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讨论法和谈话法的区别范文1
关键词：法律方法；法律方法论；课程；法学教育
在我国，随着法律方法研究的不断深入，《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》（教高〔2011〕10号）提出要强化法学实践教学环节，要“开发法律方法课程”。迄今，法律方法论作为一门课程已获得不少院校的承认，并且开始开设这门课程。如有人主张，在法律硕士、法学硕士乃至本科生的课程（包括理论课程）训练中，均应强化解释论训练的比重。可以预见，系统的解释学训练方法将来会遍及本学科的大部分课程领域，甚至包括法学硕士和博士生课程[1]。另外，据笔者的初步调研，国内大多比较有影响力的法学院校均已开设法律方法论课程。不过，这一课程相关的诸多问题，目前其实都还没有弄清楚。比如，法律方法论课程体系应包括哪些内容？如何协调与其他课程的关系？这些问题如果没有搞清楚的话，法律方法论课程如何开设，教材如何编写等问题就无法进一步开展。为此，本文拟对国外两大法系法律方法论课程设置情况，尤其侧重于美国和德国予以介绍，希望国外经验对我国有所启示。
需要说明，无论是大陆法系还是英美法系，都存在关于法律方法的理论学说及课程。但在用语上不很一致，大陆法系多用“法学方法论”，而在英美法系，“法律方法”一语的运用较为普遍。
一、英美法系课程设置：法律方法
英美法系国家以美国最为典型，故在此主要介绍美国的相关情况。在美国法学院，除了对学生进行实在法规和法律程序方面的基础训练以外，还必须教导他们像法律工作者一样去思考问题和掌握法律论证与推理的复杂艺术[2]。因此，法律方法与法律思维能力的培养，是美国法学院课程的重要目标之一。
在美国，法律方法课程设置有如下三点特色：
第一，开设有独立的法律方法课程。在美国，法律方法并不是一个受到普遍关注的专门的学术研究对象，也没有被作为一个学科来看待。从学术研究的角度，学者们更多的是讨论法律实践中的法律推理问题。不过，在法学教育中，法律方法依然是法学院的一门课程，而且一直有这方面的专门教材。当然，此课程名称也有使用“法律推理”。如哈佛大学法学院第一学年全部课程包括六门必修课，其中就有“法律推理和辩论”。法律方法课程设置的目的是，帮助初学法律的学生理解法律家在其各种各样的职业工作中，如何确定或决定法律的各种方法，并培养学生运用这些方法来完成各项职业任务。哈佛法学院设置“法律推理和辩论”这门课程是为了促使学生提高法律技能。可见，法律方法课程在美国是着眼于培养未来的职业法律家，具有很强的实用性。在开设时间上，一般将法律方法置于法学院课程第一学期。“许多法学院都认同这样的经验事实，即几乎所有的法科学生都必然要在第一年，尤其是在第一年的第一学期经历一定时间的摸索与挫折的阶段，……本课程旨在尽可能缩短那个笨拙阶段的过程，减少那种紧张。”[3]因此，“有必要或者通过花费大量时间用在被称作‘法律方法’课程来培训学生，或者……到此课程结束之际，获得对法律方法的某种最低的理解。……在一开始即关注于此，会更有效”[4]。法律方法由此成为学习当中的一门导论课程。
第二，法律方法课程往往也是学习其他课程所必需。法律方法的课程本身并不是目的，而被认为是提高学生在别的课程方面能力的一种工具[5]。美国法学院一年级的课程，主要是由那些选定的基本法律领域为内容的科目所组成，如合同法、侵权法、财产法、刑法和民事程序等。学生阅读所学课目范围内的法律推理案例（大多表述在判决书中），法律教师则向学生提问，要他们解说和评论这些案例，以揭示法律。因此，在很大程度上要由学生自己想办法从案件和讨论中抽出有价值的关于法律推理的内容。伯顿那本《法律和法律推理导论》即试图帮助学生，让他们学习美国社会中惯常使用的法律推理，并将法律和法律推理置于一种人们可能更好地加以理解的场合。法律方法作为英美法学习当中的一门导论课程，旨在培养学生运用英美法、判例法与立法等基本规范所必需的技能。法律推理等法律方法技能，也贯穿于法律方法之外其他课程的学习之中。
