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关于行政处罚的立法依据范文1
关键词：相对集中行政处罚权 城市管理 问题 对策
1.成都市城市管理相对集中行政处罚权概述
相对集中行政处罚权作为一项法律制度，是由《中华人民共和国行政处罚法》所首先规定的。相对集中行政处罚权制度，就是指依法将若干行政机关的行政处罚权集中起来，交由一个行政机关统一行使，行政处罚权相对集中后，有关行政机关不再行使已经统一由一个行政机关行使的行政处罚权的法律制度[1]。2003年，成都市成立市、区城管行政执法机构。在城市管理领域开展相对集中行政处罚权试点工作，根据《中华人民共和国行政处罚法》和有关法律、法规、规章以及《国务院法制办关于在四川省成都市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》，制定了《成都市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》，明确相对集中行政处罚权的范围，组建城市管理行政执法机构，初步构建工作机制，并着重落实责任，强化执法工作。着重整合管理和执法职能，初步形成了管理与执法融为一体、内部分开的“大城管、大综合”格局。
2.成都市城市管理相对集中行政处罚权存在问题
成都市践行城市管理相对集中行政处罚权制度，初步解决了城市管理领域中多头执法、重复处罚、执法扰民等问题，但也面临着一些阻碍其发展的问题。
2.1执法范围不明确
从国家层面来看，相对集中行政处罚权立法滞后，缺乏完善的法律保障。现行阶段相对集中行政处罚权制度的法律依据是《中华人民共和国行政处罚法》，未对其职权范围进行明确、具体、细化的法律界定。从成都市层面来看，《成都市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》规定的相对集中行政处罚权的职权范围虽然有所细化、明确，但是划转的这部分处罚权极易与行政职能机关仍保留的行政处罚权混淆,造成界限不清,出现新的执法交叉或执法真空现象。
2.2执法程序不明确
从国家层面来看，目前没有明确的法律法规对城管执法人员在进行具体执法时的执法程序进行规范。从成都市层面来看，对具体执法程序有所规范，但是不够明确，难以掌握。比如没有对城管执法过程的语言文明、行为规范性进行具体规范。
2.3执法依据杂乱
从国家层面来看，现行相对集中行政处罚权依据的法律法规由相关部门原有法律法规拼凑而成，缺乏统一性、系统性和衔接性，甚至相互冲突。具体到成都市，制定的《成都市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》，其法律依据分散，难以操作。
2.4执法体制不顺
相对集中行政处罚权制度打破了上下对口的条条管理和部门本身“一条龙”的工作模式，触及了部门的权力和利益，致使践行相对集中行政处罚权制度会遇到很大的困难和阻力。同时，我国城管执法系统内,目前是国家无部委,省里无厅局,各城市各行其是,存在着体制混乱的问题。
3.完善成都市城市管理相对集中行政处罚权的建议
如何深化城市管理相对集中行政处罚权制度，进一步推进体制改革和机制创新来提升城市管理效能，有以下几点建议：
3.1创新理念
将城市管理部门和执法部门相对集中，实施整合，内部分开是开展城市管理领域相对集中行政处罚权工作的较好选择。进一步明确城市管理领域实施相对集中行政处罚权工作的职能定位，推进城市管理职能的科学化、法定化。
3.2专项立法
目前国家立法中,只有《中华人民共和国行政处罚法》对相对集中行政处罚权制度有原则性的规定，随着相对集中行政处罚权制度的全面推开,若无国家法律或行政法规的全面规范,具体操作将无法依法进行[2]。因此，依据《行政处罚法》及其他相关法律法规，进行专项立法，减少各种不规范执法行为，使其有法可依，依法行政，提高执法效率和执法质量。
3.3完善执法体制
城市管理相对集中行政处罚权的执法工作的涉及面广、任务重、难度大，执法协作机制的建立有利于分清部门职责，了解信息，提高执法效率，更好地管理城市。建议通过明确的法律法规来规定城市管理相对集中行政处罚权的执法主体与相关主管行政部门的职责分工。有必要对执法行为建立一套具体可行的监督机制，确保权力的依法运用。同时加快推进相关配套改革的步伐，为深化城市管理和执法体制改革提供保障。
参考文献：
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关于行政处罚的立法依据范文2
一、我国现行司法变更权的特点。
1、适用范围有限制。现行法规定了司法变更权的只有三处:
一是《行政诉讼法》第54条规定的显失公正的行政处罚可以判决变更。行政处罚是国家主管行政机关根据法律、法规的规定,对于违法行政管理法规的公民、法人或其他组织所作的一种惩罚。法院在审理行政诉讼案件时,依据规定,可以对行政处罚明显失却公正的行政行为适用司法变更权,判决变更行政决定的具体内容。
二是行政赔偿案件中,按照《国家赔偿法》的规定,行政机关及其工作人员违反法律规定损害相对人的合法权益,依照法律规定的赔偿标准应给与相对人合法赔偿。如果因赔偿问题提起行政诉讼的,法院可以对不服赔偿数额的诉讼请求,依据法律规定的标准判决变更具体的赔偿数额。三是关于行政裁决争议,学界有观点认为因行政裁决争议提起的行政诉讼也是变更判决适用的范畴,理由在于《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第61条规定“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法,民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的,人民法院可以一并审理。”笔者认为,行政裁决案件应纳入司法变更权的适用范围,但是仅仅依据此条法律规定,不足以认定。现行法涉及司法变更权的规定目前只有三处,由此可见,可以适用司法变更权的情形较少,其适用范围及其狭窄。
2、适用条件有限制。只有行政处罚明显失却了公正性,法院才能对行政决定予以判决变更。受处罚人的违法行为的社会危害性与其受到的行政处罚明显不相称,或者受处罚人所受的行政处罚与其他犯相同或相似违法行为的人所受的行政处罚相差悬殊。但是,“明显不相称”、“相差悬殊”并没有一个明确的尺度,何谓“显失公正”,没有明确的标准,在行政案件中,必须赋予法官极大的自由裁量权才能予以判断。
