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构成行政处罚的条件范文1
纵观我国现有的行政处罚与刑事处罚规定，可以发现行政处罚与刑事处罚是两种性质互异的法律制裁方法，二者之间存在着极为密切的联系，如何将这两种性质不同而又联系密切的制裁措施有机衔接起来，成为当前急需解决的现实问题。
一、行政处罚与刑事处罚在适用方法上的衔接
行政处罚与刑事处罚是分别针对不同的违法者所采取的两种性质互异的制裁措施，违反行政法应受行政制裁，违反刑法应受刑事制裁，这本是顺理成章的事。但在现实生活中却会经常遇到一个违法行为同时违反行政法规范和刑法规范，因而构成行政违法行为与犯罪竞合的情况，譬如非法经营危险化学品等违法行为，达到严重程度的即是犯罪行为。两个不同部门法的法条又分别规定了对行为人的行政处罚与刑事处罚，从而出现行政处罚与刑事处罚竞合的问题。在这种情况下，必然要涉及到行政处罚与刑事处罚在适用方法上的衔接问题。那么，应采用什么样的适用方法来将两者有机地衔接起来呢?
我们认为既要适用刑事处罚，又要适用行政处罚。其理由有三条：一是行政犯罪行为在性质上既是犯罪行为，也是严重违反行政法律规范的行为。这种行为违法的双重性，决定了其责任和处罚的双重性，既要追究其刑事责任，给予刑事处罚，又要追究其行政法律责任，适用行政处罚。只有这样，才能全面追究犯罪分子的法律责任，有效地打击犯罪和预防犯罪。二是行政处罚与刑事处罚也是两种性质、形式和功能均不相同的法律责任。这两种责任在性质上的差异性决定了二者的适用既不能遵循“一事不再罚”原则，也不能按“重罚吸收轻罚”的吸收原则，因为这两个原则均是对同一性质法律责任而言的。只有在同一性质的法律责任中，才能适用“一事不再罚”原则和吸收原则，否则就抹煞了两种责任质的区别。同时，这两种责任在形式和功能上的差异性又决定了两者的合并适用可以相互弥补各自的不足，以消除犯罪的全部危害后果。三是我国立法实践已承认行政处罚与刑事处罚竞合时的合并适用。比如，我国刑法第116条规定：“违反海关法规，进行走私，情节严重的，除按照海关法规没收走私物品并且可以罚款外，处三年以下有期徒刑。”其他单行刑事法律和大量的行政法规范中也有类似规定，
按照我国《行政处罚法》第7条、28条的规定，也可以推断出《行政处罚法》是接受这一做法的，即当同一违法行为既违反行政法规范又触犯刑律而发生行政处罚与刑事处罚的竞合时，应该予以合并适用。但对此应该指出的是，行政处罚与刑事处罚应当合并适用与实际上是否合并适用不可混同。由于实际情况复杂，有时会出现某些不能合并或者无需合并适用的情况，因此，行政处罚与刑事处罚的合并适用只是个一般原则，在具体合并适用时应视不同情况采用不同的方法予以衔接。
在有的情况下，违法行为构成犯罪，行政机关已经适用了行政处罚，人民法院在适用刑事处罚时就采用“类似罚则相折抵”方法使二者相衔接。如以罚款折抵罚金，罚款与罚金二者虽都是科以行为人金钱给付义务，但在金钱数额上是有明显差别的，罚款的数额比罚金少，与犯罪的严重程度不相适应，罚款不足以治罪。因此，不能用罚款来代替罚金制裁犯罪。当刑法规定可单处或并处罚金时，人民法院又认为有必要处以罚金时，可重新处以罚金。但人民法院在判处罚金时，应考虑犯罪人已受罚款处罚及其数额这一因素，做到与犯罪及情节相适应，罚款应折抵相应数额的罚金数额。这在《行政处罚法》、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》都有相应的规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判决罚金时，行政机关给予当事人罚款的，应当折抵罚金。”“依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判决罚金时，依法折抵相应罚金。”
二、行政处罚与刑事处罚在适用程序上的衔接
行政处罚与刑事处罚应该分别由行政机关和司法机关按行政处罚程序与刑事诉讼程序予以适用，但如果同一案件既是行政违法案件又是刑事犯罪案件时，就会出现行政处罚程序与刑事诉讼程序的交叉牵连状况，这就需要将两种程序有机地协调、统一起来，以避免程序上冲突和由此产生实体适用方法上的错误，从而影响处罚功能的有效发挥，使违法行为人得不到应有的制裁或其合法权益受到损害。
首先必须遵循刑事优先原则。即当同一案件既是行政违法案件又是刑事犯罪案件时，原则上应先由司法机关按刑事诉讼程序解决行为人的刑事责任问题，再由行政机关依行政处罚程序解决行为人的行政处罚责任。实行这一原则，也有利于防止行政机关以罚代刑，“有利于打击犯罪，实现刑法的社会防卫功能”。这是因为：第一，刑事犯罪与行政违法行为相比，社会危害性更严重，应优先审查。第二，刑事处罚与行政处罚相比，制裁程序更为严厉，应优先施行。第三，行政机关先对行为人作出行政处罚，并不是司法机关审理刑事犯罪案件的必经程序，作为行政处罚的事实和证据，对司法机关并不具有当然的效力，还需经司法机关重新调查、核实和认定：而司法机关认定的犯罪事实和审查的证据，对行政机关具有当然的效力。行政机关在查处行政违法活动过程中，认为行为人的行为已经构成犯罪或者可能构成犯罪的。应及时主动地将案件移送有管辖权的司法机关先行处理，受移送的司法机关应依法及时、积极立案、侦查和处理，司法机关对行政机关正在查处的行政违法案件，可以主动介入和监督检查，认为行为人的行为已构成犯罪或者可能构成犯罪的，也有权要求行政机关移送，作为刑事案件予以立案，有关行政机关应该立即移交，并予积极协助，以避免行政机关与司法机关在行为人是否构成犯罪的问题上有分歧而影响案件的及时查处。
当然，需要指出的是，“刑事优先”也只是一般原则，由于实际情况复杂，行政处罚程序有时会发生在刑事诉讼程序之先，这在现实中主要有三种情况：一是行政机关无法判断违法行为是否构成犯罪但又需要及时对行为人予以行政处罚，而先行适用了行政处罚。二是行政机关定性错误，将刑事犯罪案件作为行政违法案件而对行为人先行适用了行政处罚。三是行政机关明知违法行为构成犯
罪而故意作为一般行政违法行为对行为人先行适用了行政处罚。行政处罚程序因上述原因先于刑事诉讼程序时，应注意视不同情况处理好案件移送与刑事立案时的衔接关系。对于上述第一种情况，行政机关先行适用行政处罚之后，如果发现该行为已构成犯罪，应立即移送有管辖权的司法机关立案再处理。对于上述第二种情况，由于是行政机关主观认识上的偏差所导致的，行政机关往往不会主动移送司法机关立案。但违法行为是否构成犯罪只能由司法机关依法以刑事诉讼程序才能最终认定，所以司法机关一旦发现行政机关定性确系错误，罚不足以治罪，虽予以行政处罚还须追究行为人的刑事责任时，有权要求行政机关将案件移送作为刑事案件予以立案或自行决定立案进行处理。
另外，我们还要针对实际情况注意刑罚与行政处罚的双重运用，即对行为人除由司法机关予以刑事处罚外，有关行政机关应予以行政处罚。这主要是因为：违法行为具有触犯刑法和行政法律规范的双重性，行为人也就应该相应承担刑事责任和行政责任。另外，刑罚与行政处罚的种类及功能的差异决定了在适用刑罚的同时还必须适用行政处罚以弥补刑罚的不足。刑法规定的主刑和附加刑的种类和范围相对比较狭窄，主要是人身罚和财产罚。仅适用刑法规定的刑罚在有些情况下不足以消除违法行为人犯罪的全部危害后果，也不足以彻底纠正行政违法行为，在这样的情况下，在适用刑罚的同时并处一定的行政处罚有利于更好地打击犯罪分子，纠正行政违法行为。
虽然我国《行政处罚法》第22条明确规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”但这仅为原则性的规定，有关移送的具体问题仍缺乏可操作性，这在实践中给案件移送工作带来很大的随意性，需要更好地协调案件移送中行政机关与司法机关的关系。坚持刑事优先原则，将移送程序法定化，将移送的具体条件是什么。如何移送，以及移送的期限、受移送的机关、不依法移送和不依法接受移送的法律责任等都实行制度化操作，以建立系统完备的案件移送制度。规范移送行为。
构成行政处罚的条件范文2
关键词：行政处罚；裁量权；问题；建议
一、行政处罚处罚自由裁量权概念
行政处罚自由裁量权是指行政机关在法律法规、规章规定的行政处罚的行为、种类和幅度范围内，根据自己的意志决定行政相对人的行为是否构成违法、是否给予行政处罚以及给予何种行政处罚的权利。行政处罚裁量权是现代行政权力中必不可少的部分，具有调整社会关系的作用，如何把握好裁量权的力度和范围至关重要。[1]
二、行政处罚自由裁量权存在的主要问题
（一）法律制度存在缺陷
法律法规的不完善直接影响到执行效果。我国法律对行政处罚权只规定了一般的原则，缺乏实际性的指导意见，使行政处罚裁量权过大。同时，同级别的法律法规之间的规定存在不一致，这会造成同一种违法行为得到不同的处罚。譬如，《财政违法行为处罚处分条例》第十三条规定：企业不缴或者少缴财政收入行为对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处3000元以上5万元以下的罚。法律制度上的缺陷直接导致行政处罚裁量权的滥用，损害行政行对人的权益。同时行政处罚制度过于僵硬，不利于裁量权的正确行使。。
（二）行政处罚监督机制不完善
行政处罚裁量权自由空间大、涉及面广，影响深远。目前我国对行政处罚处罚权的监督机制不完善，导致很难对每个环节进行有效的监督，而且存在着滥用裁量权的情形.行政处罚是一种具体的行政行为，行政复议机关在审查案件时需对其进行合法性和合理性审查，但由于各政府部门之间缺乏相互监督的机制，没有形成层级监督。这种机制的缺乏使得复议机关很难按照既定的标准来评判行政处罚自由裁量权是否真正的合理，导致很多的行政处罚合法而不合理。[3]
（三）行政处罚随意性强
行政处罚裁量权给予了行政执法人员在一定幅度、范围内的自由权，这使得行政处罚的随意性强。个人情感、价值取向、自身的理解等因素都会造成行政处罚的偏差。很多时候行政处罚裁量权被不法的行政主体给利用，作为他们的工具。行政执法人员行政处罚的自由裁量权主要受以下三方面的影响：（1）人际关系；（2）个人感情。每个人的情感是变化不定的，很容易受到外部环境的影响。（3）利益冲突。[4]利益冲突是执法人员在办案的过程中最容易遇到的，也是最难处理的。
三、规范我国行政处罚裁量权的建议
（一）制定行政处罚裁量基准制度
