前言:中文期刊网精心挑选了国企的行政处罚范文供你参考和学习,希望我们的参考范文能激发你的文章创作灵感,欢迎阅读。
国企的行政处罚范文1
【关键词】外汇;行政处罚;复议;复议前置
【正文】
《外汇管理条例》第五十一条是否为复议前置规定 《检查处理违反外汇管理行为办案程序》(以下简称《程序》)将办案所需的各种法律文书的格式进行了统一,并以模版的形式在附件中进行了详细列明,这不但方便了检查人员办案,而且使相关法律文书在全国得以统一化。但外汇局肇庆中支在办案中发现,《程序》中的不予行政处罚决定书模版未告知当事人复议和诉讼的权利;行政处罚决定书模版告知了当事人复议的权利,但未告知当事人诉讼的权利,这主要和《外汇管理条例》第五十一条是否把复议设定为前置程序有关。笔者认为,无论是从法律体系还是文义来看,该条都存在产生多种理解的可能。
一、不予行政处罚决定书要不要告知当事人复议或诉讼的权利?《程序》中的不予行政处罚决定书模版的尾部未告知当事人复议和诉讼的期限和方式。一般认为,既然不予处罚,当事人就没理由复议和诉讼了。WWw.133229.CoM严格来说,这种理解有一定的偏颇。《行政处罚法》对三种情况作出了不予处罚的规定:第一是不满14周岁的人有违法行为的,不予行政处罚;第二是精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的,不予行政处罚;第三是违法行为轻微并经及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。
首先,这三种情况都是以当事人违法为前提的,只是由于当事人符合法定的其他条件才不对其实施行政处罚。虽然外汇局未对其进行行政处罚,但从整个事件来看毕竟是将当事人的行为定性为违法,当事人完全有理由和可能认为外汇局对其行为性质的认定错误而进行复议或诉讼。
其次,即使当事人对外汇局关于其行为性质的认定无异议,并不能排除当事人认为外汇局处罚程序失当的可能,在程序正义越来越受到重视的情况下,当事人有理由和可能认为外汇局因处罚程序失当造成当事人精神或物质利益损失。因此,即使对当事人不予行政处罚,仍然有必要告知当事人复议或诉讼的权利。
二、《外汇管理条例》第五十一条是否为复议前置规定?《程序》中的行政处罚决定书模板尾部载明“你(单位)对本行政处罚决定不服的,可以在收到本行政处罚决定书之日起六十日内向上一级外汇局申请行政复议”。法律依据为《外汇管理条例》第五十一条“当事人对外汇管理机关作出的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议;对行政复议决定仍不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。”该条确实能理解为行政复议前置,但由于在表述上和法律规定的复议前置模式不太一致,容易让人产生不同理解。
首先,从法律体系上来看。《行政诉讼法》第三十七条第一款规定“对属于人民法院受案范围的行政案件,公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议,对复议不服的,再向人民法院提起诉讼;也可以直接向人民法院提起诉讼。”此时行政行为的可诉性除受到选择权本身的限制外,不受其它因素制约,这种可诉性就是直接可诉性。第二款规定“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议,对复议不服再向人民法院提起诉讼的,依照法律、法规的规定”。此时行政行为的可诉性受到了复议程序这一前置条件的限制,这种可诉性就是间接可诉性,即行政相对人不能直接提起行政诉讼。从《行政诉讼法》第37条和相关司法解释的制定逻辑上分析,行政行为的直接可诉性是原则性规定,间接可诉性是例外性规定,即只有法律、法规规定应当先向行政机关申请复议后对复议决定不服再提起诉讼的,才属于复议前置间接可诉性的行政行为。这也符合限制行政权过分扩张,给予行政相对人充分的救济选择权的立法潮流。
复议前置的典型表述主要有以下几种:《行政复议法》第三十条第一款“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。”《价格违法行为行政处罚规定》第十六条“经营者对政府价格主管部门作出的处罚决定不服的,应当先依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起诉讼。”《行政复议法》和《价格违法行为行政处罚规定》分别为法律和行政法规,符合《行政诉讼法》第三十七条第二款规定的设定复议前置例外规定的法规效力层次。而《外汇管理条例》虽然也为行政法规,可以设定复议前置的例外规定。但第五十一条的表述方式为“可以依法申请行政复议”,并不符合《行政诉讼法》第三十七条第二款规定的设置复议前置例外规定的标准表述形式。因此,也可以理解为该条不属于《行政诉讼法》第三十七条第二款规定的复议前置情况。既然如此,在复议和诉讼的安排上就应以《行政诉讼法》第三十七条第一款的规定操作,既可以申请复议,也可以依法向人民法院诉讼。
其次,从法条文义上来看。《外汇管理条例》第五十一条的表述方式为“可以依法申请行政复议”,这里的“可以”当然能理解为当事人可以行使行政复议的权利,也可以放弃行政复议的权利,这样理解就能看出该条规定确实为复议前置规定。但是,这里的“可以”也能理解为复议只是一种选择,当事人还有符合法律规定的其他选择,就像“可以这样做”的潜台词是也“可以那样做”一样。这样理解也是文义应有之意,况且复议和诉讼为《行政复议法》和《行政诉讼法》明文规定的两种救济途径,这两种救济途径的存在不受其他法律、法规是否明示的影响。在这种情况下,规定“可以依法申请行政复议”,自然能理解为也“可以依法向人民法院起诉”。
三、未告知当事人诉权所存在的法律风险根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定“行政机关作出具体行政行为时,未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的,起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或应当知道诉权或者起诉期限之日起计算。但知道或应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”随着当事人起诉期限的延长,不予行政处罚决定书和行政处罚决定书的法律风险也相应延长。