3、可以选择适用。法律明确规定,行政处罚明显失却公正时,人民法院可以适用变更判决,也可以不适用变更判决。法院有权选择是否判决变更。在司法实践中,基于选择变更的法律规定,法院很少真正考虑实际情况再予以选择,往往是要么统一判决变更,要么根本就不予适用。又由于显失公正原本就是一个极其抽象的概念,判断是否明显失却公正的标准属于法官自由裁量的范围,这种情况下,给与法院以选择的权利虽然可能导致法院适用变更判决的随意性,但是符合立法实际,具有存在的合理性。因为,实际案情可能非常复杂,有些情况下,法院并不比行政机关更清楚作出原行政决定的实际情形,也不比行政机关具有更加了解案情的优势,法院有可能因为变更判决而导致实际上的不公正。这种情况下,法院就可以选择不适用变更判决,如此可以充分发挥行政权和司法权各自的优势。因此,在现有规定下,强化变更判决在适用上的可选择性,突出变更判决的选择性特点,可以避免司法权过分的干涉行政权。
二、存在的问题及其原因分析。
1、没有明确界定“显失公正”的判断标准。现行行政诉讼法尚未对显失公正作出直接而明确的界定,只是简单指明:“行政处罚显失公正,可以判决变更”,何谓显失公正,没有具体的衡量标准。有些学者认为显失公正可以从以下几个方面考虑:畸轻畸重、处罚不平等、责罚倒置、没有可行性、反复无常等。这种看法的弊端主要在于它只围绕行政处罚这一具体行政行为来相应设定显失公正的内涵,而没有从显失公正本身来揭示其含义,这显然不能全面而准确揭示“显失公正”的真正内涵。此外,显失公正是极其抽象的概念,以此作为界定行政处罚是否适用变更判决的标准,在司法实践中难以把握。
2、变更判决的适用范围过于狭窄。现行法不仅将变更判决的适用限定于行政处罚这一具体行政行为,而且进一步限定于只有显失公正的行政处罚才可以判决变更。可判决变更的行政机关的具体行政行为只能是具体的行政处罚,其它具体行政行为如行政强制措施、行政处理等都不能成为变更判决的对象。
3、显失公正与的界限不明。是指行政主体作出的具体行政行为虽然在其自由裁量权限内,但违反了法律、法规的目的、宗旨,并且极不合理。一般是故意为之,如故意考虑了法外因素或故意不考虑依法应当考虑的相关因素,明知自己负有义务,但故意延迟,反复无常同一情况不同处理等;显失公正大多是过失所致。的直接后果一般是违法,显失公正的后果一般是形式上合法而实质上不合法。法院对的行政行为行使的是撤销权,而对显失公正的行政行为行使的是变更权。
4、司法实践中适用较少。治安行政案件历年来在所有的行政案件中所占比例一直居高不下,但是法院最终以治安处罚显失公正作出变更判决的案件却不多。法律规定对于显失公正的行政处罚是否判决变更,由法院依据具体情况选择适用,实践中,有些法官为了避免与被诉行政机关冲突并不适用变更判决。曾有记者采访一位行政庭的法官对于显失公正的治安处罚为何不直接加以变更时,该法官坦言:“某些治安处罚虽然确实显失公正,但是并没有超出法律规定的界限,再说行政诉讼法只是规定可以变更,对于这种情形,我们往往要么维持,要么责令原机关重新作出治安处罚”。
针对现行
关于行政处罚的立法依据范文3
【关键词】举证责任;行政行为;行政立法行为;行政执法行为;行政司法行为
举证责任一直是证据法学研究中的一个重点问题,然而,遗憾的是,学者们始终把举证责任的研究范围局限在诉讼领域,似乎只是在诉讼中才存在举证责任的问题。例如,卞建林教授主编的高等政法院校规划教材《证据法学》给举证责任的定义是“证明主体为了使自己的诉讼主张得到法院裁判的确认所承担的提供和运用证据支持自己的主张以避免对于己方不利的诉讼后果的责任。”[1]其他教材也是基本如此,都把举证责任放在诉讼领域内。笔者认为这是由于相关的学者受各自的研究领域局限,患上学术近视眼的病症。事实上,在行政行为中,同样存在着举证责任的问题,而且,研究行政行为中的举证责任意义更大,更为迫切,这是因为:
第一,行政执法机关的数量远远大于司法机关,前者至少是后者的十几倍甚至几十倍,每个行政机关在作出执法行为时都会遇到举证责任的问题;
第二,行政执法的频率远远高于司法行为的频率,尽管笔者没有对二者的比例进行统计,但是从常识上我们得知,行政机关处理的行政案件小到处罚随地吐痰、颁发营业执照,大到劳动教养,反倾销反补贴,行政案件的数量绝对地大于司法案件。每一个行政执法行为都应当遵循以事实为根据、以法律为准绳的原则,因此,当中都存在着举证责任的问题;
第三,行政机关的执法依据范围大于诉讼活动的依据,使得行政执法举证责任问题更为复杂。诉讼活动的程序法依据就是三大程序法以及最高人民法院的司法解释,但是行政机关的执法依据由数以万计的法律、法规、规章和规范性文件组成,其中既包括一般行政法,如《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政复议法》等,又包括部门行政法,如《治安管理处罚法》、《税收征收管理法》、《土地管理法》、《海关法》等,既包括立法机关的法律,还包括国务院的行政法规,其他行政机关制定的部门规章、地方规章和规范性文件,如《土地案件调查处理办法》、《公安机关办理行政案件的程序规定》等,不同的依据对行政行为的举证责任有不同的规定,这就使得这一问题更为复杂。
第四,行政机关执法的绝大多数依据没有明确规定举证责任问题,行政机关的执法依据浩如烟海,数以万计,其中很少出现“举证责任”的字样,例如《价格行政处罚程序规定》第十二条讲到:“价格主管部门应当全面、客观、公正地调查或者检查,收集有关证据。”这实际上就是在规定举证责任,但是不像诉讼法那样明白、明确,这就要求行政人员根据自己的理论素养和实践经验去判断到底应当由谁来承担举证责任。
第五,在法学界,无论是诉讼法学者,还是行政法学者都对行政程序中的举证责任没有展开全面深入的研究。现在,学术期刊网成为学术研究中资料检索最为便捷的途径,笔者在几个学术期刊网上检索,所获资料甚少,只有四川大学的徐继敏教授出版了《行政证据通论》一书[2],有些文章和着作尽管在题目中使用了“行政证据”一词,但实际上讲的是行政诉讼证据[3]。可以说,行政证据问题在法学研究中还是一个盲区。
第六,行政执法实践呼唤着行政证据的立法与研究成果,包括行政证据的举证责任[4]。有的行政机关错误地理解了行政诉讼法的有关规定,认为自己应当对所有的行政行为承担举证责任,结果是大大地降低了行政效率。[5]笔者在从事教学科研的同时也从事法律实务工作,在一些行政案件中发现,明确行政执法的举证责任问题对于保障行政机关依法行政至关重要。例如,在几十位农民诉西安市某街道办事处处罚非法在河道中挖沙的案件中[6],尽管非法挖沙的事实清楚,但是,双方当事人关于执法中是否出示执法证件发生争议,原告主张被告未出示执法证件,被告坚持主张出示了,法官要求被告举证,但被告难以举证,最后败诉。诸如此类的案件提示我们,行政执法中如何收集和保存证据,需要由立法明确。
