前言：中文期刊网精心挑选了民法典关于建设工程的规定范文供你参考和学习，希望我们的参考范文能激发你的文章创作灵感，欢迎阅读。
民法典关于建设工程的规定范文1
一、我国《企业破产法》关于破产债权清偿顺序的一般规定
根据我国《企业破产法》第四十三、第一百零九、第十三条的规定，破产债权就破产财产受清偿的顺序如下：第一，担保权担保的债权就特定担保财产优先于劳动债权、其他社保费用和税款受偿；也优先于普通破产债权受偿。第二，破产费用和共益债务优先于劳动债权受偿。第三，劳动债权优先于其他社保费用和税款受偿。第四，其他社保费用与税款处于同一顺序受偿。第五，普通破产债权最后受偿。第六，破产费用和共益债务与担保权担保的债权就特定担保财产的受偿顺序，法律规定不明。
那么，《合同法》第二百八十六条所规定的建设工程承包人享有优先受偿权的工程款债权，在破产清偿顺序中应当处于什么位次？《企业破产法》对此没有明确规定。这就需要我们通过科学的解释来进行确定。要明确工程款债权的清偿位次，必须首先明确建设工程价款优先受偿权的权利性质及其制度价值。只有这样，才能在权利体系中找准其位置，为其权利的实现安排合理的位次。
二、建设工程价款优先受偿权的性质及其功能
关于建设工程价款优先受偿权的性质，学界主要有三种观点。第一，留置权说。该说认为，“《合同法》在本条中扩大了留置财产的范围，建设工程合同的债权人对不动产同样可以行使留置权”?.第二，法定抵押权说。梁慧星教授曾指出：《合同法》第二百八十六条从设计、起草、讨论、修改、审议直到正式通过，始终是指法定抵押权_2J.第三，优先权（先取特权）说。建设工程价款优先受偿权属于法国民法上的不动产优先权，或者说日本民法上的不动产先取特权。该种观点还可以进一步分为物权优先权说和债权优先权说j.物权优先权说认为，该优先受偿权应当定性为物权。债权优先权说认为，该优先受偿权属于特种债权优先权，虽然它具有对抗第三人的效力，但它不是物权，仍是债权，其优先受偿性属于特种债权的效力内容。也就是说，关于优先权是不是物权，还存在着争议。上述三种观点的相关论述已经相当详尽，笔者不再多言。但是，笔者通过对上述各种观点进行分析后发现，虽然它们之间有诸多不同之处，但在关于建设工程价款优先受偿权的功能和价值问题上的看法却是一致的。
自2O世纪90年代国家土地市场改革催生“房地产热”以来，我国就普遍存在建设单位拖欠建设工程承包人工程款的问题。工程建设进程中，承包人垫资施工的现象大量存在；工程竣工后，发包人确因为种种原因拖欠该垫资及应付的劳务报酬。同时，原有的法律制度并未能为承包人提供有效的救济手段。虽然建设单位和承包人之间订有一纸合同，承包人基于该合同享有同时履行抗辩权，如果发包人未给付工程款，承包人可以拒绝交付建设工程来进行抗辩。但是，该抗辩权的行使非但不能为承包人债权的实现提供现实途径，反而增加承包人的商业风险，并且对承包人、发包人双方的利益及社会利益均会构成重大损害J.另外，在建设过程中，发包人往往已经以在建工程为银行设定抵押权来进行融资，这对于承包人的工程款债权的实现无疑是雪上加霜。由此带来的后果是建筑公司的经营困难，进一步还造成建筑业从业农民工的工资无法兑现。因此，如果该问题不能得到妥善的解决，那么建筑业的发展将受到重大影响，广大的从业民工的生存将面临威胁，进而会影响社会稳定。在此特殊背景下，立法者借鉴其他国家的做法，出台了《合同法》第二百八十六条，赋予建设工程承包人以建设工程价款优先受偿权，以期解决工程款拖欠问题。由此可知，建设工程价款优先受偿权从其出现就带有很强的政策性倾向，反映了国家对这一领域的干预，体现了一种全局性、公利性的考虑。但是，它不太明确的表述、稍显粗疏的规定，却带来了诸多争论；非但没有成为解决工程款拖欠问题的利器，反而在实践中被遗忘，成了“休眠条款”.
笔者认为，上述三种关于建设工程价款优先受偿权性质的观点，其实是在对比国外关于确保建设工程承包人工程款实现问题的具体做法后，将我国《合同法》第二百八十六条的规定对号入座产生的结果。比如，美国用承包人的“留置权”来解决；法国用不动产优先权来解决；日本用先取特权来解决；瑞士用法定抵押权来解决。各国的规定虽然名称不同、性质各异，但在有效确保承包人工程款实现问题上却无疑殊途同归。之所以没有采取整齐划一的模式来进行解决，这与各国的民法传统、民事立法体系有重大关系。事实上，《合同法》第二百八十六条所规定的建设工程价款优先受偿权与上述各国有着不同称谓的相关权利的功能和价值是相通的，它与各国立法所确认的相关权利都有着内在的一致性。这种内在的一致性包括：第一，该优先受偿权是一种民事权利。第二，该权利是法定的，而不是约定的。第三，该权利由特定的主体——建设工程承包人享有。第四，该权利具有优先受偿性，工程款债权具有优先于普通债权受偿的性质。第五，该优先受偿所针对的是“特定物”——建设工程。第六，建设工程价款优先受偿权依附于或者内涵于工程款债权，与工程款债权同命运。第七，各国之所以都选择用承包人工程款可以就建设工程优先受偿来解决承包人工程款的实现问题，有其共同的法理基础，即工程款债权是基于承包人的劳务和投入而发生的，它能够保存或者增加建设工程的价值，客观上乃是为全体债权人的利益而生，如无工程款债权的发生，就根本没有其他债权就建设工程受清偿的可能性；故赋予其优先受偿的权利是合理的、公平的。因此，我们对建设工程价款优先受偿权的定性无论采取上述哪种观点，似都有合理之处。
然而在上述各国，为什么没有产生如我国般众说纷纭的情形呢？笔者认为，上述各国实现了该优先受偿权的“有名化”.正是由于我国《合同法》第二百八十六条没有将建设工程价款优先受偿权“有名化”,才导致学界观点不一。如果要在一定程度上减少这种争议，我国立法不妨将建设工程价款优先受偿权“有名化”.在“有名化”时，我国也应当像其他国家的相关立法一样，要考虑我国的民法传统和民事立法体系。一方面，就我国的民法传统而言，从清末修订新律，制定《大清民律草案》，中华民国颁行《中华民国民法》，到改革开放后我国的民法法制建设、法科院校（系）的民法教科书的编写结构和教学安排，均是在总体上借鉴和移植了德国法系的传统。
因此，借鉴德国法系民法典来制定我国的民法典比借鉴其他国家要更容易一些。另一方面，就我国民事立法体系而言，从担保法开始，我国就已经实质上确立了担保物权制度，担保物权担保之债权就担保物优先受偿的观念已经深入人心。一提到某一债权可以就某一特定物优先受偿，人们很容易就会产生它是不是一种有担保物权担保的债权的想法。其实，建设工程价款优先受偿权的权利内容（上述七点）与担保物权的权利内容有着高度的相似性，所以将其界定为担保物权，比在担保物权之外再整一个特种债权更容易为人们理解和接受；并且将其定性为担保物权同样能够很好地解决现实问题且没有理论上的障碍，因而没有必要将其复杂化。就我国现行担保物权的立法体系而言，我国担保法和物权法并没有明确规定独立的优先权制度，优先权只是一学理上的概念，其内涵更多是来自对法国、日本等国的优先权制度的认识。在此背景下，如果将建设工程价款优先受偿权命名为优先权，不但与我国现行物权立法的体系不相容，而且在老百姓连“物权法”都整不明白的情况下，再规定什么优先权，普通民众更难以理解和接受。
基于上述分析，笔者认为，我国立法不妨把《合同法》第二百八十六条所规定的优先受偿权直接命名为“法定抵押权”.这不是因为只有将其定性为法定抵押权才可以达到保障承包人之工程款债权实现的目的，只不过是我国的民法传统和现行担保物权立法体系的内在要求。当然，将建设工程优先受偿权命名为法定抵押权，也存在着一个问题，即抵押权能否法定的问题。在我国的物权法上，抵押权与质权是意定担保物权，留置权是法定担保物权。抵押权法定就与原有的抵押权意定的观念相冲突，难以纳入既有的担保物权体系；如果强行纳入，必然引起抵押权体系的变更。对此，笔者认为，在几乎所有的民法原理和规则都或多或少存在着例外的情形下，与其在抵押权之外重新规定一个优先权来处理建设工程价款优先受偿的问题，倒不如在抵押权中规定一种例外情形来得方便。
三、建设工程价款债权在破产债权中受清偿的位次
因为建设工程价款优先受偿权仅是就建设工程这一特定财产的优先受偿权（若是就建设工程之外的其他破产财产受清偿，工程款债权就是普通债权），所以讨论建设工程价款债权在诸破产债权中就建设工程受清偿的位次才有意义。因此，此处所说的受清偿的位次均是指就建设工程受清偿的位次；而且建设工程价款债权受清偿的位次是通过与普通债权、抵押权担保之债权等其他破产债权的比较而得出的。其中，抵押权担保之债权是指在同一建设工程上设定的一般抵押权所担保的债权。
（一）建设工程价款债权与普通债权。
就建设工程这一特定财产，建设工程承包人的工程款债权应当优先于普通债权受清偿，这是《合同法》第二百八十六条规定工程价款优先受偿权的应有之义，是实现该项制度之立法政策和目的的必然选择，是具有上述公平、合理的法理基础的。
（二）建设工程价款债权与抵押权担保之债权。
1.其他国家和地区的立法例。从其他国家和地区的立法例来看，主要分为三种模式：第一，工程款债权绝对优先于抵押权担保的债权。比如，《意大利民法典》第二千七百四十八条规定：“如果法律没有不同规定，享有不动产先取特权的债权人优先于抵押权债权人。”_l第二，工程款债权人之优先受偿权经登记后优先于抵押权。如《法国民法典》第二千一百零三、第二千一百一十、第二千一百一十三条规定，已登记的不动产特别优先权才能优先于抵押权，如未经登记，即不具有优先权_l引。《日本民法典》第三百三十八、第三百三十九条规定，不动产先取特权必须经登记才生效，经登记的先取特权，可以先于抵押权而行使。第三，建设工程价款优先受偿权与抵押权的效力次序依登记的先后顺序决定。例如，《瑞士民法典》采用这种模式，它将建设工程优先受偿权界定为法定抵押权，但建设工程的法定抵押权并不绝对优先于约定抵押权，而是以登记先后次序决定。
2.我国相关立法及学界观点。《合同法》第二百八十六条并没有明确它所规定的“优先受偿”中的所谓“优先”,究竟是指仅优先于无担保的普通债权，还是同时优先于抵押权担保的债权。所以，《合同法》出台后，学界对上述问题有四种观点。第一，建设工程价款优先受偿权与抵押权同为优先受偿权，权利位次相同；建设工程价款债权应当与抵押权担保之债权按比例清偿。第二，抵押权应优先于建设工程价款优先受偿权。因为建设工程价款优先受偿权未登记，不具有公示性；我国《物权法》明确规定，登记的抵押权先于未登记的实现。第三，建设工程价款优先受偿权是法定担保物权，法定担保物权应当优先于约定担保物权¨。第四，两种担保物权是平等的，应按照成立在先、效力在先的原则确定其次序。
为了平息学界关于此问题的争议所导致的实践中的无所适从，最高人民法院于2002年6月20日在给上海市高级人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中指出：“建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权。”虽然最高人民法院的该《批复》依然回避了建设工程承包人的优先受偿权的定性问题，但它对该优先受偿权与抵押权之实现顺序的规定，笔者深表赞同。理由如下：第一，基于我国国情，将建设工程价款优先受偿权定性为法定抵押权能够很好地解决理论和现实问题。根据法定抵押权应当优先于约定抵押权，建筑工程款优先受偿权就应当先于一般抵押权实现。第二，正是因为承包人劳动和金钱的付出，才使得建设工程得以存在，抵押权人的抵押权才能够存在，如果没有建设工程，则抵押权人的抵押权的实现将是不可能的。换句话说，是因为工程价款债权换来了抵押权人抵押权实现的可能性。所以，建设工程价款优先受偿权先于抵押权实现，是符合公平原则的。第三，从《合同法》第二百八十六条的立法目的看，在我国承包人工程款的实现如此之难的特殊背景下，认定工程款债权先于一般抵押权担保之债权实现，能够更为有效的实现承包人的工程款，保护建筑业的发展，保护农民工的利益。综上所述，笔者认为，建设工程承包人的工程款债权应当优先于抵押权担保之债权受偿。
（三）建设工程价款债权与劳动债权、其他社会保险金、税款。
值得一提的是，《企业破产法》的出台并未平息学界关于担保权担保之债权就担保财产是否应当优先于劳动债权受偿的争论。目前，《企业破产法》选择了担保权担保之债权就担保财产优先于劳动债权实现的立法，这其实是国家立法政策的一种选择而已。既然《企业破产法》这样规定了，在没有进行修改之前，我们在破产实践中也只能依法行事因此，就建设工程这一特定财产而言，既然工程款债权优先于抵押权担保之债权受偿，抵押权担保之债权又优先于劳动债权受偿，那么工程款债权就应当优先于劳动债权受偿，否则将会造成逻辑混乱。另外，本文已将工程价款优先受偿权定性为“法定抵押权”,就属于担保物权；那么根据我国《企业破产法》，其所担保之工程款债权，就应当优先于劳动债权受偿。同样，既然劳动债权优先于其他社会保险金、税款受偿，工程款债权又优先于劳动债权受偿，那么，工程款债权也应优先于其他社会保险金、税款受偿。
（四）建设工程价款债权与破产费用、共益债务
如前所述，破产费用、共益债务与担保权担保之债权就担保财产的受偿顺序，《企业破产法》没有明确规定。那么，作为担保权担保债权之一种的工程价款债权是否能够先于破产费用、共益债务受偿，就是一个值得研究的问题。《企业破产法》出台之前的《企业破产法（试行）》第二十八、第三十、第三十四条以区分担保财产和非担保财产来界定破产财产，使得已经设定担保的财产被排除在破产财产之外，因此这些财产也无需承担破产费用和共益债务的支付。现行《企业破产法》改变了这种做法，在第三十、第一百零七条中将破产申请受理时债务人的全部财产均作为债务人财产，在破产宣告后，其转变为破产财产；而且，担保权担保之债权同样也被纳入破产债权的范围之内。笔者以为，通过这种变化，似乎可以发现现行《企业破产法》有使得破产费用和共益债务可以就担保财产先于担保权担保之债权优先受偿的意图。对于破产费用、共益债务与担保权担保之债权就担保财产之受偿顺序，笔者持以下观点：
其一，如果债务人除担保财产外，还有其他的财产足以清偿破产费用、共益债务的，破产费用、共益债务应当先以之清偿，此时不得染指于担保财产；担保权担保之债权就担保财产应当优先于破产费用、共益债务受偿。这样的做法，既可以保证破产费用、共益债务的实现，保证破产事宜的继续直至完成，又在一定程度上保证担保制度设计之初衷的实现，确保担保制度之价值的实现。否则，如果允许破产费用、共益债务不加区分的就债务人财产优先受偿，这样担保权人债权的实现就会面临困难，使得担保制度的功能得不到正常发挥，人们将不愿再适用该制度，从而使得该项制度的价值大打折扣，并进而会影响交易的安全，不利于市场的繁荣。
民法典关于建设工程的规定范文2
关键词：抵押权、优先受偿性、不可分性、次序升进、所有人抵押