四、相关案例建设银行漯河分行诉漯河市工商行政管理局行政处罚案2002年7月17日漯河市工商行政管理局对建设银行漯河分行作出漯工商处字〔2002〕第088号处罚决定,以该行超出核准登记的经营范围经营保险业务为由,依法对其进行了行政处罚。处罚决定书尾部载明“如对我局处罚不服,当事人可在接到本处罚决定书之日起六十日内向河南省工商行政管理局申请复议”。建设银行漯河分行不服,于2003年4月8日起诉至人民法院。一审法院审查认为,根据《中华人民共和国企业法人登记条例》第32条:“企业法人对登记主管机关的处罚不服时,可以在收到处罚通知后十五日内向上一级登记主管机关申请复议。上级登记主管机关应当在收到复议申请之日起三十日内作出复议决定。申请人对复议决定不服的,可以在收到复议通知之日起三十日内向人民法院起诉”的规定,原告对原处罚决定不服的,应先申请复议,未申请复议直接提起诉讼的,人民法院不予受理。据此于2003年9月1日作出不予受理起诉的裁定。建设银行漯河分行不服一审裁定,提起上诉称,漯工商处字〔2002〕第088号处罚决定未告知我单位诉权,知道诉权后,我单位即提出行政诉讼。依照《行政诉讼法》第37条第二款的规定,“法律、法规规定应当向行政机关申请复议,对复议不服再向人民法院提起诉讼的,依照法律、法规的规定”。而《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第32条规定的实质是“可以”而非“应当”或“必须”。一审法院以行政复议前置为由裁定不予受理违反法律规定。请求撤销原裁定,依法受理我单位的起诉。二审法院审查认为,《行政处罚法》第六条第一款规定,“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予行政处罚,享有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼”。上诉人建设银行漯河分行对漯河市工商行政管理局的处罚决定不服,可以直接提起行政诉讼。遂裁定撤销一审裁定,指令一审法院立案受理。
从该案的判决结果可以看出两点:一是二审法院认为《中华人民共和国企业法人登记条例》第32条不属于复议前置的规定,而该条和《外汇管理条例》第五十一条的表述方式基本相同;二是二审法院认为漯河市工商局应承担未告知对方诉权的不利后果。如果当初漯河市工商局在处罚决定书中告知对方诉权,对方在规定的时间内未复议或起诉,期限届满对方的诉权就消灭了。而由于漯河市工商局未告知对方诉权,使得对方在两年内都可以起诉。
五、相关建议
国企的行政处罚范文2
(一)听证程序的内涵
听证制度是从英美普法中的自然公正原则中演化而来的,立法上最早规定听证制度是1946年美国联邦《行政程序法》。听证制度的内涵是“听取当事人的意见,”尤其是在作出不利于当事人的决定之前,应当听取当事人的意见,从而体现出行政的公正。听证程序有广义和狭义两种,所谓广义的听证是指把行政机关听取当事人意见的程序统称为听证。狭义的听证是指将听证界定为行政机关以听证会的形式听取当事人意见的程序,是一种正式的听取当事人意见的形式。在行政程序中应用听证,对行政机关行政活动起到了约束作用。
(二)听证程序的功能
确立听证程序是为了赋予受行政机关决定影响的当事人为自己的权益进行辩护的权利。是利用法律手段促使行政机器有效运转的管理方法。听证程序有三大功能:
1、保护功能。听证的本质在于给有利发表自己意见的机会,允许当事人与案件调查人员当面质证和辩驳,给当事人一种事前自卫的权利。通过这种程序来发现真实,校正片面的认识,总结出正确的处理方案。当事人可以在听证程序中对付非法行政行为的侵害,维护自己的合法权益。从而维护社会公共利益发挥直接的积极作用。
2、监督功能。行政处罚在行政管理中适用广泛,要求行政机关在行使行政处罚权时,不得与法律规范相抵触。它在实际应用中产生了一些积极的正面效应,通过听证,直接审查行政机关将作出的行政处罚是否正确。对于保证行政处罚的公正性和合法性十分必要,从而促进依法行政,减少行政争议,提高行政效率。
3、教育功能。通过听证,教育行政执法人员在行政工作中必须依法行政,公开公正处理或处罚决定,减少行政争议,改进行政管理,提高执法水平;让当事人了解法律法规,运用法律的武器保护自己,起到了积极的法制宣传教育作用;让旁听群众通过双方辩论获得法制教育,提高公民法制观念。
(三)听证程序的基本原则
听证程序的两大基本原则是:公开原则和公正原则。公开原则是听证程序的基础,公正原则是听证程序实现价值的目的,两者相辅相成。
1、公开原则。公开原则与听证程序的性质相符,是现代法治国家的一个基本要求,现代法律追求民主、保护公民合法权益,强调行政公开。但涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私除外,听证应当以公开方式举行。听证公开有两个方面功效:一是有利于保证行政处罚全面、客观地行使;二是有利于加强公民对行政机关的监督,提高公民的守法意识。
2、公正原则。公正原则是指公平正值,没有偏私。主要包括两方面内涵:一是指立法公正,在有关听证方面,听证主体包括听证组织机关、听证主持人与听证参与人的听证权利和听证义务的设定都应一视同仁,公平对待;二是执法公正,通过赋予当事人告知权、听证权、陈述权等权利,变以往执法主体对受罚主体的单向管理为双向制约,变当事人的事后救济为政府的事先、事中控制,最大限度地规范行政执法,保障管理相对人的合法权益。
(四)听证程序的分类
听证程序按实施的时间先后不同分为事前听证和事后听证。
1、事前听证。事前听证指行政机关作出决定之前进行的听证。事前听证有利于保护当事人的合法权益不受行政行为的侵害。促使行政机关在作出行政决定之前听取行政相对人意见,保证行政决定合法公正性。从而提高行政管理的合理性和科学性。我国行政处罚听证是正式的事前听证。
2、事后听证。事后听证指行政机关作出决定之后进行的听证。事后听证可以方便行政机关迅速作出决定,受到不利影响的当事人可在事后要求进行符合该决定具体情况的听证。如果不损害当事人的权利,对当事人不产生无法弥补的损失,行政机关可以决定采用事后听证的形式。如涉及金钱利益的行政裁决,一般采取事后听证的形式。