我国法律制度的不完善容易导致行政处罚裁量权的滥用，对此应从源头上加以制止，最根本的办法就是制定行政处罚裁量基准制度。从立法的层面对行政处罚裁量权实行的条件、范围、幅度、类型等进行严密的规定，缩小裁量的空间和范围，减少随意性。譬如法律条文中的“情节轻微”、“情节严重”等通过法律解释加以规定。[9]譬如浙江省金华市公安局，在充分考虑当地执法状况的前提下，将法定因素和酌定因素共同的写进行政处罚自由裁量标准中，成为我国首个设定行政处罚自由裁量标准的行政机关。桂林市通过制定《桂林市行政处罚自由裁量适用规则》，依据违法行为的等级将行政处罚的罚款幅度、罚款倍数、罚款比例进行量化，按照轻微、一般、严重、特别严重四个等级来执行罚款数额。[5]
（二）完善行政处罚裁量权的监督机制
完善监督机制是实现行政处罚裁量权公正行使的关键。因此，行政机关应该加大力度完善监督机制，真正的保障行政相对人的权益。具体而言应该做到以下几点：（1）建立政府层级监督。政府各部门应该相互牵制，互相监督，形成完善的监督体系。实行行政处罚备案和审查制度是核心，特别是处罚较重的行政案件。行政机关对行政相对人做出较重的行政处罚后，（2）加强司法监督。司法监督是控制行政处罚自由裁量权的重要工作，人民法院可以通过依法办案来维护行政相对人的合法权益，同时也可以通过司法建议的形式对行政机关进行监督。（3）加强外部舆论监督。行政机关应该保持行政处罚依据、过程和结果的公开性，随时接受外部的监督。通过将政府层级监督、司法监督和外部舆论监督三种监督方式有机的结合起来，形成完善的监督机制来实现对行政处罚裁量权的控制。
（三）实现行政处罚裁量程序合法化
行政处罚裁量权程序合法化是保障行政处罚裁量权公正实施的重要保障。在我国行政处罚程序包括法定的行政程序和自由行政程序，都对督促行政处罚裁量权的公正合理性有重要的作用。要保障行政处罚裁量权程序的合法化必须做到以下几点：第一，遵守信息公开制度。行政处罚裁量权的行使要严格的遵守信息公开制度，凡是不涉及国家秘密的信息政府不应该公开，涉及商业秘密、个人隐私的政府信息一般不得公开，但是经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，可以予以公开。第二，执行回避制度。行政执法人员在办案的过程中应该严格的执行回避制度，与案件有利害关系的执法人员不能参与行政处罚的整个过程。同时可以实行定期轮岗交流，在同一个岗位的任职不得超过5年，以保证公正性。[7]第三，实行听证制度。行政机关在行驶行政处罚裁量权的过程中应该允许行政行对人对自己的行为进行陈述和申辩，并对行政相对人提出的证据和理由进行核实，以避免错误行政。
（四）建立案例指导制度
行政处罚裁量权的行驶赋予了行政主体较大的自由权，建立案例指导制度能够有效的降低冤家错案的发生率。行政执法机关在对行政相对人进行处罚时，应该参考类似案例，对同类违法行为在案件事实、情节、主观过错方面进行比较，在处罚种类、幅度、程序方面参照先前的案例，尽可能的实现同案同判。以减少执法人员主观因素的参透。[8]同时也可以建立和完善错案追究制度，通过案例指导制度找出其中的错案并进行纠正，对于滥用裁量权的行政执法人员给予一定的惩罚，譬如撤销职权、降低职称、通报批评等。 [9]
参考文献：
[1]李长林.依法规范行政处罚裁量权[J].特区实践与理论，2009（6）.
[2]张正钊.行政与行政诉讼法[J].中国人民大学出版社，2009（7）.
[3]徐基良.规范行政处罚自由裁量权的思考[J].中国监察2010（12）.
[4]陈辉.试论行政自由裁量权的行使原则[J].辽宁行政学院学报，2011（7）.
[5]贺卫方.行政处罚基准规范化研究[D].苏州大学，2009年版.
[6]洪志坚.进一步规范行政处罚裁量权的思考[J].法制建设，2010（12）.
[7]禹政敏 .论行政裁量权的规范与控制 [J].辽宁行政学院学报2009（10）.
构成行政处罚的条件范文3
[关键词]行政处罚；行政主体；机构设置
我国自从1994年实行分税制财税改革，划分国税、地税两个不同税种的管理机构后，各地根据实际情况积极探索征管改革方案，在机构上出现了重复设置、职责不清的现象。有的设置了稽查局，有的设置了征收分局、管理分局、涉外税收管理分局等，机构繁多，且各地名称不统一，究竟税务系统的哪些主体拥有行政处罚权，具体的行政处罚权又是多大，有无限制，各地区对法律的理解不同，处罚实践也不一致。因此，有必要在理论上对税务行政处罚主体进行深入的探究。
一、当前税务行政处罚主体存在的问题
(一)税务行政处罚主体的缺位和越位
稽查局是否有权对偷税、骗税、抗税等税收违法案件进行查处，实践中曾经发生过争议，为明确稽查局的行政处罚主体资格，《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》(下称《税收征管法实施细则》)做出了明确规定。《税收征管法实施细则》第九条规定，“税收征管法第十四条所称按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构，是指省以下税务局的稽查局。稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处”。这一规定肯定了稽查局具有行政处罚主体的资格。“稽查局是税务机关，具有执法主体的资格，可以在查处偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件中采取《中华人民共和国税收征收管理法》(下称《税收征管法》)规定的各项措施，行使税收征管职能。而发票所、所等就不是税务机关，不具有执法主体资格。”也就是说，稽查局作为授权性行政主体在法律授权范围内具有税务行政处罚权。《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”省级以下税务局的稽查局按照《行政处罚法》第二十条规定不属于县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关，但是《行政处罚法》第二十条的规定有第二句话“法律、行政法规另有规定的除外”，这一除外规定就给非行政机关类处罚主体留下了生存的法律空间。《行政处罚法》规定的行政处罚主体有：第一类是县级以上地方人民政府的行政机关，理论上称为职权性行政主体，职权性行政主体按照《中华人民共和国民法通则》的规定属于机关法人；第二类是法律、行政法规授权的行政主体，理论上称为授权性行政主体，通常是法律、行政法规对机关法人的机构进行授权，它们不是行政机关，没有独立法人资格。省级以下税务局的稽查局就属于第二类行政主体——授权性行政主体。根据《行政处罚法》第二十条的规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖，但是不绝对，《行政处罚法》之外的任何法律以及行政法规都有权就处罚主体做出与此不一致的规定，也就是其他法律和行政法规可以规定地市级的行政机关作为处罚主体，也可以规定县级以下的非行政机关——行政机构来处罚，这些例外的规定与《行政处罚法》第二十条规定的精神是一致的。不管是《税收征管法》还是《税收征管法实施细则》都符合《行政处罚法》除外规定的法律位阶，一个是法律，一个是行政法规，它们有权授权给税务机关的内设机构——稽查局以处罚的主体资格。省级以下税务局的稽查局作为税务局的内设机构具有行政处罚权的依据就源于此，稽查局的税务行政处罚主体资格就是来源于《税收征管法》和《税收征管法实施细则》的特别授权，稽查局以授权性行政主体的身份在授权范围内依法对外实施税务行政处罚。因此，省级以下税务局的稽查局对偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件具有税务行政处罚权。
《重大税务案件审理办法(试行)》第十三条第六项规定：“审理委员会办公室根据审理委员会的审理结论，制作《重大税务案件审理纪要》报案件审理会议主持人审批后，以审理委员会所在机关名义制作税务处理决定书，交稽查部门执行。”《国家税务总局关于全面加强税收执法监督工作的决定》(国税发[2001]125号)又强化了这一规定，其第七条规定：“严格执行重大税务案件审理制度。……经审理委员会审理的案件，其税务处理决定书或税务行政处罚决定书一律以审理委员会所在税务局名义下发。”这些规定将会引起税务行政处罚主体的越位和缺位。重大税务案件审理制度是为了加强和规范对重大税务案件的监督，其出发点是正确的，在具体的税收实践中也发挥了一定的作用，但其程序有悖行政法理论。重大税务案件审理制度设计的初衷是执法监督演变为直接执法、直接包办代替。重大案件审理作为对重大税务案件的一种监督方式，将立案、调查、审理、决定一个完整的税务行政处罚程序分割开来，不同环节分属于税务局和稽查局，既破坏了税务行政处罚程序的完整性，影响税收行政执法的权威，也违反了《行政处罚法》第五章第二节关于“行政处罚的决定”的规定。由于税务系统执行重大税务案件审理制度，经审理委员会审理的案件，不管是偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税重大案件，还是其他类型的重大税务案件，其税务行政处罚决定书一律以审理委员会所在税务局名义下发，这就直接导致了税务行政处罚主体的越位和缺位。作为稽查局上级的税务局，其职能更多的是侧重税收征收管理、对稽查局的税收执法行为进行监督。对稽查局调查终结的案件做出行政处罚决定的却不是稽查局，而是它的上级主管部门。换言之，案件调查取证是一个行政主体，而做出具体行政行为的是另外一个行政主体，违背了行政法的基本原理，其行政行为可能是无效的。结果是专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件查处的稽查局无权做出处罚决定，而未进行案件事实调查的上级税务局有权做出处罚决定。上级税务机关代替下级税务机关行使重大税务违法案件的审理权和处罚权，既使得稽查局作为授权性处罚主体缺位，也使得税务局越位行使了法律授予稽查局的专司职权。这一做法既弱化了稽查局的职能作用，破坏了税收执法权的完整性，也导致税务局和稽查局税收执法职责不清、税收行政执法主体职责范围交叉。
