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招标投标法征求意见范文1
随着政府采购规模逐年扩大,政府采购“规范、公正、透明”等理念以其广泛的适用性,渗透到各项采购项目中。自2003年《政府采购法》正式实施以来,政府有关部门不断采取适当措施,发挥政策导向功能,规范采购程序,但本身体制的不健全依然是问题的根本所在。此次《意见》相比《政府采购法》对政府采购当事人、政府采购方式、政府采购程序、政府采购合同、质疑与投诉、监督检查、法律责任方面都作了更明确的规定。
《意见》的公开,是为了进一步贯彻落实政府采购可持续发展,紧密结合当前政府采购实际情况;进一步推进政府采购步入统一化、规范化轨道,实现政府采购又好又快发展目标。
北京市辽海律师事务所高级律师 谷辽海
相对于上位法《政府采购法》而言,拟议的《政府采购法实施条例》在操作规程方面有了进一步明确:一是,有关本国货物的采购有了粗略的规定,使实践部门重视本土产品的采购,但尚须在立法层面上细化规则;其二,进一步明确了信息披露的重要性,尤其是电子统一交易平台的建设,从而逐渐靠近电子交易的国际规则;其三,吸收了一些新的采购工具,如协议供货、定点采购等框架协议的采购工具,但需要进一步明确每种方式的使用条件和采购程序;其四,允许在电子环境或传统纸质条件下进行政府采购,适应了不同地区的经济发展,但尚须明确公开招标、竞争性谈判等纸面采购方式如何在电子环境下运行的问题;其五,引入电子拍卖或电子竞价的采购工具,便于与未来《WTO政府采购协定》规则接轨,但需要明确的是,或者电子拍卖或者电子竞价,只能选择一,因为两种采购方法的功能是一样的。
招标投标法征求意见范文2
关键词: 建设工程；招标投标；问题；对策
近几年来，招投标制度和工程造价制度的不断改革，使得工程招投标逐渐成熟，在工程建设领域产生了良好的效果。但是，由于我国实施招投标制的历史还比较短，计划经济的惯性和其他因素的影响依然存在，因此在建设工程招投标的实践中还存在不少问题，需要我们认真去思考和探索，以促进我国建筑市场的健康发展。
一、建设工程招投标存在的主要问题
1、规避招标，逃避监管
一些单位和个人，将依法必须招标的工程项目规避招标，逃避政府部门的监督管理。把应当公开招标的项目，千方百计找各种理由将其变为邀请招标；有的则是对工程建设领域内推行招投标的重要性和必要性认识不够，置国家的政策和法规于不顾，或以专业性强、场地小、工期紧等为由，不办理招投标手续，或将工程项目随意肢解到50万元以下后发包；也有的是部分招标，只对项目的部分工程进行招标，附属工程则直接发包。
2、招标人的行为不规范
有的招标人在招标中，自认为按规定可以将工程项目直接发包，不报建、也不办理招投标手续，私自组织一些施工企业洽谈造价、工期、质量等合同条款内容，进行所谓的“招投标”，并以带资、拖欠工程款等种种不合法的条件确定施工单位。而这些施工单位往往不具备相应资质。同时，由于没有进场交易，政府相关职能部门，如质监、建管、审计等部门，难以对其进行有效的管理，给工程质量造成了很大隐患。
3、招标机构管理混乱
一些招标机构不中立、不公正，拿谁的钱为谁说话。有的为了取得业务，一味迎合招标人，弄虚作假，甚至帮助招标人出谋划策钻法律空子；有的招标机构则与投标人相互串通，破坏了招标的公平性。此外，在某些地方和领域还存在招标管理部门和服务机构尚未分离的现象。
4、投标人之间围标串标现象严重
投标中时常出现投标人相互串通，借机抬高或压低标价，损害投资人利益的现象。主要有以下几种情形：有的投标人资质通过审查并领取招标文件，却不进行实质性投标；有的甚至在开标前假借迟到、缺少委托书、身份证、项目经理和技术人员证书原件等各种理由退出；投标人施工组织设计内容空泛没有针对性，与参与投标的项目情况不相符合，甚至出现张冠李戴的现象，投标文件装订装帧简单，编写格式多处雷同，施工方案如出一辙，投标报价明显漏项或重复计价，漏盖或错盖公章等等以造成在一个标段中只有一家或者极少数几家企业做出了实质性响应。这几种情形很难被界定，增加了防范和打击的难度。
5、评标定标缺乏科学性
评标定标是招投标工作中最重要的环节，要体现招投标的公平合理，必须要有一个公正合理、科学先进、操作准确的评标办法。目前国内还缺乏这样一套科学有效的评标方法，致使一些建设单位仍单纯看重报价高低，以取低标为主；评价小组成员中绝大多数是建设单位派出的人员，有失公平公正；评标过程中，评标专家作为评标工作的主体，其职业道德、专业水平和法律知识等因素直接影响评标工作的质量；开标后议标现象仍然存在，甚至把公开招标演变为透明度极低的议标招标。这样就给招投标过程带来很大的风险。
二、建设工程招投标存在问题的主要原因
1、招投标法规体系不健全
建设工程招投标是一个相互制约、相互配套的系统工程，目前招投标本身法律、法规体系尚不健全，市场监督和制约机制力度不够，配套的改革措施还不完善。首先，《招标投标法》的规定太过于原则，而且对产权交易、土地出让、医药购销、项目法人招标、代建制招标、两阶段招标等招投标活动都没有规定，导致出现法律空白，而各部委规章、地方政府规章文件则出现了相互冲突、互不买账的现象，导致招投标当事人无所适从。其次，有关法律法规存在较多冲突。由于我国的大部分法律法规是由各相关政府部门拟草的，各政府部门或多或少地存在一定的利益驱动，致使我国大部分经济、行政法律法规带有一定的部门利益倾向。《招标投标法》出台后，各相关行政执法部门都站在各自的角度相继出台了一系列配套性的部门规章和政策性文件，这些部门规章和政策性文件彼此之间冲突较多，部门倾向严重。再次，招投标配套性法规立法严重滞后。随着改革的不断深入，我国招投标领域不断扩大，但相对应的法律法规严重滞后，只有一些零散的地方政策性文件。《招标投标法实施条例》自2006年开始向社会各界征求意见，至今已历时4年，配套性法规立法的滞后导致招标投标活动的开展严重缺乏法律依据。