(五)行政处罚听证程序的法律特征
行政处罚听证是指狭义的听证,“指在行政机关作出行政处罚决定之前,由行政机关指派专人主持听取案件调查人员和当事人就案件事实及其证据进行陈述、质证和辩论的法定程序。”①行政处罚听证程序法律特征为:
1、听证是由行政机关临时召集的,听证由行政机关主要负责人应当事人申请临时召集。它不同于行政复议和行政仲裁,由法定的复议机构和仲裁庭举行,也不同于行政、民事和刑事审判,由人民法院进行。在我国不设独立的行政法院或行政法官,听证一般是在行政机关内部由负责法制工作的机构组织进行。
2、听证采取辩论式的审理方式。审理人员站在与案件无关的第三者立场上,由双方提供证据,互相辩论,审理人员不发表任何意见,只是主持审理过程的进行,充分听取双方的意见,并加以辨别的法律制度。
二、我国行政处罚听证程序的主要规定及存在问题
(一)我国行政处罚听证程序的主要规定
我国《行政处罚法》颁布以前就已经有了听证程序的部门规定。如国家税务总局1990年制定的《税务机关查处税务案件办法〈试行〉》第15条规定:“调查机关和调查人员将认定的事实同被查处的对象见面,认真听取其申辩,然后写出调查报告。”又如国家技术监督局1990年7月的《技术监督行政案件办理程序的规定》第20条至22条规定:“案件调查结束后,承办人员应当将调查结果和有关证据材料提交技术监督行政部门审理。各级技术监督行政部门应当实行集体审议制度,设立相应的案件审理组织。案件审理组织经集体评议后,提出案件处理意见。”此外还有一些法律、规章明确规定必须经过合议方能作出行政处罚决定,从而保证了执法的公正性。上述一些部门规定是听证程序的一部分,包含调查者与裁决者相分离的规则。
我国于1996年3月17日八届人大四次会议通过了《行政处罚法》,《行政处罚法》第42条规定,行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求听证的权利;当事人要求听证,行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织:
A、当事人要求听证的,应当在行政机关告知后的3日内提出;
B、行政机关应当在听证的7日前,通知当事人举行听证的时间、地点;
C、除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,听证公开举行;
D、听证由行政机关指定的非本案调查人员主持,当事人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避;
E、当事人可以亲自参加听证,也可委托1至2人;
F、举行听证时,调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议;当事人进申辩和质证;
G、听证应当制作笔录,笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。
当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的,依照治安管理处罚条例有关规定执行。
综上所述,可以看出我国行政处罚听证属于正式的事前听证,其主要规定可以归纳为以下几个方面:
1、听证的原则。听证会举行要求公开原则和职能分离的原则。
(1)公开原则。公开原则便于人民群众对听证进行有效的监督,防止行政部门个别人滥用职权,是预防腐败的关键。但涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的除外。
(2)职能分离原则。职能分离原则要求法官不能作自己案件的法官。行政机关内部同一行政处罚案件中从事调查取证、听证、裁决的行政人员应当彼此独立、各司其职,不得从事与其职责不相容的活动。职能分离原则克服了我国以往执法职能合并,执法角色多重性所引起的一系列弊端,有利于执法公正性。
2、听证的范围。听证程序适用条件有两点:一是在听证适用范围之内,是实质条件;二是行政相对人提出听证要求,是程序条件。这两个条件既反映了公正和民主要求,也体现了行政效率原则。我国听证的范围限于行政机关给予责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等三种行政处罚案件。行政相对人只有对上述三种案件有权要求听证。
(1)责令停产停业。责令停产停业是一种严厉的处罚,对生产经营会造成较大的经济利益损失。在使用时要根据违法情节,责令违法者全部或部分停产停业,限期整顿。
(2)吊销许可证或者执照。是指行政机关依法限制或剥夺违法行为人某种权利或资格的处罚。它也是一种比较严厉的行政处罚,要求行政机关在处罚决定前必须充分听取受处罚人的意见后,在证据确凿、事实清楚的条件下正式作出。
(3)较大数额罚款。行政机关在适用罚款时享有较大的自由裁量权,有时容易产生显失公正。所以把较大数额罚款列入听证范围是十分必要的。
3、举行听证的程序
(1)听证前的准备:
①当事人申请。当事人受到行政机关责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款,要求举行听证的,应当在行政机关告知后3日内向行政机关提出申请;
②通知。行政机关在举行听证的7日前将有关听证的事项告知当事人;
③指定听证主持人。听证主持人为非本案调查人员与本案无利害关系人员;
④回避。指定的主持人在举行听证前告知当事人有申请回避的权利;
⑤公告。听证除涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私外,必须公开举行。
(2)听证举行:
①主持人宣布听证会开始,核实到会的调查人员、当事人、和其他有关人员;
②由案件调查人员宣读指控书,主持人询问当事人、证人,接受有关证据资料;
③当事人对被指控的事实及相关问题进行申辩;
④当事人、案件调查人员、人就有关事实和法律问题进行辩论;
⑤当事人最后陈述。听证主持人宣告辩论会结束后,当事人有最后陈述的权利。
(3)听证笔录。听证笔录是行政机关进行行政处罚的依据,笔录交当事人审核无误后由当事人签名或盖章。证人证言部分由证人审核无误后由证人签名或盖章。当事人认为有误的,可请求更正。
(4)听证后裁决。听证会结束后,行政机关负责人必须依照《行政处罚法》第38条规定作出处罚决定。
(二)我国行政处罚听证程序存在的问题