我国正在制定《中华人民共和国物权法》(以下简称为《物权法》)，需要人人献计献策，以便未来的《物权法》成为优秀的法典。本着这种想法，本文检讨我国现行法的有关规定，评论《中华人民共和国物权法征求意见稿》(以下简称为《物权法征求意见稿》)的若干条文，形成如下文字，既抛砖引玉，又接受批评。
一、关于所谓抵押权的优先受偿
性通说断言抵押权等物权具有优先受偿性，或者说优先受偿的效力，《担保法》关于抵押的界定(第33条)似乎是接受了这种观点，《物权法征求意见稿》完全承继(第252条)。但称抵押权具有优先受偿性，或者说优先受偿的效力，实际上不够准确。因为“受偿”系债权的属性和功能，物权则以物权人直接支配标的物并实现其利益为特质，无请求债务人清偿的内容，何谈受偿?实际上，是抵押权担保的债权在受偿，而且是优先受偿，而非抵押权本身优先受偿。
问题接踵而至，债权以具有平等性为特色，称被抵押权担保的债权优先受偿不是对债权以平等为原则的否定吗?为什么不继续坚持债权平等性的原则，通过承认抵押权具有优先受偿性来解决问题呢?只要我们检索一下民法制度，就不难发现，在一些领域，法律基于若干特殊理由承认一些债权平等的例外，达到它所追求的衡平。例如，在建设工程合同中的工程价款债权的优先受偿权(《中华人民共和国合同法》第286条)；消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，买受人对所购商品房的债权优先于建设工程承包人的工程价款债权受偿(最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条)；职工工资和劳动保险费用债权的优先受偿权(《中华人民共和国民事诉讼法》第204条第1款第1项)；破产费用债权的优先受偿权(《中华人民共和国民事诉讼法》第204条第1款)；税款债权的优先受偿权(《中华人民共和国民事诉讼法》第204条第1款第2项)；等等。抵押权等担保权附着在债权后，使此类债权具有优先受偿权只是其中一例。
被抵押权担保的债权具有优先受偿性的机理，可作如下描述：抵押权作为物权之一种仍然具有优先性，该性质不因抵押权担保债权而消失。抵押权担保债权实际上是抵押权和债权相结合，或者说是抵押权附着在债权上，因此种结合或曰附着，抵押权的优先性传染给债权，使债权发生性质和效力的变化，由原来的平等性转化为优先性，这类似于两种物质结合发生化学反应，使物质的性质改变。优先性体现在债权上，不是该债权的存在就排斥其他债权继续存在，而是该债权在顺位上名列前茅，顺位在先者先实现，债权的实现就是获得清偿，于是，债权的优先性就是优先受偿性。
既然如此，对于抵押权等担保权的效力表述，此次制定《物权法》应当称之为具有优先性，而不宜说抵押权具有优先受偿性。
二、对抵押权的不可分性的态度
对于抵押权的不可分性，《担保法》的立法计划中可能未加考虑，但其关于抵押权保全的规定中，却有一句反映了抵押权不可分性的部分内容，这就是第51条第2款后段规定的“抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。”不过，这只是抵押权的不可分性的部分内容，属于所谓“抵押物的各个部分担保债权的全部”。抵押权的不可分性的内容，还包括所谓“抵押物的全部担保债权的各个部分”，这在《担保法》上没有踪影。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称为法释[2000]44号)第71条关于“主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权”(第1款)，“抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权”(第2款)的规定，以及第72条第2款前段关于“主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务”的规定，是就“抵押物的全部担保债权的各个部分”的角度立论的，填补了《担保法》的漏洞。
其实，抵押权的不可分性，可有不同角度的表达。除了就抵押物与被担保债权之间的关系立论的行文外，还可以就抵押权与被担保债权之间的关系立论，抵押权的不可分性因之而表述为“被担保的债权分，抵押权不分。”[1]法释[2000]44号第71条第1款关于“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权”的规定，以及第72条第2款前段关于“主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务”的规定，属于从“被担保的债权分，抵押权不分”的角度所作的表述，只不过第72条第2款的规定是以债权的反面———债务———为基点的。
必须指出，法释[2000]44号第72条第2款后段关于“第三人提供抵押的，抵押权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任”的规定，是对抵押权的不可分性的排除。对此，笔者表示赞同。其道理在于，债务承担人的责任财产可能少于原债务人的责任财产，并由此导致债务承担人不能全部或全部不能清偿抵押权人的债权，抵押权人选择行使抵押权的路径来实现其债权，抵押人因此而丧失抵押物的所有权，至少受到抵押物的使用价值的损失，暂时的损害。尤其在原债务人的责任财产不足以清偿数个并存的债权时，抵押人的追偿权也部分或全部地失去实际效用，遭受终局性的损失。在抵押人不同意债务承担的情况下，令抵押人承受此类的损失，是不合理的，一部良法应当给这样的抵押人必要的保护。法释[2000]44号第72条第2款后段的规定，符合这个精神，值得肯定。
总之，抵押权的不可分性有利于债权的保障殊多，对于抵押权制度的推展上具有决定性的作用[1]，因而，《担保法》忽视抵押权的不可分性，需要反思。法释[2000]44号第71条和第72条规定了抵押权的不可分性，值得肯定。《物权法征求意见稿》没有注意到法释[2000]44号第71条和第72条规定的积极价值，仍然带着《担保法》在这方面的缺陷，不明智，不适当，应当立即纠正。未来的《物权法》应当全面而适当地规定抵押权的不可分性。
同时也要指出，抵押权的不可分性并非抵押权的本质要求所必须具有的性质，只是法律为加强抵押权的担保作用而特别赋予的，其法律规范不是强行性规定，当事人可以特约予以排除[1]。这在法国已经著有判例[2]，在日本也有持赞同意见的学说[3]。既然法律确认抵押权的不可分性系基于周到保护抵押权人的立法政策所致，对抵押人的合法权益应当予以适当的照顾，就属于立法政策的题中应有之义。如此衡平的结果便是，在若干场合，需要有条件地排除抵押权的不可分性。法释[2000]44号第72条第2款后段的排除虽然必要，但还不足够。在这点上，物权法没有必要否认意思自治原则的作用，应当比较广泛地承认当事人以约定排除抵押权的不可分性。就是说，未来的《物权法》应当规定：抵押合同可以约定，抵押权只存在于一个抵押物的一部分上①，可以约定一个抵押物只担保着债权的一部分[4]。
三、对抵押权物上代位采取何种法律构成
抵押权不以利用抵押物的实体为目的，而是以取得标的物的交换价值为内容，属于价值权。正因如此，抵押物即使改变其原有形态或性质，但只要还维持着交换价值，就不会影响抵押权的实行。换言之，抵押物的变形物或代表物在实质上就仍是抵押权的客体，抵押权的效力就仍然及于此类变形物或代表物上，除非立法政策反其道而行之。我国现行法没有逆行，而是承认了抵押权的上述性质和效力，即承认了抵押权的物上代位性(《担保法》第58条、法释[2000]44号第80条第1款、第49条第3款)。《物权法征求意见稿》予以承继(第251条)，值得肯定。在这样的背景下，未来的《物权法》应当规定抵押权的物上代位性，似乎没有反对的理由，但仍有如下问题需要再斟酌。
其一，关于代位物的范围
我国现行法对抵押权的物上代位的规定，使用的表述为在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿(《担保法》第58条、法释[2000]44号第80条第1款)，遗漏了抵押物的另外的变形物类型，如抵押物为房屋，而该房屋被毁，变成一堆砖、瓦、门、窗、椽等。由于砖、瓦、门、窗、椽是各个动产而非不动产，亦非不动产的一部分，所以，抵押权的效力及于它们的根据，不是抵押权对抵押物本身的作用力，也不是抵押权的效力及于抵押物的一部分，还不是抵押权对抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金的优先效力，只能是抵押权物上代位效力及于抵押物的变形物的原理。有鉴于此，未来的《物权法》规定代位物的范围，若采取列举的方式，就要全面且清晰；若采取概括式，就直接使用代位物和变形物的术语。
其二，关于物上代位的法律构成
同样由于我国现行法对抵押权的物上代位的规定，使用的表述为在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿(《担保法》第58条、法释[2000]44号第80条第1款)，可知采用了物上代位于变形物或代表物上的法律构成论。《物权法征求意见稿》予以承继(第251条)。这同德国等国家的民法及其理论奉行的法定债权质的法律构成论不一致。未来的《物权法》究竟选择哪种法律构成论?是现在就必须决定的事项。为了使选择建立在理性的基础之上，下文对有代表性的立法例及其学说作一简要的考察，然后得出自己的结论。
《德国民法典》规定，要求定期给付的权利与土地所有权相结合的，抵押权的效力扩及于此项定期给付的请求权(第1126条前段)。为土地所有权人或者土地自主占有人的利益而将属于抵押权的标的物付诸保险的，抵押权的效力扩及于因保险契约而发生的对保险人的债权(第1127条第1项)。将房屋付诸保险的，保险人或者被保险人如曾向抵押权人通知损害的发生，并且自收到通知之时起经过一个月的期间，则保险人向被保险人所为保险金额的支付，即可对抵押权人发生效力。抵押权人，在上述期间内，得对保险人的支付保险金额，声明异议(第1128条第1项前段)。其他情形，适用关于债权质权之规定；但保险人，就土地登记簿中所应知道之抵押权，不得主张其不知(第1128条第2项)。瑞士民法“关于抵押权，就租金请求权、保险金请求权、公用征收补偿金请求权上，承认有物上代位。”[5]采取法定债权质的法律构成。
抵押权存在于抵押物的变形物———保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权———之上，若采取债权质说，那么按照中国现行法的架构，要么是抵押人和抵押权人双方达成了在保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权设立质权的协议，要么是法律直接规定在保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上当然产生质权。但事实不是这样，中国现行法直接规定抵押权的效力存在于保险金、赔偿金、补偿金上，而不是质权存在于它们之上，亦非质权存在于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权。由此可知，对于抵押权的物上代位，在其法律构成上，中国现行法未采取法定债权质说。
此次制定《物权法》，有无必要采取法定债权质说?笔者初步认为，因以保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权为标的物的担保物权属于债权质，故债权质说比较符合逻辑。但基于抵押权为价值权，抵押权的效力当然追及于抵押物的价值变形物上[6]，当然追及于作为抵押物的变形物的保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上，更为简洁。所以，两种方案均有其道理。
至于是物上代位于赔偿金、保险金、补偿金“现物本身”，还是物上代位于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上，笔者曾经赞同前者[7]。但因对于赔偿金、保险金等“现物本身”的效力，不是物上代位问题，而是担保权的直接效力的问题，即，是担保权的追及效力问题[6]，故现在修正以往的意见，改为抵押权物上代位于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上的观点。
既然是抵押权物上代位于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上，那么，为了减少迂回曲折，为了降低风险，法律应当规定抵押权人有通知义务，即，抵押权人应当将抵押权存在的事实及时地通知给有关保险公司、赔偿义务人、补偿义务人，以便这些义务人知晓并实际向抵押权人支付保险金、赔偿金、补偿金；若怠于通知，这些义务人不负任何民事责任，抵押权人向抵押人主张抵押权的追及效力。
四、土地使用权抵押与附合物、混合物、加工物
(一)土地使用权抵押与附合物
所谓附合物，日本民法及其学说称为附属物，是从属于不动产的附合之物(第242条)。附属物是因为附属失去独立的存在，而且被不动产的所有权吸收[6]。并认为，附属物被《日本民法典》第370条规定的附加物所包含，至于是否与附加物的外延相同，则存在两种对立的学说。经济一体说认为，《日本民法典》第370条所说的“附加后成为一体”具有经济一体性的意思，所以，附加物不只是《日本民法典》第242条规定的附属物，也包含《日本民法典》第87条规定的从物的意思[8]。构成部分说则主张，“附加后成一体的物”仅仅是指“附属物”，作为物的具有独立性的“从物”不包含在其中[9]。近江幸治教授赞同前者。从附加物和附属物的中文文义来看，两者似乎相同，尤其是附属物系失去独立存在之物，它已经被不动产的所有权所吸收，而从物是独立于不动产之物，所以，假如中国民法使用附属物的概念，那么本文赞同附属物和附加物的外延相同，都不包括从物的观点。
中国民法采用了附合物的称谓。虽然《担保法》未规定抵押权的效力是否及于附合物，但法释[2000]44号填补了这一漏洞，明确规定抵押物因附合使其所有权归第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物的所有人的，抵押权的效力及于附合物；第三人与抵押物所有人为附合物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额(第62条)。正值制定《物权法》，究竟是采纳法释[2000]4号第62条的方案，还是仍然如同《担保法》那样不规定抵押权的效力及于附合物，抑或其他方案?