2、行政干预相对严重
在招投标的实际操作中，“人情工程”、“关系工程”时有出现，行政力量对市场的过分渗透，难以实现公平竞争，许多工程项目招投标表面上看是招投标双方在平等互利的基础上进行交易，制定的各项交易规则也符合或基本符合国家和地方的各项规定，但实际上很多工程项目的拍板定案，建设单位不能独立自主地进行，都要受来自各方面的行政力量的制约。建设主管部门作为招投标活动的行政主管部门，本应严格执法，按法律法规程序办事，但有些地方却搞部门保护主义，排斥外地施工企业进入本地有形市场，设置各种障碍，如在资格预审阶段，要求外地施工单位出具的材料超出了常规要求，使这些施工企业望而却步；也有些地方监督人员却参与评标，甚至还为特定企业和个人说情，干扰正常的招投标活动，如有些地方就出现了由开发单位自行招标、定标后，再由上级建设主管部门进行招标，招投标程序流于形式。
3、工程建设项目招投标多头管理
由于工程建设项目的特殊性，《招标投标法》中并没有像其它相关法律一样，以法律的形式明确招标投标的统一行政主管部门。查看近年的管理文件及制度，涉及工程建设项目招标管理的政府部门有国家发改委（原国家计委）、建设部、交通部、铁道部、财政部（政府采购办）、商务部、地方政府等。各部门的招投标管理办法不完全一致，各部门归口管理的工程建设项目招标机构也有针对性的分工，对于招标机构和招标机构的要求、认定和定期审查标准各不相同，各个部门和系统均从本地区和本部门的情况出发来制定相应的制度和办法，因而不可避免地存在局限性和差异性，形成了我国工程建设项目招标采购多头管理的格局。由此也造成了招投标机构重复设置、招投标管理工作的社会成本增加等问题。
三、加强建设工程招投标管理的对策
实践证明，招标投标制度是迄今为止最为公平、合理的采购方式之一，必须大力加以推广，同时应完善招标投标法律法规体系，加强招投标活动的监督管理，严格贯彻公开、公平、公正和诚实信用的原则，促使招投标当事人依法开展招标投标及相关活动，确保招标投标工作有序进行。
1、建立健全招投标法律结构体系
健全、严格的招投标法制体系是促进招投标活动公开、公平、公正的有效保障，当前我国招标投标法制体系不健全，而且存在许多法律空白漏洞，必须通过立法修改和完善《招标投标法》、《建筑法》等法律，减少上位法之间的冲突；清理现存法规，使行政法规、地方性法规和政府规章与上位法相统一，减少法规相互冲突、互不买帐的现象；同时，建议尽快出台《招标投标法实施条例》和《政府采购法实施条例》，弥补现存的法律漏洞和空白，使招投标活动的每个环节都有法可依、有章可循。
2、理顺招投标监督体制
我国现行的招投标多部门监管的格局，客观上造成了当前监督缺位、越位、错位和不到位的状况，因此，要从根本上解决这一问题，必须改革现有的招投标行政监督体制，由独立的、与招投标活动没有利益关系的行政部门加强对招投标活动的全过程监督，推行招投标综合集中执法，从根本上解决当前招标投标领域行政监督部门既当运动员，又当裁判员，监督不力的弊端。建议成立由各级纪检监察机关牵头，有关职能部门和行业协会参加的招投标监督委员会，负责组织协调各行政主管部门依法对工程监督和项目、经营性土地使用权出让、政府采购等招投标工作的监督。同时将目前分散在多个行政机关行使的招投标执法监督职能，集中归并到一个行政机关行使。比如在履行招投标行政监督职能上，就可以考虑由一个部门(如招投标中心)集中行使，避免政出多门，以建立一个符合社会主义市场经济要求的强有力的招投标行政监督体制。
3、推行招标制度，规范交易行为
建设工程招标投标是一个系统工程，有一套完整的程序，每个环节都需要经过精心策划，周密组织，科学决策。它是一项具有高度组织性、规范性、制度性及专业性的活动。要使招投标结果得到充分体现，就要求招标组织具有系统的信息、专业化的分析运作、精细快捷的策划设计、准确科学的决策、周到的服务以及良好的信誉，这些无疑是发展完善的招标机构所特有的优势。招标的施行，对于规范市场交易行为，提高招标投标质量，扩大招标覆盖面，促进建筑市场与招标投标工作的健康发展都起着重要作用。我国招标机构发展尚处于实践阶段，相应的法律、法规都处在建设完善之中。选择招标，通过能明确甲乙双方各自的权利、义务和职责，确立相应的违约惩罚措施，同时也能约束方和被方的不规范行为，实行规范操作。通过立法建制做到双方当事人相互监督、相互制约，建立起通力合作、互惠互利的经济利益关系。
4、加强工程建设招投标活动的监管
加强对招投标市场各方主体的监督管理。一是强化程序监督，严格规范招投标程序。工程项目招投标有一套完整的程序，程序不规范，就难以保证招投标结果的公正性。二是依法严肃查处围标、串标等不正当竞争行为，实行廉政准入制度。三是加快建立投标人的信誉体系。对投标人建立诚信档案，制定出诚信评价标准，对诚信度差的投标人禁止参加政府投资项目和重点工程建设项目的投标活动。