我国行政处罚法是1996年3月颁布的。就《行政处罚法》所规定的听证程序来说,还存在不完善之处,主要表现以下几个方面:
转贴于 1、职能分离制度不严谨
职能分离是指从事正式听证和行政机关裁决的人员,不能从事与听证和裁决不相容的活动,包括对案件进行追诉的活动以及对追诉事项事先进行调查的活动。听证中的职能分离指听证职能与调查职能相分离。我国职能分离是内部职能分离,如听证主持人由非本案调查人员与本案无利害关系人员担任,体现了职能分离。规定的不够严谨,一个行政机关同时行使调查、追诉、听证和裁决职能,在机关实际工作表面上,由三个不同的部门和人员分别行使,职能分离了。事实上并没有真正职能分离,因为在行政机关内部,案件调查人员与同一处室内部的其他执法人员因案件经常交流经验,互相往来,难免在主持中出现互相照顾的偏私现象。在一定程度上影响听证主持人的独立性,因此,听证主持人独立性是职能分离的具体表现。
2、听证范围相对狭窄
我国《行政处罚法》第42条规定:“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用……当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的,依照治安管理处罚条例有关规定执行。”从这一规定可以看出:
(1)行政机关只对作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定时才有可能适用听证程序,而对限制人身自由的行政处罚排除在听证范围之外。对限制人身自由的行政处罚仅限制在《治安管理处罚条例》有关规定,而在行政处罚中却没有体现出其严肃性。
(2)“较大数额”罚款规定不明确。从现有的法律规范来看,行政机关适用罚款时享有较大的自由裁量权,缺乏有效的外在监督制约机制,因此在适用中时容易产生显失公正。
(3)在上述三种行政处罚案件中,当事人要求听证的,才适用听证程序,当事人不要求听证,则不适用听证。这样会造成个别人滥用行政权力现象。
3、听证期限规定的不健全
在《行政处罚法》中,有关听证期限规定限于听证前的准备阶段:一是为针对当事人的义务。即当事人要求听证的,当事人应当在行政机关告知后的3日内提出。二是针对行政机关的告知义务。即行政机关应当在听证的7日前通知当事人举行听证的时间、地点。没有详细规定整个听证运行过程中期限。如缺少行政机关启动听证的受理期限、多次听证期限以及听证笔录送交期限等。为保护行政相对人的合法权益,有必要完善我国行政处罚的听证期限。
4、未建立事后听证
事后听证指在行政机关作出裁决后再举行听证。我国《行政处罚法》只规定了事前听证,要求当事人在行政机关告知后的3日内提出,没有规定事后听证。在实践中,对来不及举行事前听证、情况十分紧急需立即采取措施的案件不适用事前听证,否则就会造成不可弥补的损失。如对涉及重大产品质量案件盲目地采取事前听证,就会给违法犯罪分子以喘息机会,如转移财物、逃跑等,从而造成国家、集体、个人利益的损失,给人民生命健康带来严重威胁。对此类案件,只能适用事后听证的形式。
三、完善我国行政处罚听证程序的建议
我国《行政处罚法》首次以法律的形式确立了部分行政处罚中的听证程序,这是我国行政法制建设进程中的巨大进步。但是,随着社会民主的发展,我国行政处罚听证程序服务于广大人民群众,具有真正操作性,建议拟从以下几个方面对我国行政处罚听证程序进行必要的补充和完善。
(一)完善职能分离制度
我国《行政处罚法》第42条规定,听证由行政机关指定的非本案调查人员主持。这一规定要求听证程序实施内部职能分离制。要达到内部职能分离的关键是对听证主持人作以下严格要求。
1、听证主持人产生遵循的原则
(1)听证主持人要有很高素质。首先思想道德要好,有较高的政治素质和高度的责任心、正义感,不利用职务之便谋取私利;有较强心理素质,能够客观公正地对待案件。其次,法律知识十分精通,在听证中涉及到有关法律能够运用自如,尤其对行政执法的专门法律、法规和规章相当熟悉。再次,听证主持人应具备很强的业务能力,业务水平要过硬,综合能力应过强,有周密的逻辑思维能力,这样对案情判断才会准确无误。
(2)听证主持人应该是行政机关中具有相对独立地位的与本案无利害关系的人员。他们不直接参加具体行政执法,又能掌握各部门执法情况。在听证中象法官一样,不偏不倚、执法公正。
(3)听证主持人应该是不直接参与本案调查人员。听证主持人只有为非本案调查人员,才能保证站在客观、公正立场上去调查听证过程。
2、听证主持人应明确自已权限
听证主持人是由行政机关负责指定主持行政处罚案件听证程序的行政人员。听证主持人的权力主要有:
(1)确定听证举行时间、地点,告知当事人有权申请回避的权利及宣布听证会开始。
(2)主持辩论会:
①听取当事人、案件调查人员及人就案件的事实、处罚理由和适用依据等进行陈述、申辩和质证。
②根据案件实际情况,拟作出行政处罚的理由和依据进行询问;
③对当事人的合法请求予以满足,使当事人有机会提出一切与本案有关的观点,监督调查人员履行举证责任;
④随时把握听证的目的和主题,防止听证程序离题或延滞;
⑤维护听证秩序,根据情况宣布听证是否中止、结束或延期。
(3)审阅听证笔录。签名或盖章后听证会笔录具有法律文书效力,是行政处罚裁决的依据。
(4)向行政机关负责人提出行政处罚的处理意见。听证主持人不行使裁决权,但可以提出具体的处理意见,由行政机关负责人作出决定。
(二) 听证程序的适用范围有待进一步扩大
《行政处罚法》第8条规定,行政处罚的种类包括:警告、罚款、没收非法所得和非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销执照、行政拘留以及法律法规规定的其他行政处罚。目前我国行政处罚听证程序仅局限于责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款这三项较重的处罚局面。根据行政处罚理论的概括总结,我国的行政处罚分为四种:② 一是精神罚,指通过告诫、批评等方式致使当事人遭受精神上、心理上的压力的行政处罚,主要有警告、通报批评等方式;二是财产罚,指通过当事人遭受财产上的损失的方法惩罚当事人的行政处罚,主要有罚款、没收财物等方式;三是能力罚(或称资格罚),指通过中止、剥夺当事人某一资格或从事某一特许行业的能力的方法给予的行政处罚,主要有责令停产停业,暂扣或吊销许可证或执照等方式;四是人身自由罚,指通过剥夺当事人短期人身自由的方法惩处当事人的行政处罚,我国目前只有两种形式即拘留和劳动教养。由此可见,在上述众多的行政处罚种类中我国仅限于责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款三项处罚列入听证范围,对保护相对人利益是不够的。因此当前扩大行政处罚的听证范围就是把行政拘留纳入听证范围。因为行政拘留是行政处罚种类中最严厉的一种,它是限制人身短期自由。应该更审慎、更严肃地对待,但在行政处罚听证程序中却看不到这种谨慎和严肃。为了顺应民主、法制的时代潮流,全面充分地保护当事人人身自由权,有必要将限制人身自由的行政处罚列入听证程序范围。