由于附合物与抵押物的所有权合而为一，抵押权不因对抵押物的附合而消灭，所以，只有抵押权的效力及于附合物，在附合物就是抵押物且归抵押人和第三人共有时，抵押权的效力及于抵押人的共有份额，才符合法理。结论就是，《物权法》应当采纳法释[2000]4号第62条的方案，明确规定抵押权的效力及于附合物。
在土地使用权作为抵押物的情况下，有无抵押权的效力是否及于附合物或曰附属物的问题?如果附合物为树苗、农作物种子、花草等，它们被栽种于土地之中时，是与土地使用权附合吗?笔者认为，它们是与土地使用权所作用的土地附合，那么它们成为土地的组成部分，具有土地使用权的客体的地位。如果从价值的角度看，土地使用权客体的价值提高，土地使用权本身的价值很可能也随之增加，似乎可以说抵押权的效力及于这些树苗等附合物。但是，另一面，树苗等与土地附合，成为土地使用权客体的组成部分，在民法的构成上，毕竟不是成为土地使用权本身的成分，加之作为土地使用权客体的土地新添了附合物，士地使用权的交换价值未必因此而提高，所以，为慎重起见，不宜把土地使用权客体的附合物作为土地使用权抵押的效力所及的对象。
具有独立使用价值、可以作为独立交易客体的房屋等建筑物，在我国法律上不是土地的成分，而是独立于土地的不动产。一种意见认为，它们是与地上权(土地使用权)“附合”[10]。不过，这只是形象的说法，有助于理解建筑物因地上权的存在而不属于土地的成分。实际上，建筑物是独立之物，既独立于土地，也独立于地上权(土地使用权)，不是地上权(土地使用权)的成分。这样，土地使用权抵押的效力不当然及于它。
(二)土地使用权抵押与混合物
《担保法》未涉及抵押权的效力是否及于混合物，法释[2000]44号填补了这一漏洞，明确规定抵押物因混合使其所有权归第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为混合物的所有人的，抵押权的效力及于混合物；第三人与抵押物所有人为混合物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额(第62条)。此次制定《物权法》，究竟是采纳法释[2000]44号第62条的方案，还是仍然如同《担保法》那样不规定抵押权的效力及于加工物，抑或其他方案?
由于抵押物发生混合，抵押物的所有权覆盖于混合物全部，抵押权不因抵押物有混合现象而消灭，所以，只有抵押权的效力及于混合物，在混合物就是抵押物且归抵押人和第三人共有时，抵押权的效力及于抵押人的共有份额，才符合法理。就是说，《物权法》应当明确规定，抵押权的效力及于混合物。
抵押物系土地使用权时，存在着混合物的问题吗?从混合发生于动产之间的概念可知，无论是土地使用权本身，还是士地使用权客体———土地，都不发生混合现象，所以，土地使用权抵押场合，不存在抵押权的效力及于混合物的问题。
(三)土地使用权抵押与加工物
《担保法》欠缺抵押权的效力是否及于加工物的规定，法释[2000]44号填补了这一漏洞，明确规定抵押物因加工使其所有权归第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为加工物的所有人的，抵押权的效力及于加工物；第三人与抵押物所有人为加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额(第62条)。此次制定《物权法》，究竟是采纳法释[2000]4号第62条的方案，还是仍然如同《担保法》那样不规定抵押权的效力及于加工物，抑或其他方案?
首先说明，第三人和抵押人对加工物共有，如果加工物与抵押物以外的物合而为一，抵押权的效力不及于加工物，除非法律另有规定或者当事人另有约定。只有加工物与抵押物合而为一时，抵押权的效力才及于抵押人对该共有物享有的份额。
其次，由于加工物与抵押物的所有权合而为一，抵押权不因对抵押物的加工而消灭，所以，只有抵押权的效力及于加工物，在加工物就是抵押物且归抵押人和第三人共有时，抵押权的效力及于抵押人的共有份额，才符合法理。
抵押物系土地使用权时，存在着加工物的问题吗?从加工的对象限于动产的要求看，无论是对土地使用权本身，还是对土地使用权客体———土地，都不存在加工现象，所以，在土地使用权抵押的情况下，不存在抵押权的效力及于加工物的问题。
五、土地使用权抵押与从物
土地使用权的从物，比较少见，但不宜说没有。如果有，土地使用权抵押的效力是否及于它们?《担保法》未加规定，《物权法草案征求意见稿》亦然，法释[2000]44号明确规定：“抵押权设定前为抵押物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。”(第63条)制定《物权法》，究竟采取什么方案呢?在抵押权设定之前，抵押物的从物已经存在，由于从物帮助抵押物发挥效用，两物之间具有的依存关系决定，所以，抵押权的效力应当及于该从物。因此，制定《物权法》，应当采取法释[2000]44号第63条的规定。奉行“经济一体说”的日本学者，把《日本民法典》第370条所说的“附加后成为一体”的物，解释为包括从物，从而得出抵押权的效力当然及于从物的结论。日本的判例也承认抵押权的效力及于从物②。
抵押权设定后新产生从物，抵押权的效力是否也及于该从物呢?中国现行法没有规定，有法律专家持否定观点[11]。正值制定《物权法》，需要设计合理的方案，故有必要考察有关立法例及其理论，通过分析再得出结论。
在法国，民法典把有交易能力的不动产的附属物视为不动产(第2118条第2项)，规定抵押权的效力及于对作为抵押物的不动产的所有改良(第2133条)。在这种背景下，具有“根据性质区分的不动产”和“根据用途区分的不动产”的严格区别的理论，从物属于“根据用途区分的不动产”范畴，被包含在“对不动产的所有改良”之中，抵押权的效力及于作为抵押物的不动产，也及于已被不动产化了的从物(第2133条)[6]。
在德国民法上，采用“构成部分”(“附加于主物的物，已经和主物一体化了”)和“从物”严格区别的理论，认为从物保持着独立性，故抵押权的效力不当然及于从物。在这里，从抵押权的特殊性考虑，从物从属于主物，是依照处分主物之人的意思，写入了特别规定之中(第1120条)。这种规定也包括设定抵押权后的从物[6]。
日本旧民法担保篇模仿《法国民法典》，规定抵押权的效力及于对不动产的增加或改良(第200条)。像法国民法典那样，从物被包含在“对不动产的增加或改良”中，抵押权的效力及于这样的从物，即使此类从物产生于抵押权设定之后。但是，《日本民法典》在设置第370条时，对日本旧民法债权担保篇第200条的规定作了文字修改。同时，其第87条又模仿德国民法典第一草案，接受了“构成部分”和“从物”严格区分的理论，割裂了与日本旧民法债权担保篇第200条的同一性，造成《日本民法典》内部的矛盾。对此，我妻荣教授等主张按照《德国民法典》第1120条的处置方法，在不动产存在分离物的情况下，遵循“经济一体说”，抵押权的效力及于从物，且不问从物产生于抵押权的前后[6]。但也有学者认为，《日本民法典》第370条所说的附加物只有附属物的意思，不包含作为独立之物的从物，但是第87条第2项所谓“从物随从主物的处分”，是指抵押权设定后到抵押权实行时止期间内，抵押权的效力及于附加的从物[12]。有的判例也持这种立场③。
但是，在现代社会，抵押权的效力全部及于作为抵押物的不动产上，不一定产生适当的结果。与其为了动产的财产价值得到很大提高，倒不如提出割裂抵押权效力的一般性的社会经济的要求。况且，从当事人的意思观察，即使是抵押人也没有预见到有关的从物当然地成为抵押物的情形。不过，判例尚未认可割裂抵押权的效力[6]。
中国台湾学者认为，抵押权设定后出现的从物是否为抵押权的效力所及，涉及到抵押权人和一般债权人之间的利益平衡。在这种情况下，涉及两个利益：一是抵押权人的利益。从经济目的看，从物辅助抵押这个主物发挥效能，抵押物与其从物之间具有依存关系，如果不让抵押权的效力及于从物，就意味着抵押权实行时不得一并拍卖抵押物与其从物，势必减损抵押物的价值，影响抵押权人的利益。二是一般债权人的利益。抵押权设定后增加的从物，若为抵押权的效力所及，抵押权人就从物的变价优先受偿，等于从抵押人的一般担保财产中划出一部分，归于抵押物中，共同担保因而减少，一般债权人难免蒙受损失。为兼顾各方当事人的利益，原则上应认为抵押权的效力及于抵押权设定后增加的从物，若因此而影响到一般债权人的共同担保时，则抵押权人于实行抵押权时，虽然可以把抵押物与从物一同拍卖，但就该从物无优先受偿权。一般债权人主张抵押权人无优先受偿权的应负举证责任[13]。
六、土地使用权抵押与从权利
土地利用权的从权利，包括相邻通行权、相邻排水权、地役权等。在中国台湾的民法上，其学说认为，为保全抵押物的经济效用，对抵押物的从权利从宽解释，不仅本质上的从权利，其本质上虽非从权利，但抵押物存在上所必须的权利亦包括在内，例如以建筑物抵押时，建筑物对基地的利用权，如地上权、租赁权、借贷权等，亦应认为系从权利。而为抵押权的效力所及[14]。至于该项权利是否具有让与性亦非所问[14]。盖土地与建筑物虽为各别独立的不动产，但建筑物的使用，既不能脱离土地而存在，则于建筑物就基地有利用权时，自应予以维护，始无害于社会经济④。再如，以农地抵押时，其灌溉用水之权，亦可解释为农地的从权利[9]。对抵押物的从权利从宽解释，显然使抵押物的经济效用达到最大化，抵押权的效力因而得到了强化，抵押权实行之后，抵押物的受让人就不会因他人享有抵押物的从权利而受到种种牵制、妨害，从而顺畅地利用抵押物，使效益最大化。在这种背景下，应当持有这种立场。所以，笔者认为，中国大陆民法应当对抵押物的从权利从宽解释，土地使用权作抵押物时亦应如此。
正因土地使用权的从权利能使土地使用权的效用彰显和强化，所以，只要立法者坚持权利本位的思想，拟使抵押权保持完整权利的状态，那么，土地使用权抵押的效力及于土地使用权的从权利，就是当然的结论。《担保法》对此未作规定，《物权法草案征求意见稿》亦然，笔者认为应当明确上述观点。
在中国台湾的民法上，从权利在抵押权设定时登记与否，不影响它们为抵押权的效力所及[14]。
七、关于所有人抵押
未来的《物权法》是否确立所有人抵押，在很大程度上与采取抵押权次序固定原则还是奉行次序升进原则有关。如果采取抵押权次序升进原则，抵押物所有权人无因清偿债务而自己取得先次序抵押权的余地，牺牲了该抵押物的担保价值，对抵押物的所有权人不利。如果承认所有人抵押，则可以弥补这些不足。因为在抵押物所有人清偿先次序抵押权所担保的债权时，该抵押权即移转给抵押物所有权人，或者抵押权人因购买、继承等原因而取得抵押物所有权时，则所有权人可以将该项先次序抵押权再用作其他债权的担保，融通资金，实现更大的利益；同时也可以抵御后次序抵押权人实行其抵押权，保全住抵押物的所有权。有鉴于此，未来的《物权法》若确认次序升进原则，就应当同时承认所有人抵押。
所有人抵押可以通过当事人的设定而产生，就是所有人为自己的利益在其所有物上设定抵押权。该抵押权自始即为归抵押物的所有人享有，属于原始的所有人抵押[14]。
所有人抵押还可以基于法定原因而取得，如先次序抵押权担保的债权因抵押物所有权人的清偿而消灭时，法律可规定抵押物所有权人取得该先次序抵押权；抵押权人取得抵押物的所有权时，法律可规定他取得抵押权；抵押权绝对抛弃的情况下，法律也可以规定在符合一定条件时抵押物所有权人取得抵押权[15]。
注释：
①《担保法》第35条的规定其实就包含着这层意思。
②例如，大连判1919.3.15，民录25辑473。
③东京高判1978.12.26，案时383号第109号。
④中国台湾“最高法院”1959年台上字第1457号判决：1959年台上字第227号判决。
参考文献：
[1]郑玉波.论抵押权之不可分性[a].郑玉波.民法物权论文选辑•下[c].五南图书出版公司，1984.608，612，612.