建立和完善招投标综合监管信息平台。制定招投标市场诚信行为信息管理办法，重点加强对中标后违法分包、转包、不履行合同等方面的跟踪监管，定期组织对投标人诚信行为综合考核和评价，定期在信息平台公布企业、项目和个人诚信情况。建立网络联通、数据共享、信息公开、评价公正的诚信管理体系，对招投标各方主体、造价咨询、工程监理单位的市场行为实行多方位、多角度的立体式综合监管，营造诚实守信、公平竞争的市场环境。
大力推行工程量清单计价招标，实行合理低价中标。促使招标人在招标前做好市场调查，掌握各种工程材料、设备的市场价格，做好成本核算，防止中标价过大偏离成本价。在评标定标中，采用商务标和技术标分离，不设固定标底以及明标暗评的办法。招标人如编制有标底的，其标底既不能作为决定中标的直接依据，也不能作为决定废标的直接依据，只能依法作为防止串通投标、哄抬标价和分析中标价是否合理等情况的参考。通过改进评标方法，尽量减少中间环节，杜绝暗箱操作，防止泄露标底，遏制编制标书及评标过程中的违纪违规行为，创造有利于投标人公平竞争的环境，维护正常的市场经济秩序。
招标投标法征求意见范文3
第二条在中华人民共和国境内设立外商投资建设工程服务企业，申请外商投资建设工程服务企业资质，实施对外商投资建设工程服务企业的监督管理，适用本规定。
第三条本规定所称外商投资建设工程服务企业，是指在中华人民共和国境内依法设立，并取得相应资质的中外合资经营建设工程服务企业、中外合作经营建设工程服务企业和外资建设工程服务企业。
本规定所称建设工程服务，包括建设工程监理、工程招标和工程造价咨询。
第四条外国投资者在中华人民共和国境内设立外商投资建设工程服务企业，从事建设工程服务活动，应当依法取得商务主管部门颁发的外商投资企业批准证书，经工商行政管理部门注册登记，并取得建设主管部门颁发的相应建设工程服务企业资质证书。
第五条外商投资建设工程服务企业从事建设工程服务活动，应当遵守中华人民共和国法律、法规、规章。
外商投资建设工程服务企业在中华人民共和国境内的合法经营活动及合法权益受中华人民共和国法律、法规、规章的保护。
第六条国务院商务主管部门及其依法授权的省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门负责外商投资建设工程服务企业设立的管理工作。
国务院建设主管部门负责外商投资建设工程服务企业资质的管理工作；省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门按照本规定负责本行政区域内外商投资建设工程服务企业资质的管理工作。
第七条外商投资建设工程服务企业的设立由国务院商务主管部门授权的省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门审批。
申请外商投资建设工程服务企业甲级资质的，由国务院建设主管部门审批；申请外商投资建设工程服务企业乙级或者乙级以下资质的，由省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门审批。
第八条设立外商投资建设工程服务企业，申请外商投资建设工程服务企业资质的程序：
（一）申请者向拟设立企业所在地的省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门提出设立申请。
（二）省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门在受理申请之日起5日内将申请材料送省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门征求意见。
（三）省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门在收到征求意见函之日起10日内提出书面意见。省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门在收到建设主管部门书面意见之日起30日内作出批准或者不予批准的书面决定。予以批准的，发给外商投资企业批准证书；不予批准的，书面说明理由。
（四）取得外商投资企业批准证书的，应当在30日内到登记主管机关办理企业登记注册。
（五）取得企业法人营业执照后，申请外商投资建设工程服务企业资质的，按照有关资质管理规定办理。
第九条省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门审批的外商投资建设工程服务企业资质，应当在批准之日起30日内报国务院建设主管部门备案。
第十条申请设立外商投资建设工程服务企业应当向省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门提交以下资料：
（一）外商投资建设工程服务企业设立申请书；
（二）外商投资建设工程服务企业合同和章程（其中，设立外资建设工程服务企业的只提供章程）；
（三）企业名称预先核准通知书；
（四）投资方注册（登记）证明、投资方银行资信证明；
（五）投资方拟派出的董事长、董事会成员、经理、工程技术负责人等任职文件及证明文件；
（六）经注册会计师审计或者会计事务所审计的投资方最近三年的资产负债表和损益表，投资方成立不满三年的，按照其实际成立年份提供相应的资产负债表和损益表。