建议取消上级审理委员会对稽查局所查处案件审理的规定，稽查局只对本局查处的案件进行审理。这样既可确立稽查局的行政处罚的主体地位，避免税务行政处罚主体的越位和缺位，同时又能发挥重大案件审理的作用，消除两级审理委员会重复审案而影响效率的弊端，提高重大税务案件的处罚效率。取消税务局对稽查局稽查案件审理以后，为避免可能出现的稽查执法偏差，税务局可一方面通过重点执法检查，对稽查局查处的重大税务案件进行监督，充分发挥已经制定并实施多年的税收执法检查制度、执法过错责任追究制度的制约和监督作用；另一方面，税务行政复议制度也是对重大税务案件审理质量的有效监督形式，上级复议受理机关完全可以在受理复议申请时强化对下级税务机关的监督；再一方面，从税务机关外部对税收执法权的监督来说，税务行政诉讼制度、税务行政赔偿等这些外部监督制度足以能实现对税收执法权的有效监督。
(二)稽查局越权处罚的情况时有发生
对稽查局的职权范围目前理论界看法不一，实践中做法不同，争议颇大。主要有两种观点：一种观点认为稽查局的职权范围是对税收违法行为进行查处。如《税收征管法实施细则》中规定：“稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处”。在此有两点需要正确理解：第一，查处偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件是一个过程，在选案和检查过程中并不一定能够确定被检查人是否就有上述违法行为，也不一定能够立案，但是有嫌疑就应当检查；第二，稽查局在查处上述案件过程中发现的被检查人所有违法行为应当一并处罚，否则将出现一个案件两个执法主体的问题。《国家税务总局关于稽查局职责问题的通知》(国税函[2003]140号)规定，在国家税务总局统一明确之前，各级稽查局现行职责不变。稽查局的现行职责是指：稽查业务管理、税务检查和税收违法案件查处；凡需要对纳税人、扣缴义务人进行账证检查或者调查取证，并对税收违法行为进行税务行政处理(处罚)的执法活动，仍由各级稽查局负责。另一种观点认为，稽查局的职责范围是有限制的，应当在《税收征管法实施细则》授权的范围实施查处权。从法理和法律的要求来说，既然具有独立的执法主体资格，就应有独立而专有的职权范围。对此，《税收征管法实施细则》第九条第二款明确规定：国家税务总局应当明确划分税务局和稽查局的职责，避免职责交叉。也就是说，税务局的职责稽查局无权行使，稽查局的职责税务局不得行使，二者职责不得交叉。否则，稽查局作为税务局的内设机构就没有必要具有独立执法主体资格。税务局与稽查局的职责划分为：凡是税务违法行为构成了偷税、逃避追缴欠税、骗税和抗税的，一律移交稽查局处理，由稽查局独立做出决定，税务局不予干涉；凡是税务违法行为没有构成偷税、逃避追缴欠税、骗税和抗税的，也就是说属于一般税务违法案件的，一律由税务局处理，稽查局不予干涉。
笔者认为，稽查局的职责与税务局的职责范围是有区别的。《税收征管法实施细则》第九条规定：稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处。国家税务总局应当明确划分税务局和稽查局的职责，避免职责交叉。稽查局的职责仅限于偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处，税务局所拥有的职权，稽查局无权行使。但这一规定在当前的税务行政处罚实践中并没有较好地执行。目前在具体的税务稽查实际工作中，稽查局没有按照是否构成偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税四种违法行为由稽查局“专司”处理，税务分局也没有按照“专司”要求将日常工作中发现的偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件交由稽查局处理，造成了工作职责不清的局面。现在稽查局普遍实行的税务检查计划选案制，实质上是没有证据表明被查人有偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税的嫌疑，只是一般的税务违法行为就立案查处。例如办理税务登记、征收税款、对发票违法行为的处理、对未规定办理税务登记的行为的处理、对编造虚假计税依据的行为的处理等，都是税务局的职权，稽查局都无权查处。稽查局越权查处了偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税之外的案件。在实践中，如果稽查局发现了不属于自己职责范围内的一般税务行政违法行为，其正确的处理方式是移交纳税人、扣缴义务人的主管税务机关实施行政处罚。稽查局的职权范围只限于偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税四类案件的查处，除此范围之外，稽查局无权实施税务行政处罚。
(三)县级稽查局的行政处罚权在实践中很不统一
很多人对省级、地市级稽查局的处罚权没有异议，但是对县级稽查局的处罚权提出不同的看法，而且争论激烈，因此对这一问题有单独探讨的必要。县级税务局的稽查局是否具有税务行政处罚权，如有行政处罚权，又有多大的行政处罚权?对此，理论界有三种不同的观点。第一种观点认为，县级税务局的稽查局只要是在规定的税收违法案件查处范围内，均可以以本稽查局的名义做出税务行政处罚决定，且不受2000元的限制。其理由是：根据《税收征管法》第十四条和《税收征管法实施细则》第九条的规定，稽查局是税务机关；稽查局对偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处是其法定职责；法律法规对稽查局的行政处罚的数额并未做出明确限制。2000元罚款的限额实际上是赋予税务所一定的处罚权，并未对稽查局的处罚权进行限制。作为县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关(税务机关)的稽查局，可依法做出各种行政处罚决定。第二种观点认为，县级税务局的稽查局只能对当事人的税收违法行为做出2000元以下的罚款决定，超过2000元的，必须报由县级税务局做出处罚。其理由是：《税收征管法》第十四条和《税收征管法实施细则》第九条规定解决了稽查局的执法主体资格的问题。但执法主体资格与处罚决定权并不是同等问题，具有了执法主体资格并不等于具有任何处罚决定权。譬如，税务所具有执法主体资格，但《税收征管法》第七十四条规定，税务所只有2000元以下的行政处罚决定权。因此，各级稽查局负责组织对纳税人的特定税收违法行为的查处，具有相应的税务行政处罚权。但县级税务局的稽查局与税务所一样，同属于县税务局的行政机构，其行使的权力就应当相当于税务所的权力，其税务行政处罚决定权相当于县税务局所属的税务所，即只有2000元以下的行政处罚决定权。也就是说，县税务局稽查局对罚款在2000元以下的，可以稽查局的名义做出决定；超过2000元的行政处罚，应当以县税务局名义做出决定。第三种观点认为，县级税务局的稽查局没有处罚权。其理由是，从《行政处罚法》第二十条的规定可以看出，行使行政处罚权的行政机关：(1)必须是县级(含县级)以上的行政机关，法律、行政法规另有特别授权的除外；(2)必须是具有行政处罚权的行政机关。以上两个方面是行政机关构成行政处罚主体的充分必要条件，缺一不可。换句话说，虽然是县级以上人民政府的行政机关，但法律未赋予行政处罚权的，其不具有行政处罚权；反之，法律虽然赋予其行政处罚权；但因该行政机关不是县级以上人民政府的行政机关也同样不具有行政处罚权。由此可见，《税收征管法》虽然赋予了各级税务局、税务分局、税务所以及省级以下税务局的稽查局以行政处罚权，但具有行政处罚权的税务机关还必须是县级以上的税务机关(《税收征管法》特别授权的税务所除外)。县级税务局的稽查局不是县级人民政府的行政机关，因为县级人民政府代表税务机关的执法机关就是县税务局。那么，县级税务局的稽查局的行政处罚权能否比照税务所的处罚权限呢?税务所的行政处罚主体资格是法律的特别授权，属于行政处罚主体资格构成一般原则的例外规定。《税收征管法》就是特别授权给税务所，而并未授权给“按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构”。所以，县级税务局的稽查局应当不具有行政处罚权。 笔者原则上同意第一种观点，理由略有些差异。支持后两种观点的理由都或多或少地与县级税务局稽查局的级别有关。正是由于县级税务局稽查局的级别具有特殊性，才使得这一问题的争论激烈。从县级税务局稽查局的级别来分析其是否具有税务行政处罚权的观点值得商榷，认为县级税务局稽查局的行政处罚权有级别限制的观点于法无据。级别不是行政机构取得处罚主体资格的第一要素，行政机构要取得处罚主体资格的第一要素是法律、行政法规的特别授权。国家税务总局稽查局的级别在税务系统稽查局中是最高的，但是它没有行政处罚权，因为《税收征管法》和《税收征管法实施细则》没有对其进行特别授权，级别再高没有法律、行政法规的授权也成不了税务行政处罚主体。相反行政机构级别低，但是有法律、行政法规的授权就可以在授权范围内实施行政处罚，可以成为税务行政处罚主体，如税务所；再如省、地、县三级稽查局经过《税收征管法》和《税收征管法实施细则》的特别授权，负责偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处，可以独立地实施税务行政处罚。三级稽查局是授权性行政主体，都属于一类性质相同的处罚主体，省级、地市级稽查局可以有行政处罚权且无数额限制，到了县级稽查局就没有行政处罚权或者行政处罚权就有了数额限制，是没有法律依据和法理基础的。三级稽查局经过法律、行政法规的授权已经具备了独立的处罚主体资格，负责对法律授权范围内的税收违法行为进行税务行政处罚，不存在2 000元以上或以下限制的问题。对三级稽查局处罚权的限制不是级别而是处罚权的行使范围，目前仅限于负责偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处。
(四)税务分局行政处罚权问题比较混乱
税务分局的处罚权问题较为复杂，这与税务系统的机构设置密切相关。目前税务系统设置有这样几种类型的税务分局：区级税务分局、省级和地市级直属税务分局、以业务职能或征管对象为范围设置的税务分局(如征收分局、管理分局、涉外税收管理分局)、经济技术开发区的税务分局和县级税务局下设的税务分局。其中经济技术开发区的税务分局又可分为两大类：经国务院批准成立的经济技术开发区的税务分局和省及其以下人民政府批准成立的经济技术开发区的税务分局。上述税务分局哪些有处罚权、哪些没有处罚权必须结合宪法和有关法律进行探讨。