第三，法律方法往往还跟法律写作、法律研究等课程放在一起。美国各法学院都普遍开设了法律方法、法律写作、法律研究等课程，还有相应教材。传授基本的研究、推理和写作技巧是“法律工作入门”课程的一个暗含的目标，因为学生以这个课程代替了传统课程。这个课程几乎是所有法学院的必修课[6]。该课程有时也被统称为“法律方法”。当然，不同的学校，对于这门课程的安排有所不同。有的学校把法律方法、法律写作与法律研究作为一门课程，有的作为不同的课程，有的则将法律方法与法律写作合为一门课程。大体来看，在美国，法律方法、法律写作、法律研究课程分工如下[7]：法律方法主要是培养学生学习根据案例处理具体案件的推理过程，包括法律的确定、推导适用和证据的确认等，着眼点完全在于个别案件的处理。法律写作课程则主要帮助学生通过书面的形式归纳法律问题，概括法律问题的要点，寻找真正的理由，学习推理的形式等。而法律研究课程则主要是帮助学生学习如何查询各种法律资料。法律研究也是近些年来诊所式教育的一门课程。诊所式法律教育中的“法律研究”，其含义更接近于“法律检索”，指科学、系统地检索法律信息（包括规范、判例等），以及对检索到的法律信息进行分析，并运用于具体案件的方法。诊所教学中，法律研究至少包含两方面的内容：其一是法律检索；其二是法律分析。二者互为条件，相辅相成。在绝大多数案件中，需要在法律分析基础上进行法律检索，并在法律检索基础上进行法律分析。法律研究是准确适用法律的前提和条件。法律研究一般按照这一步骤：事实分析，从结论出发寻找根据；法律分析，从案件事实到法学原理；法律检索，从法学原理到法律规范。美国的法律研究课程，实际上涉及我们一般所讲的法律发现、法律适用等法律方法的运用。在现行中国法学教育体制中，法律文献检索方法教学，还是一个薄弱环节——法学院的学生被动地接受知识，缺乏检索方法和技能的训练[8]。法律检索在中国法学领域中尚未形成概念，专业人士对它的认识也非常有限，远谈不上共识。
如上列美国法律方法课程的开设，当然体现了法学院整体课程设置的培养目标。总体上讲，美国法学院所设置的课程，是职业领域所需技能培训的重要来源，提供了17种技能中的7种法律实践技能：法律图书馆利用、实体法知识、程序法知识、法律分析和法律推理、专业的敏感性的伦理问题、计算机法律研究利用、书面沟通、对法律问题的诊断和计划能力、法律实践管理能力、电脑和交流技巧培训[9]。美国法律方法课程体现出很强的实用性特征，与欧洲国家相关课程展现出较为不同的特色。比如，“美国人并不认同‘法官的任务就是将法律应用于现实案件’这种德国式的观点。在美国法律职业者看来，法律体系本身只是用来解决具体争端的工具。在美国法律系统中，法官通过主持相互对立的利益冲突和澄清什么是法律，从而主导争端的解决。”出于培养未来职业法律家的实际目的，美国法学院要给学生提供法律分析、法律研究技能、法律写作、研讨、论辩等职业技能及职业道德、法律诊所等方面的训练，旨在发展学生的会谈、咨询、起草文书、策划、辩护等职业技能。可见，从整体上看，美国法学教育的目的非常实用，注重培养学生的各种实际技能。法律方法作为法学院一门课程，侧重对具体案件的处理等实用技能的培养。