第十一条申请外商投资建设工程服务企业资质，应当向建设主管部门提交以下资料：
（一）外商投资建设工程服务企业资质申请表；
（二）外商投资企业批准证书；
（三）企业法人营业执照；
（四）投资方在其所在国或者地区的注册（登记）证明、相关业绩证明、银行资信证明；
（五）经注册会计师或者会计师事务所审计的投资方最近三年的资产负债表和损益表，投资方成立不满三年的，按照其成立年限提供相应的资产负债表和损益表；
（六）建设工程监理、工程招标或工程造价咨询企业资质管理规定要求提交的其他资料。
第十二条本规定要求申请者提交的主要资料应当使用中文，证明文件原件是外文的，应当提供中文译本。
第十三条申请设立外商投资建设工程服务企业的外方投资者，应当是在其所在国从事相应工程服务的企业、其他经济组织或者注册专业技术人员。
第十四条申请外商投资建设工程服务企业资质，应当符合相应的建设工程监理、工程招标和工程造价咨询企业资质标准要求的条件。
第十五条外商投资建设工程服务企业申请晋升资质等级或者申请增加其他建设工程服务企业资质，应当依照有关规定到建设主管部门办理相关手续。
第十六条外商投资建设工程服务企业变更合同、章程条款的，应当到省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门办理相关手续。
第十七条外商投资建设工程服务企业在中华人民共和国境内从事建设工程服务活动，违反《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等有关法律、法规和相关资质管理规定的，依照有关规定进行处罚。
第十八条香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资者在其他省、自治区、直辖市内投资设立建设工程服务企业，从事建设工程服务活动，参照本规定执行，法律、法规、国务院另有规定的除外。
招标投标法征求意见范文4
一、建设工程保证金的种类及法律含义
梳理我国现行法律、政策规定和归纳工程实务中的一般做法，我国现行工程建设中的保证金种类主要有如下三种：
1、投标保证金
针对《招标投标法》出台后招投标实务中的具体情况，我国一系列国家政策细化规定了投标保证金制度，且招投标实务中也广泛运用了投标保证金制度。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第27条规定：“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标担保。投标担保可以采用投标保函或者投标保证金的方式。投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保函或者投标保证金随投标文件提交招标人。”《水利工程建设项目招标投标管理规定》第25条规定：“招标文件中应当明确投标保证金金额。”《工程建设项目施工招标投标办法》第37条规定：“招标人可以在招标文件中要求投标人提供投标保证金。……投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保证金随投标文件提交给招标人。投标人不按招标文件要求提供投标保证金的，该投标文件将被拒绝，作废标处理。”国务院行政法规《招标投标法实施条例》（征求意见稿）第19条规定：“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标人应当按照招标文件要求提交投标保证金，否则应当作废标处理。”
综上，可以认为我国已经确立了投标保证金的法律制度。根据招投标实务情况来看，投标保证金主要是投标人在参与投标时按招标文件的要求向招标人提交的一笔资金款项。设置该制度的目的是为了在招投标阶段对投标人进行制约，以防止其中标后的不诚信行为（比如不签合同）给招标人造成损失、从而在一定程度上保障招标人的权利。投标保证金主要存在于招投标阶段，定标后，没有中标的投标人提交的投标保证金，招标人应当返还。
2、履约保证金
《招标投标法》第46条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”第60条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”通常，上述两条法律规定被普遍认为是我国确立了履约保证金的法律制度。
根据《招标投标法》的规定和工程实务中的做法，履约保证金主要是在签定合同后投标人按照招标文件的要求向招标人提交的一笔款项。目的是为了在施工过程中对承包人进行制约，以弥补其违约行为给发包人造成的损失。履约保证金主要存在于合同履行阶段（工程实务中一般自合同签定后至竣工验收合格之日止）。
3、质量保证（保修）金（简称“质保金”）
根据《建筑工程质量保证金管理办法》的规定，质保金是发、承包人在合同中约定扣留工程款中的一部分资金，以确保承包人在工程缺陷责任期内对工程质量缺陷予以修复的一笔款项。此笔款项一般存在于工程竣工验收合格之日起至合同约定的缺陷责任期届满或者质保金返还期限届至之日。