对于区级税务分局的行政处罚权，理论界争议不大。这主要是税务系统名称不规范造成的，例如同一个地级市有几个区级行政区划，国家税务局系统称谓是某市某区国家税务局，地方税务系统可能称谓是某市地方税务局某区税务分局。从《行政处罚法》的立法宗旨看，为杜绝一个部门多头处罚的现象，一般一级政府只允许一个部门作为一个执法机关存在，区级人民政府的税务机关就是区税务局。区级税务分局本质上是一级行政机关。由于税务系统存在太多的非税务机关性质的税务分局，反而对税务机关类的税务分局造成负面影响。
省级、地市级直属税务分局和以业务职能或征管对象为范围设置的税务分局(如征收分局、管理分局、涉外税收管理分局)本质上是一类性质的主体。这种机构设置至今在全国的国税系统、地税系统带有一定普遍性。这些直属单位的人事关系不独立，均隶属于上级税务机关，经费有时独立，有时不独立。在实际工作中，上述这些直属单位均以自己的名义对外独立从事税款征收、税务管理和税务检查活动，有时还以自己的名义对税务行政管理相对人实施税务行政处罚。那么，这些税务直属单位是否具有独立税务行政处罚主体资格?直属税务分局、征收分局、管理分局、涉外税收管理分局是否包括于税务局或者税务分局的范围内?对此问题，实践中操作不一，不同地区不同部门的理解认识不一，争论很大。主要有三种观点：第一，按称谓原则，只有明确称为税务分局的，才具有相应的税务处罚主体资格。第二，按级别原则，科级以上税务分局有处罚的主体资格。第三，按行政区划设立原则，除税务所外，只有与县级以上人民政府相对应的税务分局才有处罚主体资格。笔者赞同第三种观点，因为这更符合《行政处罚法》的规定。在目前尚无法律明确规定的情形下，根据行政处罚主体法定原则，目前各级税务机关设立的直属税务分局和以业务职能或征管对象为范围设置的税务分局均不属于税务机关，只能作为税务机关的一种内设机构来看待，内设机构显然不具有独立税务行政处罚主体资格，其对外处罚行为只能是基于委托关系，以设立该机构的税务机关名义行使。《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第二十一条规定：“行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托”。综上，笔者认为，上述不具有税务行政处罚主体资格的直属税务分局、征收分局、管理分局、涉外税收管理分局以自己名义做出的税务行政处罚行为有违法之嫌，合法的处理方式应当是上述税务分局以其所属机关的名义对外实施税务行政处罚。
经济技术开发区的税务分局的税务行政处罚权问题。经济技术开发区的税务分局可分为两大类：一类是经国务院批准成立的经济技术开发区的税务分局；另一类是省及其以下人民政府批准成立的经济技术开发区的税务分局。这两类税务分局的性质是截然不同的。根据《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第八十九条规定，国务院有权对省级以下行政区划的建制和区域划分进行调整。换言之，经国务院批准成立的经济技术开发区是符合《宪法》规定的行政区划，相应的地方人民政府的职能部门有权设立对应的行政机关，例如公安机关、工商机关、税务机关等。所以经国务院批准成立的经济技术开发区的税务分局就是行政机关，类似于区、县级税务机关，是一种职权性行政主体。根据《宪法》第一百零七条规定，省、直辖市的人民政府只能对乡、民族乡、镇的建制和区域划分进行调整。因此，从实践来看，省及其以下人民政府批准成立的经济技术开发区是违反《宪法》规定的建制设立的行政区划，缺乏宪法依据。省及其以下人民政府批准成立的经济技术开发区的税务分局，只能作为税务局的内设机构或者税务所来看待，即只能看作是授权性行政主体，不能以行政机关——职权性行政主体来对待。
县级税务局下设的税务分局的处罚权问题。自《税收征管法》实施以来，各地应征管改革的需要，对以乡镇为单位设立税务所的体制进行了改革，按一定的地域范围设立了税务分局，从而税务分局成为基层税务机关进行税收征管工作的主体。那么，县级税务局下设的税务分局是否具有行政处罚权?一种观点认为，县级税务局下设的税务分局具有行政处罚权。县级税务局下设的税务分局同其设立的税务所和稽查局一样，都不是“县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关”。《税收征管法》第七十四条规定：“本法规定的行政处罚，罚款额在二千元以下的，可以由税务所决定。”尽管《税收征管法》没有明确这类税务分局具有行政处罚权，但由于税务分局是税收征管体制改革的产物，作为最基层的税收征收管理机关，其具有的职能与税务所的职能相同，其发挥的作用与税务所的作用无异，县级税务局下设的税务分局理所应当地享有《税收征管法》赋予税务所的行政处罚权。另一种观点认为，县级税务局下设的税务分局不是税务所，无行政处罚权。根据《税收征管法》及《行政处罚法》的有关规定，税务机关只有县级以上税务局(分局)、省以下税务局的稽查局和税务所具有行政处罚权。同时认为，《税收征管法》第七十四条只规定了税务所的行政处罚权，不包括县级税务局下设的税务分局。所以，县级税务局下设的税务分局无权独立做出行政处罚决定。
作为法律、行政法规规定的授权性行政主体，这种授权应当具体、明确，不存在任何模糊和歧义，把县级税务局下设的税务分局当然地认为就是《税收征管法》中的税务分局范畴，是没有法律依据的。我们认为，《税收征管法》第十四条所称的税务分局，本不应包括县(市、区)、自治县、旗税务局所设置的税务分局。税务分局这一概念的内涵不应包括两种不同性质的行政组织：一个是具有税务机关性质的税务分局，一个是具有派出机构性质的税务分局。否则，概念的外延与内涵之间就存在冲突，作为一个法律概念就很不严密。无论是旧《税收征管法》还是新《税收征管法》，都明确税务所具有行政处罚权，在这方面没有任何争议。税务所具有行政处罚权，属于《行政处罚法》第二十条规定的“行政法规中另有规定”的情形。从法律意义上讲，将税务分局和税务所等同起来的认识是错误的，在公法上，法律授权是不能依靠推论解决的。基于税务分局行使与税务所相同或相近的职能，就得出结论——税务分局具有《税收征管法》赋予税务所具有的行政处罚权，是缺乏法律明确的授权的。县级税务局下设的税务分局不属于《税收征管法》第十四条规定的税务分局，不具有行政处罚主体资格，没有行政处罚权。作为税务机关最基层的征收管理机关，如果称之为税务所，则具有行政处罚权；如果冠名以税务分局，就不具有行政处罚权。
(五)国、地税分设导致税务行政处罚主体存在一个体制性的问题
税务机关分设与否在国际上都有先例，美国等发达国家采用国地税分税制。1994年我国全面实施了国务院《关于实行分税制财政管理体制的决定》，税务系统也随之划分为国家税务局系统和地方税务局系统两套税务机关。机构分设规范了各级政府之间的财政分配关系，调动了各级地方政府理财的积极性，在保障中央财政收入高速稳定增长的同时，也促进着地方财政收入的健康稳定增长。但同时，也存在一些不容忽视的问题，税务系统两套机关在税务行政处罚中会产生如下问题：第一，税务行政处罚中一事不再罚不好把握，两套税务机关以同一事实理由处罚同一纳税人的情形难以避免。第二，税务行政处罚的自由裁量权尺度在国地税之间难以一致。例如如果国家税务局在处罚时，处以纳税人所偷国税税款的1倍罚款，那么，地方税务局原则上也应处以纳税人所偷地税税款的1倍罚款，过轻过重都是不对的。事实上由于两个部门之间缺乏信息交流，很难做到处罚自由裁量权的一致。第三，税务行政处罚涉嫌犯罪移送的标准缺乏协调。以偷税为例，根据《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，偷税数额是指在确定的纳税期间，不缴或者少缴各税种税款的总额。偷税数额占应纳税额的百分比，是指一个纳税年度中的各税种偷税总额与该纳税年度应纳税总额的比例。按照这两条规定，判定是否涉嫌构成偷税罪应当是国税、地税两个部门联合来认定并决定是否移送，事实上，在机制上很少有国地税两个部门联合认定并移送的，基本上是各自为战。第四，税务行政处罚的威信被降低，双方长期互不交流、各自为战，会削弱税务行政处罚的刚性。最有代表性的是两套税务机关对企业所得税的征管，纳税人可以衡量哪家税务局处罚宽松而通过一些技术操作选择在哪家纳税。一些企业如果对地税部门的处罚不满。就可以再新办一个企业然后转移业务，在国税部门缴纳企业所得税，这就让有偷税倾向的纳税人有空子可钻。第五，与《行政处罚法》确立的相对集中行使行政处罚权制度背道而驰。税务系统分设为国地税两套税务机关并相应设置稽查局，在税务行政处罚实践中可能会导致多头处罚、职责范围交叉、机构膨胀、效率低下以及推诿扯皮等问题，违背了《行政处罚法》规定的相对集中行使行政处罚权制度。
国地税分设以来，对于国地税是否应该分设以及税务机构的未来发展趋势，一直存在争论。主张国地税合并者认为，税务系统机构分设增加了税收征管成本，降低了执法效率，增加了纳税人负担。主张维持国地税分设现状者认为国地税分设与分税制财政体制具有内在的一致性。后者主张通过现实问题的解决，以协调机构分设碰到的问题。从中国现实出发，通过税收分享合理划分国地税的税收征收管理权限，来解决现实中碰到的问题。例如有学者认为，目前国地税机关在税收征管方面的很多摩擦，是由于职责权限划分不够清晰、具体引起的，因此，所要做的工作首先是明确国地税的征收管理权限，加强国地税的合作。建立统一领导、相互独立、各具特点的国地税两套征管机构，明确国地税税收管辖权、税收检查权等权限。在国地税分设、合并没有定论的情况下，可从改革现行稽查体制人手，将国地税两套稽查机构合并，并实行总局垂直领导，税务局不再负责税收违法案件的查处，统一归并到稽查局。这种机构设置方法，成本比较小，影响面相对有限，可为今后税务系统机构进一步改革打下基础。同时有利于解决目前稽查处罚中存在的上述诸多问题，有利于稽查局的各税统查，提高稽查局的执法权威性，也有利于排除各种因素的干扰，加大稽查查处力度，发挥稽查特有的威力。
二、完善税务行政处罚主体的思考
笔者认为，应从以下几方面完善税务行政处罚主体，进一步规范税务行政处罚行为。