[2][日]神户大学外国法研究会.法兰西民法(v)[m].245.[3]柚木馨.担保物权法[m].197；我妻荣.担保物权法[m].92.
[4]崔建远.抵押权若干问题之我见[j].法律科学，1991，(5)：52；王利明，崔建远.合同法新论•总则[m].中国政法大学出版社，1996.555.
[5][日]柚木馨.注释民法(9)•物权(4)[m].有斐阁，1982.
[6][日]近江幸治.祝娅，王卫军，房兆融译.担保物权法[m].法律出版社，2000.40，41，113，116，116，116，117.
[7]王利明，崔建远.合同法新论•总则[m].中国政法大学出版社，1996.551.
[8][日]我妻荣.新订担保物权法[m].岩波书店，1971.258、270；於保不二雄.附加物以及从物和抵押权[j].民商法杂志，第29卷第5号，20页以下；林良平.抵押权的效力[a].新版•民法演习•2[m].184以下；铃木禄弥.物权法讲义[m].创文社，1985.168.
[9]柚木馨.高木多喜男.担保物权法[m].有斐阁，1982.248；高木多喜男.担保物权法[m].有斐阁，1984.112.
[10]谢在全.民法物权论•中册[m].三民书局，2003.56；苏永钦.走入新世纪的私法自治[m].中国政法大学出版社，2002.257.
[11]李国光，奚晓明，金剑锋，曹士兵.《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》理解与适用[m].吉林人民出版社，2000.248.
[12]柚木馨.高木多喜男.担保物权法[m].有斐阁，1982，255-256.
[13]王泽鉴.民法学说与判例研究•第3册[m].中国政法大学出版社，1998.366-369.
[14]谢在全.民法物权论•中册[m].三民书局，2003.436，436，435-436.
民法典关于建设工程的规定范文3
关键词：抵押权、优先受偿性、不可分性、次序升进、所有人抵押
我国正在制定《中华人民共和国物权法》（以下简称为《物权法》），需要人人献计献策，以便未来的《物权法》成为优秀的法典。本着这种想法，本文检讨我国现行法的有关规定，评论《中华人民共和国物权法征求意见稿》（以下简称为《物权法征求意见稿》）的若干条文，形成如下文字，既抛砖引玉，又接受批评。
一、关于所谓抵押权的优先受偿
性通说断言抵押权等物权具有优先受偿性，或者说优先受偿的效力，《担保法》关于抵押的界定（第33条）似乎是接受了这种观点，《物权法征求意见稿》完全承继（第252条）。但称抵押权具有优先受偿性，或者说优先受偿的效力，实际上不够准确。因为“受偿”系债权的属性和功能，物权则以物权人直接支配标的物并实现其利益为特质，无请求债务人清偿的内容，何谈受偿？实际上，是抵押权担保的债权在受偿，而且是优先受偿，而非抵押权本身优先受偿。
问题接踵而至，债权以具有平等性为特色，称被抵押权担保的债权优先受偿不是对债权以平等为原则的否定吗？为什么不继续坚持债权平等性的原则，通过承认抵押权具有优先受偿性来解决问题呢？只要我们检索一下民法制度，就不难发现，在一些领域，法律基于若干特殊理由承认一些债权平等的例外，达到它所追求的衡平。例如，在建设工程合同中的工程价款债权的优先受偿权（《中华人民共和国合同法》第286条）；消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，买受人对所购商品房的债权优先于建设工程承包人的工程价款债权受偿（最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条）；职工工资和劳动保险费用债权的优先受偿权（《中华人民共和国民事诉讼法》第204条第1款第1项）；破产费用债权的优先受偿权（《中华人民共和国民事诉讼法》第204条第1款）；税款债权的优先受偿权（《中华人民共和国民事诉讼法》第204条第1款第2项）；等等。抵押权等担保权附着在债权后，使此类债权具有优先受偿权只是其中一例。
被抵押权担保的债权具有优先受偿性的机理，可作如下描述：抵押权作为物权之一种仍然具有优先性，该性质不因抵押权担保债权而消失。抵押权担保债权实际上是抵押权和债权相结合，或者说是抵押权附着在债权上，因此种结合或曰附着，抵押权的优先性传染给债权，使债权发生性质和效力的变化，由原来的平等性转化为优先性，这类似于两种物质结合发生化学反应，使物质的性质改变。优先性体现在债权上，不是该债权的存在就排斥其他债权继续存在，而是该债权在顺位上名列前茅，顺位在先者先实现，债权的实现就是获得清偿，于是，债权的优先性就是优先受偿性。
既然如此，对于抵押权等担保权的效力表述，此次制定《物权法》应当称之为具有优先性，而不宜说抵押权具有优先受偿性。
二、对抵押权的不可分性的态度
对于抵押权的不可分性，《担保法》的立法计划中可能未加考虑，但其关于抵押权保全的规定中，却有一句反映了抵押权不可分性的部分内容，这就是第51条第2款后段规定的“抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。”不过，这只是抵押权的不可分性的部分内容，属于所谓“抵押物的各个部分担保债权的全部”。抵押权的不可分性的内容，还包括所谓“抵押物的全部担保债权的各个部分”，这在《担保法》上没有踪影。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称为法释[2000]44号）第71条关于“主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权”（第1款），“抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权”（第2款）的规定，以及第72条第2款前段关于“主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务”的规定，是就“抵押物的全部担保债权的各个部分”的角度立论的，填补了《担保法》的漏洞。
其实，抵押权的不可分性，可有不同角度的表达。除了就抵押物与被担保债权之间的关系立论的行文外，还可以就抵押权与被担保债权之间的关系立论，抵押权的不可分性因之而表述为“被担保的债权分，抵押权不分。”[1]法释[2000]44号第71条第1款关于“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权”的规定，以及第72条第2款前段关于“主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务”的规定，属于从“被担保的债权分，抵押权不分”的角度所作的表述，只不过第72条第2款的规定是以债权的反面———债务———为基点的。
必须指出，法释[2000]44号第72条第2款后段关于“第三人提供抵押的，抵押权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任”的规定，是对抵押权的不可分性的排除。对此，笔者表示赞同。其道理在于，债务承担人的责任财产可能少于原债务人的责任财产，并由此导致债务承担人不能全部或全部不能清偿抵押权人的债权，抵押权人选择行使抵押权的路径来实现其债权，抵押人因此而丧失抵押物的所有权，至少受到抵押物的使用价值的损失，暂时的损害。尤其在原债务人的责任财产不足以清偿数个并存的债权时，抵押人的追偿权也部分或全部地失去实际效用，遭受终局性的损失。在抵押人不同意债务承担的情况下，令抵押人承受此类的损失，是不合理的，一部良法应当给这样的抵押人必要的保护。法释[2000]44号第72条第2款后段的规定，符合这个精神，值得肯定。
总之，抵押权的不可分性有利于债权的保障殊多，对于抵押权制度的推展上具有决定性的作用[1]，因而，《担保法》忽视抵押权的不可分性，需要反思。法释[2000]44号第71条和第72条规定了抵押权的不可分性，值得肯定。《物权法征求意见稿》没有注意到法释[2000]44号第71条和第72条规定的积极价值，仍然带着《担保法》在这方面的缺陷，不明智，不适当，应当立即纠正。未来的《物权法》应当全面而适当地规定抵押权的不可分性。
同时也要指出，抵押权的不可分性并非抵押权的本质要求所必须具有的性质，只是法律为加强抵押权的担保作用而特别赋予的，其法律规范不是强行性规定，当事人可以特约予以排除[1].这在法国已经著有判例[2]，在日本也有持赞同意见的学说[3].既然法律确认抵押权的不可分性系基于周到保护抵押权人的立法政策所致，对抵押人的合法权益应当予以适当的照顾，就属于立法政策的题中应有之义。如此衡平的结果便是，在若干场合，需要有条件地排除抵押权的不可分性。法释[2000]44号第72条第2款后段的排除虽然必要，但还不足够。在这点上，物权法没有必要否认意思自治原则的作用，应当比较广泛地承认当事人以约定排除抵押权的不可分性。就是说，未来的《物权法》应当规定：抵押合同可以约定，抵押权只存在于一个抵押物的一部分上①，可以约定一个抵押物只担保着债权的一部分[4]。
三、对抵押权物上代位采取何种法律构成
抵押权不以利用抵押物的实体为目的，而是以取得标的物的交换价值为内容，属于价值权。正因如此，抵押物即使改变其原有形态或性质，但只要还维持着交换价值，就不会影响抵押权的实行。换言之，抵押物的变形物或代表物在实质上就仍是抵押权的客体，抵押权的效力就仍然及于此类变形物或代表物上，除非立法政策反其道而行之。我国现行法没有逆行，而是承认了抵押权的上述性质和效力，即承认了抵押权的物上代位性（《担保法》第58条、法释[2000]44号第80条第1款、第49条第3款）。《物权法征求意见稿》予以承继（第251条），值得肯定。在这样的背景下，未来的《物权法》应当规定抵押权的物上代位性，似乎没有反对的理由，但仍有如下问题需要再斟酌。
其一，关于代位物的范围
我国现行法对抵押权的物上代位的规定，使用的表述为在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿（《担保法》第58条、法释[2000]44号第80条第1款），遗漏了抵押物的另外的变形物类型，如抵押物为房屋，而该房屋被毁，变成一堆砖、瓦、门、窗、椽等。由于砖、瓦、门、窗、椽是各个动产而非不动产，亦非不动产的一部分，所以，抵押权的效力及于它们的根据，不是抵押权对抵押物本身的作用力，也不是抵押权的效力及于抵押物的一部分，还不是抵押权对抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金的优先效力，只能是抵押权物上代位效力及于抵押物的变形物的原理。有鉴于此，未来的《物权法》规定代位物的范围，若采取列举的方式，就要全面且清晰；若采取概括式，就直接使用代位物和变形物的术语。
其二，关于物上代位的法律构成
同样由于我国现行法对抵押权的物上代位的规定，使用的表述为在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿（《担保法》第58条、法释[2000]44号第80条第1款），可知采用了物上代位于变形物或代表物上的法律构成论。《物权法征求意见稿》予以承继（第251条）。这同德国等国家的民法及其理论奉行的法定债权质的法律构成论不一致。未来的《物权法》究竟选择哪种法律构成论？是现在就必须决定的事项。为了使选择建立在理性的基础之上，下文对有代表性的立法例及其学说作一简要的考察，然后得出自己的结论。
《德国民法典》规定，要求定期给付的权利与土地所有权相结合的，抵押权的效力扩及于此项定期给付的请求权（第1126条前段）。为土地所有权人或者土地自主占有人的利益而将属于抵押权的标的物付诸保险的，抵押权的效力扩及于因保险契约而发生的对保险人的债权（第1127条第1项）。将房屋付诸保险的，保险人或者被保险人如曾向抵押权人通知损害的发生，并且自收到通知之时起经过一个月的期间，则保险人向被保险人所为保险金额的支付，即可对抵押权人发生效力。抵押权人，在上述期间内，得对保险人的支付保险金额，声明异议（第1128条第1项前段）。其他情形，适用关于债权质权之规定；但保险人，就土地登记簿中所应知道之抵押权，不得主张其不知（第1128条第2项）。瑞士民法“关于抵押权，就租金请求权、保险金请求权、公用征收补偿金请求权上，承认有物上代位。”[5]采取法定债权质的法律构成。