根据以上法律性规定可以总结建设工程保证金的法律含义为，建设工程保证金是指为确立合同双方的权利义务，在建设工程的不同阶段（招投标期间、工程施工建设期间、工程缺陷责任（合同约定）期间），特定义务主体（投标人、承包人、保修义务人）向特定权利主体（招标人、发包人、保修权利人）所提交的具有特定性质和目的的金钱之债，收取建设工程保证金一方为债权人，交纳建设工程保证金一方为债务人。以上三种类型的工程保证金，其法律性质有所不同，在不同阶段有不同的处理规则。工程实务中，这三者一般有个转化过程，投标人在招投标阶段交纳了投标保证金并中标后，其投标保证金一般转化为履约保证金或其一部分；工程竣工验收合格后，履约保证金或其一部分一般转化为质保金。工程实务中，随着保证金性质的转化，也产生过一些法律上的纠纷。
二、建设工程保证金的法律性质
《担保法》第2条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”同法第63条规定：“本法所称质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。”《物权法》第208条也规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。”
根据上述二法的规定，我们可以对建设工程保证金的法律性质作一点探析：建设工程合同属于特殊的承揽合同，而建设工程保证金之债是为担保建设工程合同的履行而在特定的债权人和债务人之间确立的一种法律关系，建设工程保证金的法律性质可以看作是担保之债中质权的质物。理由是：
第一，建设工程保证金的目的是担保建设工程合同的履行。在招投标阶段，投标保证金是为了担保投标人在招投标期间履行招标文件规定的义务、并在中标后与招标人签定合同、确立双方在建设工程合同中的权利义务；履约保证金是为了担保承包人在工程施工建设过程中履行其合同根本义务（质量、工期、安全）；质保金是为了担保保修义务人合同（保修协议书）约定的保修责任的落实。因此，建设工程保证金制度的确立是发轫于工程建设担保的初衷，其具有担保性质。
第二，建设工程保证金的用途是特定的。工程实务中，投标保证金是用于特定的招投标程序，比如成都市发改委、成都市建委就针对投标保证金发出了《关于成都市国家投资工程建设项目投标保证金实行集中监管的通知》（成发改项目[2009]1045号）该文件要求对投标保证金实行集中监管、专户管理。文件要求招标人在招标文件中须明确投标保证金专用账户的开户银行、账号、户名，并在第9条明确规定：“投标保证金不得挪作他用”。同样，根据履约保证金和质保金的法律含义，其用途也特定为担保建设工程合同的履行（质量、工期、安全）和工程缺陷的修复。工程实务中，履约保证金和质保金一般也实行专户管理、专款专用。例如：《四川省人民政府关于严格规范国家投资工程建设项目招标投标工作的意见》（川府发[2007]14号）第20条规定：“投标保证金、履约保证金必须通过投标人或中标人的基本账户以银行转账方式缴纳或退还。”
第三，建设工程保证金之债只能根据工程建设的不同阶段存在于特定的权利义务主体之间，已如前述，在此不赘。
第四，建设工程保证金之债保障的权利主体（对象）是特定的。即根据前述工程建设不同阶段所具体确定的权利人。第五，建设工程保证金之债的标的物是特定的，即具体确定的一笔资金款项。从法律性质上讲，建设工程保证金属于物权中的动产物权。
第六，建设工程保证金一般由特定义务人交付给特定权利人并由其占有、保管，在特定义务人不履行义务（如中标后不签合同，施工中质量不合格、不履行保修义务）时，由特定权利人对保证金进行法律上的处分（如没收投标保证金，扣除履约保证金、扣划质保金）。
综上，工程实务中，建设工程保证金具有目的特定、用途特定、阶段特定、权利主体（保障对象）特定、标的物特定、占有特定等特征。
《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第85条规定：“债务人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”根据该司法解释的规定并结合建设工程保证金的上述特征，建设工程保证金的法律关系可以看作是特定债务人以特定的金钱对合同履行进行担保的一种质押行为，建设工程保证金的法律性质是一种金钱质权标的物。
三、建设工程保证金实务案例分析
实务中，笔者曾遇到过一例建设工程保证金纠纷案例，现结合上述法律规定简单进行分析、探讨。该案的大体情况是某施工单位中标承包某工程项目，并按招标文件向招标人提交了48万元的履约保证金。在施工过程中，承包人项目部由于资金紧张，遂以项目部名义向民间借款37万元用于购买工程建设所需的材料和支付工程施工中产生的运输费用。但项目部过了借款合同约定的还款期限仍未向债权人偿付该笔民间借款，债权人遂向法院要求承包人偿还借款，并申请保全了承包人向业主提交的履约保证金。法院审理过程中，作出裁定保全了承包人交纳在业主方的履约保证金。后经法院生效判决责令承包人偿还此笔款项，承包人过了生效法律文书规定的期限仍未偿还，于是，债权人向法院申请执行，法院从业主方强制扣划了承包人交纳的履约保证金。承包人对此提出执行异议，但法院没有采纳承包人的意见，本案现已执行完毕。
本案的判决是正确的，但是对于法院在执行程序中强制执行承包人交纳给业主的履约保证金，本人认为该做法值得商榷。根据前述分析，案中的履约保证金是承包人为担保建设工程施工合同的履行而按招标文件向业主方提交的一笔资金款项。其目的是担保合同的履行（主要是质量、工期、安全），履约保证金的用途是在承包人违约时由业主方进行法律处分，而不是由合同外的第三人来主张权利，该履约保证金担保的权利对象是业主，而不是担保承包人的债务人（担保债务人的机制属于“承包商付款担保”的范畴），虽然该笔款项从法律权属的角度而言属于承包人所有，但其已特定化为业主所占有。根据法律的规定，该履约保证金的收取和交纳行为属于承包人与业主设定权利的行为，该行为属于担保方式的质押行为，该履约保证金的法律性质为金钱质权的标的物。