第一，完善《税收征管法》等有关的规定。建议把《税收征管法》第十四条修改为三款：(1)本法所称税务机关是指各级税务局；(2)各级税务局的稽查局负责税收违法案件的查处；(3)县级税务局的税务分局(税务所)可以做出2000以下的行政处罚。
第一款界定税务机关的范围，就是指各级税务局。税务机关是机关法人，是行政法中的职权性行政主体，在我国的四级税务局都可以成为税务机关。稽查局和税务所都不是机关法人，它们是机关法人的行政机构，是非法人机构，是授权性行政主体而非职权性行政主体。税务分局中有相当一部分也不是真正法律意义上的税务机关。换言之，稽查局、某些税务分局和税务所与各级税务局不是同一类型的行政主体，它们是不能与税务局并列的。因此，需要把稽查局、税务分局和税务所从税务机关的概念范畴中剔除出来。同时，对《税收征管法》涉及税务分局的第三十七条、第三十八条、第四十条和第五十四条四个条文的内容也应做出调整，应当把税务分局从这些条文中删除，以保证《税收征管法》立法内容的前后一致。第二款对稽查局进行特别授权，稽查局作为税务局的行政机构要取得行政处罚主体资格只能是法律、行政法规的单独授权。只有取得法律、行政法规的授权后才可以从一个行政机构上升为一个相对可以独立的授权性行政主体。而《税收征管法实施细则》第九条对稽查局的授权也存在一定的局限性，影响稽查局发挥应有的作用。“该条把国家税务总局稽查局排除在外，使总局稽查局在查处重大税收案件时遇到尴尬。因为就全国范围来说，总局稽查局具有不可替代的地位，许多跨地域或者跨国境的重大税收案件需要总局稽查局组织查处。没有统一的协调和上下沟通，重大税收案件的查处就是不可想象的。该条把稽查局的工作范围定位在‘专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处’，排除了对其他税收案件的查处，遇有其他税收案件怎么办?稽查局是否有权查处?该条规定缺乏预见性。”因此，建议第二款界定稽查局的范围是各级税务局的稽查局，包括国家税务总局的稽查局。同时，稽查局的职责也不仅限于专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处，而应界定为负责税收违法案件的查处。第三款考虑到税务系统机构改革的现状，相当多的地方已经把税务所改为税务分局这一情况，把税务分局界定为与税务所同一类性质的、主体——派出机构。换言之，基层税务机关设置的派出机构，可以称之为税务所，也可以称之为税务分局。实际上，目前税务系统的机构改革走在了法律之前，已经把税务所这一派出机构换了名称——税务分局，税务系统存在数量最多的处罚主体就是相当于税务所的税务分局。所以《税收征管法》与时俱进地将税务分局和税务所都界定为基层税务局的派出机构，并授权其可以做出2000元以下的行政处罚。这样从法理上和实践上而言，有关税务行政处罚的主体的立法就比较明晰，概念的内涵和外延之间也避免了不周延。
构成行政处罚的条件范文4
论文关键词 城管打人 公权力法定性 职务行为 行政职务侵权 赔偿责任
一、城管打人行为与公权力的法定性
所谓公权力的法定性，是指公权力的来源、范围、行使方式、程序等等都由法律明确规定，法无明文规定则不为公权力。行政权作为一种公权力，必须具有法律依据，否则越权无效，要承担法律责任。
首先，行政权的来源必须有法律依据，行政主体的行政职权必须由法律设定或依法授予。城管执法的法律依据有《行政处罚法》第十六条：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”，以及一些行政法规、地方性法规、条例等等。城管的行政执法权是依法授予的。
其次，行政主体必须在法律规定的范围内，按照法律规定的方式与程序行使行政权。法律一经对行政权力作出规定，从另一角度看实际上也就是对行政权力的范围进行了限定，行政主体必须在法律规定的权限范围内行使其行政职权才是合法的。同时，法律不仅为行政主体设定了权限范围（实体），也为其规定了行使职权的方式和过程（程序）。 国务院国发[2002]17号文件《关于进一步推进相对集中行政处罚权的决定》的规定，重点在市容环境卫生、城市规划、城市绿化、市政、环境保护、工商行政、公安交通管理以及其他适合综合管理的领域，合并组建综合执法机构，在执法的职权范围上实行“7+1”模式。即我国城管执法的职权范围由七类确定的职能和一个兜底条款构成。城管被授予了概括的相对集中行政处罚权，《行政处罚法》第八条规定了行政处罚的种类，很明显的，打人不属于行政处罚的方式，不在法定的行政权范围之内。
最后，行政主体行使行政权越权无效，行政主体行使的超越法律授予的权限范围的行为不具有法律效力，应被法院或者有权力的行政机关撤销或宣布无效，并且越权的行政主体应承担相应的法律责任。城管打人的行为超越了法律授予的权限范围，不具有法律效力，打人的城管执法人员应承担法律责任。
综上所述，城管执法人员打人的行为违背了公权力的法定性，不属于行政行为，不具有法律效力，且打人的城管执法人员需承担相应的法律责任。
二、城管打人行为与职务行为
职务行为即国家机关和国家机关工作人员行使职权实施的行为，是产生国家赔偿责任的根本条件。由于国家机关工作人员“一身兼二任”，同时具有自然人和公务员的双重身份，导致其行为也具有双重性，即个人行为和职务行为。 城管执法人员打人的行为是职务行为还是个人行为？需要进一步分析界定。
（一）主体
行政主体主要有国家行政机关与法律、法规授权的组织。城管即城市管理监察部门，是城市管理的综合执法组织。城管并非根据宪法、组织法设立，因此不属于行政机关，法律、法规也未对城管直接授权，因此城管不属于法定授权组织。但是，城管确实拥有并执行着公权力，并且拥有《行政处罚法》以及其他法规、条例为支撑，其地位较模糊与尴尬。我们可以认为，城管是有法律规定为依据的，通过政府授权产生的综合执法组织。
行政主体是通常指享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立地承担因此而产生的相应法律责任的组织。 第一，城管能以自己的名义行使行政权，第二，根据《北京市实施城市管理相对集中行政处罚权办法》的规定，城管可以作为行政诉讼的被告。城管能独立承担因以自己的名义行使行政权相应的法律责任。因此，城管满足行政主体的要件，城管是行政主体。
（二）行为
界定行政主体的行为是职务行为还是个人行为，业已存在主观说和客观说。主观说认为，如果行为人是为了国家机关的利益而实施该行为则是职务行为，如果行为人是为了私人利益而实施该行为则是个人行为，按照此观点，城管打人是为了执法，是为了国家机关利益，而非私仇，因此，城管打人是职务行为。
客观说认为，只要该行为在形式、外观上被外界一般认为是在执行职务，则是职务行为，不必考虑行为人的主观因素。那么，按照此观点，城管打人被社会以及行政相对人认为是在执行职务，因此，城管打人是职务行为。
总之，从主体上来看，城管打人是以行政主体的身份来实施的，从时间上来看，城管打人是在执法过程中实施的，从目的上看，城管打人是为了执法而实施的，从行为效果上看，行政相对人认为城管打人是在执行公务，而非报私仇。无论采用哪一种判断标准，或是综合采用这些判断标准，城管打人的行为都能被界定为职务行为。
综上所述，首先城管执法人员是行政主体，其次城管执法人员打人的行为也符合职务行为的界定标准，因此，城管执法人员打人是职务行为。
三、城管打人的性质与责任
（一）职务行为与行政行为
首先应说明的是：将城管打人行为理解为职务行为与公权法定性并不矛盾。职务行为与行政行为是两个不同的概念，职务行为是履行职务的行为，包括合法的与非法的，行政行为是行政主体依法行使行政权的行为，只能是合法的，非法的行为不能称之为行政行为，充其量只能称之为无效的行政行为或非法的行政行为。如果不将行政主体非法行使职权的行为理解为职务行为，而理解为个人行为，那么何来《国家赔偿法》呢？这样会导致一个“国家无责任”的局面，非常不利于保护公民利益。
《国家赔偿法》中规定的基本上是行政机关及其工作人员非法行使职权导致侵权的情形及赔偿方式，从而可以看出《国家赔偿法》认定非法行使职权的行为是职务行为。《国家赔偿法》中第五条规定：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（一）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为”，即行政机关工作人员与行使职权有关的行为都属于职务行为，国家要承担赔偿责任。
因此，城管打人超越了公权范围，是非法行为，不仅不受法律保护，行为主体还要为此承担责任。然而，城管打人依然是职务行为。具体说来，城管打人是行政职务侵权行为。
（二）行政职务侵权行为
行政职务侵权是指依法被赋予行政职权的组织和个人，为达成行政目标而实施一定行为的过程中侵犯公民、法人或其它组织合法权益的客观现象。 行政职务侵权具有以下特征：第一，是依法被赋予行政职权的组织和个人以行政主体的身份实施的;第二，是依法被赋予行政职权的组织或个人，在履行职务时实施的;第三，是为了实现行政目的而实施的;第四，是一种危害行为，并且侵害的是行政相对人的合法权益。
城管执法人员是依法被赋予行政职权的个人，城管打人是城管执法人员以行政主体的身份，在履行职务时，为了达成行政目的而实施的行为，造成了行政相对人人身权的损害，是行政职务侵权行为。
（三）责任承担
首先，城管执法人员打人造成严重的后果，构成犯罪的，打人的城管执法人员须承担刑事责任。
其次，《民法通则》第 121 条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”，《国家赔偿法》规定：“国家机关或者国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。民法与行政法都规定了行政职务侵权的赔偿责任。