(三)健全听证期限
《行政处罚法》对听证期限未作专门规定,从加快听证周转、提高行政效率角度出发,各行政机关应限定听证期限:建议限定行政机关启动听证的受理期限为当事人提出听证的10日内,使案件在短期时间内尽快受理;限定调查取证的收集期限为启动听证受理的前7日内;明确规定听证审理最多为3次,每次间隔不超过7日;限定听证笔录的送交期限为听证结束后的3日内。一旦限定了上述期限,听证程序的实施周期也随之确定了,防止发生行政机关受理听证程序案件后不通知当事人听证和无限期地拖延听证等现象,抑制听证行为的专横性和任意性,提高执法的透明度。
(四)建立事后听证
当前世界上许多国家在实施听证程序之前,并不一概采取事先听证的形式,而是根据不同情况按事先事后两种形式解决。美国作为较早确立听证制度法律规范的国家,率先实行事后听证,而且以事后听证为主、事先听证为补充。我国《行政处罚法》将听证程序仅限于事先听证的范畴,规定的比较单一。在行政执法中常会遇到紧急情况下,需立即执行的行政处罚案件,实施事先听证不现实,不给予听证机会不符合法制要求。如我们在行政执法中打假冒伪劣产品时发现假酒、假饮料,若不及时制止就会给人民生命健康带来严重威胁。新《产品质量法》第49条规定:“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的,责令停止生产、销售的产品,并处违法生产、销售生产品(包括已售出和未售出的产品,下同)货值金额等值三倍以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”从保护人民生命健康的角度出发,对涉及重大产品质量案,必须当即执行行政处罚,适用事后听证的形式。我国已加入世界贸易组织,国家在经济贸易上与国际接轨,消除了政府设置的贸易和关税壁垒,实现了贸易自由化,国民经济呈现上升趋势,人民生活水平多数达到了小康水平。但加入世贸组织以后,外国企业要更多进来,商品要更方便进来,然而,更重要是国际通用的市场管理规则要进来,这必将对我国的市场经济法律体系包括公法领域产生极其深刻影响。我国法律制定上要在符合我国国情的基础上逐渐与国际法接轨。为适应世贸组织的需要,学习美国及发达国家的先进经验,建议在行政处罚听行政程序上尽快制定为公共利益和公共安全执行的行政处罚实行事后听证。
【注释】
①杨惠基著:《听证程序理论与实务》上海人民出版社1997年版,第2页。
②蒋勇、刘勉义著:《行政听证程序研究与适用》警官教育出版社1997年版,第117页。
参考文献
[1]金国坤著:《行政程序法论》中国检察出版社2002年9月第一版。
[2]皮纯协主编的:《行政程序法比较研究》中国人民公安大学出版社2000年6月第一版。
[3]王名扬著:《英国行政法》中国政法大学出版社1987年版。
国企的行政处罚范文3
第一条为了规范海关行政处罚,保障海关依法行使职权,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国海关法》(以下简称海关法)及其他有关法律的规定,制定本实施条例。
第二条依法不追究刑事责任的走私行为和违反海关监管规定的行为,以及法律、行政法规规定由海关实施行政处罚的行为的处理,适用本实施条例。
第三条海关行政处罚由发现违法行为的海关管辖,也可以由违法行为发生地海关管辖。
2个以上海关都有管辖权的案件,由最先发现违法行为的海关管辖。
管辖不明确的案件,由有关海关协商确定管辖,协商不成的,报请共同的上级海关指定管辖。
重大、复杂的案件,可以由海关总署指定管辖。
第四条海关发现的依法应当由其他行政机关处理的违法行为,应当移送有关行政机关处理;违法行为涉嫌犯罪的,应当移送海关侦查走私犯罪公安机构、地方公安机关依法办理。
第五条依照本实施条例处以警告、罚款等行政处罚,但不没收进出境货物、物品、运输工具的,不免除有关当事人依法缴纳税款、提交进出口许可证件、办理有关海关手续的义务。
第六条抗拒、阻碍海关侦查走私犯罪公安机构依法执行职务的,由设在直属海关、隶属海关的海关侦查走私犯罪公安机构依照治安管理处罚的有关规定给予处罚。
抗拒、阻碍其他海关工作人员依法执行职务的,应当报告地方公安机关依法处理。
第二章走私行为及其处罚
第七条违反海关法及其他有关法律、行政法规,逃避海关监管,偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理,有下列情形之一的,是走私行为:
(一)未经国务院或者国务院授权的机关批准,从未设立海关的地点运输、携带国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的;
(二)经过设立海关的地点,以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管,运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的;
(三)使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以其他方式逃避海关监管,擅自将海关监管货物、物品、进境的境外运输工具,在境内销售的;
(四)使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以伪报加工贸易制成品单位耗料量等方式,致使海关监管货物、物品脱离监管的;
(五)以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管,擅自将保税区、出口加工区等海关特殊监管区域内的海关监管货物、物品,运出区外的;