一、行政立法行为中的举证责任问题
不同的行政行为中的举证责任是不同的。因此,研究举证责任必须根据行政行为的分类来进行。对行政行为的分类有多种多样的方法,有时还需要交叉采用多种分类方法,采用何种方法取决于研究的目的。这里,我们出于对举证责任研究的需要,首先根据行政权的内容把行政行为分为为行政立法行为、行政执法行为和行政司法行为。
这种分类最早是由应松年教授提出来的,行政立法行为是指行政机关依法制定具有法律效力的规范性文件的行为;行政执法行为是行政机关为了执行法法规、规章和其他具有普遍约束力的决定命令,直接对特定的向对人和行政事务采取措施,影响相对人的权利义务,实现行政管理职能的行为;行政司法行为是行政机关作为争议之外的第三方,按照准司法程序审理行政争议或民事争议,裁决特定案件的活动[7]。
这里的行政立法行为,不仅包括了行政机关制定法规、规章的行为,也包括了制定其他规范性文件的行为,因此,它是指广义上的行政立法行为,实际上等同于抽象行政行为。一般来讲,无论是权力机关的立法活动,还是行政机关的立法活动,都要坚持实事求是、从实际出发的原则,例如:我国《立法法》第六条规定,立法应当从实际出发,科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。第五十八条规定,行政法规在起草过程中,应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。
这两个条文要求立法应当建立在实际情况和公众意见的基础之上,但这并不要求任何人承担法律意义上的举证责任。这是由于举证责任的具体性与立法行为的概括性之间的存在矛盾,导致举证责任制度不能适用于立法活动。举证责任的具体性表现为:第一,它只能适用于具体的事件,而且该事件已经发生;第二,证据具有客观性,证据的使用过程不能夹杂任何价值判断;第三,承担举证责任的人如果不能履行其责任将会导致其主张在法律上不能成立或失效。立法的概括性表现为:第一,立法是针对未来发生的事情,这种事情是反复地、普遍地发生的,不具有特定性;第二,立法行为具有主观性,立法机关会有意识地把自己追求的价值融汇在法律中,企图通过该法的实施实现其价值观念;第三,立法是否符合客观情况和公众意愿难以判断,因此,也难以据此判断立法的效力。
由于举证责任的具体性,它只能适用于具体行政行为,因为具体行政行为是行政机关针对具体的人或事采取具体措施的行为,它应当遵循以事实为根据、以法律为准绳的原则,这里的事实是指已经发生的具体的事实,是应当而且也能够用证据证明的事实,比如,行政处罚就是针对某人违法的具体事实而作出的。具体行政行为包括了上面所讲的行政执法行为和行政司法行为,行政执法行为可以再分为依申请的行为和依职权的行为,行政司法行为可以再分为解决民事争议的行为和解决行政争议的行为,它们当中都存在着证据应用问题,但是,又各不相同,因此,需要对其中的举证责任分别研究。
二、依职权行政执法行为的举证责任
依职权的行政执法行为是指行政机关依照法定的职责权限主动实施的、无需他人申请的执法行为。这类行政行为是最为普遍的行政行为,包括行政处罚、行政强制、行政征收、行政检查、行政处分、行政指导等。其中,行政处罚最为典型,而且相关的法律也最为完善,因此,我们以行政处罚为主,探讨其中的举证责任规则。
行政处罚中的举证责任,无论在立法上还是在学理上,是较为简单明了的。《行政处罚法》第三十条规定:公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,依法应当给予行政处罚的,行政机关必须查明事实;违法事实不清的,不得给予行政处罚。第三十六条又规定:除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外,行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的,必须全面、客观、公正地调查,收集有关证据;必要时,依照法律、法规的规定,可以进行检查。
这两个条文当中尽管没有出现举证责任一词,但是,法律显然把举证责任分配给了处罚机关。这样做的学理依据是“先取证、后决定”的正当法律程序理念。一切国家机关都应遵循以事实为根据,以法律为准绳的原则。这不仅是一个法律原则,而且是辩证唯物主义哲学的方法论,是实事求是思想的体现。这个原则对于行政机关而言,就是要求行政行为遵循“先取证,后决定”的程序规则,“先取证,后决定”的意思是行政机关在作出任何决定之前,应当充分收集证据,查明事实,然后依法作出行政决定,而不应当在没有证据的情况下主观臆断地作出行政行为,更不能先作出行政行为,事后收集证据。如果行政机关已经作出了处罚,但尚未取得证据,就违反了先取证后裁决的规则,可见,这个规则是行政处罚举证责任制度的理论基础。
关于行政处罚的立法依据范文4
本文作者：工作单位：珠海广播电视大学
（一）行政处罚法定原则的本质内涵处罚法定原则是“行政处罚最基本和最主要的原则，行政处罚中的其他基本原则都是由这一原则派生出来的”[1]。所谓行政处罚法定是指法无明文规定不为违法，法无明文规定不受处罚[2]。该基本原则不仅在学理上得到了一致的认可，《行政处罚法》第三条第二款关于“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”的规定就是该法律原则在我国实在法上的确认。对于行政处罚法定原则的具体内容，不同学者的主张基本相同，但在具体的表述上则略有差异。有的学者将行政处罚法定的主要内容表述为:处罚设定权法定，处罚主体及其职权法定，被处罚行为法定，处罚的种类、内容和程序法定[3]。有的学者认为行政处罚法定原则应当包括四层含义：一是必须有明确的法律依据；二是必须由法定的行政主体进行处罚；三是必须遵守法定程序；四是没有法律依据以及不遵守法定程序的，处罚无效[4]。也有学者将行政处罚法定原则表述为：处罚设定法定、实施主体法定、处罚依据法定、程序法定[5]。比较上述三种不同的表述，不难发现三者的文字上的主要差异表现在“被处罚行为法定”与“处罚的依据法定”或者“有明确的法律依据”上。但事实上这三种种表述虽然文字措辞不尽相同，但主旨意思并无明显差别，即只有法律明确规定规定的应受处罚的行为才能被行政处罚，这就是“法无明文规定不违法，法无明文规定不处罚”本质内涵，也是“行政处罚法定”最核心的思想。（二）法律规范的明确性是行政处罚法定原则适用的前提条件应受处罚的违法行为应由法律明确规定，这是行政处罚法定原则的应有之义。因为行政处罚是侵害性最强的行政执行行为之一，法治原则对行政处罚必须有明确具体的法律依据要求非常严格。