由此可见，业主对承包人所享有的是担保物权，案中的债权人对承包人享有的是普通债权。根据物权优于债权的一般原理，案中债权人的债权不能对抗业主对履约保证金的担保物权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第13条规定：“查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产，一般应当指定该担保物权人作为保管人；该财产由人民法院保管的，质权、留置权不因转移占有而消灭。”根据该条规定，法院冻结案中履约保证金的裁定并不能消灭履约保证金的质权效力。同时，该司法解释第26条规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”该条司法解释说明了被执行人（案中承包人）在该履约保证金未被法院冻结前与业主方设定权利的行为（以履约保证金形式设定质押行为）可以对抗申请执行人（案中普通债权人）。所以，本案根据承包人的执行异议和司法解释的规定，法院应该不执行案中履约保证金。本人认为法院在案中承包人向其提出执行异议后，仍然强制执行履约保证金的行为有侵犯业主（案外人）担保物权的嫌疑，似值得商榷。
招标投标法征求意见范文5
摘要：招标投标制度是比较成熟而且科学合理的工程承包发包方式，也是保证建设工程质量标准，加快工程建设进度，取得理想经济效益的最佳办法。文章主要分析了建筑工程招投标中评标策略。
关键词：招投标;评标;标底
Abstract: the public bidding system is more mature and scientific and reasonable project contracting contract awarding way, and is also guarantee construction project quality standard, speed up the construction progress, achieve the ideal that the best way to economic benefit. This article mainly introduces the construction project bidding evaluation of strategy.
Keywords: bidding; The bid assessment; Target bid price
招标投标制度作为建筑工程承包发包的主要形式在国内的工程项目建设中已广泛实施。所谓建设工程招投标是指招标人在发包建设项目之前，公开招标或邀请投标人根据招标人的意图和要求提出报价，以便从中择优选定中标人的一种经济活动。评标的组织形式有三种，第一，将投标文件发给评标单位的各职能部门，征求意见，再由总工程师组织各职能部门人员，进行分析、比较和评定，最后写出评标报告;第二，从各职能部门中挑选一批经验丰富的专家，组成一个评议小组，审查报价书，进行对比评选;第三，由主管部门、银行及招标单位等相关部门联合组成评标小组，负责评标工作。评标活动一般采用评标会的形式进行，评标会由招标人或其授权的人召集，由评标委员会负责人主持。评标会一般在开标会结束后接着召开，参加评标会的人员为评标委员会成员、工作组人员、评标会监督人员等。评标必须在招标投标管理机构的监督下，由评标委员会进行。评标策略是评标的重要环节，评标策略的应用能帮助招标方找到最合适的投标人，发挥招投标工作的最大功效。
1注意投标方的报价策略
第一，不平衡报价法。所谓不平衡报价,就是在不影响投标方所报总价的前提下,将某些分部分项工程的单价定得比正常水平高一些,而将另外一些分部分项工程的单价定得比正常水平低些。投标方一般会在以下几种情况下采用不平衡报价:对能早期得到结算价款的分部分项工程的单价定得高些,对后期施工的分项工程单价进行适当降低。估计施工过程中工程量有可能增加的项目,单价提高;而工程量有可能减少的项目则单价适当降低。设计图纸中不很明确或有错误的,或者后期结算以签证形式确定工程量的项目,估计工程量会在后期施工中增加的,单价提高;反之,工程内容说明不清的,后期变更时工程量有可能减少的,单价降低。
第二，突然降价法。投标报价是一种商业秘密性较强的竞争工作,投标各方可能会随时互相打听对方的投标报价。在这个过程中,投标人按正常情况报价,但等到投标截止期时,再来突然降低自己的投标报价,其它潜在的竞争对手往往会措手不及而失去中标的机会。
第三，先亏后盈法。有的投标方为了占领某一市场或在某地区打开局面,可能会采用这种不惜代价、降低投标价格的方法。目的是以低价、利润微薄,甚至亏本的价格来竞标,只求中标,在今后的工程中,凭借施工能力和信誉再来盈利。但采用这种方法的投标人,应当具备相当的实力,且具有良好的资信条件,这样才能长久、不断扩大其市场份额。
2在合理的范围内确定最低价中标