(六)有逃避海关监管,构成走私的其他行为的。
第八条有下列行为之一的,按走私行为论处:
(一)明知是走私进口的货物、物品,直接向走私人非法收购的;
(二)在内海、领海、界河、界湖,船舶及所载人员运输、收购、贩卖国家禁止或者限制进出境的货物、物品,或者运输、收购、贩卖依法应当缴纳税款的货物,没有合法证明的。
第九条有本实施条例第七条、第八条所列行为之一的,依照下列规定处罚:
(一)走私国家禁止进出口的货物的,没收走私货物及违法所得,可以并处100万元以下罚款;走私国家禁止进出境的物品的,没收走私物品及违法所得,可以并处10万元以下罚款;
(二)应当提交许可证件而未提交但未偷逃税款,走私国家限制进出境的货物、物品的,没收走私货物、物品及违法所得,可以并处走私货物、物品等值以下罚款;
(三)偷逃应纳税款但未逃避许可证件管理,走私依法应当缴纳税款的货物、物品的,没收走私货物、物品及违法所得,可以并处偷逃应纳税款3倍以下罚款。
专门用于走私的运输工具或者用于掩护走私的货物、物品,2年内3次以上用于走私的运输工具或者用于掩护走私的货物、物品,应当予以没收。藏匿走私货物、物品的特制设备、夹层、暗格,应当予以没收或者责令拆毁。使用特制设备、夹层、暗格实施走私的,应当从重处罚。
第十条与走私人通谋为走私人提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证的,与走私人通谋为走私人提供走私货物、物品的提取、发运、运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走私的共同当事人论处,没收违法所得,并依照本实施条例第九条的规定予以处罚。
第十一条报关企业、报关人员和海关准予从事海关监管货物的运输、储存、加工、装配、寄售、展示等业务的企业,构成走私犯罪或者1年内有2次以上走私行为的,海关可以撤销其注册登记、取消其报关从业资格。
第三章违反海关监管规定的行为及其处罚
第十二条违反海关法及其他有关法律、行政法规和规章但不构成走私行为的,是违反海关监管规定的行为。
第十三条违反国家进出口管理规定,进出口国家禁止进出口的货物的,责令退运,处100万元以下罚款。
第十四条违反国家进出口管理规定,进出口国家限制进出口的货物,进出口货物的收发货人向海关申报时不能提交许可证件的,进出口货物不予放行,处货物价值30%以下罚款。
违反国家进出口管理规定,进出口属于自动进出口许可管理的货物,进出口货物的收发货人向海关申报时不能提交自动许可证明的,进出口货物不予放行。
第十五条进出口货物的品名、税则号列、数量、规格、价格、贸易方式、原产地、启运地、运抵地、最终目的地或者其他应当申报的项目未申报或者申报不实的,分别依照下列规定予以处罚,有违法所得的,没收违法所得:
(一)影响海关统计准确性的,予以警告或者处1000元以上1万元以下罚款;
(二)影响海关监管秩序的,予以警告或者处1000元以上3万元以下罚款;
(三)影响国家许可证件管理的,处货物价值5%以上30%以下罚款;
(四)影响国家税款征收的,处漏缴税款30%以上2倍以下罚款;
(五)影响国家外汇、出口退税管理的,处申报价格10%以上50%以下罚款。
第十六条进出口货物收发货人未按照规定向报关企业提供所委托报关事项的真实情况,致使发生本实施条例第十五条规定情形的,对委托人依照本实施条例第十五条的规定予以处罚。
第十七条报关企业、报关人员对委托人所提供情况的真实性未进行合理审查,或者因工作疏忽致使发生本实施条例第十五条规定情形的,可以对报关企业处货物价值10%以下罚款,暂停其6个月以内从事报关业务或者执业;情节严重的,撤销其报关注册登记、取消其报关从业资格。
第十八条有下列行为之一的,处货物价值5%以上30%以下罚款,有违法所得的,没收违法所得:
(一)未经海关许可,擅自将海关监管货物开拆、提取、交付、发运、调换、改装、抵押、质押、留置、转让、更换标记、移作他用或者进行其他处置的;
(二)未经海关许可,在海关监管区以外存放海关监管货物的;
(三)经营海关监管货物的运输、储存、加工、装配、寄售、展示等业务,有关货物灭失、数量短少或者记录不真实,不能提供正当理由的;
(四)经营保税货物的运输、储存、加工、装配、寄售、展示等业务,不依照规定办理收存、交付、结转、核销等手续,或者中止、延长、变更、转让有关合同不依照规定向海关办理手续的;
(五)未如实向海关申报加工贸易制成品单位耗料量的;
(六)未按照规定期限将过境、转运、通运货物运输出境,擅自留在境内的;
(七)未按照规定期限将暂时进出口货物复运出境或者复运进境,擅自留在境内或者境外的;
(八)有违反海关监管规定的其他行为,致使海关不能或者中断对进出口货物实施监管的。
前款规定所涉货物属于国家限制进出口需要提交许可证件,当事人在规定期限内不能提交许可证件的,另处货物价值30%以下罚款;漏缴税款的,可以另处漏缴税款1倍以下罚款。
第十九条有下列行为之一的,予以警告,可以处物品价值20%以下罚款,有违法所得的,没收违法所得:
(一)未经海关许可,擅自将海关尚未放行的进出境物品开拆、交付、投递、转移或者进行其他处置的;
(二)个人运输、携带、邮寄超过合理数量的自用物品进出境未向海关申报的;
(三)个人运输、携带、邮寄超过规定数量但仍属自用的国家限制进出境物品进出境,未向海关申报但没有以藏匿、伪装等方式逃避海关监管的;
(四)个人运输、携带、邮寄物品进出境,申报不实的;
(五)经海关登记准予暂时免税进境或者暂时免税出境的物品,未按照规定复带出境或者复带进境的;
(六)未经海关批准,过境人员将其所带物品留在境内的。
第二十条运输、携带、邮寄国家禁止进出境的物品进出境,未向海关申报但没有以藏匿、伪装等方式逃避海关监管的,予以没收,或者责令退回,或者在海关监管下予以销毁或者进行技术处理。
第二十一条有下列行为之一的,予以警告,可以处10万元以下罚款,有违法所得的,没收违法所得:
(一)运输工具不经设立海关的地点进出境的;
(二)在海关监管区停留的进出境运输工具,未经海关同意擅自驶离的;
(三)进出境运输工具从一个设立海关的地点驶往另一个设立海关的地点,尚未办结海关手续又未经海关批准,中途改驶境外或者境内未设立海关的地点的;
(四)进出境运输工具到达或者驶离设立海关的地点,未按照规定向海关申报、交验有关单证或者交验的单证不真实的。