在现代国家，为保障行政活力和对复杂形势的适应性，当代法治原则通过提出“法律保留理论”，实际上已经放宽了对行政行为法律依据的要求一些授益性的行政行为，尤其是那些对象不特定的授益性的行政行为，可依行政机关的一般性职权而发动，不要求有具体明确的法律授权（法律依据），只要不与现行的有关法律规定相抵触即可。但对于侵害性行政行为，特别是具有特定侵害性的行政行为，现代法治原则对其法律依据的要求，与传统法治原则一样，没有丝毫改变。对于这类行为，不仅要求不能与现行法律已有的规定进行抵触，且还必须由具体、明确的法律依据，方可以合法作出。所谓的明确性原则，主要源自于法治国家原则中之法律保留原则，即国家行政欲干预人民之权利时，必须要有明确的法律根据，缺乏法律规定，不得处罚人民[6]。法律规范的明确性是行政处罚法定原则的前提条件。只有法律规范具体明确，才能增强操作性，才能有效避免因法律规范的内容模糊和外延的不确定而导致公民无法对法律规范产生预期。公民们如果知道什么事情要受罚，并知道这些事情是在他们可做可不做的能力范围之内的，他们就可以相应地制定他们的计划。一个遵守已公布的法规的人不必害怕对他的自由侵犯[7]。只有足够明确的法律规范才可能对行政相对人起到指引和规范作用，公民才能准确知道哪些事情是合法的，哪些事违法的，才能趋利避害，从而避免“无辜违法”的情况发生。所以说，规定行政处罚的法律规范必须具体明确。公法上的明确性原则是指法律、法规及其他行政行为，内容必须明确，涉及人民权利义务事项时，须有清楚之界线及范围，使人民有所预见与遵循。要准确无误地表述违法行为的构成要件，包括行为主体、违法心理、客观行为、法律责任和其他附随状态，从而使行政相对人能够较为轻易地判断自身的行为是否构成违法以及受到何种处罚。如果行政处罚的法律规范不够明确，比如《海关行政处罚实施条例》有多个条款规定了没收“违法所得”，但是如何理解“违法所得”，存在很大的争议，执法者可能认为不当利益就是违法所得，而违法者则主张合法投入不能作为违法利益没收。这就是因为行政立法中出现了不明确的法律概念，势必导致涉嫌违法者与执法者可能在认识上出现重大的偏差，以此为依据进行行政处罚也就难免引起争议了。
行政处罚法定原则要求法律规范应当尽量具体明确，但是，要实现法律规范的完全明确无疑存在着极大的困难。反观不确定法律概念，在法律规范中随处可见，大行其道，并对行政处罚法定原则形成了一定的冲击。（一）不确定法律概念伴随的“模糊性”特征与“明确性”的冲突行政处罚法定原则要求有关行政处罚的法律规范应当明确。但究竟达到什么样的程度才算实现了法律规范的明确性，这是一个很难说明的问题。从人类语言和表达问题的明晰程度来讲，明确性本身其实也是一个不够明确的概念。任何法律规范的明确性也都有一定的限度。从立法角度讲，真正的法律只能订立一些通则，不能完备无遗，不能规定一切细节，把所有的问题都包括进去[8]。法律规范难以完全明确不仅是因为在立法技术上难以实现，而且在立法活动中，法律规范的过度明确可能会导致适得其反的局面。法律的明确性是法治的一项基本原则，但过分的明确性对法律来说是作茧自缚，也是法律受到损害的因素[9]。正是基于这些原因，在法律规范中，明确与模糊总是处于一种伴生状态。法的明确性与模糊性、确定性与不确定性总是相伴而存的。与法律规范的模糊相适应的，是法律规范中不确定法律概念的存在。行政法律规范中的不确定法律概念作为专门的法学课题是由奥地利法学家F﹒Tezner针对行政机关自由裁量权问题提出的，其最先将“公益性”、“合目的性”、“必要性”、“公共秩序”等不确定概念视为法律概念[10]。对于不确定法律概念的研究，则以德国行政法学家的研究最为精到和透彻。德国学者恩吉施甚至认为，“不确定概念”是一个内容和范围极其不确定的概念[11]。我国台湾学者翁岳生认为:“不确定法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念此种不确定法律概念，多见于法规之构成要件层面，亦有见于法规之法律效果层面。”[12]无论现代社会法治程度如何发达，即使是以成文法为唯一法律渊源的国家，不确定法律概念的大量存在都是无法回避的客观现实。无论立法者如何努力，也难以完全实现法律语言的完全明确。正如博登海默所言，不管我们的词汇是多么详尽完善、多么具有识别力，现实中总会有一些为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异和不规则的情形,虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系和一致性的精神映象，但是对现实所做的这种精神再生产，往往是不精确的、过于简化的和不全面的[13]。法律的滞后性，即相对静止的法律条文同运动着的社会生活条件之间的矛盾不可避免，这样的矛盾定然不能通过频繁地修改法律来应对，于是法律中的不确定概念和保险（兜底）条款就成为立法者的当然选择。在现代的多元社会，立法必须代表各种不同的利益和不同的立场，几乎在所有重大的立法问题上都存在着激烈的竞争和冲突，立法者在关键问题上都面临着艰难的选择。于是，妥协就成为逃避困境的必然选择，用一些涵盖面更广泛的不确定法律概念或保险兜底条款可以获得更多的支持而得以通过。不确定法律概念在保持法律运用的灵活性方面发挥着重要作用。不确定法律概念，尤其是概括条款，其主要机能在于使法律运用灵活，顾及个案，适应社会发展，并引进变迁中的伦理观念，使法律能与时俱进，实践其规范功能[14]。当处罚法律规范中存在不确定法律概念时，问题就出现了：一方面，行政处罚法定原则要求法律规范必须明确，但另一方面不确定法律概念又带有天然的模糊性存在而且不可或缺。这种紧张关系的存在无疑给执法者和司法者的实践活动造成困惑，更为重要的是对社会公众遵守法律造成了障碍。（二）不确定法律概念的适用解释对行政处罚法定原则本质上造成伤害鉴于行政管理事项的复杂性、多变性、适时性，行政法律规范就特定管理事项所作的规定中，不确定法律概念的使用及解释更经常发生。众所周知，现代行政法的一项重要使命，就是使行政机关的行政裁量获得确定性，而要使行政裁量获得确定性，首先需要解决不确定法律概念的确定性问题。笔者认为，不确定法律概念进行内容的确定化，主要就是要依靠法律解释。法律解释，特别是对不确定法律概念的解释，在法的运行中具有非常重要的作用。因此对构成要件上不确定法律概念的解释，成为法律适用之必要前提。法律解释同时也是减少法律规范不明确性的重要手段。依照德国判例之见解，如果从相关法条加以解释，即可了解其规范之意义及内容，原则上可认为已属明确[15]。法律解释对于减少不确定法律概念、增强法律规范的“明确性”具有举足轻重的作用。