合理低价中标法可以说是当今国内主流的评标定标方法之一，建设工程招标项目不再强制设立标底，由市场决定工程造价，投标单位按照自身技术管理水平自行定价、自主报价，且最低报价不能低于成本。《中华人民共和国招标投标法》中明确提出,能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低,应当推荐为中标候选人,但投标价格低于成本的除外。合理范围内最低价中标,在降低工程造价、提高工程质量、缩短工期方面有着重要的意义。
当然这里的“低价”并不是说无限制的低，谁最低，就选谁，我们要认识到合理低价中标,就是将接近但不低于成本价且不高于业主控制价格的投标报价,作为合理范围报价,在这一合理报价范围内,谁的报价最低谁中标。如果投标人的价格低于自己的个别成本，则意味着投标人取得合同后，可能为了节省开支、避免亏损而想方设法偷工减料、粗制滥造，给招标人造成难以挽回的损失。如果投标人以排挤其他竞争对手为目的，待取得合同后以其他方式追求投资的增加，而以低于个别成本的价格投标，则构成低价倾销的不正当竞争行为，对建筑行业的发展是极为不利的。
合理低价中标法要做好对投标单位的资格预审及考察工作。一些不具备完成较大或特殊工程的施工方,由于人员少、技术设备简单、成本低等因素,反而在低价中标中具有优势,这样会对一些有实力的潜在投标人造成不公。因此,为保证工程质量和工期,在对投标单位进行资格审查时,无论是谁中标,都能保证能按期保质保量的完成好工程项目。合理低价中标法还要要加强合同管理,巩固合理范围最低价中标的成果。如果在合同管理方面有漏洞,很有可能造成低价中标而最后却是高价结算,使最低价中标的成果丧失。施工合同的签订要以招标文件为依据,要与招标文件一致,要把招标文件中的有关约定和要求在合同中明确,尤其是明确发生设计变更和经济签证时的结算方法。同时还要明确违约责任、索赔及解除合同的有关条款。要采取工程履约保证金措施。采取工程履约保证金措施能有效地提高中标人对工程项目的责任感,制约施工企业因低价中标,在施工过程中有可能采用各种不良手段提高造价,或者是偷工减料行为的发生。
3慎重选择评标人员
评标能否做到公平、公正，关键在于参与评标的人员的素质高低，必须慎重地选择评标人员。成立由数十人组成的工程招投标专家评标库，其成员应由建设、纪检委、监察、计委、工商、审计、建行等部门的代表组成，工程开标前，由招投标办公室采用临时抽签的方法，随机确定本次参评打分的具体人员，要求参与评标的人员必须对本次招标的工程或类似工程有实践经验，曾经参与过2个及以上同类工程的设计、监理或施工过程，对整个工程的造价情况、施工情况等有较为深刻的认识，有自己的见解。评标人员应该从评标专家库中随机选择评标人员，有条件时可从本工程主管部门之外的同行业的其他单位选择，可以避免由业主单位自行选择评标人员而带来的盲从性和偏向性，使评标过程更接近公平、公正。适当延长评标专家的评审时间，对中小型复杂程度低的工程，保证专家对各投标文件的评审时间不少于3小时；而对大型复杂工程，其评审时间不少于5小时，认评审专家对本工程有一充分了解，使评审结果更加公平、公正。
4完善招标投标信息网，提高信息透明度
不管是对招标方还是投标方，寻找潜在的交易方，签订并履行合同需要花费大量的成本。信息技术的发展及其在商务中的运用可以很好的解决这一问题。建立全国统一的招标投标信息网，招标方在网上定期招标信息，投标方在网上公布有关自己生产能力、履约情况、技术水平等，减少大量的搜寻成本。借助于信息网，还可以提高招标、投标、评标的效率，提高信息透明度，大大节约签约及相关交易的成本。
把握评标的关键，只有真正做到评标方法合理，评标规则完善，才能维护招投标双方的合法权益。
参考文献
[1]闻期武,赵跃辉.浅议工程招投标过程中的评标技巧与注意事项[J].鄂钢科技,2008,3
招标投标法征求意见范文6
第一条为进一步扩大对外开放，规范对外商投资建筑业企业的管理，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规，制定本规定。
第二条在中华人民共和国境内设立外商投资建筑业企业，申请建筑业企业资质，实施对外商投资建筑业企业监督管理，适用本规定。
本规定所称外商投资建筑业企业，是指根据中国法律、法规的规定，在中华人民共和国境内投资设立的外资建筑业企业、中外合资经营建筑业企业以及中外合作经营建筑业企业。
第三条外国投资者在中华人民共和国境内设立外商投资建筑业企业，并从事建筑活动，应当依法取得对外贸易经济行政主管部门颁发的外商投资企业批准证书，在国家工商行政管理总局或者其授权的地方工商行政管理局注册登记，并取得建设行政主管部门颁发的建筑业企业资质证书。
第四条外商投资建筑业企业在中华人民共和国境内从事建筑活动，应当遵守中国的法律、法规、规章。
外商投资建筑业企业在中华人民共和国境内的合法经营活动及合法权益受中国法律、法规、规章的保护。
第五条国务院对外贸易经济行政主管部门负责外商投资建筑业企业设立的管理工作；国务院建设行政主管部门负责外商投资建筑业企业资质的管理工作。
省、自治区、直辖市人民政府对外贸易经济行政主管部门在授权范围内负责外商投资建筑业企业设立的管理工作；省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门按照本规定负责本行政区域内的外商投资建筑业企业资质的管理工作。
第二章企业设立与资质的申请和审批
第六条外商投资建筑业企业设立与资质的申请和审批，实行分级、分类管理。