抵押权存在于抵押物的变形物———保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权———之上，若采取债权质说，那么按照中国现行法的架构，要么是抵押人和抵押权人双方达成了在保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权设立质权的协议，要么是法律直接规定在保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上当然产生质权。但事实不是这样，中国现行法直接规定抵押权的效力存在于保险金、赔偿金、补偿金上，而不是质权存在于它们之上，亦非质权存在于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权。由此可知，对于抵押权的物上代位，在其法律构成上，中国现行法未采取法定债权质说。
此次制定《物权法》，有无必要采取法定债权质说？笔者初步认为，因以保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权为标的物的担保物权属于债权质，故债权质说比较符合逻辑。但基于抵押权为价值权，抵押权的效力当然追及于抵押物的价值变形物上[6]，当然追及于作为抵押物的变形物的保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上，更为简洁。所以，两种方案均有其道理。
至于是物上代位于赔偿金、保险金、补偿金“现物本身”，还是物上代位于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上，笔者曾经赞同前者[7].但因对于赔偿金、保险金等“现物本身”的效力，不是物上代位问题，而是担保权的直接效力的问题，即，是担保权的追及效力问题[6]，故现在修正以往的意见，改为抵押权物上代位于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上的观点。
既然是抵押权物上代位于保险金请求权、赔偿金请求权、补偿金请求权上，那么，为了减少迂回曲折，为了降低风险，法律应当规定抵押权人有通知义务，即，抵押权人应当将抵押权存在的事实及时地通知给有关保险公司、赔偿义务人、补偿义务人，以便这些义务人知晓并实际向抵押权人支付保险金、赔偿金、补偿金；若怠于通知，这些义务人不负任何民事责任，抵押权人向抵押人主张抵押权的追及效力。
四、土地使用权抵押与附合物、混合物、加工物
（一）土地使用权抵押与附合物
所谓附合物，日本民法及其学说称为附属物，是从属于不动产的附合之物（第242条）。附属物是因为附属失去独立的存在，而且被不动产的所有权吸收[6].并认为，附属物被《日本民法典》第370条规定的附加物所包含，至于是否与附加物的外延相同，则存在两种对立的学说。经济一体说认为，《日本民法典》第370条所说的“附加后成为一体”具有经济一体性的意思，所以，附加物不只是《日本民法典》第242条规定的附属物，也包含《日本民法典》第87条规定的从物的意思[8].构成部分说则主张，“附加后成一体的物”仅仅是指“附属物”，作为物的具有独立性的“从物”不包含在其中[9].近江幸治教授赞同前者。从附加物和附属物的中文文义来看，两者似乎相同，尤其是附属物系失去独立存在之物，它已经被不动产的所有权所吸收，而从物是独立于不动产之物，所以，假如中国民法使用附属物的概念，那么本文赞同附属物和附加物的外延相同，都不包括从物的观点。
中国民法采用了附合物的称谓。虽然《担保法》未规定抵押权的效力是否及于附合物，但法释[2000]44号填补了这一漏洞，明确规定抵押物因附合使其所有权归第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物的所有人的，抵押权的效力及于附合物；第三人与抵押物所有人为附合物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额（第62条）。正值制定《物权法》，究竟是采纳法释[2000]4号第62条的方案，还是仍然如同《担保法》那样不规定抵押权的效力及于附合物，抑或其他方案？
由于附合物与抵押物的所有权合而为一，抵押权不因对抵押物的附合而消灭，所以，只有抵押权的效力及于附合物，在附合物就是抵押物且归抵押人和第三人共有时，抵押权的效力及于抵押人的共有份额，才符合法理。结论就是，《物权法》应当采纳法释[2000]4号第62条的方案，明确规定抵押权的效力及于附合物。
在土地使用权作为抵押物的情况下，有无抵押权的效力是否及于附合物或曰附属物的问题？如果附合物为树苗、农作物种子、花草等，它们被栽种于土地之中时，是与土地使用权附合吗？笔者认为，它们是与土地使用权所作用的土地附合，那么它们成为土地的组成部分，具有土地使用权的客体的地位。如果从价值的角度看，土地使用权客体的价值提高，土地使用权本身的价值很可能也随之增加，似乎可以说抵押权的效力及于这些树苗等附合物。但是，另一面，树苗等与土地附合，成为土地使用权客体的组成部分，在民法的构成上，毕竟不是成为土地使用权本身的成分，加之作为土地使用权客体的土地新添了附合物，士地使用权的交换价值未必因此而提高，所以，为慎重起见，不宜把土地使用权客体的附合物作为土地使用权抵押的效力所及的对象。
具有独立使用价值、可以作为独立交易客体的房屋等建筑物，在我国法律上不是土地的成分，而是独立于土地的不动产。一种意见认为，它们是与地上权（土地使用权）“附合”[10].不过，这只是形象的说法，有助于理解建筑物因地上权的存在而不属于土地的成分。实际上，建筑物是独立之物，既独立于土地，也独立于地上权（土地使用权），不是地上权（土地使用权）的成分。这样，土地使用权抵押的效力不当然及于它。
（二）土地使用权抵押与混合物
《担保法》未涉及抵押权的效力是否及于混合物，法释[2000]44号填补了这一漏洞，明确规定抵押物因混合使其所有权归第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为混合物的所有人的，抵押权的效力及于混合物；第三人与抵押物所有人为混合物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额（第62条）。此次制定《物权法》，究竟是采纳法释[2000]44号第62条的方案，还是仍然如同《担保法》那样不规定抵押权的效力及于加工物，抑或其他方案？
由于抵押物发生混合，抵押物的所有权覆盖于混合物全部，抵押权不因抵押物有混合现象而消灭，所以，只有抵押权的效力及于混合物，在混合物就是抵押物且归抵押人和第三人共有时，抵押权的效力及于抵押人的共有份额，才符合法理。就是说，《物权法》应当明确规定，抵押权的效力及于混合物。
抵押物系土地使用权时，存在着混合物的问题吗？从混合发生于动产之间的概念可知，无论是土地使用权本身，还是士地使用权客体———土地，都不发生混合现象，所以，土地使用权抵押场合，不存在抵押权的效力及于混合物的问题。
（三）土地使用权抵押与加工物
《担保法》欠缺抵押权的效力是否及于加工物的规定，法释[2000]44号填补了这一漏洞，明确规定抵押物因加工使其所有权归第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为加工物的所有人的，抵押权的效力及于加工物；第三人与抵押物所有人为加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额（第62条）。此次制定《物权法》，究竟是采纳法释[2000]4号第62条的方案，还是仍然如同《担保法》那样不规定抵押权的效力及于加工物，抑或其他方案？
首先说明，第三人和抵押人对加工物共有，如果加工物与抵押物以外的物合而为一，抵押权的效力不及于加工物，除非法律另有规定或者当事人另有约定。只有加工物与抵押物合而为一时，抵押权的效力才及于抵押人对该共有物享有的份额。
其次，由于加工物与抵押物的所有权合而为一，抵押权不因对抵押物的加工而消灭，所以，只有抵押权的效力及于加工物，在加工物就是抵押物且归抵押人和第三人共有时，抵押权的效力及于抵押人的共有份额，才符合法理。
抵押物系土地使用权时，存在着加工物的问题吗？从加工的对象限于动产的要求看，无论是对土地使用权本身，还是对土地使用权客体———土地，都不存在加工现象，所以，在土地使用权抵押的情况下，不存在抵押权的效力及于加工物的问题。
五、土地使用权抵押与从物
土地使用权的从物，比较少见，但不宜说没有。如果有，土地使用权抵押的效力是否及于它们？《担保法》未加规定，《物权法草案征求意见稿》亦然，法释[2000]44号明确规定：“抵押权设定前为抵押物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。”（第63条）制定《物权法》，究竟采取什么方案呢？在抵押权设定之前，抵押物的从物已经存在，由于从物帮助抵押物发挥效用，两物之间具有的依存关系决定，所以，抵押权的效力应当及于该从物。因此，制定《物权法》，应当采取法释[2000]44号第63条的规定。奉行“经济一体说”的日本学者，把《日本民法典》第370条所说的“附加后成为一体”的物，解释为包括从物，从而得出抵押权的效力当然及于从物的结论。日本的判例也承认抵押权的效力及于从物②。
抵押权设定后新产生从物，抵押权的效力是否也及于该从物呢？中国现行法没有规定，有法律专家持否定观点[11]·正值制定《物权法》，需要设计合理的方案，故有必要考察有关立法例及其理论，通过分析再得出结论。
在法国，民法典把有交易能力的不动产的附属物视为不动产（第2118条第2项），规定抵押权的效力及于对作为抵押物的不动产的所有改良（第2133条）。在这种背景下，具有“根据性质区分的不动产”和“根据用途区分的不动产”的严格区别的理论，从物属于“根据用途区分的不动产”范畴，被包含在“对不动产的所有改良”之中，抵押权的效力及于作为抵押物的不动产，也及于已被不动产化了的从物（第2133条）[6]。
民法典关于建设工程的规定范文4
关键词：逾期利息；同案不同判；司法裁判
一、 逾期利息裁判“同案不同判”暴露出的问题
借款逾期利息或逾期付款利息在相关司法解释中均有表述，前者一般为借款逾期后所产生的利息，后者则为有约定付款期限的逾期付款利息，借款逾期利息或逾期付款利息一般统称为逾期利息。逾期利息裁判指当事人未对借款逾期利息或者逾期付款利息作出约定，时主张款项应付之日起或之日起的利息的情形。由于现行法律中未对逾期利息进行统一而明确的法律规定，经常造成同一案情出现不同裁判标准，即“同案不同判”。为了对当前全国各地的逾期利息裁判情况作出全面了解，笔者集中查阅了由最高人民法院司法行政装备管理局、人民法院出版社、北京大学法制信息中心联合开发的审判法律应用支持系统。在该系统中的法院裁判文书库中，分别以“逾期利息”、“逾期付款利息”为全文关键词，检索出9 256、4 665篇判决文书，分别取前1 100篇、500篇，剔除民间借贷、建设施工合同、商品房买卖合同、金融借款合同四类案由，以及存在约定利息标准的判决书后，剩余80篇裁判文书。以该80篇判决书为研究样本，具体有以下几种裁判标准：一是不予支持，具体包括“没有依据，不予支持”（如2010永民初字第24号判决）、“无法律依据”（如2009绍诸商初字第97号判决）、“双方未作约定，视为未约定利息”（如2009忠民初字第1726号判决）；二是按基准利率，具体包括按“中国人民银行同期贷款基准利率计算”（主流判决）、“按中国人民银行同期同类短期贷款利率计算”（如2007海民再字第50号）、“按中国人民银行规定的商业银行同期贷款利率计算”（2010永民初字第4479号）、按年利率5.4%计算（2009杭建商初字第2149号、2009杭余商初字第4250号）；三是金融机构计收逾期贷款利息标准，具体包括按日万分之二点一计算（如2009浙杭商终字第509号、2007绍中民二终字第382号、2004金中民二终字第64号）、按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利率的标准计算（如最高院（1999）经终字第34号、2004沪高民二（商）终字第284号）、按中国人民银行同期贷款基准利率加30%计算（如2006沪高民四（商）终字第71号）；四是其他标准，包括按中国人民银行同期企业流动资金贷款利率计算（如2009沪二中民四（商）终字第770号、2009青民一（民）初字第1072号）；按一年期同期流动资金贷款利率计算（如2010川民终字第435号）、按中国人民银行规定的商业银行利息结算办法计算（如2009台天商初字第1091号）、按农村信用社同期贷款利率（如2010卢民一初字第276号）、按银行同期贷款利率计算（如2010綦法民初字第2777号）、仅支持原告请求的损失数额，未作说理或未给出计算依据（如2009杭桐商初字第3234号、（2010）杭富商初字第627号）。
