（一）拘留的时间过长，且拘留羁押期限不计入侦查羁押期限，拘留由公安机关自行决定并执行，缺乏监督制约程序，应予完善。根据刑事诉讼法第69条的规定，公安机关对被拘留的人认为需要逮捕的，应当在拘留后3日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准逮捕的时间可能延长1至4日。检察机关应当自接到公安机关提请逮捕书后的7日以内作出是否批准逮捕的决定，这样拘留的期限会达到14天。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，公安机关提请检察机关审查批准逮捕的时间可以延长至30日。与检察机关审查批准时间一起计算，对犯罪嫌疑人的拘留期限可以长达37天。且实践中，很多不符合该规定的犯罪嫌疑人也被适用该规定，导致这一期限被相当广泛地运用。另外，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第112条的规定，对于犯罪嫌疑人不讲真实姓名、地址，身份不明的，拘留期限自查清身份之日起重新计算。在这种情况下，拘留期限有可能是60日甚至更长。如此长的拘留期限，在国外无论是对于被逮捕的犯罪嫌疑人，还是对于被拘留的犯罪嫌疑人，都是不存在的。
根据我国刑事诉讼法规定，侦查羁押期限是从逮捕后开始计算的，拘留期限不计入侦查羁押期限。笔者认为，应当把拘留期限也纳入侦查羁押期限。
对于公安机关侦查的案件，拘留由公安机关自行决定并执行，并且拘留期限的延长也由公安机关自己决定，缺乏监督。
鉴于拘
留一般在紧急情形下采取，拘留措施决定权仍应当保留在公安机关，但应加强检察机关对拘留的监督。公安机关对犯罪嫌疑人采取拘留措施后，犯罪嫌疑人及其近亲属、监护人、受委托的律师认为拘留不当的，可以向检察机关申请予以撤销。检察机关经审查或者必要的调查，认为确属不当的，有权决定予以撤销并通知公安机关执行，公安机关应当在一定期限内将执行情况通知检察机关。同时，赋予犯罪嫌疑人聘请的律师有为其申请取保候审的权利。强化对公安机关延长拘留期限的制约。即规定公安机关对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，需要延长拘留至30日的，应当事先报请检察机关审查批准，这样既考虑到公安机关侦查案件的紧急性、复杂性，又可以避免拘留延长期限的滥用。
此外，对于检察机关直接立案侦查的案件，需要拘留的，规定由直接立案侦查的检察机关决定。但是应当向上一级检察机关备案。上级检察机关经审查，认为不需要拘留的，通知下级检察机关纠正。下级检察机关接到通知后，应当立即纠正。
（二）拘留必须出示拘留证的规定，不符合设置拘留措施的目的，因而应确认无证拘留的法律效力。我国刑事诉讼法第64条规定，公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。这一规定对于防止侦查人员滥用拘留措施，保障当事人合法权益方面起到了一定的作用。但是我们必须看到，这一规定与设置拘留的目的及拘留的特征存在不协调性。特别是社会的日益发展给侦查机关及时有效地制止犯罪、控制犯罪嫌疑人提出了更高的要求。如发现当场犯罪的犯罪嫌疑人，需要拘留的，要求必须出示拘留证，是不现实的。因此，笔者认为，应当通过修改刑事诉讼法，确认紧急情况下无证拘留的法律效力。同时，为了防止这一权力的滥用，修改规定侦查人员在对犯罪嫌疑人拘留后，应当立即向侦查机关负责人报告，侦查机关负责人要立即进行审查，符合拘留条件的，在法定期限内签发拘留证，确认无证拘留的法律效力，否则应当立即解除拘留，同时规定当事人及其近亲属、其聘请的律师认为拘留不当的，有权向检察机关申诉。检察机关经审查，认为拘留错误的，应当作出撤销决定，由公安机关执行，以此防止拘留的滥用。
四、对取保候审、监视居住及其监督制度的立法完善
（一）犯罪嫌疑人被拘留期间，赋予其聘请律师为其申请取保候审、监视居住的权利。刑事诉讼法仅仅规定犯罪嫌疑人在被逮捕期间，其聘请的律师才有申请取保候审、监视居住的权利。为平衡权利，在拘留期间，其聘请的律师也应有为其申请取保候审、监视居住的权利。
（二）强化检察机关对取保候审、监视居住的法律监督。根据刑事诉讼法，犯罪嫌疑人无论在审查逮捕时或逮捕后，申请取保候审或者监视居住，都必须向侦查机关申请。这样做，一是不利于检察机关审查逮捕时对犯罪犯罪嫌疑人是否有逮捕必要进行审查；二是不利于逮捕后检察机关对公安机关变更强制措施情况的监督，检察机关无法了解变更的理由是否符合法律规定等。为此，应修改刑事诉讼法，赋予被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人申诉权。规定有关机关决定对犯罪嫌疑人取保候审、监视居住的，应当告知被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，如果其认为取保候审、监视居住错误的，可以向人民检察院申诉。