立法机关、司法机关或者行政机关可以在法律适用之前对法律规范进行法律解释，它们的解释往往成为法定解释（有权解释），这种解释在司法行政审判或者行政执法中作用很大，更多地被作为行政执法的依据。还有一种情况就是解释者在法律事实发生后为了解决纠纷和正确适用法律而作的解释。这种解释一般包括两种情况：一是执法者自己的解释，即执法者在适用法律的过程中对法律规范的理解或说明，其本身并不属于有权解释，只能算是学理解释，但是该学理解释一旦和行政机关自身的职权结合起来，无疑又是有一定的执法效力的，而且该效力是以国家的强制力作为后盾的。如果当事人拒绝执行，可能导致被行政强制。二是由执法者的上级机关通过对执法者请示的回复、答复、批复等方式进行的解适用解释和说明。这些机关或者部门对不确定法律概念的解释虽然可以在一定程度上增加不确定法律概念的明确性，但有些解释则直接对行政处罚法定原则形成了冲击。主要体现在以下两个方面：一是通过机关内部的规章以下层次的规范性文件的形式公布一些对不确定法律概念的解释和说明对行政处罚法定原则形成了冲击。根据我国《立法法》以及《行政处罚法》的规定，我国应受行政处罚的行为应由法律、法规或者规章规定。通过较低层次的规范性文件的形式对不确定法律概念进行适用解释，客观上可能扩大应受处罚的行为的范围，而这显然是与行政处罚法定原则相冲突的。二是事后解释对行政处罚法定原则形成了冲击。通过事后的解释，可能将某些具有争议的行为纳入了应受处罚的范围，这与行政处罚法定原则的“明确性”要求也是相悖的[16]。
法定原则的相生与共处罚法律规范中不确定法律概念的存在，对行政处罚法定原则的适用无疑会造成较大的困难。笔者认为可以通过以下三种途径解决，推动不确定法律概念与行政处罚法定原则的相生与共。（一）增强行政立法“明确性”，减少“模糊性”行政处罚法定原则要求法律规范的明确性，因此，在行政立法中，应当进一步追求法律规范的明确性。一是改进非完全式列举式的立法。列举是现代立法中最为常用的模式之一，对于法律规范的细化和清晰有着极为重要的作用。列举是通过具体包括的逻辑技术，将某一事物所包括的内容揭示出来，从而明确相关的权利义务。从列举是否包容完全的角度，可将列举规范分为完全式列举和非完全式列举。在列举条款相随兜底性条款的情况下，该列举为非完全式列举，否则属于完全式列举。完全式列举与非完全式相比，具有更高的“明确性”。完全式列举具有“排除其余”的功能，充分体现了成文法明确性的优势，可以最大限度地防止执法者的恣意与专断。为了实现法律规范的“明确性”，在立法中应当尽可能地采用完全式列举。但是，由于现代法律调整范围过于广阔，无论是从认识能力的角度还是从立法技术的角度，立法机关都无法对复杂的社会现象作出绝对周延的罗列。因此，在采用列举的立法方式时，非完全式列举是不可避免的。在此情况下，更为可行的办法是在保险（兜底）条款中进行立法授权，即将列举其他情形的权力给予有关机关，授予其在必要时通过相关立法的方式列举其他情形的权力。这种非完全式列举既可以在一定程度上保证法律规范的明确性，同时又兼顾了灵活性，被授权的机关可以在日后通过相关的立法活动对列举的情形予以扩充。因而，当在立法中不能采用完全式列举而只能采用非完全式列举时，应在相关的概括条款中授予有关机关通过立法予以完善该条款的权力[17]。二是加大对名词术语的定义力度。在法律规范中很多不确定法律概念，都体现为一些名词或者专业术语，比如《海关行政处罚实施条例》第六十四条专门对本行政法规中的“设立海关的地点”、“许可证件”、“合法证明”、“物品”、“自用”、“合理数量”、“货物价值”、“物品价值”、“应纳税款”、“专门用于走私的运输工具”等概念进行了定义，使得执法者和社会公众对一些专用或者非专用的术语（不确定法律概念）有了清楚的认知和了解。众所周知，定义是立法中经常运用到的一项立法技术，为实现对概念的准确适用，就必须对这些概念进行定义[18]。法律规则、法律原则和法律概念共同构成了法律内容，彼此之间必须构成一个逻辑严谨的整体。法律概念的内涵和外延必须明确，这样，以法律概念为基础并通过它联结起来的法律原则与规则之间、法律规则与规范之间的逻辑联系才能科学和合理[19]。概念是都各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。概念虽不规定具体的事实状态和具体的法律后果，但每个概念都有其确切的法律意义和应用范围。只有当人们将某人、某一情况或者某一物品归于一个法律概念时，有关的规则和原则才能适用[20]。法律概念的重要性由此可见一斑。概念是解决法律问题所必须的和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全否弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬[21]。对概念难以进行准确定义的原因在于人类语言的局限性、语言表达的受限性、概念本身的抽象性和立法者的刻意性。任何一种语言，内涵的多义性和特殊的语境特点，相同的词语在不同的环境下都会产生不同的含义。如果对概念不能准确定义和界定，其表达出来的信息肯定就是不完整，不唯一或者不确定的，不同的受众也就可能产生不同的理解，执法者可能站在所谓国家立场上做出对行政相对人不利的理解，而行政相对人则基于维护自身的合法权益可能得出有利于自身的结论，这一方面对执法者的执法以及公众的守法形成极大的挑战，另一方面也容易为执法者与行政相对人引发法律纠纷埋下伏笔。因而，在立法中，应当合理地运用定义这一立法技术，让定义来减少词语的不确定性。（二）加强法律解释的科学性，减少随意性法律解释可以降低不确定法律概念的模糊性。无论是何种解释,其根本目标都应是将法律规范适用于当前情况，进而准确执法和严格守法。其实对不确定法律概念的解释而言，角度有很多，而且法律解释的方法有近10余种[22]。但出从增强不确定法律概念与行政处罚法定原则互生与共的角度出发，笔者认为，对行政处罚法律规范中的不确定法律概念进行解释,应当遵守以下规则。第一，在法律解释的时间上，对行政处罚法律规范中的不确定法律概念应当主要立足于事前解释。事后解释一般都是针对法律适用过程中的个案进行的，在被处罚的行为作出前，该法律解释并不存在，因而事后解释与行政处罚法定原则的“明确性”要求存在一定的抵触。这类解释因为是事后发生，对行政相对人的守法不能形成指引和规范，对于执法者而言，其事先也并非知晓行政相对人的违法性。从这个意义上讲，对行政处罚法律规范中的不确定法律概念的解释，应当立足于事前解释。当然，事前解释与事后解释也是相对的，对某一个案的事后解释也要往往形成其他类似案件的事前解释。事前解释应生成于具体的执法过程中，应当是对当前执法过程中出现具体问题的规范，而不应是凭空产生的。