由此发现：在当事人之间对逾期利息的计算方式未作约定时，各地法院并没有一个统一的裁判标准。目前，这一问题已经引起了关注，上海高院应勇院长曾经撰文，逾期违约金调整的不统一，作为自由裁量权行使不规范的实例；最高院民二庭张勇健副庭长在2012年中国商法年会上透露，“最高法院民二庭正在就商事诉讼特别程序问题、关于利息裁判标准问题等内容开展调研，并将采取适当形式转化为法律制度”，但理论界目前鲜有对这个问题的深入、系统探讨。社会需要稳定，法院需要和谐、高效地处理社会矛盾。而很多时候，我们只能在高效中为解决矛盾而解决矛盾，稍有不慎就沦为了“法律的自动售货机”，忽略了利息这样的“小问题”。但恰恰是这样的小问题，折射出当前我国司法统一的现状和所面临的问题。因此亟待对这个问题进行深入研究。
二、 逾期利息的法律定位分析
利息的本质属性决定了逾期即应付利息。在经济学的发展过程中，对利息曾有多种定义。“节欲论”认为利息是抑制当前欲望而推迟消费的报酬；“时差利息论”认为，人们对现有财货的评价大于对未来财货的评价，同样价值的财货，现在适用的效用要高于未来使用的效用，若现在放弃适用财货，推迟到未来使用，就会有时差损失，而利息就是对这种损失的对价；马克思在考察借贷过程及结果后认为，利息是使用借贷资金的报酬，是债权人凭借对货币资金的所有权而向债务人获取的报酬。以上三种学说从不同角度考察了利息的经济属性，其共同之处在于，利息是期限利益的产物，是期限利益损失的对价。正是基于利息的这一经济属性，才有了利息的拟制孳息的法律属性。从这个层面上讲，逾期付款必然要支付利息。
但在实践中，个别法官对利息问题缺少关心。在（2010）永民初字第24号中，原告主张“要求被告偿还原告工程款14 750元及逾期付款利息，按同期银行贷款利率4倍计算，自之日起至清偿之日止”，经法院审理认定事实为：“……2009年9月5日，原、被告经过结算被告余庄村委会欠原告宋琪工程款14 750元，并书写欠条一份，后经催要，被告以种种理由拒不偿还，为此，原告诉至本院”，该院在本院认为时却作出了“原告要求被告支付逾期付款利息，没有依据，不予支持”的表述。这一做法是否合理，值得商榷。
三、 逾期利息的司法判断基准分析
1. 逾期利息的国外立法例。上述域外立法比较研究表明，除日本民法典外，国外逾期付款损失的计算一般以法定利率为原则，以惩罚性损害赔偿为例外，但我国法律缺乏对法定利率的明确规定。
2. 我国司法判断的应然基准：人行贷款基准利率。人行同期贷款基准利率在我国具有法定利率地位，是法定孳息的计算依据。《人民币利率管理规定》第四条规定：“中国人民银行制定的各种利率是法定利率。法定利率具有法律效力，其他任何单位和个人均无权变动”。第五条明确了利率的类型：对金融机构存、贷款利率和再贴现利率；金融机构存、贷款利率；优惠贷款利率；罚息利率；同业存款利率；利率浮动幅度；其他利率。从该规定来看，存贷款基准利率均为法定利率，但最高院在相关司法解释中并未将存款基准利率作为法定利率的依据。最高人民法院民一庭在解析建设工程施工合同司法解释时认为，利息的计付标准（该解释采用了贷款基准利率）应当是国家法律规定的基准利率，因为利率法定是中央银行和商业银行法规定的基本原则。另在《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中，对定期无息借贷或者不定期无息贷款经催告不还的，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。这里也采用了贷款利率。《公司法》两次出现返还所缴股款，并“加算银行同期存款利息”，笔者认为此处的利息为公司设立不成的投资款利息返还，不具法定孳息或违约金性质，性质上近乎于银行的保底理财收益，系法律的特别规定。
针对逾期利息的计算，最高人民法院先后共多个司法解释（具体为：《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用的若干问题的解答》；《关于如何确定对当事人延期付款处罚标准问题的电话答复》；《关于逾期付款的违约金应依何种标准计算问题的复函》；《关于逾期付款违约金应当依据何种标准计算问题的批复》；《关于电话费逾期未交违约金如何计算问题的复函》；《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》；《关于修改的批复》），现行有效的司法解释为最高人民法院《关于修改的批复》。
与此同时，逾期利息又有其他特别规定：（1）最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条：公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还；出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。（2）最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。（3）最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行的同期同类贷款利率计息。（4）《合同法》第三百九十八条：委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。（5）《公司法》第九十条第二款：发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在三十日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。（6）第九十五条：……（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；……。人行同期贷款基准利率在我国具有法定利率地位，是法定孳息的计算依据。《人民币利率管理规定》第四条规定：“中国人民银行制定的各种利率是法定利率。法定利率具有法律效力，其他任何单位和个人均无权变动”。第五条明确了利率的类型：对金融机构存、贷款利率和再贴现利率；金融机构存、贷款利率；优惠贷款利率；罚息利率；同业存款利率；利率浮动幅度；其他利率。从该规定来看，存贷款基准利率均为法定利率，但最高院在相关司法解释中并未将存款基准利率作为法定利率的依据。最高人民法院民一庭在解析建设工程施工合同司法解释时认为，利息的计付标准（该解释采用了贷款基准利率）应当是国家法律规定的基准利率，因为利率法定是中央银行和商业银行法规定的基本原则。另在《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中，对定期无息借贷或者不定期无息贷款经催告不还的，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。这里也采用了贷款利率。《公司法》两次出现返还所缴股款，并“加算银行同期存款利息”，笔者认为此处的利息为公司设立不成的投资款利息返还，不具法定孳息或违约金性质，性质上近乎于银行的保底理财收益，系法律的特别规定。
此外，合同无效财产返还时，返还价款一并支付的利息在性质上属于法定孳息，这在理论上和实践中已无争议。最高院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十条明确规定“……借贷关系无效由债务人的行为引起的，除返还本金外，还应参照银行同类贷款利率给付利息”。该司法解释即采用银行贷款利率作为法定孳息的计算标准。参考上述司法解释的立法精神以及各地的司法实践，应当将人行贷款基准利率作为法定孳息的计算依据。
四、 逾期利息裁判的完善路径
首先，审查利息给付类型。从前文探讨的结论来看，在无《公司法》等特别法规定时，当事人主张的利息不外乎法定孳息和法定兼惩罚性违约金两种类型。前者如轻度逾期、缔约过失、不当得利、担保追偿、连带债务内部追偿、无因管理等，后者则主要用于严重违约、严重迟延履行。需注意的是，在具体适用时，两者并非有明确的界限。逾期程度的确定应参考合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。在给付的基础原因上，还应考虑民事行为与商事行为的差异，民事损害赔偿一般仅具损害填补功能，不具惩罚性，而商事违约损害赔偿则出于维护交易秩序、提高交易效率的目的，一般需对违约一方苛以较重的责任。
其次，审查当事人对付款期限有无约定，有约定从约定。若无约定，则仅可请求自主张权利之日起的利息。
再次，明确利率，此为重中之重。从目前基层法院案件执行实践来看，利息部分的判决基本上没有严格执行。因为“按中国人民银行同期贷款基准利率”很难予以明确。而且有一些执行案件因双方对计算标准各有主张，在执行时再次引发矛盾。这一情形在上海也曾发生，有研究者在考察了银行中长期贷款利率计算方式及《人民币利率管理规定》等相关规定后认为，“同期同档”的确定应根据“一年一定”的规则进行。即以利息起算这一天基准利率为第一年利息的计算标准，以后每一年的这一天的即时利率再作为这一年的计算标准，以此类推。笔者并不认同这一观点。利率明确在裁判主文中表述是司法为民、司法便民的必然要求。利率明确才能方便当事人的计算，才有助于其自动履行。利率明确才能方便执行，才能提高执行效率。确定利率主要在于明确“同期”。“同期”有两层含义，一是适用行为时的利率，即起点所在时间点的当前利率；二是根据起点至判决确定的履行之日来确定利率的档次，具体有“六个月以内”、“六个月至一年”、“一年至三年”、“三年至五年”、“五年以上”五档。若依判决确定的履行之日难以确定利率档次，也就是说因公告等原因致使连续两档都有适用可能的，则宜表述为“按中国人民银行同期贷款基准利率自X年X月X日计算至判决确定的履行之日”，具体利率待判决生效后再由审判人员或执行人员予以确定。因期限越长，利率越高，此举可在一定程度上督促被告及时签收文书，但同时须防范原告恶意延迟签收致使生效推后，以获取后一档较高利率计算的利息。然而，人行的频繁调息使得我们在适用金融机构计收逾期贷款利息标准时必须“随行就市”，以下为历年更迭情况：1990年2月1日～1995年6月30日间，逾期贷款利率具体数据为法定利率+20%；1995年7月1日至1996年4月30日间，逾期贷款利率具体数据为日利率万分之四至六（折年率14.4%～21.6%）；1996年5月1日至1998年12月6日，逾期贷款利率具体数据为日利率万分之四（折年率为14.4%）；1998年12月7日至1999年6月9日间，逾期贷款利率具体数据为日利率万分之三（折年率为10.8%）；1999年6月10日至2003年12月31日间，逾期贷款利率具体数据为日利率万分之二点一（折年率为7.56%）；2004年1月1日起至今，逾期贷款利率具体数据为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%～50%。
应当引起注意的是，2004年以后，金融机构计收逾期贷款利息标准调整为“在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%～50%”，而“借款合同载明的利率”这一前提在逾期利息中并不存在。但基于法定利率的法律地位，在无特别规定时，应以贷款基准利率为基准，在此基础上再由办案人员在上浮30%～50%的范围内自由裁量。此种做法已为上海高院（2006）沪高民四（商）终字第71号判决书采用，值得借鉴。
五、 结语
因逾期利息缺乏统一而明确的法律规定，在具体个案的法律适用过程中，不仅仅会出现“同案不同判”的能动局面，也可能会出现个案法律适用的不当解释。依现有法律进行解释，逾期付款利息的计算标准一般为人行同期贷款基准利率或金融机构计收逾期贷款利息这两个标准。未来司法实践中，逾期利息的确定要求法官在个案中适时作出释明，在充分保障当事人诉讼处分权的前提下，合理确定利息的计算标准、起止期限，并在判决主文中明确利率，以体现司法便民原则。
参考文献：
1. 陈国柱译.意大利民法典，北京：中国人民大学出版社，2010.
2.戴国强.货币银行学，上海：上海财经大学出版社，2001.
3.罗洁珍译.法国民法典，北京：北京大学出版社，2010.
4.王书江译.日本民法典，北京：中国法制出版社，2000.