英国一些法学院也开设法律方法课程。该课程同样侧重于培养学生对法律的具体运用能力，跟美国类似。如英国汉森编写的《法律方法与法律推理》教材的目的，在于理解法律规则的解释、获得论证构建、分析和批评的技能，辨识文本间和文本内的关联，运用这些知识解决实践性和理论性法律问题、辅助法律推理。“本书的写作目的是提供一本有用的手册：勾勒一幅地图，让学生能达于理解之境地，使他们能够忆起心里牢记的相关知识，然后运用规则、论证和语言之间相互关系的清晰理解，满怀信心地应用或者解释这些知识，为那些真实或假象的问题寻求合理的解决办法。”该书把法科学习所需要技能分为：一般学习技能；语言技能；法律方法技能；实体法律知识的技能。其中法律方法技能关注的是理解与分析涉法议题的正式方法，包括：处理、应用和解释判例汇编；处理、应用和解释英国立法和委托立法；处理、应用和解释欧洲共同体立法、一般性的条约和欧洲人权法；论证的构建和分解；解答法律问题，包括难题型问题和论文型问题；法律阅读与法律写作的技能；口头论辩技能[10]。
澳大利亚墨尔本大学等高校法学院则开设有法律推理课程。近年来，澳大利亚法学院日益将重心放在所谓的“技术”课程上。目前，多强调法律职业技术的培养。现在所教的技术最普遍的是口头论说（如出席或在其他环境下辩护）的能力，其他技术像如何说服人、如何在谈判和协商中实现自己的目的、询问的技术（如何从客户取得信息）、调解与协商的技巧等。可见，在其他英美法系国家，同样开设法律方法课程。
二、大陆法系课程设置：法学方法论
这里以德国的课程设置情况为主予以介绍。法学方法论在德国法学院的教学中，占有重要的地位。如《德国法官法》以及很多州的“法律人培训法”、或“法律人培训和考试条例”等在大学教育的内容中，都规定了法学方法或者法学方法论作为必修科目或者基础科目[11]。法学方法论是德国所有法律系一年级学生入门的必修课。德国“法学方法论”有其特定的含义与范围。一般来说，今日德国法学家所理解的法律方法乃是一种关于如何形成司法裁判的方法论（legal method as a methodical decision）。凡是关于一起法律案件的正确解决方案，关于法律的适用和解释，关于论辩的理论，关于利益的衡估，关于司法裁判，均可在题为“法律方法”的书中找到关于这一切的指导。而关注的核心则是司法裁判。拉伦茨在其《法学方法论》一书的“引论”中一开始就提出：每一种学问都必须采用一定的方法，或者遵循特定的方式来回答其提出的问题。而法学为一种以某个特定的、在历史中逐渐形成的法秩序为基础即界限，藉以探求法律问题之答案的学问。拉伦茨的意思是，法学是以特定时期特定国家的实在法为研究对象的学问。因此，法学方法论也是以尊崇这种实在法为前提的。可见，德国法学家所理解的法学方法论是以国家现行有效的实在法为依据，藉以探求法律案件之正确结论的学科，因而法学方法论在德国有其特定的学科及课程含义。这也是德国严格意义上的法学方法论课程。
除了这种严格意义上的法学方法论课程外，德国还开设有我国所理解的其他法律方法论课程。比如基尔大学法律系开设“法律逻辑与论证理论”（2课时/周）课程，类似也有开设“法律逻辑和方法”。另外，还有法学院开设“法律修辞学”课程，以提高学生的表达技能、交流和谈话能力。但是从整体上看，法律修辞学依然还是个新兴研究领域。有德国学者认为，直至今日，法律修辞学还未获得一个统一的科学范式。它也没能消除对其科学用处的质疑。法律修辞学只是不久前才被准官方地称为法律的重要技能，但长期以来就已经存在着法律人修辞学培训的众多项目。如学者哈夫特把修辞学和论证联系到训练谈判技术。加斯特写就了对法律修辞学最重要的德国教科书之一。因此，如上列各种课程可见，德国法学教育中，是将“法学方法论”与法律修辞学、法律论证理论区别开的。而这跟我国学界的一般理解不同：我们往往将法律修辞学、法律论证理论作为法律方法论的范围。也就是说，德国“法学方法论”如上文所论有特定的狭义理解，而我国近年来研究的法律方法论内容往往更为广泛，整合了国外法律解释学、法律逻辑学、法律修辞学、法律语言学等内容。我国在开设法律方法论课程时，跟国外相关课程的这种区别，不可不察。