否则，事前解释将难以发挥其正面的功用，在没有具体对象和具体案件时作出的一种抽象的解释，不仅缺乏针对性，而且在一定程度上阻碍了法律的发展[23]。第二，从法律解释的效力层次上看，行政处罚法律规范中的不确定法律概念的解释不应以规章以下的规范性文件的形式进行。根据行政处罚法定原则，能够在行政处罚中作为“法律依据”的只能是法律、法规以及规章，这是对处罚依据在效力层次上的基本要求。在现实中，存在着大量的以规范性文件的形式存在的事前解释。以《海关行政处罚实施条例》为例，该行政法规自2004年11月1日施行以来，海关总署或者相关业务司局已经制发了不低于10份的规范性文件，对海关执行该行政法规存在的疑难问题进行解释和说明①。如果这些事前解释的规范性文件主要针对建立裁量基准，规范行政裁量的行使，其存在有其正当性和合理性。但当对行政处罚法律规范中的不确定法律概念的解释也以规范性文件的形式进行时，其正当性和合理性则值得商榷和怀疑。因为行政处罚法律规范中的不确定法律概念主要是事实构成要件，如果允许以较低层级的规范性文件对行政处罚法律规范中的不确定法律概念进行解释，那么很有可能就扩大对行政相对人的处罚范围，缩小对行政执法机关自身的权力限制范围。出于严格遵守行政处罚法定原则的考虑，对行政处罚法律规范中的不确定法律概念的解释不应以规章层次以下的规范性文件的形式进行。（三）加强司法审查的强度，减少“判断余地”不确定法律概念可以分为客观性不确定概念和价值性不确定概念。客观性不确定法律概念是描述某种事实或事物情况的概念，它可以通过客观的经验法则确定其真正涵义。无论在概念的解释还是适用阶段，客观性不确定概念都应该根据社会一般之公理为标准进行解释。价值性不确定概念很难找到进行解释的客观标准，许多的这类概念需依赖行政的政策和政治性形势作最终判断，这些概念可能呈多样的合理性解释[24]。从目前理论界的通说来讲，对于不确定法律概念，法院有全面的审查权，除非“判断余地”②。换言之，在不确定法律概念的适用上，行政机关享有一定的“判断余地”，在判断余地的范围内，法院无权审查。行政机关在适用不确定法律概念时，事实上有一个“独立的、法院不能审查的权衡领域或判断领域；行政法院必须接受在该领域内作出的行政决定，只能审查该领域的界限是否得到遵守”[25]。不确定法律概念所给予行政机关的判断余地也可能被滥用，因此也应当予以严格的限制。要防止不确定法律概念被滥用，有效的措施是将不确定法律概念的适用纳入司法审查的范围，使法院能够对行政机关适用不确定法律概念的情况进行审查，从而将行政机关的“判断余地”限制在较小的范围内。同时防止行政执法机关将一些裁量因素的概念理解成为不确定法律概念，从而将其排除在司法审查之外。
关于行政处罚的立法依据范文5
一、制定行政处罚法的意义
近年来，随着改革开放和经济文化事业的迅速发展，行政机关的监督管理职能急剧增加，为了有效履行广泛的监督管理职责，越来越多的行政机关开始运用行政处罚手段。据调查，1991年，仅北京市
行政机关实施的处罚行为就达800多万次，其中罚没款物处罚700多万次，折合金额9000多万元，警告拘留违法人59.9万人次，吊销许可证、责令停业756起，拆除违章建筑2000多起。行政机关广泛行使处罚
权，对于制止和纠正违法行为，维护社会秩序起到十分重要的作用。但必须承认，目前的行政处罚也存在一些问题：一是现有处罚手段跟不上，难以制止和纠正日益增多的违法行为；二是行政机关乱设处罚、滥施处罚现象日益严重，侵犯了公民法人合法权益，也损害了法律尊严，影响了政府和人民群众的鱼水关系。为此，必须尽快制定一部行政处罚法，统一解决目前实践中存在的各种问题。具体而言，制定处罚法的作用表现为以下几个方面：
（一）制定处罚法有利于监督保障行政机关依法行使职权，有效完成行政管理任务。
由于缺少一部统一的行政处罚法，行政机关在行使职权遇到很多困难。（1）违法现象日益增多，行政机关现有处罚手段制止不力。如制造假药违法案件1986年2000多起，1990年时达1.3万起，卫生检疫违法案1990年177起，1991年上升为277起。对于酒后开车、超载运输、道路遗撒等现象仅采用小额罚款已远达不到制裁效果。（2）执行处罚缺乏有力手段，非法干预和妨碍执法现象十分严重，据反映，北京市每年查处900万起违法案件，除现场处罚外，有近500万起处罚决定存在执行问题，完全推到法院是不可想象的。全国工商行政管理系统1990年发生妨碍公务案件1.7万起，造成13名执法人员死亡，754人重伤，35人致残。（3）处罚制度不健全，引发的行政诉讼案件逐年增多。法院受理的行政诉讼案件中，绝大多数都是对处罚不服引起的，但由于立法对行政处罚的依据、证据要求、程序、原则及幅度等内容的规定不统一、不明确，给行政机关造成较大被动，使法院也难以审查裁决。（4）由于财政体制和立法不配套，致使行政机关处理罚没款项做法不一，为违法截流、坐支、引诱相对人违法获取财源大开方便之门。为了解决上述问题，制定一部行政处罚法已非常必要。
（二）制定处罚法有利于保护公民法人的合法权益。
由于缺少法律限制，行政机关乱设处罚、滥施处罚，侵犯公民法人合法权益的现象十分严重，主要表现在以下方面：（1）行政机关随意设定处罚权，超出法定幅度规定人身罚、财产罚，致使设卡罚款泛滥成灾、劳役罚花样翻新。许多县、乡、区自行设定各类处罚，严重破坏法制统一和法律尊严，侵犯公民法人合法权益。（2）某些行政机关钻法律空子，在法律缺乏对罚款幅度规定或规定的幅度过宽、罚款上缴程序不严的情况下，显失公正处罚相对人。坐支截流、非法获利。有的地方甚至出现了"以罚款养执法"，以罚款解决奖金、福利，乱开财源的混乱现象，严重影响了政府形象。（3）行政机关处罚管辖权不明确，出现多个机关争夺一项处罚权，"互相打架"。如海关与公安、工商对走私的处罚、食品卫生与质量监督对食品的管理、药品与工商对药品的管理、土地和城建对非法建筑的管理等经常发生的摩擦纠纷。据统计，目前已有16对机关在处罚管辖权方面出现争执和矛盾。由于多机关处罚和重复处罚，给公民法人带来不公正的处罚后果。（4）行政处罚缺乏严格的程序限制和证据规则，出现大量罚款不开收据、扣押财产不列清单、吊销许可证不说明理由、处罚不告知诉权等随意处罚现象，侵犯权公民法人合法权益。因此，制定行政处罚法对于限制监督行政权力，保护公民法人合法权益具有重要意义。
（三）制定处罚法对于健全法制，配合行政诉讼法实施具有重要意义。
行政诉讼法的颁布实施，在事后监督行政行为方面发挥了重要作用。但并没有完全解决行政机关随意设定处罚权、不公正行使处罚权的问题。实践中迫切需要对处罚行为加以事前事中监督，避免违法处罚实施造成的损害。为此，制定一部处罚法，对行政机关享有什么处罚权、如何行使处罚权作出严格限制规定，有利于配合行政诉讼法实施，完善对行政行为的事先监督机制，也有利于维护和加强法制统一。