那么，赔偿责任由谁来承担？根据民法理论以及《侵权责任法》的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。根据《国家赔偿法》的规定，承担行政赔偿责任的主体包括作出行政侵权行为的行政机关、法律、法规授权的组织以及受委托的行政机关。即行政侵权行为即便是由行政机关、法律法规授权的组织或受委托的行政机关的工作人员作出，其产生的行政赔偿责任仍由所在的行政机关或组织承担。在实践中，由于城管地位的模糊以及各地方规定的不一致，城管打人的责任主体有所不一致。例如，《北京市实施城市管理相对集中行政处罚权办法》规定城管可以作为行政诉讼的被告。而在玉门市人民法院审理的城管王某、马某打人案中，法院依据《国家赔偿法》规定：“受行政机关委托的组织或者个人行使权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。”认为该案赔偿义务机关应当确定为赋予该城管行使行政执法权的委托机关现肃州区建设局。但是，赔偿责任的主体都是行政机关或组织，而不是城管执法人员个人。
构成行政处罚的条件范文5
【关键词】：行政主体 行政相对人 行政自由裁量权 司法审查
一、行政自由裁量权的内在涵义及其存在的必要性
随着社会的日益发展，行政管理领域也日趋呈现复杂化和多变性的态势，而立法行为却由于其自身具有的概括性和稳定性的特点，无法全面、精确地预测和规范所有的行政管理事项，这就导致了具有灵活性和多变性特点的行政管理活动同立法行为的概括性和稳定性之间产生了矛盾，这种矛盾使得行政主体在行政管理活动中难免有所束缚而无所适从。为了解决这种矛盾，赋予行政主体在行政管理活动中一定程度的自由裁量权是十分必要的，因为这样可以便于行政主体提高行政效率、履行行政管理职能。于是行政自由裁量权就在此情形之下应运而生了。可以说，行政自由裁量权是现代行政法发展的产物，并日益成为现代行政法的一个核心内容。当然，对于行政自由裁量权还应当有更进一步的认识和界定，这首先就涉及对行政自由裁量权内在涵义的理解。WwW.133229.COM在我国，最初有学者对行政自由裁量权作出了如下定义，即“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是自由裁量的行政措施。”{1}从该定义的表述可知，行政自由裁量权是行政主体在行政管理活动中因欠缺明确法律规定作为依据的情形下而被赋予的能够灵活处理行政管理事项的权限，因此行政自由裁量行为也是具有较强可操作性的一项行政措施。然而该定义是有一定问题的，主要是其中所谓的“法律没有详细规定”的表述较为笼统，究竟是意指法律有所规定但规定得意思含糊的情形还是法律根本没有作出规定的情形，这是应当加以明确的，因为这涉及到确定对行政主体赋予行政自由裁量权的法定依据的问题，同时也是行政自由裁量权得以适用的前提。另外，该定义所认为的“行政机关可以依照自己的判断采取适当的方法”也失之于规定得过于宽泛，对于何为“自己的判断”以及“适当的方法”终究缺乏明确的界定，或者说没有一定标准加以限制，笔者认为这是不妥当的，因为如果依照此定义来界定行政自由裁量权的话，必然使得行政自由裁量权因适用标准过于宽泛而容易增加在实践中被滥用的可能性。还有，此定义所确认的行使行政自由裁量权的主体仅限于行政机关是否恰当也值得考虑。[1]针对上述定义所存在的问题，有学者进一步认为，行政自由裁量权应当是法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。{2}该观点表明了行政自由裁量权的适用前提必须是经过法律、法规的赋予，同时对行政自由裁量权的行使方式加以明确，相对前述定义所说的“采取适当的方法”这样模糊抽象的用语而言，该观点使得行政自由裁量权在适用上更为严格规范，从而减少其任意性，因而较为可取。的确，尽管行政主体在处理有关行政管理事项的过程中遇到了法律没有规定的情形，也即对这些事项的处理没有直接的法律规定作为依据可供凭借，此时行政主体却不能以自身行使职能的需要为理由直接任意处理这些事项，正确的做法是行政主体应当努力寻求相关的法律规范的授权，并在授权法的授权范围内才可对这些事项进行处理。否则，行政主体如果在没有经过相关授权法认可的情形下就径行处理没有法律规定作为依据的事项，就有滥用行政自由裁量权之嫌。关于这一点，德国行政法学者毛雷尔就作出了比较清晰的说明，其认为根据德意志联邦行政程序法第40条及其相应的规范中有明确的规定：行政机关应当（有义务）“根据授权目的行使裁量权，遵守法律规定的裁量界限。”行政机关不遵守这些约束，其活动就是“有裁量瑕疵的”，因而构成违法。{3}另一方面，如果对某些行政管理事项的处理有相关的法律规定作为依据，但这些法律规定却相当抽象和含混，影响了行政主体处理这些事项的实际操作性，那么就需要发挥行政自由裁量权的积极作用，但在此情形之下，行政自由裁量权的适用也并非是无所限制的，这意味着行政主体不得任意自主地决定如何处理行政管理事项而不受束缚，其前提也必须是得到授权法的认可。当然，授权法只是规定了行政主体在处理行政管理事项方面所需遵循的基本原则，在不违背基本原则的前提下，具体处理相关事项的方式则可留有较大余地以便行政主体自由裁量，尤其是所需处理的事项在法律规定含混不清的情形下，行政主体的自由裁量权因其合理判断、灵活选择的优点而可弥补上述缺陷，便于行政管理事项得到高效、顺利地处理。假如授权法对所要处理的行政管理事项作出事无巨细的规定而不给行政主体留有任何可供自由裁量的空间，那么行政自由裁量权的设定就会变得没有意义。正如西方有学者所言：“用规则来约束行政裁量，机械适用的结果就会不知不觉地使行政裁量丧失其本性。”[2]通过以上分析，笔者对行政自由裁量权的内在涵义不妨作出如下界定：即行政自由裁量权是行政主体在行政管理活动中，经过相关法律、法规的授权，基于客观实际情况并通过主观的合理判断，在不违背授权法所确立的范围、幅度和基本原则的前提下对无法律规定或法律规定不明确的行政管理事项进行自行决定和灵活处理的权力。笔者认为，如此界定是比较周延和详尽的，也较为契合行政自由裁量权的本质特征。
在明确行政自由裁量权内在涵义的基础上，笔者认为还需要深入考察行政自由裁量权之所以得以存在的必要性，如前所言，行政自由裁量权是基于平衡行政管理活动的灵活性、多变性和立法行为的概括性、稳定性之间的矛盾而加以设定的。诚然，笔者进一步认为，由于法律规范往往是根据以往典型的社会现象而制定出来的，但是社会现象却时常处于瞬息万变之中，新的社会现象必然不同于原来的社会现象，社会现象的变化势必带来社会关系的复杂性，而面对日益复杂的社会关系，即使是制定得周密详尽的法律规范也不可能完全穷尽规范的，社会关系的纷繁复杂也使得行政管理事项日益增多，且涉及面广，新情况、新问题层出不穷，而法律规范在应对这些变化时，难免显得有所滞后，况且从立法技术上看，有限的法律规范只能作出较为原则的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，而应由行政主体在此基础上应付新出现的社会问题。所以行政自由裁量权就作为确保行政主体在行政管理活动中充分发挥能动作用和弥补立法不足的重要方式而得以合理存在并不断扩大。正如有学者所言：“法律容许自由裁量权的适度扩大，事实上是被广泛作为解决现代法律与行政关系难题的权宜之计。”{4}另一方面，行政自由裁量权得以存在还基于行政管理活动的专业性和技术性要求的考虑。因为如上所言，现代社会中行政管理领域日益复杂化和多变性的态势使得对行政管理事项的处理上专业性、技术性的程度大大增强，而立法机关的立法活动虽有集思广益、行动谨慎的特点，但在某些具体事项的处理上，行政主体显然具有立法机关所不具备的专业和技术优势，较之立法机关，行政主体的这种优势也决定了他们对行政管理活动的运行规律和内在特点更为了解和熟悉，实际操作起来也更加准确到位。因此，在行政管理活动中应充分利用行政主体的这种优势，在法律规定的原则和范围内积极发挥行政主体的主观能动性是很有必要的，这必将有利于对复杂的行政管理活动作出科学合理的分工，从而提高行政效能，促进社会公正的实现。事实上，期待由立法机关制定出一部详尽无遗、包罗万象的法律规范来应对日益更新和纷繁复杂的行政管理活动是不切实际的，因为立法机关既无相关的专业技术知识亦无足够的精力去加以完成。所以赋予行政主体一定程度的自由裁量权，使行政管理活动在合理分工之下趋向于专业化和技术化的方向发展将不失为一个明智的选择，或许这也正是行政自由裁量权得以存在并发展的更强有力的理由。
二、侵害行政相对人的合法权益—行政自由裁量权滥用的不利后果
行政自由裁量权固然有其存在的必要性，然而，任何事物均有其两面性，行政自由裁量权在便于行政主体提高行政效率、履行行政管理职能方面能够发挥积极作用，这应当值得肯定。但同时必须注意，行政自由裁量权如果在运行过程中缺乏合理控制，势必导致被滥用的不利后果。换言之，行政自由裁量权中的“自由”切忌不可过度而没有任何限制。一般而言，行政自由裁量权如果是合理、公正地得到运行，非但不会侵害行政相对人的合法权益，而且能够最充分地保障行政相对人合法权益的实现，并使之与国家和社会公共利益相一致。然而，行政自由裁量权毕竟属于权力的一种，由于任何权力都具有自我膨胀的天然属性，所以行政自由裁量权亦概莫能外，其不受控制地任意扩张即为这种属性的极端表现，正如孟德斯鸠所言：“一切有权力的人都会滥用权力，这是万古不变的一条经验，有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”{5}况且行政自由裁量权相对于其他行政权力而言又具备了自身独特的灵活性和多变性，这决定了它更具有被滥用的倾向性。“滥用自由裁量权是不公正地行使自由裁量权的称谓。”{6}可见，行政自由裁量权滥用最常见的表现就是它不能被合理公正地行使，这样显然就会侵害行政相对人的合法权益，因为行政主体在行使自由裁量权的过程中如果欠缺合理性与公正性的考量，就有可能完全出于自身利益的需要或履行职能的便利而恣意为之，却忽视甚至完全不考虑行政自由裁量权在如此运行之后的效果对行政相对人可能产生的负面影响。