从操作来说，法律应当规定犯罪嫌疑人被拘留或者被逮捕的，被采取措施的犯罪嫌疑人及其聘请的律师为其申请取保候审、监视居住的，如果是公安侦查的案件，应当向检察机关申请，由检察机关决定是否对其取保候审、监视居住。如果是检察机关侦查的案件或者法院决定逮捕的案件，犯罪犯罪嫌疑人（被告人）及其聘请的律师或者辩护人为其申请取保候审、监视居住的，应当向决定机关的上一级机关申请。由上一级机关决定是否对其取保候审、监视居住。有权决定的机关在审查时，应当听取侦查机关和犯罪嫌疑人（被告人）或者其聘请的律师或者辩护人的意见。
（三）针对取保候审、监视居住的不同特点及不同强度，设置不同的适用条件。
目前刑诉法对于取保候审、监视居住规定的适用条件与其各自特征、强制程度不相适应。表现在一是强制性程度不同；二是转化为逮捕的条件不同。被取保候审的犯罪嫌疑人违反有关规定的，可以转化为监视居住或者予以逮捕。而被监视居住的犯罪嫌疑人违反有关规定，情节严重的只能逮捕；三是适用时间长度不同。以上特点表明，监视居住的强度显然大于取保候审。两个具有如此大区别的强制措施，按照刑事诉讼法第51条的规定，适用条件完全相同，这显然违背了强制措施的适用应与适用对象的人身危险性等相适应的原则，应予调整。
笔者认为，刑事诉讼法第51条可以作为适用取保候审的法定条件。同时根据监视居住的强制程度修改增加规定监视居住的适用条件：①可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不足以防止社会危险性的；②应当逮捕，但是患有严重疾病的；③应当逮捕，
但是怀孕或者正在哺乳自己婴儿的；④被拘留的犯罪嫌疑人需要继续侦查，但是证据不符合逮捕条件的。从而使取保候审、监视居住的适用条件与其强制程度相适应。
五、对关于拘传制度的立法完善
关于拘传，我国刑事诉讼法仅仅作了授权性的规定，但是对于拘传的条件、程序等均没有相应规定。笔者认为，拘传和拘留一样，同样涉及公民的宪法权利，同为限制当事人人身自由的强制措施，其区别仅仅是限制时间的长短不同而已。因此，有必要进一步完善拘传的适用条件，明确规定拘传的适用程序。对于拘传的条件，应当以经过传唤不到案为适用的基本原则，对于适用传唤可能导致犯罪嫌疑人、被告人逃跑，或者有串供、毁灭证据等妨碍侦查、审判行为的，可以直接使用拘传。对于拘传的程序，刑事诉讼法也没有作具体规定，笔者认为，应当根据近些年来的司法实践经验，借鉴各司法机关部门规定的具体内容，在刑事诉讼法中予以明确。为了避免拘传的滥用以及以拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人，应当明确规定适用的条件以及二次拘传的间隔期限。
六、关于搜查、扣押侦查措施及其监督制度的完善
在我国刑事诉讼中，搜查、扣押不属于刑事强制措施，而属于强制性侦查措施。近几年来有人提出，搜查、扣押应当纳入强制措施的范畴，因为搜查、扣押不仅涉及到当事人人身权利的保护，也涉及财产权利的保护，这些权利均属于宪法性权利，应当与当事人人身自由一样，受到同样的法律保护。笔者认为，保障当事人人身权利、财产权利不受侵犯，主要不在于是否将搜查、扣押纳入强制措施的范畴，而在于是否建立了完善的搜查、扣押法律规范及其法律监督制度。
1、对于搜查制度的完善。笔者认为，法律应当明确以下三个方面：第一，要进一步明确规定执行逮捕、拘留时，对犯罪嫌疑人人身及现场的搜查可以不需要搜查证。相应取消刑事诉讼法第111条第2款“在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查”的规定。之所以如此，一是由搜查的目的和拘留、逮捕的特点决定的。执行拘留以及对未拘留的犯罪嫌疑人执行逮捕，本身就应当属于紧急情况的范畴；二是拘留、逮捕的法律原因就应当成为搜查的根据和理由；三是搜查权属于执行拘留、逮捕时的附带权，尤其是在执行拘留、逮捕时，对被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人的人身的搜查，更突出地说明搜查与拘留、逮捕的法律关系。第二，要明确规定对于拒绝搜查的人身及场所，执行搜查的侦查人员可以采取必要的强制力。但是对住所类场所搜查后，应当采取必要的措施保证该场所的安全。第三，为了防止执行搜查的侦查人员越权搜查，搜查时应当告知被搜查人、见证人搜查的理由，并记录在案。