（四）制定处罚法对于转变政府职能、纠正"为罚而罚"的传统观念，加快改革开放均有重要意义。
传统上政府管理注重计划与命令、强调制裁与禁止，助长了行政处罚中"为罚而罚"的不良观念，忽视了说服与指导、服务与保障的作用。随着改革开放的不断深入，这种传统的管理经验与观念已经很难适应现代商品经济管理模式。现代经济要求政府多服务，少计划，多指导，少命令，多监督，少制裁。为此，必须改变目前这种多机关职能交叉、争抢处罚权，为了罚款而罚款，忽视指导与服务的现状。而重新划分处罚权，转变单一处罚职能、增强服务与指导观念必须通过统一的立法才能完成。
有同志认为，制定行政处罚法的条件尚不成熟。目前行政处罚条款多出自各部门的法律法规，因而完全可以通过修改部门法的方式解决行政处罚种类不齐、力度不够、程序不全、执行不力等问题，不必另起炉灶制定一部统一的行政处罚法。加之行政处罚中存在的一事再罚、多机关争夺处罚权、罚款流向不明等问题并不是缺少一部处罚法造成的，而是立法缺乏协调、行政组织权限不明、财政体制局限性、执法人员素质低等多种因素相互作用造成的，要解决这些问题，也不是制定一部处罚法就得以根除的。
我们认为；这些同志的看法虽有一定道理，但过于消极悲观了。因为任何法律都不能是一部包罗万象、医治百病的灵丹妙药，其作用也是有限的，但不能因为它作用有限而完全舍弃它。行政处罚法至少可以从两个方面解决现存的问题。一是通过规定处罚设定权的归属来限制各级政府滥设处罚的权力，从而结束所有机关均可创设处罚的混乱现状。二是通过规定处罚程序规则切实有效地保障受处罚人的合法权益，消除行政处罚的任意性和不公正现象，同时也可以保证合法的行政处罚决定得以顺利执行。
二、行政处罚立法中的几个问题
（一）关于行政处罚的种类问题
行政机关普遍反映，现有处罚手段不够，难以有效制裁违法相对人。例如，市容管理部门仅凭罚款手段难以及时纠正建筑运输单位的道路遗撒问题；渔政管理部门对外国船只进入我国渔域捕鱼行为也往往束手无策；交通管理部门对酒后驾车行为也缺乏有效处罚手段。为此，我们主张在处罚法中增加几种新的处罚手段，同时对现有一些处罚手段加以修改和调整。例如，申诫类处罚应建立警告登记和累积转罚制度，对多次受过申诫罚的违法人应转换适用更重一类的处罚。规定申诫罚的必要公开制度，使之发挥有效的威慑力。财产罚应解决罚款幅度过大、随意性强、流向不明的问题。建议将罚款的决定机关与执行机关分离开来，避免处罚者获益不处罚者失职的现象。将没收非法所得、扣押
、变卖、销毁等措施纳入处罚手段范围。行为罚部分则需解决"责令赔偿""责令履行某种义务"等决定的性质问题，特别要解决"责令性决定的"的执行问题。增加劳役罚内容，通过恢复原状等劳役措施教育违法人。除此而外，应当明确行政机关适用人身罚具备的条件和范围，规定除公安机关外，其他任何机关均不得适用人身罚手段。
至于如何在处罚法中规定处罚种类，我们认为应当采用归类与列举并用的方式。即规定行政机关可以采用申诫罚、财产罚、行为罚、人身罚的同时，还应规定几种主要处罚形式的适用方式，如警告登记累积制度，罚款决定与收缴分离制度、拘留处罚的传唤、讯问、取证制等。
（二）行政处罚种类的设定问题
行政处罚事关重大，只有特定层级的国家机关才有权规定处罚种类。对哪些机关有权设定哪类处罚，理论和实践界有较大争议。一种意见认为，只有法律、法规有权规定处罚，人身罚只能由法律规定，其他任何机关及组织都无权规定并适用处罚。另一种意见认为，根据目前我国立法现状，取消规章的处罚设定权是不合适的，因为规章是多数行政机关的执法依据，而且已经规定了不同形式的处罚，因此，应当允许规章设定一些非人身罚。还有同志认为，既然法津赋予地方政府诸多的管理职责，并允许市、县、乡制定在本地区内具有普遍约束力的规范性文件，那么就应当认可地方政府设定部分处罚的权力，体现"权责一致"原则。
我们认为，行政处罚涉及公民、法人基本人身财产权益，必须由特定的立法机关规定，这是保障人权，维护法制统一的基本前提。行政机关规定处罚必须有法律授权，而且授权的范围和规定处罚的行政规范必须受一定的限制。从我国目前处罚设定状况看，由最高行政机关国务院依据法律授权设定部分处罚是必要的，但只能就非人身权方面设定处罚。其他行政规范可依授权规定一些实施细则和标准，而不能创设处罚权。
除对设定处罚的机关作一定限制，还应该对设定处罚的文件加以限制，即任何机关都不得通过非正式的规范性文件，如政策、通知、技术标准、规程设定行政处罚权。
（三）行政管理权与处罚权的关系 关于管理权与处罚权的关系，理论和实务界有二种意见。一种意见认为，行政管理权与处罚权是两种不同性质的权力，行使两类权力的机关应当分离。至于分离到什么程序，有两种方案，一是相对分离，在同一个机关内，行使管理权的机构与行使监督处罚权的机构分离开，使监督处罚机构专司处罚及执行，不进行一般管理活动。二是完全分离，行政管理机关与监督处罚机关完全分开。各机关原有的处罚权从管理部门分离出来，组成若干相对独立的综合监督处罚机构。如目前地方从城建、交通、卫生、公安、税务、工商部门分离出来的综合执法队、市容监察组织等就属这一类。
另一种意见认为，管理权和处罚权是不可分离的两项权力，处罚权是行政管理权的一部分。例如，许可证管理中，吊销许可证是处罚的一种形式，但是，很难将吊销权从许可证管理权中分离出来。
解决好管理权与处罚权的关系，有利于减少行政处罚管辖冲突，也可以保证一事不再罚原则的贯彻实施。例如，由多机构组成的统一市容管理组织负责维护市容的各项工作，不仅减少多机并争夺管辖权的现象，而且能够避免就某一违法行为进行两次以上的处罚。
（四）法规竞合与一事不再罚原则
一个行为违反两个以上法律规范的，行政机关应如何处罚，这是一个法规竞合行为。例如，某人用毒药制成的诱耳在渔塘捕鱼的行为，可能违反治安管理处罚条例、渔业法、环境保护法等多个法津。在目前行政管理权交叉重叠、法规不断增多的情况下，如果允许各个行政机关依据各自的法律对某一行为分别作多次处罚，显然有失公允。对此，有人提出"一事不再罚原则"。即对某一违法事件不得给予两次以上的处罚。但对"一事"的理解不尽相同。较窄的理解是一个行为违反一个法律规范为"一事"，较宽的理解是一个行为违反多个法律规范也算"一事"。由于每一行为，每一事都可以进行不同层次的多次划分，而且处罚机关也不止一个，所以，也有人提出"一事不再罚"原则难以成立。
我们认为，一事不再罚原则是保障公民法人合法权益，防止行政机关专横武断的重要原则，应当在行政处罚法中占有一席之地。至于"一事"的范围如何界定，必须考虑目前处罚机关职权交叉重叠的现状。为避免行政执法机关失职不处罚或越权滥处罚，应当将"一事"界定于"一个行为违反一个法律"的范围之内。例如，某司机出车时被交通警察以尾灯不