基金项目：国家社科基金项目“农民权益保障对策研究”（项目号：08ASH009）。
民法典关于建设工程的规定范文5
关键词：破产法 清偿顺位 建设工程款债权 优先权
一、我国现行《企业破产法》规定的清偿顺位，建设工程款债权在其中的地位
我国新的《企业破产法》规定的破产财产清偿债务的顺位，具体体现在第109条、第113条和第132条之中，即担保债权、职工债权、税收债权、无担保债权。在立法过程中，职工债权与担保债权的清偿顺位谁先谁后的问题，争议甚大，持不同观点者纷纷列出自己的理由。选择担保债权优先，意味着可能牺牲职工的利益，选择职工债权优先意味着可能牺牲担保债权人的利益，而现实之中，企业的担保债权人相当一部分是金融机构。一方面是企业破产必然出现的大量工人失业有可能造成社会动荡，另一方面是金融机构的不良贷款难以消化有引发金融危机的风险，何者在前何者在后必然是一个痛苦的选择，而不论最终如何选择，一定会是有多种相对合理的理由支持的选择，又会是存在争议的选择。这是痛苦的选择的过程，又必然是各种力量博弈的过程，最终如何选择，则是各种力量支配的结果。新的企业破产法已然生效，各种力量的博弈也已尘埃落定，正如大家所看到的，担保债权优先，职工债权次之，作为让步，《企业破产法》附则第132条规定该法公布之前企业所欠职工的债务暂时优先于担保债权。关于担保债权与职工债权有这么大的争议，关于建设工程款债权在破产清偿顺位中的地位如何，该法没有明确规定，相关的规定见于《合同法》第286条和最高院2002年6月20日答复上海市高级人民法院《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》所做出的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）的司法解释，根据《批复》，建设工程款债权优于担保债权和其他债权。
二、关于建设工程款债权在破产清偿顺位中的地位的各种已有观点
《合同法》第286条和《批复》的规定将建设工程款债权置于担保债权和其他债权之上，这种规定的法理依据存在很大争议。观点之一认为，这样规定是为了调动承包人从事建设事业的积极性，促进建设事业的发展[1]。观点之二认为，这样规定的是基于“共有”。由于承包人的劳动和资金的投入，建设工程才得以存在，因此，建筑物可视为建筑承包人与发包人的共有物，建设工程款的优先权可视为共有人的优先权[2]。观点之三认为，这样规定符合公平原则，因为如果没有承包人的劳动和资金的投入，建筑物即不存在，其他债权人因建筑物受偿也就无从说起，建筑工程款优先于其他债权受偿符合公平原则[3]。还有人认为，建设工程款很大一部分属于职工工资，关涉到生存权，是最基本的权利，因而应予优先保障[4]。综合而言，上述观点都是肯定现行关于建设工程款优先受偿的规定的。
对于建设工程款的受偿问题，各国法律中的规定也不尽相同。瑞士法律规定，建设工程款债权不当然优先于担保债权获得清偿；我国台湾地区的规定跟大陆的规定大致相同，建设工程款依法直接获得优先受偿的效力，不需登记；法国民法典规定登记后的建设工程款债权优先于抵押权；日本的规定与法国的相同；德国规定承包人可以要求发包人让与建筑物的担保，然后享有优先于其他担保债权受偿的权利[5]。纵观各关规定，可以归纳为两类，一类是附条件承认建设工程款优先于其他担保债权受偿，另一类是建设工程款不当然优先于其他担保债权受偿。
到底建设工程款应不应当享有优先于其他担保债权——特别是已经登记的担保债权受偿的地位？仅仅因为现有法律这样规定，就想当然地认为“应当”，因而挖空心思给已有的结论寻找存在的理由，这不是一个科学的态度。这种先确定结论，再寻找理由，不符合真正的“大胆假设、小心求证”的治学方法。大胆假设出来的结论，可能被小心地证明为错误，从而被推翻，而不是假设出 “建设工程款应当享有优先于其他担保债权”的结论，进而去寻找支持这种结论的理由，忽视可能推翻这个结论的理由，以证明结论的正确。要回答“建设工程款应不应当享有优先于其他担保债权——特别是已经登记的担保债权受偿的地位”这个问题，必须全面分析肯定的与否定的理由，才能得出正确的结论。转贴于 三、破产清偿的价值取向和建设工程款债权的性质
（一）破产清偿的价值取向
破产法的一个很重要的价值就是追求公平，即对债权人之间、债权人和债务人之间公正分配要求的满足，这一价值在破产清算程序中得到最充分的体现。破产法对担保债权的保护是基于维护交易安全的考虑，如果被担保的债权得不到优先受偿，担保制度将形同虚设，担保制度所带来的好处将化为乌有，正常的经济交往将得不到保障，社会财富的增加也会成为空话，其他的一切债权也将无法实现。因而担保债权优先从根本上符合破产法的公平原则。至于职工债权、税收债权和普通无担保债权的受偿顺位是否符合公平原则的要求，这里暂不讨论，而只讨论建设工程款优先于一切债权受偿是否公平。
（二）建设工程款债权的性质
为了说明建设工程款享有优先权的正当性，如前所述，很多学者进行了深入的分析。至于认为“这样规定可以调动承包人从事建设事业的积极性，促进建设事业的发展”的观点，根本不值一驳，因为如果可以这样说，那么也可以说，如果规定职工债权优先受偿，就可以调动职工生产的积极性。至于说建设工程款优先权的法理依据是共有，则在法律中找不到依据，法律从来没有规定没有交付的建筑物由发包人和承包人“共有”，因此，所谓的“共有”不过是学者为了论证自己“大胆假设”出来的结论的正当而臆测出来的理由。认为“建设工程款很大一部分属于职工工资，关涉到生存权，因而应当优先受偿”的观点站不住脚，因为其他债权也会涉及到职工工资，凭什么建筑商的工人工资就要优先？认为“没有承包人的劳动和资金的投入，建筑物即不存在，其他债权人因建筑物受偿也就无从说起”的观点有一定的道理，因为现实中承包人投入的资金和劳动是由发包人支付的，一旦发包人停止支付工程款，建筑物的增值部分往往只能由承包商垫付，这种情况下，承包人就自己垫付部分的增值优先受偿表面上似乎无可非议，但是如果进一步讨论，就会发现问题。未完工的建筑物归谁所有？承包人对建筑物增值部分投资是否产生归己的所有权？建筑承包合同对此没有做出规定。硬要说归承包人所有没有法律依据，只是强硬的假设，如果说归发包人所有，承包人优先受偿是基于对建筑物的留置权还是抵押权？留置权肯定不是，不动产留置于法无据，那么是法定抵押权？何处有法律规定？仅仅有《合同法》286条和《批复》规定的优先受偿还无法得出建筑承包人享有法定抵押权的结论。
而反过来看，抵押债权人，特别是登记的抵押债权人，根据物权公示原则，理应享有优先于债权人的权利，而不能仅仅通过规定建设工程款优先权就简单地将这一原则抛弃，尽管这样的规定在某些地方会显得合理。所以，《合同法》286条和《批复》规定的建设工程款优先于担保债权受偿让人心生疑惑。不能说这样的规定符合破产法对公平的追求，更不能说这样的规定符合物权原则。
结论
法律从来不仅仅是简单的法律，法律往往承担着多种功能，所以，法律才会显得复杂。法律的规定往往会超越理论，以满足现实的需要。建设工程款优先权带给人疑惑的原因或许正是如此。我们需要公平，比如登记的担保债权优先，但公平似乎并不这么简单，对与错的界线也就不再那么明显。法律的复杂正是理论发展的源泉，最终所需要的，只是逻辑的合理、规定的正当。
[1] 参见申卫星，我国优先权制度立法研究[J]，法学评论，1997，（6）。
[2] 参见崔建远，抵押权若干问题之我见[J]，法律科学，1993，（5）。
[3] 参见工红亮，承揽合同——建设工程合同[M]，中国法制出版社，2000，第188页。
民法典关于建设工程的规定范文6
现行的合同法采取了民商合一的立法体例。这一点与我国以往的专门合同立法有所不同。无论是经济合同法、还是涉外经济合同法和技术合同法，都侧重商事合同，即发生在生产经营领域内的合同关系的法律调整。至于发生在生活消费领域内的合同关系，则欠缺相应的法律调整。这一点通过《经济合同法》第2条对于经济合同所作的定义界定，即经济合同是“平等互利事主体的法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经济户相互之间，为实现一定经济目的，明确相互权利义务关系而订立的合同”、《涉外经济合同法》第2条对于涉外经济合同所作的概念界定，即涉外经济合同是“中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同”以及技术合同标的物效用的特殊性，既可清楚看到。
当然，由于我国合同法总则大量参考、吸收、借鉴了美国统一商法典以及国际商事合同通则中的相关规定，所以尽管是民商合一的合同法总则，但从整体上看，商法的色彩更浓一些。因此，民商合一的立法体例，在合同法分则中就比合同总则中表现得更加充分一些。
合同法，尤其是合同法的分则，采取民商合一的立法体例，给人民法院的合同审判工作提出了挑战。当法官面对一个合同纠纷的时候，首先需要判定这个纠纷是商事合同纠纷，还是民事合同纠纷。区分两者的标准前面已经涉及到了，关键是看合同关系是发生在生产经营领域内还是发生在生活消费领域内。依据这一标准，我们大致可以将合同法所规定的一些独立有名合同作一归类。如买卖合同既包括商事买卖合同，又包括民事买卖合同；赠与合同一般属于合同，一般为商事合同，自然人与自然人之间所订立的借款合同一般为民事合同；租赁合同既包括商事租赁合同又包括民事租赁合同又包括民事承揽合同；建设工程合同一般属于商事合同；运输合同中的货运合同和多式联运合同属于商事合同；技术合同属于商事合同；保管合同一般属于民事合同；仓储合同属于商事合同；委托合同一般属于民事合同；行纪合同和居间合同属于商事合同。当然，这一归类不是绝对的。现实经济生活中，有的合同兼涉及生产经营与生活消费两个领域。如服务于消费信贷目的所订立的金融机构借款合同，就不好笼统地讲是商事合同，还是民事合同。
其次需要判断合同法所设置的法律规范中哪能些主要是用来规范商事合同关系的，哪些主要是用来规范民事合同关系的，下面我们准备结合合同法所赋予商事合同和民事合同的没法律特征，来介绍一下这两种类型的合同在法律适用上的一些重要区别。
1、商事合同的双方当事人为商事主体，而民事合同则至少有一方当事人为消费者。由于民事合同至少有一方当事人属消费者，因此，对于该类合同所进行的调整，需要注意存在一项法律适用的规则，即当合同法的规定与消费者权益保护法以及其他保护消费者权益的法律的规定出现不一致时，应优先适用保护消费者权益的立法。
2、商事合同属于有偿合同，而民事合同大多属于无偿合同。有偿合同和无偿合同属于合同的两种类型。所谓有偿合同是指合同双方当事人在同一合同关系中相互负担合同义务，而且双方所负担的合同义务具有对价性。无偿合同是指在同一合同关系中，仅合同的一方当事人负担合同义务或合同双方当事人所负担的合同义务不具有对价性。所谓商事合同属于有偿合同，民事合同一般属于无偿合同，并不是说商事合同只能是有偿合同、民事合同只能是无偿合同，因为有些民事合同，如民事的买卖、租赁合同依据其交易性质就应当是有偿合同。而是说在一般情形下，根据交易行为的性质无法确定，当事人也没有特别约定或特殊的交易惯例时，法官应运用一项事实确定规则：将商事合同确定为有偿合同，而将民事合同确定为无偿合同。商事合同与民事合同的这一区别，导致法律适用上的以下区别：
1）《合同法》第62条第2项的适用问题。考虑到合同从本质上来讲是服务于特定的目的，就将来的事项提前作出的安排，法律既不应该也无法要求当事人在订立合同的当时，就充分协商确定合同的各项条款。因此，现行《合同法》通过第14条对于要约构成条件的要求，即要约的内容要具体确定，表明合同成立所应当具备的必要条款，只需达到使合同内容具体确定的程度即可。因此一般情况下，合同只要具体确定了合同的当事人以及合同的标的和数量，即可成立。对于合同中其他影响当事人利益的合同条款，尽管其中的某些条款，属于合同的重要条款，仍不需要在合同订立的当时，就作出具体明确的规定。当事人既可以在协议订约时，将暂时无法达成一致意见的条款（即交易条件）予以搁置，待事后确定；也可以将双方由于预见能力、交易水平、信息掌握方面制约暂时无法确定的条款， 留待将来确定。此时，只要当事人之间没有特别的约定，合同关系应当认为成立，符合合同生效要件的，就可生效。对于合同成立、生效当时尚未予以确定的内容，《合同法》通过第61条、第62条的规定，提供了补充确定的具体途径。根据《合同法》第61条，当事人之间可以进行协议补充，无法达成补充协议的，可以按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍然不能够确定的，依据第62条的相关规定予以确定。可见，《合同法》第62条属于合同法上的补充性规范，可以运用其来补充当事人意思表示的不足。对于该条第2项关于价款和报酬确定方法的规定，一般就只运用于商事合同纠纷的处理中。因为就商事合同而言，在法律特征上属于有偿合同，除非当事人在合同中明确约定排除报酬和价款的支付，即明确约定该合同为无偿合同，否则即确定为有偿合同。民事合同则有所不同，除非交易行为的性质已经决定，或者当事人之间有明确的约定，或者有交易的惯例，否则即应将其确定为无偿合同。以行纪合同和委托合同为例。甲和乙之间订立一行纪合同，甲接受乙的委托，以自己的名义为乙进行证券的买卖，甲在完成证券的买卖后，向乙提出报酬的支付，乙则以合同中并未约定报酬的支付为由，拒绝甲的请求，遂发生纠纷。此时对于当事人之间的纠纷，法官应确定，只要当事人在合同中没有明确将行纪合同约定为无偿合同，排除甲的报酬请求权该合同就应认定为有偿合同。所以尽管合同中没有约定报酬，委托人乙仍应支付报酬。这个时候，就存在一个报酬数额的确定问题。就有可能动用《合同法》第62条第2款的规定。但委托合同就不一样了。甲和乙之间订立了委托合同，甲委托乙为自己进行事务的处理，双方当事人在委托合同工没有约定报酬，事务处理完毕后，乙要求甲支付报酬， 甲以合同工没有约定报酬的支付为，上，拒绝支付。此时除非根据交易惯例，委托人应当向受托人支付报酬，否则合同应当认定为无偿合同，自然也就不存在《合同法》第62条第2款的适用问题。