不仅如此，德国在如上各种法律方法论课程之外，还有案例分析课程，也非常有助于学生法律思维能力的培养。德国法学院在入学之初，便开设专门课程讲授案例分析方法，以便学生对统一的法律适用方法有一个大致的掌握；同时，在主要课程（例如私法、刑法课程）的安排上，不仅有以掌握基础知识和基本理论为目标的讲授课，而且还配有旨在训练案例分析方法的练习课。在德国，理论性教学和练习课是同时开展的，练习课与部门法密切相关，基本上上课都是要求带上相关案例汇编，而且在德国学习一个部门法最重要的莫过于那些案例书而并非理论书。但是这两者并非是彼此脱离互不相关。因为德国的教学中首先强调的是找到理论基础或哲学基础，这涉及用什么样的理论视角去分析材料。德国的法科学生在大学阶段学习法律的基本内容。“在本科学业完成后，是实习阶段，主要学习‘技术关系’，即学习如何关联事实与法律，并制作和完善判决。”这显示出，在德国从法学院学习到职业前的培训，都有法律方法论方面的课程安排。
本文侧重以德国为例进行介绍。在其他大陆法系国家一般也开设法律方法论课程。如法国最近几年实现了基础理论课程的多样性。目前，这类课程包括了法学方法论、法制史、法哲学等综合性课程。日本则较为特别，没有开设专门的法律方法论课程，但此方面的教学一般是放在部门法学当中来进行。
总之，西方国家一般将“法律方法”或“法学方法论”作为一门独立的课程设置。同时，无论是在英美还是在欧陆，在独立设置的法律方法论课程之外，均有其他与之相关课程的设置。而且，两个法系国家的法律方法论课程也呈现出截然不同的特色：一个突出实践性，另一个注重理论性。这种区别跟两个法系法学家对法律方法的理解有关，也跟他们对该学科的认识有关。德国法学家往往“将法律方法论奠定在对整个法学与法哲学的认识的基础之上，得以使我们思考法学、法哲学与法律方法论的基本问题”。而这就使得其教材体系带有较多抽象的理论铺陈。而英美法律方法教材体系往往是实用性较强的制定法解释、法律推理方法等司法裁判技术。这跟英美法学家一般倾向于把法律方法看作法律职业者必须掌握的一门技能或技巧有关。在判例法传统的英美国家，人们对法律方法的定位，往往是跟司法职业与实务运作密切关联在一起的。近年来，法律方法论课程在我国越来越受到重视，但此课程还不成熟，因此应当借鉴西方较为成熟的经验，从而促进我国法律方法论教学。
参考文献：
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[2] [美]E·博登海默. 法理学——法律哲学与法律方法[M]. 邓正来译. 北京：中国政法大学出版社，1999：507.
[3][5]Harry W. Jones， John M. Kernochan， Arthur W. Murphy， Legal Method， Cases and Text Materials， Foundation Press， 1980， p. 2.
[4] Materials for legal method， by Noel T. Dowling， Edwin W. Patterson， and Richard R. Powell， Chicago： Foundation Press， Inc.， 1946， Preface.
[6] 李傲，Pamela N. Phan.实践型法律人才的培养：诊所式法律教育的经验[J]. 北京：法律出版社，2005：474.
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[10] [英]沙龙·汉森. 法律方法与法律推理[M]. 李桂林译. 武汉：武汉大学出版社，2010：6-7.