亮为由处罚一次，在他驾车回单位期间，交通部门不得以同样理由再次处罚该司机。
那么如何解决因一个行为受多次处罚的问题，目前有两个方案：一是参照刑法中法规竞合理论采用"重罚吸收轻罚"方式处理，即一个违法行为违反多个法律规范，由其中量罚最重的机关处罚。但这种方式
存在一个问题，即会出现各机关争夺或推脱处罚权、互不通气现象。第二个方案是重新整合行政执法机关，改变传统上"一个机关执行一部法律"的习惯，将拥有相同或类似职权的行政机关合并，由综合性执法机关对同一违法行为进行"重罚吸收轻罚"的选择性处罚。我们认为这种方案是合理且可行的。
（五）行政处罚权的委托问题
行政处罚权涉及公民法人的人身财产权，应由法律规定的有权行政机关行使。但是，由于个别部门执法任务重、条件跟不上，遂将自己的处罚权委托给下级机关和所属机构同级其他机关，非行政机关、个人去行使。随着委托处罚权现象日益增多，交通、市容、物价、城建、计划生育、公安等部门执法中也暴露出许多问题。第一，谁有权委托？并不是任何行政机关在任何情况下都可以将自己的处罚权委托出去。委托机关必须是依法享有处罚权的机关。本身没有处罚权或其处罚权来自其他机关委托的组枳不得委托。例如，接受公安机关委托的乡（镇）政府不得再将其处罚权委托他人行使。第二，委托必须符合什么条件？委托必须有法律、法规、规章依据。同时也必须符合其他定法条件。第三，委托应履行哪些手续？有些行政机关向个人组织委托处罚权时不办理任何手续，致使委托随意性增加，委托后责任不明确。为此，应通过立法明确委托处罚权的必经程序，如签定委托书、划分双方责任，约定委托权限、范围及期限。第四，委托处罚的责任归属如何？目前委托处罚的责任并不明确，具体做法也不一样。例如委托权限内的处罚行为由谁负责？委托权限以外责任由谁承担？有同志认为，无论处罚是否超出委托权限，都应由委托机关负责。第五，行政机关的派出机构是否无须委托行使行政机关的权力？有同志认为，目前大城市的街道办事处、派出所等担负大量行政职责，相当于一级行政机关，但又没有明确的执法主体地位，引起诉讼被告资格的混乱。为此，应当明确其独立执法的地位，不必履行一般委托手续。
（六）行政处罚程序问题
行政处罚程序不完备是比较严重的一个问题。概括起来主要有以下几个方面：处罚程序种类不全、没有关于溯及力和时效的统一规定、证据规则不明确、缺乏有效的执行措施和执行保障、协助执行不力等。
1.程序种类不齐全。行政处罚是针对不同程序、情节、条件的违法行为实施的制裁，可以分为几种类型：普通处罚程序，即通过正常程序实施的处罚，原则上应履行通知、讯问、听证、制作处罚裁决等程序；特别处罚程序，对紧急情况下或是非清楚的现场违法行为实施的处罚，如强行制止、纠正、现场处罚等。特别程序可以省略某些手续，如通知、听证等，但有的事后应补正。
2.时效规定少。对违法行为的处罚必须有时间限制，即超过追究时效，不应再施处罚。治安处罚条例规定为6个月，是否该时效规定也适于其他种类的处罚？我们认为立法原则上可规定为6个月，其他法律法规另规定的除外。
3.处罚适用规范的溯及力不明确。行政机关适用的法律、法规前后规定不一致的，处罚应本着"从旧兼从轻"原则。对于法律实施以前的违法行为，不适用新法律处罚。对过去开始，持续到新法律实施后的违法行为，应适用较轻的法律予以处罚。
4.证据规则不明确。行政处罚往往涉及转瞬即逝的违法行为，难以收集到明白无误、双方当事人共同认可的证据。加上行政证据涉及专业技术问题，行政机关根据现有条件，也无法象刑事侦查起诉一样，收集到准确完整的证据。为此，应当确立
几项特殊的行政证据规则。如处罚只需主要证据确凿、对于某些现场处罚，如交通警察对违反交通规则的处罚、市容部门对无照经营者的小额处罚和纠正行为，诉讼中处罚机关不负举证责任，只有在受罚人证明执法人员与其有私怨恶意的情况下，执法机关才举证。现场笔录在受罚人不签字的情况下，只需两个以上执法人员签字或证人签字就有效。证人不作证或作伪证应当负法律责任。
关于行政处罚的立法依据范文6
1996年12月10—15日，于杭州大学召开了中国行政法学研究会1996年年会，来自各高等院校和实际工作部门的专家共计90余人出席了会议。此次会议的主题是：依法行政-行政法治的理论与实践。这是行政法学界首次以“依法行政”为会议主题展开热烈讨论。提交会议论文近四十篇。会议集中讨论的问题是：
一、“依法治国”、“依法行政”的一般理论问题。围绕“依法治国”、“依法行政”的涵义与本质特征展开了讨论。学者们针对目前存在的泛化理解与庸俗化现象，提出了应当注意的若干问题。有的学者指出，法治的主体应当是人民，法治的客体应当是国家机器，包括行政机关，故应扬弃“依法行政”而改为“法治行政”更为确切些，有的学者结合目前实践中提出的“依法治省”、“依法治市”、“依法治县”、“依法治乡”、“依法治村”、“依法治厂”，或者“依法治路”、“依法治水”等，指出了可能推导出最后出现“依法治人”，容易产生扭曲，引起人们思想上的混乱。所以与会学者们提出必须从理论上分析法治的真正涵义，澄清人们可能产生的模糊认识，将法治与法律权威、法律至上、市场经济与民主政治等联系起来。依法行政中的“法”不仅是管理者进行管理的法，还应是管理管理者的法，亦即是对行政权力进行规范、控制的法。
二、依法行政-行政程序。与会者认为，如果说“依法治国”的核心为“依法行政”的话，那么“依法行政”的核心则应是“依程序法行政”。主要是因为行政程序法具有独立于行政实体规范的特殊功能与作用，再则我国的程序法律制度不发达，程序概念意识淡薄。在当代中国要特别强调依照法定程序办事，按照预设的程序规则行为。尤其是行政执法领域更要求行政主体遵循法定程序。学者们在分析行政程序的独特治法的基础上，讨论了尽快制定出一部比较系统完整的行政程序法法典的社会条件和其它因素。有的学者还提出了“法即程序”的命题，认为程序比实体更接近法的本质。其理由有：1.徒实体不可以实行，徒程序却可以行使，西方判例制国家即为明证，2.实体不可以取代程序，但程序却可以取代实体；3.先有程序后有实体，任何程序都是实体的产生；4.对法律是否良法、恶法的评价，不可能仅从实体内容去评判，而更应从程序方面评判；5.一切实体上的弊端与瑕疵必须且只能通过程序解决；6.实体往往是义务性的，程序往往是权利性的，实体规范往往是孤立性的，而程序则往往是联系性的，7.实体是静态的、孤立的，是程序的“形而上学”；而程序是动态、连续性的，是社会生活的辩证，即程序是全息的（信息学上的概念）。对此观点，也有学者认为值得商榷，提出了不同意见，认为应当客观，全面、辩证地分析实体-程序的关系，但在当代中国注重行政程序关系是有积极意义的。