2）《合同法》第66条、第67条、第68条、第69条的适用问题。这一次合同法的制定，借鉴了德国民法典、意大利民法典、日本民法典、我国台湾地区现行“民法典”以主联合国国际销售合同公约和国际商事合同通则的有关规定，通过《合同法》第66条、第67条、第68条、第69条确立了合同履行的抗辩权制度。合同履行的抗辩权制度是公平原则的具体体现包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权三种类型。当然大家也注意到了，其中的先履行抗辩权也可以视为是同时履地抗辩权的一种特殊存在的方式。合同履行的抗辩权制度给合同的当事人提供了“防患于未然”的有效法律途径。但是该制度的适用有一项基本前提，那就是它只能适用于双务合同关系，而且一般还要求当事人双方所负担的合同义务具有对价性。 当然这并不是绝对的，比如说一方当事人从合同义务不履行或者不完全履行，直接影响到对方当事人合同目的的实现。此时，尽管双方当事人的合同义务不具有对价性，仍应认可债权人得行使合同履行的抗辩权。或者一方当事人主合同义务不履行或者不完全履行，另一方当事人就其从合同义务的履行行使合同履行的抗辩权。当然这种例外毕竟只是例外，为数较少。
考虑到这样的前提，我们法官在处理商事合同纠纷与民事合同纠纷的区分，能否适用合同法中关于合同履行抗辩权的规定，就应有所区别。这主要是因为商事合同一般是有偿合同。有偿合同中，合同的双方当事人互相具有对价性的合同义务，具备合同履行抗辩权的基本适用前提。民事合同就不同了，民事合同一般是无偿合同。无偿合同包括两种，一种是单务无偿合同，如一般的赠与合同；另一种是双务无偿合同，如保管合同、委托合同等。单务无偿合同只有合同的一方当事人负担合同义务，自然不存在合同履行抗辩权制度的适用问题。双务无偿合同中，尽管合同的双方当事人都负担合同义务，但双方当事人所负担的合同义务不具有对价性。比如保管合同，寄存人所负担的支付保管费的义务，与保管人所负担的为保管行为的义务，并不互为对价。委托合同也是如此，委托合同中，委托人所负担的预付及偿还处理委托事务的费用及其利息的义务，并非付给受托人的报酬，与受托人所负担的处理委托事务的义务也不具有对价性。这时，一般也不存在合同履行抗辩权的适用问题。
当然我们这里谈的，仅是一般原则。如果商事合同的当事人在合同中明确约定无须支付报酬和价款的，则商事合同也可以因为当事人之间的特别约定，成为无偿合同。此时自然在合同履行抗辩权的适用上，与一般的民事合同没有差别。反过来，民事合同也是这样。如果民事合同的双方当事人在合同中明确约定需要支付价款或报酬的，该合同即成为有偿合同，在合同履行抗辩权的适用上，与一般的商事合同没有区别。
3）违约责任的归责原则问题。违约责任的归责原则，是违约责任构成中需要重点考虑的因素。所谓违约责任的归责原则，简单来说，就是指让违约的当事人一方承担违约责任的依据。关于违约责任的归责原则，我国法律的规定有一个发展的过程。1981年颁行的经济合同法中，采取一般的过错责任原则，《经济合同法》第29条规定：“由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任；如属双方的过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。”这种规定，需要债权人承担举证证明违约当事人有过错的责任，为违约的当事人逃脱责任承担大开方便之间，不利于保护债权人的利益，不利于营造良好的交易信用，也增加了合同纠纷处理的难度。1986年颁布的民法通则就改变了这一做法，这部立法就违约责任采取了过错推定责任原则，实行举证责任倒置，让违约的当事人自己举证证明自己没有过错，不能证明这一点，就应当承担违约责任。这样的规定，就增加了债权人获得违约补救的机会。在起草《中华人民共和国合同法》的过程中，对于违约责任的归责原则如何规定，存在争议。从颁行的立法来看，一般采取了严格责任原则，但并不排除过错责任。这里的过错责任既包括一般过错责任，又包括过错推定责任。
那么，违约责任的归责原则与商事合同的有偿性和民事合同的无偿性有什么关系呢？通过对合同法法条的分析，大概可以发现：对于作为无偿合同的民事合同，我们的合同法主要采取了过错责任原则。这一结论，通过《合同法》第189条、第303条、第374条、第406条等法律条文的规定就可以看得很清楚。这表明，严格责任主要是适用于作为有偿合同的商事合同的，当然对于我们前面提到的几种作为有偿合同的民事合同，也主要适用严格责任。有偿合同与无偿合同在归责原则上的这一区别是有道理的。有偿合同中，特别是商事交易中，订立商事合同的双方当事人一般均为商人，正如清华大学法学院的崔建远老师所言，商人一般都具有相当的交涉能力和注意能力，他们最关心的是风险的负担而不是过错的有无，所追求的是利润的最大化，而不是对过错的惩罚，所需要的是交易的安全、便捷以及纠纷的迅速处理，采取严格责任迎合了商人在订立、履行商事合同时的需要。而且从实证的观点来看，目前世界范围内采取严格责任的合同立法或国际示范法，如联合国国际货物销售合同公约、国际商事合同通则以及欧洲合同法原则等， 要也是针对商事交易所设置的法律规则。作为无偿合同的民事合同就不同了，民事合同中，交易的当事人中至少有一方是普通民众，而且他们所订立的合同大多服务于生活消费目的，与商业利益的追逐不同，服务于基本生活需求的合同关系中，交易的安全、便捷、迅速就要让位于分清事理、明辨是非。更何况无偿合同中债权人并不需要付出相应的代价，就可获利益，如对债务人要求过于苛刻，动辄得咎，也难免有失公道。
其实在我国合同法中，不仅仅作为无偿合同的民事合同主要适用过错责任原则，在一些商事合同关系中，有时也采用过错责任原则。比如买卖合同中买受人所负担一暂时保管出卖人所交付的不合格标的物的义务，如果买受人违反了该项义务，就应当仓储合同的第394条，有过错才承担责任。合同法在建设工程合同、运输合同、仓储合同中还有相似的适用过错责任的规定。
4）《合同法》第174条、第150条、第151条、第152条、第153条、第154条、第155条、第159条、第160条、第161条的适用问题。《合同法》第174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”这一规定表明，合同法针对买卖合同的有偿性所设置的法律规范，确立了对有偿合同进行法律调整的一般规则。那么，在合同法中，究竟哪些法律规范是针对买卖合同的有偿性所设置的法律规则？我想主要是第150条、第151条、第152条、第153条、第154条、第155条、第159条、第160条、第161条规定。其中第150条、第151条、第152条是关于出卖人权利的瑕疵担保义务的规定；第153条、第154条、第155条是关于出卖人的物的瑕疵担保义务的规定；第159条、第160条、第161条是关于买受人支付价款义务的规定。这些规定，一般情况下，仅在有偿合同中具有法律适用的效力。在无偿合同中，除非法律有特别规定，如赠与合同的第191条，除非当事例有特别约定，否则不能适用。结合我们前面所提到的商事合同一般所具有的有偿性，以及民事合同一般所具有的无偿性，这些关于瑕疵担保义务以及支付价款义务的规定，一般也就主要适用于商事合同，而不适用于民事合同。
3、合同法中所规定的实践合同都是民事合同，商事合同则为诺成合同。所谓诺成合同，是指只要双方当事人协商一致，合同关系就可以成立的合同；实践合同则不同，它是指除了双方协商一致以外，还需要有一方当事人交付标的物或为一定的行为，合同关系方可成立的合同。合同法中，明确认可为实践合同的是客运合同与保管合同。对于客运合同，依据《合同法》第293条的规定“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外”说明经由法律的任意性（补充性）规范，将客运合同认定为实践合同。对于保管合同，依据《合同法》第367条的规定“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外”同样经由法律的任意性（补充性）规范，将保管合同认可为实践合同。其他的民事合同，如赠与合同，尽管在我国合同法中被规定为诺成合同，但与一般的商事合同相比，在稳定性上就大打折扣。因为合同法赋予了合同的一方当事人，也就是赠与人在特定情形下以任意解除权。再如自然人与自然人之间的借贷合同，尽管对于该借款合同的成立法律未作特别要求，但通过《合同法》第210条的规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”对于这一合同的生效，有特殊生效要件的要求。在实际的法律效果上，与将该合同规定为实践合同，并没有什么区别。
商事合同与民事合同的这一区别，就要求法官在这两类合同成立和生效的时间及地点的认定上，以及法院管辖权的确定上，遵循不同的认定标准。
4、合同法中所规定的要式合同一般是商事合同，民事合同一般为不要式合同。要式合同是指当事人之间的合同关系，依据法律或行政法规的规定应当采用特定形式，尤其是书面形式。不要式合同则是指对于当事人之间的合同关系，法律或行政法规不作特定形式的要求。从我国合同法的规定来看，要求采用书面形式的合同大多为商事合同。如金融机构作为贷款人一方所订立的借款合同、融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同、技术转让合同等就属于这种类型。民事合同在合同法中一般没有形式要求，而是遵循合同自由原则，当事人自己决定。
商事合同与民事合同的这一区别，就要求法官在处理商事合同纠纷的进修，首先要注意法律和行政法规对于特定合同关系特定形式的要求，比如书面形式的要求，有何法律效力。换一句话，如果合同当事人没有按照法律和行政法规的规定，采用书面形式，对当事人之间的合同关系有何影响？以前针对这个问题有成立要件说以及生效要件说。我认为，这两种观点都站不住脚。我们先分析一下成立要件说。成立要件说的观点就是，当事人之间的合同关系没有依照法律和行政法规的规定，采用书面形式，合同关系就不成立，但实际上，且不说我国《合同法》第36条的例外规定，即使当事人之间的交易关系不符合该条的规定，但合同的双方当事人对于合同关系的存在没有异议的，合同关系当然也不成立。只有在当事人之间的合同关系既没有采取书面形式，当事人对于合同关系是否存在又有争议时，我们才能够认定合同关系不成立。但此时认定合同关系不成立，，并非因为当事人之间的合同没有采用书面形式，而是因为无法证明合同关系已经发生。这就表明成立要件说无法成立。我们再看一下生效要件说，该说的观点是当事人之间的合同关系，没有依照法律和行政法规的规定采用 书面形式的尽管合同关系可以成立，但合同不能生效。这一观点将法律和行政法规对于合同关系的书面形式要求理解为合同的生效要件，不但于法无据，而且也不符合合同生效要件的一般要求。合同的生效要件，承担着从国家利益和社会公共利益出发，对当事人之间业已成立的合同关系作出价值评判的功能。关于合同关系的形式要求明显没有这样的意图。
法律和行政法规，对于特定合同关系所作出的书面形式的要求，既非合同的成立要件，又非合同的生效要件，那么，它有什么功能？我认为，它主要有两项功能：一是证据功能；二是督促当事人谨慎交易的功能。只要我们考察一个合同法中作出形式要求的几类商事合同，不难发现他们具有以下几个特点：要么是履行期限较长，要么是交易规则比较复杂，要么是交易的金额较商，要么是二者或三者兼具。这些合同，为避免当事人之间的争议，也为了保护当事人的利益，有保存证据的必要，也有必要让当事人经由书面合同的订立，对交易条件进行进一步的审视。这就表明，对于合同的形式所设置的法律规范，属于介导性规范，纯为保护当事人的利益考虑，并不带有国家干预的色彩。