实践中，行政自由裁量权的运行欠缺合理性与公正性的表现可谓比比皆是，例如在行政处罚中，《中华人民共和国行政处罚法》第4条规定：“实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”即必须贯彻“过罚相当”的原则。但是尽管有如此的立法规定，但在行政处罚实施过程中明显违背“过罚相当”原则而造成行政处罚显失公正的状况恐怕不在少数，所谓显失公正，主要就是指行政处罚的幅度明显不公，在“量”上的畸轻畸重，处罚手段和处罚目的之间的明显不成比例。或者说，就个案中行政违法行为的情节、性质、后果、手段以及社会危害程度来看，行政处罚的力度明显地超出了比例。{7}显失公正地实施行政处罚无疑属于行政自由裁量权滥用的典型状况，因为行政处罚作为行政执法行为之一，其重要特征是允许行政主体自由裁量，但行政处罚中的行政自由裁量权仅应该表现在不超出现有法律法规规定的标准和幅度作出处罚裁量，或者说行政主体在行政处罚中所行使的行政自由裁量权应当以行政相对人违法行为的危害程度为尺度，不可过分偏离。然而，通观我国目前与行政处罚相关的法律规范，对行政自由裁量权中的“自由”的程度大多都规定得相当宽泛，尤其对行政自由裁量权的实施范围和幅度细化不够，自由裁量的最低起点和最高限点间的可自由选择幅度太大，有的甚至无具体的标准可循，如《食品卫生法》第37条第4款规定，“对违反本法有关规定情节严重者，可处20元以上3万元以下罚款”，在这里，仅以“情节严重”作为处罚标准，对处以罚款的自由裁量幅度的规定是如此之宽，对“情节严重”的程度及相应的罚款金额也未作进一步的量上的细化，执行过程中出现偏差在所难免。此外，还有些行政法规只规定了处罚的种类，却无处罚的量的幅度。如《义务教育法》第15条第2款规定，“对招用适龄儿童、少年就业的组织或者个人……情节严重的，可以并处罚款、责令停止营业或者吊销营业执照”，等。有的甚至连处罚的种类都未规定，只规定了对违法的行政相对人“可以给予行政处罚”。如《义务教育法》第16条第4款规定：“对违反第一款、第二款规定的，根据不同情况，分别给予行政处分、行政处罚”；又如《档案法》第24条第2款规定：“有上款第（五）项、第（六）项行为的，有关国家行政管理机关并且可以给予行政处罚”，等。可以说，自由裁量幅度过宽必然给行政主体随心所欲地实施行政处罚创造条件，其处罚结果也必定是显失公正的，这也给行政自由裁量权的滥用留下空隙。笔者认为，显失公正的行政处罚的最直接受害者就是行政相对人，因为行政处罚是一种强制性质最突出的、能够直接影响行政相对人的人身权和财产权这两项基本权利的行政行为，由于法律设定行政主体是否实施行政处罚、实施多少幅度的行政处罚等存在巨大的范围和空间，加上执法人员素质参差不齐以及执法监督缺失的情况，极易导致执法人员滥施处罚或处罚不当的后果，在此情形之下，行政相对人的人身权和财产权受到侵害是极其可能的，况且由于显失公正的行政处罚在形式上似乎是符合法律规定的，所以行政主体往往以此作为实施行政处罚的正当理由，然而实际上显失公正的行政处罚却背离了法律的精神。相对于违法作出的行政处罚而言，显失公正的行政处罚由于有着形式合法的外衣，所以隐蔽性更强，实际危害性也更大，对行政相对人的合法权益的侵害程度也更深。此外，行政主体作出显失公正的行政处罚后还经常会以形式合法作为理由对抗行政相对人的维权主张，而行政相对人也往往因缺乏有力的法律依据证实显失公正的行政处罚给他们带来的实际侵害，这样就给行政相对人寻求自身合法权益的救济途径增加了难度。
除了显失公正的行政处罚外，行政自由裁量权滥用导致侵害行政相对人合法权益的不利后果还经常发生在行政主体滥用职权的场合，行政主体滥用职权作出的行政行为往往欠缺合理性，有时甚至是违法行为，因而也会对行政相对人的合法权益造成严重侵害。根据我国学者的界定，所谓行政主体滥用职权主要是指行政主体滥用自由裁量权，具体就是行政主体及其工作人员在职务权限范围内违反行政合理性原则的自由裁量行为。{8}在我国，行政主体滥用职权通常表现在如下方面：一是动机不良，这是实践中最常见的一种滥用职权的行为。是指行政主体明知自己的行为违背或者偏离法律、法规的目的或原则，基于执法者个人利益或团体利益，假公济私，以权谋私，作出不合理的行政行为；二是未考虑应当考虑的因素。是指行政主体在作出行政行为时，没有考虑应当考虑的因素，任意作出不合理的行政行为。这里所讲的应当考虑的因素，包括法定因素和常理因素；三是考虑了不应考虑的因素。是指行政主体在作出行政行为时，把法律、法规规定了不应当考虑的因素作为处理问题的依据，作出不合理的行政行为；四是反复无常，是指行政主体在实施行政行为时，无任何确定的标准，而是根据自己的情绪，出尔反尔，任意所为，使行政相对人无所适从。{9}行政主体滥用职权也是行政自由裁量权滥用的一种常见表现形式，其危害性并不亚于显失公正的行政处罚。当然，行政主体滥用职权与显失公正的行政处罚在内容上存在一定的交叉，可以说是同一问题的两个方面，因为滥用职权的行为往往在结果上都是显失公正的。但笔者在此还要对两者简要加以区分，首先在适用范围上，显失公正仅适用于行政处罚，而滥用职权则适用于一切行政行为。其次在判决结果上，显失公正可以予以变更，滥用职权只能予以撤销。但不论是显失公正的行政处罚还是行政主体滥用职权抑或其他形式的行政自由裁量权的滥用，都会造成侵害行政相对人合法权益的不利后果，并对行政法治构成严重威胁，进而会影响公平正义的实现。现代行政法治的发展愈益要求重视对行政相对人合法权益的保障，因为在一个社会中，人的基本权利与尊严是极其重要的，甚至可以说是整个国家的终极目的，是严格受到宪法保护的，宪法赋予公民基本权利，其本身就已蕴涵着对抗国家权力对于自由领域的不当侵害与限制的意味，也就是预设了国家权力行使的例外和权力有限的内在思想，因此，立法机关为了实现个案正义而赋予行政主体享有行政自治色彩的行政自由裁量权，必须考虑在运用行政自由裁量中是否实现了个案正义，同时更应当充分关注行政相对人的基本权利和尊严是否得到了妥善的保护。{7}（44-48）由是观之，对行政自由裁量权进行控制以防止其滥用实有必要，且已势在必行。
三、司法审查—控制行政自由裁量权滥用的有效途径
既然已经充分肯定了对行政自由裁量权滥用进行控制的必要性，那么以下就应当着重探讨控制行政自由裁量权滥用的有效途径。一般而言，其主要途径可以包括立法控制、司法控制以及行政控制等。笔者认为，其中的司法控制尤其值得关注，因为相对于立法控制和行政控制而言，从司法控制的角度去解决行政自由裁量权的滥用问题，更能保证实体公正和正当程序的实现，也更有利于对行政相对人合法权益的保护。虽然对行政自由裁量权的控制是一个系统工程，需要立法的、司法的、行政的多种控制方法“多管齐下”，但从长远来看，司法控制无疑是最主要的控制方法。[3]就司法控制而言，司法审查将是其核心内容，因此，通过实践也表明，司法审查是控制行政自由裁量权滥用的最有效途径。
现代行政法治的发展使得司法权对行政权的控制成为一个重要的问题，相应地，通过司法审查加强对行政自由裁量权滥用的控制亦已成为世界各国推行行政法治的首要之举，须知，自由裁量并不是无限制的，当立法机关忽略授权所带来的行政专断和滥用权力问题时，司法机关应当负责解释立法机关的立法意图与立法精神，法院在这里的任务就是判断行政主体是否滥用行政自由裁量权，是否违背授权法的立法意图与立法精神，从而控制行政权力维护法治原则。{10}诚如西方学者所言：“议会不断地授权公共当局以权力，而这些权力从表面上看似乎是绝对的和专断的。但是，专断权力和无拘束的自由裁量权乃是法院所拒绝支持的。它们编织了一个限制性原则的网状结构，要求法定权力应合理、善意而且仅为正当目的行使，并与授权法精神及内容相一致。”{11}具体而言，针对上述所言行政自由裁量权滥用的特征，司法审查应主要围绕如下几方面进行。
首先，审查行政自由裁量权是否有正当合法的法律依据，这意味着要对决定授予行政主体行使行政自由裁量权的授权法本身进行审查。正如有学者指出，对行政自由裁量的司法审查，如果仅仅是对裁量权的行使是否越权，裁量的过程是否遵守了正当程序的要求进行审查，还不足以有效地控制行政自由裁量的滥用，公民的权益仍然得不到有效的保障。所以，应当容许法院深入到对行政裁量决定本身进行干预，进行实质性审查。{7}（43）须知，立法机关对行政主体授予行政自由裁量权必须符合一定的前提条件，具体言之，就是司法机关应该审查立法机关的授权法是否违背宪法和相关具体法律的规定，即是否有内容越权和程序越权的授权，因为立法机关授予行政主体能够行使自由裁量权的事项应当限于那些确属依靠立法机关的专业技术知识无从应对而又有交给行政主体处理之必要的行政管理事项，简言之，立法机关的授权法必须遵循一个必要性的原则，而那些专属立法机关职责范畴内的事项是不能随意授予行政主体行使行政自由裁量权来加以处理的，否则立法机关就会被视为怠于行使自己的职责，且其所作出的授权法本身也会因内容越权而在合法性和正当性上有所缺失，此外还需要注意的是，立法机关的授权法必须依据法定的程序作出，也即接受严格的程序性规范，否则授权法有可能因程序越权而违背宪法和法律的规定，从而归于无效。事实上，现实生活中存在大量立法机关违背必要性原则滥施授权和越权授权的状况，导致行政自由裁量权的盲目扩大并最终归于滥用，这种状况的确不令人乐观，试问作为行政自由裁量权行使依据的授权法本身都欠缺合法性和正当性，那么如何还能保证行政自由裁量权在实际运行中的公正合理呢。因此，通过司法审查就要对上述状况努力予以纠正，深入考察立法机关授予行政主体行使行政自由裁量权的事项是否确属必要，从而保证授权法本身具备合法性与正当性。
其次，审查行政自由裁量权的行使是否符合立法机关的立法目的和精神实质。西方学者曾言：“自由裁量权总是包含着诚实善意的原则，法律都有其目标，偏离这些目标如同欺诈和贪污一样应当否定。”{12}这表明任何法律法规在授予行政主体行政自由裁量权时，都有其内在目的，行政主体行使自由裁量权时，必须正确理解立法机关的立法目的和精神实质，在被法律授权的范围之内，针对具体情况，出于合理的正当动机，选择最适当的行为方式达到最佳的行政管理效果。所以行政主体在行使行政自由裁量权时必须正视这一点，切忌不能与此相违背，否则即构成行政自由裁量权的滥用。然而事实上，行政主体完全有可能出于自身利益的驱动或是一时的兴趣、欲望等原因，背离立法机关的立法目的和精神实质，主观臆断，胡乱裁量，导致行政自由裁量权不能被合理地行使。行政自由裁量权的不合理行使必然导致对行政相对人的合法权益的侵害，而且其侵害程度较之行政自由裁量权的不合法行使犹有过之，因为行政自由裁量权是立法机关在法律规定范围内授权行政主体进行选择的自由，除非行政主体超出法律规定的范围，其如何行使自由裁量权，都应属于合法的范畴，不存在非法行使行政自由裁量权一说。所以行政自由裁量权在法律规定范围内的滥用是行政合法但不合理的滥用，因而具有更大的隐蔽性，正是如此，当行政相对人受到行政自由裁量权的不合理行使侵害时，似乎无法通过法律的手段保护自己。因此笔者认为，基于保障行政相对人合法权益的考虑，对行政自由裁量权的司法审查不仅应包括合法性审查，更应包括合理性审查，从而改变行政自由裁量权不合理行使的局面。具体而言，对行政自由裁量权进行合理性司法审查可以遵循如下三方面原则：一是权利保护原则，这要求行政自由裁量权的行使一则要有利于促进行政相对人合法权益的实现，二则要确保行政相对人负担的最小化；二是平等适用法律原则，这要求在同一案件中，不能因人而异，厚此薄彼，先后出现的同类案件在处理上要遵循先例；三是比例原则，这要求在自由裁量的范围内，行政主体的执法手段或措施与执法目的应当保持某种适当的比例，以免产生不合理的结果。{13}唯有此，行政自由裁量权才能在符合立法机关的立法目的和精神实质之下合理化地行使。