第二十二条有下列行为之一的,予以警告,可以处5万元以下罚款,有违法所得的,没收违法所得:
(一)未经海关同意,进出境运输工具擅自装卸进出境货物、物品或者上下进出境旅客的;
(二)未经海关同意,进出境运输工具擅自兼营境内客货运输或者用于进出境运输以外的其他用途的;
(三)未按照规定办理海关手续,进出境运输工具擅自改营境内运输的;
(四)未按照规定期限向海关传输舱单等电子数据、传输的电子数据不准确或者未按照规定期限保存相关电子数据,影响海关监管的;
(五)进境运输工具在进境以后向海关申报以前,出境运输工具在办结海关手续以后出境以前,不按照交通主管部门或者海关指定的路线行进的;
(六)载运海关监管货物的船舶、汽车不按照海关指定的路线行进的;
(七)进出境船舶和航空器,由于不可抗力被迫在未设立海关的地点停泊、降落或者在境内抛掷、起卸货物、物品,无正当理由不向附近海关报告的;
(八)无特殊原因,未将进出境船舶、火车、航空器到达的时间、停留的地点或者更换的时间、地点事先通知海关的;
(九)不按照规定接受海关对进出境运输工具、货物、物品进行检查、查验的。
第二十三条有下列行为之一的,予以警告,可以处3万元以下罚款:
(一)擅自开启或者损毁海关封志的;
(二)遗失海关制发的监管单证、手册等凭证,妨碍海关监管的;(三)有违反海关监管规定的其他行为,致使海关不能或者中断对进出境运输工具、物品实施监管的。
第二十四条伪造、变造、买卖海关单证的,处5万元以上50万元以下罚款,有违法所得的,没收违法所得;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十五条进出口侵犯中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权的货物的,没收侵权货物,并处货物价值30%以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
需要向海关申报知识产权状况,进出口货物收发货人及其人未按照规定向海关如实申报有关知识产权状况,或者未提交合法使用有关知识产权的证明文件的,可以处5万元以下罚款。
第二十六条报关企业、报关人员和海关准予从事海关监管货物的运输、储存、加工、装配、寄售、展示等业务的企业,有下列情形之一的,责令改正,给予警告,可以暂停其6个月以内从事有关业务或者执业:
(一)拖欠税款或者不履行纳税义务的;
(二)报关企业出让其名义供他人办理进出口货物报关纳税事宜的;
(三)损坏或者丢失海关监管货物,不能提供正当理由的;
(四)有需要暂停其从事有关业务或者执业的其他违法行为的。
第二十七条报关企业、报关人员和海关准予从事海关监管货物的运输、储存、加工、装配、寄售、展示等业务的企业,有下列情形之一的,海关可以撤销其注册登记、取消其报关从业资格:
(一)1年内3人次以上被海关暂停执业的;
(二)被海关暂停从事有关业务或者执业,恢复从事有关业务或者执业后1年内再次发生本实施条例第二十六条规定情形的;
(三)有需要撤销其注册登记或者取消其报关从业资格的其他违法行为的。
第二十八条报关企业、报关人员非法他人报关或者超出海关准予的从业范围进行报关活动的,责令改正,处5万元以下罚款,暂停其6个月以内从事报关业务或者执业;情节严重的,撤销其报关注册登记、取消其报关从业资格。
第二十九条进出口货物收发货人、报关企业、报关人员向海关工作人员行贿的,撤销其报关注册登记、取消其报关从业资格,并处10万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任,并不得重新注册登记为报关企业和取得报关从业资格。
第三十条未经海关注册登记和未取得报关从业资格从事报关业务的,予以取缔,没收违法所得,可以并处10万元以下罚款。
第三十一条提供虚假资料骗取海关注册登记、报关从业资格的,撤销其注册登记、取消其报关从业资格,并处30万元以下罚款。
第三十二条法人或者其他组织有违反海关法的行为,除处罚该法人或者组织外,对其主管人员和直接责任人员予以警告,可以处5万元以下罚款,有违法所得的,没收违法所得。
第四章对违反海关法行为的调查
第三十三条海关发现公民、法人或者其他组织有依法应当由海关给予行政处罚的行为的,应当立案调查。
第三十四条海关立案后,应当全面、客观、公正、及时地进行调查、收集证据。
海关调查、收集证据,应当按照法律、行政法规及其他有关规定的要求办理。
海关调查、收集证据时,海关工作人员不得少于2人,并应当向被调查人出示证件。
调查、收集的证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的,海关应当保守秘密。
第三十五条海关依法检查走私嫌疑人的身体,应当在隐蔽的场所或者非检查人员的视线之外,由2名以上与被检查人同性别的海关工作人员执行。
走私嫌疑人应当接受检查,不得阻挠。
第三十六条海关依法检查运输工具和场所,查验货物、物品,应当制作检查、查验记录。
第三十七条海关依法扣留走私犯罪嫌疑人,应当制发扣留走私犯罪嫌疑人决定书。对走私犯罪嫌疑人,扣留时间不超过24小时,在特殊情况下可以延长至48小时。
海关应当在法定扣留期限内对被扣留人进行审查。排除犯罪嫌疑或者法定扣留期限届满的,应当立即解除扣留,并制发解除扣留决定书。
第三十八条下列货物、物品、运输工具及有关账册、单据等资料,海关可以依法扣留:
(一)有走私嫌疑的货物、物品、运输工具;
(二)违反海关法或者其他有关法律、行政法规的货物、物品、运输工具;
(三)与违反海关法或者其他有关法律、行政法规的货物、物品、运输工具有牵连的账册、单据等资料;
(四)法律、行政法规规定可以扣留的其他货物、物品、运输工具及有关账册、单据等资料。
第三十九条有违法嫌疑的货物、物品、运输工具无法或者不便扣留的,当事人或者运输工具负责人应当向海关提供等值的担保,未提供等值担保的,海关可以扣留当事人等值的其他财产。
第四十条海关扣留货物、物品、运输工具以及账册、单据等资料的期限不得超过1年。因案件调查需要,经直属海关关长或者其授权的隶属海关关长批准,可以延长,延长期限不得超过1年。但复议、诉讼期间不计算在内。
第四十一条有下列情形之一的,海关应当及时解除扣留:
(一)排除违法嫌疑的;
(二)扣留期限、延长期限届满的;
(三)已经履行海关行政处罚决定的;