申请设立施工总承包序列特级和一级、专业承包序列一级资质外商投资建筑业企业的，其设立由国务院对外贸易经济行政主管部门审批，其资质由国务院建设行政主管部门审批；申请设立施工总承包序列和专业承包序列二级及二级以下、劳务分包序列资质的，其设立由省、自治区、直辖市人民政府对外贸易经济行政主管部门审批，其资质由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门审批。
中外合资经营建筑业企业、中外合作经营建筑业企业的中方投资者为中央管理企业的，其设立由国务院对外贸易经济行政主管部门审批，其资质由国务院建设行政主管部门审批。
第七条设立外商投资建筑业企业，申请施工总承包序列特级和一级、专业承包序列一级资质的程序：
（一）申请者向拟设立企业所在地的省、自治区、直辖市人民政府对外贸易经济行政主管部门提出设立申请。
（二）省、自治区、直辖市人民政府对外贸易经济行政主管部门在受理申请之日起30日内完成初审，初审同意后，报国务院对外贸易经济行政主管部门。
（三）国务院对外贸易经济行政主管部门在收到初审材料之日起10日内将申请材料送国务院建设行政主管部门征求意见。国务院建设行政主管部门在收到征求意见函之日起30日内提出意见。国务院对外贸易经济行政主管部门在收到国务院建设行政主管部门书面意见之日起30日内作出批准或者不批准的书面决定。予以批准的，发给外商投资企业批准证书;不予批准的，书面说明理由。
（四）取得外商投资企业批准证书的，应当在30日内到登记主管机关办理企业登记注册。
（五）取得企业法人营业执照后，申请建筑业企业资质的，按照建筑业企业资质管理规定办理。
第八条设立外商投资建筑业企业，申请施工总承包序列和专业承包序列二级及二级以下、劳务分包序列资质的程序，由各省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门和对外贸易经济行政主管部门，结合本地区实际情况，参照本规定第七条以及建筑业企业资质管理规定执行。
省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门审批的外商投资建筑业企业资质，应当在批准之日起30日内报国务院建设行政主管部门备案。
第九条外商投资建筑业企业申请晋升资质等级或者增加主项以外资质的，应当依照有关规定到建设行政主管部门办理相关手续。
第十条申请设立外商投资建筑业企业应当向对外贸易经济行政主管部门提交下列资料：
（一）投资方法定代表人签署的外商投资建筑业企业设立申请书；
（二）投资方编制或者认可的可行性研究报告；
（三）投资方法定代表人签署的外商投资建筑业企业合同和章程（其中，设立外资建筑业企业的只需提供章程）；
（四）企业名称预先核准通知书；
（五）投资方法人登记注册证明、投资方银行资信证明；
（六）投资方拟派出的董事长、董事会成员、经理、工程技术负责人等任职文件及证明文件；
（七）经注册会计师或者会计事务所审计的投资方最近三年的资产负债表和损益表。
第十一条申请外商投资建筑业企业资质应当向建设行政主管部门提交下列资料：
（一）外商投资建筑业企业资质申请表；
（二）外商投资企业批准证书；
（三）企业法人营业执照；
（四）投资方的银行资信证明；
（五）投资方拟派出的董事长、董事会成员、企业财务负责人、经营负责人、工程技术负责人等任职文件及证明文件；
（六）经注册会计师或者会计师事务所审计的投资方最近三年的资产负债表和损益表；
（七）建筑业企业资质管理规定要求提交的资料。
第十二条中外合资经营建筑业企业、中外合作经营建筑业企业中方合营者的出资总额不得低于注册资本的25％。
第十三条本规定实施前，已经设立的中外合资经营建筑业企业、中外合作经营建筑业企业，应当按照本规定和建筑业企业资质管理规定重新核定资质等级。
第十四条本规定中要求申请者提交的资料应当使用中文，证明文件原件是外文的，应当提供中文译本。
第三章工程承包范围
第十五条外资建筑业企业只允许在其资质等级许可的范围内承包下列工程：
（一）全部由外国投资、外国赠款、外国投资及赠款建设的工程；
（二）由国际金融机构资助并通过根据贷款条款进行的国际招标授予的建设项目；
（三）外资等于或者超过50％的中外联合建设项目；及外资少于50％，但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施，经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准的中外联合建设项目；
（四）由中国投资，但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施的建设项目，经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准，可以由中外建筑企业联合承揽。
第十六条中外合资经营建筑业企业、中外合作经营建筑业企业应当在其资质等级许可的范围内承包工程。
第四章监督管理
第十七条外商投资建筑业企业的资质等级标准执行国务院建设行政主管部门颁发的建筑业企业资质等级标准。
第十八条承揽施工总承包工程的外商投资建筑业企业，建筑工程主体结构的施工必须由其自行完成。
第十九条外商投资建筑业企业与其他建筑业企业联合承包，应当按照资质等级低的企业的业务许可范围承包工程。