再次，审查行政自由裁量权的行使过程中是否出现滥用职权及显失公正行政处罚的情形。其中，滥用职权地行使行政自由裁量权同不合理行使行政自由裁量权虽有内容上的交叉，但滥用职权往往表现在行政主体在主观上明知自己的行为违背或者偏离法律、法规的目的或原则，仍然故意为之的情形，所以滥用职权主观恶意更深，实质上是属于违法行使行政自由裁量权的一种，因此对滥用职权的司法审查实际上应该是一种合法性审查。[4]而显失公正行政处罚严格地讲也是行政自由裁量权不合理行使的一种表现，只是由于其通常出现于行政处罚领域，而在其他行政行为中似不多见，因此对其审查也带有一定的特殊性。概括而言，笔者认为在对滥用职权进行司法审查方面，主要是根据我国行政诉讼法第54条之规定，再结合行政主体滥用职权的特点，可以具体审查行政主体在行使行政自由裁量权的过程中是否出现下列情形：带有恶意动机行使自由裁量权、行使自由裁量权过程中对事实定性发生错误、行使自由裁量权过程中没有考虑与所处理事项相关因素、不符合公正法则地行使行政自由裁量权、行使自由裁量权过程中对弹性法律用语任意作扩大或缩小解释以及行使自由裁量权过程中故意拖延或不作为等。{14}当然，上述情形是否已经穷尽行政主体滥用职权的情形尚待疑问，但可以肯定的是，如果出现了上述情形中的一种或几种，人民法院就可以将之作为滥用职权的行政行为而予以撤销。另外，在对显失公正行政处罚进行司法审查方面，笔者认为主要是涉及到我国行政诉讼法第54条规定的人民法院对显失公正行政处罚的司法变更权的问题，就该问题而言，应当注意如下几个方面：首先，由于显失公正行政处罚主要侵害的是行政相对人的合法权益，所以司法变更权的行使应以行政相对人提起行政诉讼为前提，这是因为司法权对行政权的监督制约是通过行政相对人提起的行政诉讼请求而介入的，这种监督制约具有被动性，理应遵循不告不理这一基本的司法原则。其次，司法变更权的行使不能把行政处罚一般的偏轻偏重当成显失公正予以变更，因为行政主体所作出的行政处罚在处罚幅度上。
是否畸轻畸重，是人民法院实施司法变更权的基本衡量标准，如果行政主体所作出的行政处罚与被处罚的行政相对人的实际违法行为应受到的行政处罚不相称，过于悬殊，或引起社会普遍感到不平与公愤，则属显失公正，法院可以依法行使变更权，如果行政处罚的不公正性未达到一定程度，只是在裁量幅度内偏轻偏重，则法院不能行使变更权，仍应判决维持，同时可以向行政主体提出司法建议，帮助行政主体注意改进和纠正。再次，司法变更权的行使应当在法律法规规定的范围和幅度之内，这意味着法院作出的变更判决应当与行政相对人的违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等相当，否则变更判决将是违法的。最后，司法变更权的行使不宜加重对行政相对人的处罚。这是最为重要的，因为行政处罚显失公正，包括处罚畸轻畸重两种情形，其中对行政处罚畸轻的，法院是否可以判决加重呢。笔者认为不可以，因为刑诉法中存在“上诉不加刑”原则，这是针对犯罪行为的，而行政违法行为较之犯罪行为，在事实、性质、情节以及社会危害程度等方面都更轻，既然对犯罪行为都可适用“上诉不加刑“原则，那么，对行政违法行为则更可遵循这一原则精神，即“变更不加重”，这样做也有利于保护行政相对人的诉讼权利。但是，如果是行政违法行为的受害人认为行政处罚畸轻而提起诉讼的，则另当别论，法院在判决时可不受“变更不加重”原则的限制，这是需要加以区分的。
注释：
[1]严格地讲，行政主体不仅仅指行政机关，还应当包括经过法律法规授权的企业、事业单位和社会团体等，所以行政主体的外延应当宽于行政机关。当然，由于行政机关是最主要的行政主体，所以许多论著中所言的行政机关其实就是指代行政主体。但笔者以为，更科学的提法还是采用行政主体的称谓较为妥当。
[2]cf ．d. j. galligan,“the nature and function of policies within discretionary power”（1976）public law 332.
构成行政处罚的条件范文6
【关键词】比例原则；城管行政执法；自由裁量权；规制
一、行政法上比例原则的渊源及内涵
（一）行政法上比例原则的渊源。比例原则是一项非常重要的行政法原则，可以追溯至英国1215年的《自由大》中关于犯罪与处罚应当均衡的有关规范，即公民不得因为犯较轻的罪行而受到不相称的重罚。其是现代行政法上的一个重要的基本原则，对行政法治建设具有十分重要的意义。
（二）行政法上比例原则的内涵。比例原则是一个有着十分丰富内涵的概念，在行政法上占有非常重要的地位。其包括了三个子原则：适当性原则、必要性原则、法益均衡原则。
1、适当性原则。适当性原则又称为妥当性原则，是指执法机关所采用的手段能够达到所追求或者所预期的目标。倘若执法机关在执法中所使用的手段不能够达到其所追求的目的，则就违反了比例原则。
2、必要性原则。必要性原则又称为最小侵害原则，是指执法机关在有多种可供选择的能够达成行政目标的措施时，应当选择其中对相对人的利益损害最小的措施。
3、法益均衡原则。法益均衡原则又称狭义比例原则，是指行政机关对相对人合法权益的限制与侵害应当与行政行为所能实现的社会公共利益相称，使二者符合一定的比例。
二、城管行政执法自由裁量权及其在行使中的问题
（一）城管行政执法自由裁量权。城管行政执法自由裁量权是指城市管理行政执法机关在城市管理行政执法的过程中，在法律法规规定的自由裁量的范围内，可以依照自己对行为的判断采取适当的措施或者方法。
（二）城管行政执法自由裁量权在行使中存在的问题。在城市管理执法机关执法的实际工作中，出现了许多侵害相对人合法权益的情形，滥用法律法规赋予的自由裁量权。具体来说具有如下的几种情形：
1、城管行政执法机关行使自由裁量权的结果显失公正。公正是社会正义的要求，城市管理行政执法涉及城市管理的许多方面，执法中自由裁量权的行使应当要注意维护社会的公平与正义。在城市管理执法中，执法人员难免有理解法律方面的局限性及受一些不良外部因素的影响，在行使自由裁量权时，往往会发生超过一定的标准，造成对自由裁量权的行使显失社会的公平与正义，违背了立法的目的。
2、城管行政执法机关行使自由裁量权的手段的不正当性。行政机关在执法活动中，所采用的手段是否具有正当性对执法的结果具有很重要的作用。当前，由于有关城市管理行政执法法律规范的不完善，加上有些城管执法队员自身的法律素养不高，其所采用的手段单一甚至是粗暴的暴力执法。
3、城管行政执法机关行使自由裁量权的行为不符合法定的程序。在城市管理行政执法中，自由裁量权的行使应当受法律程序的规制。但是，在我国当前的城管执法实践中，过于重实体轻程序，尽量简化程序以图所谓的“高效率”，甚至连最基本的“三公开”，即依据公开、身份公开、处罚公开都省了，这样做的后果不但没有提高行政效率，反而使行政行为因为程序违法归于无效。
三、运用比例原则来规范城管行政执法自由裁量权
城管行政执法自由裁量权，并非完全的由城管执法机关“自由”的裁量，不受任何限制。任何权力都应当受到一定程度的约束，应当在法律规定的范围内行使。
（一）比例原则规范城管行使自由裁量权行使的一般规则
比例原则作为行政法上一个重要的原则，对行政法制建设具有十分重要的作用。城管行政自由裁量权作为行政自由裁量权的一种，它的行使应当受比例原则的规制。
1、城管行政执法机关行使自由裁量权应当符合法律授权的目的。城管执法机关自由裁量权的行使必须要遵守法律法规的规定，并且也要符合法律法规授权的目的。也就是说其行使自由裁量权的目的要符合法规的规定，具有适当性。行使自由裁量权时，必须正确理解授权机关的立法意图和精神实质。反之，即构成滥用自由裁量权。
2、城管行政执法机关行使自由裁量权必须要确保法律利益的均衡。行使自由裁量权必须在法律规定的范围内注重公共利益与个人利益的协调，采取的手段应当与期望的目标成比例。正如我们所认识到的那样，“权力”与“权利”是现代法治社会的两个轴心，是法律特别是宪法上的一对基本范畴和理论支点。
3、城管行政执法机关行使自由裁量权必须采取适当的手段。行使自由裁量权必须要在法律规定的范围内，在能够达到行政目标的诸多手段中选择对相对人权益损害最小的措施。在具体的执法活动中，城管执法机关只有在采用非强制手段确实不能达到行政目标的条件下，才能实施行政强制手段。
（二）采用比例原则制定城管行政自由裁量权的裁量基准
当前我国城管执法裁量权主要的法律依据是国务院制定的有关行政规章，规定比较的抽象。为保证城管执法自由裁量权在法律法规规定的限度内行使， 保障相对人的合法权益， 应当制定城管行政执法自由裁量的实施细则。
1、应当明确城市管理中违法行为的层次。在制定城管行政自由裁量权实施细则时，可以根据当地的实际和城市管理的实际情况，按照违法行为的情节、性质、相对人的主观过错及社会危害程度等因素，将违法行为可以划分为不予处罚、轻微、严重、比较严重、特别严重等情形。
2、应当明确不同种类行政处罚适用的条件。不同的行政处罚应当有不同的适用条件，在城管行政执法中可以通过明确不同种类行政处罚适用条件的不同，使城管执法人员可以在分析违法行为的基础上确定该违法行为应当适用那种行政处罚。这样就可以更好的限制城管执法人员的随意性和主观性，减少同案不同罚、人情案和态度案情形的发生。
3、应当细化行政处罚罚款的幅度。在城市管理行政处罚罚款中，应当根据违法行为情节轻重，确定不同的罚款幅度并进行合理的分化，明确每个幅度所适用的条件，力求达到科学、合理、准确、详尽，便于执行和操作。
结 语
在现在的行政法治建设的大环境下，为切实贯彻比例原则要求，改进城管的行政执法，努力打造“法治城管”、“诚信城管”，是城管部门执法中需要迫切解决的一个课题。
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