(四)法律、行政法规规定应当解除扣留的其他情形。
第四十二条海关依法扣留货物、物品、运输工具、其他财产以及账册、单据等资料,应当制发海关扣留凭单,由海关工作人员、当事人或者其人、保管人、见证人签字或者盖章,并可以加施海关封志。加施海关封志的,当事人或者其人、保管人应当妥善保管。
海关解除对货物、物品、运输工具、其他财产以及账册、单据等资料的扣留,或者发还等值的担保,应当制发海关解除扣留通知书、海关解除担保通知书,并由海关工作人员、当事人或者其人、保管人、见证人签字或者盖章。
第四十三条海关查问违法嫌疑人或者询问证人,应当个别进行,并告知其权利和作伪证应当承担的法律责任。违法嫌疑人、证人必须如实陈述、提供证据。
海关查问违法嫌疑人或者询问证人应当制作笔录,并当场交其辨认,没有异议的,立即签字确认;有异议的,予以更正后签字确认。
严禁刑讯逼供或者以威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。
海关查问违法嫌疑人,可以到违法嫌疑人的所在单位或者住处进行,也可以要求其到海关或者海关指定的地点进行。
第四十四条海关收集的物证、书证应当是原物、原件。收集原物、原件确有困难的,可以拍摄、复制,并可以指定或者委托有关单位或者个人对原物、原件予以妥善保管。
海关收集物证、书证,应当开列清单,注明收集的日期,由有关单位或者个人确认后签字或者盖章。
海关收集电子数据或者录音、录像等视听资料,应当收集原始载体。收集原始载体确有困难的,可以收集复制件,注明制作方法、制作时间、制作人等,并由有关单位或者个人确认后签字或者盖章。
第四十五条根据案件调查需要,海关可以对有关货物、物品进行取样化验、鉴定。
海关提取样品时,当事人或者其人应当到场;当事人或者其人未到场的,海关应当邀请见证人到场。提取的样品,海关应当予以加封,并由海关工作人员及当事人或者其人、见证人确认后签字或者盖章。
化验、鉴定应当交由海关化验鉴定机构或者委托国家认可的其他机构进行。
化验人、鉴定人进行化验、鉴定后,应当出具化验报告、鉴定结论,并签字或者盖章。
第四十六条根据海关法有关规定,海关可以查询案件涉嫌单位和涉嫌人员在金融机构、邮政企业的存款、汇款。
海关查询案件涉嫌单位和涉嫌人员在金融机构、邮政企业的存款、汇款,应当出示海关协助查询通知书。
第四十七条海关依法扣留的货物、物品、运输工具,在人民法院判决或者海关行政处罚决定作出之前,不得处理。但是,危险品或者鲜活、易腐、易烂、易失效、易变质等不宜长期保存的货物、物品以及所有人申请先行变卖的货物、物品、运输工具,经直属海关关长或者其授权的隶属海关关长批准,可以先行依法变卖,变卖所得价款由海关保存,并通知其所有人。
第四十八条当事人有权根据海关法的规定要求海关工作人员回避。
第五章海关行政处罚的决定和执行
第四十九条海关作出暂停从事有关业务、暂停报关执业、撤销海关注册登记、取消报关从业资格、对公民处1万元以上罚款、对法人或者其他组织处10万元以上罚款、没收有关货物、物品、走私运输工具等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,海关应当组织听证。
海关行政处罚听证办法由海关总署制定。
第五十条案件调查终结,海关关长应当对调查结果进行审查,根据不同情况,依法作出决定。
对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,应当由海关案件审理委员会集体讨论决定。
第五十一条同一当事人实施了走私和违反海关监管规定的行为且二者之间有因果关系的,依照本实施条例对走私行为的规定从重处罚,对其违反海关监管规定的行为不再另行处罚。
同一当事人就同一批货物、物品分别实施了2个以上违反海关监管规定的行为且二者之间有因果关系的,依照本实施条例分别规定的处罚幅度,择其重者处罚。
第五十二条对2个以上当事人共同实施的违法行为,应当区别情节及责任,分别给予处罚。
第五十三条有下列情形之一的,应当从重处罚:
(一)因走私被判处刑罚或者被海关行政处罚后在2年内又实施走私行为的;
(二)因违反海关监管规定被海关行政处罚后在1年内又实施同一违反海关监管规定的行为的;
(三)有其他依法应当从重处罚的情形的。
第五十四条海关对当事人违反海关法的行为依法给予行政处罚的,应当制作行政处罚决定书。
对同一当事人实施的2个以上违反海关法的行为,可以制发1份行政处罚决定书。
对2个以上当事人分别实施的违反海关法的行为,应当分别制发行政处罚决定书。
对2个以上当事人共同实施的违反海关法的行为,应当制发1份行政处罚决定书,区别情况对各当事人分别予以处罚,但需另案处理的除外。
第五十五条行政处罚决定书应当依照有关法律规定送达当事人。
依法予以公告送达的,海关应当将行政处罚决定书的正本张贴在海关公告栏内,并在报纸上刊登公告。
第五十六条海关作出没收货物、物品、走私运输工具的行政处罚决定,有关货物、物品、走私运输工具无法或者不便没收的,海关应当追缴上述货物、物品、走私运输工具的等值价款。
第五十七条法人或者其他组织实施违反海关法的行为后,有合并、分立或者其他资产重组情形的,海关应当以原法人、组织作为当事人。
对原法人、组织处以罚款、没收违法所得或者依法追缴货物、物品、走私运输工具的等值价款的,应当以承受其权利义务的法人、组织作为被执行人。
第五十八条罚款、违法所得和依法追缴的货物、物品、走私运输工具的等值价款,应当在海关行政处罚决定规定的期限内缴清。
当事人按期履行行政处罚决定、办结海关手续的,海关应当及时解除其担保。
第五十九条受海关处罚的当事人或者其法定代表人、主要负责人应当在出境前缴清罚款、违法所得和依法追缴的货物、物品、走私运输工具的等值价款。在出境前未缴清上述款项的,应当向海关提供相当于上述款项的担保。未提供担保,当事人是自然人的,海关可以通知出境管理机关阻止其出境;当事人是法人或者其他组织的,海关可以通知出境管理机关阻止其法定代表人或者主要负责人出境。
第六十条当事人逾期不履行行政处罚决定的,海关可以采取下列措施:
(一)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的3%加处罚款;
(二)根据海关法规定,将扣留的货物、物品、运输工具变价抵缴,或者以当事人提供的担保抵缴;
(三)申请人民法院强制执行。
第六十一条当事人确有经济困难,申请延期或者分期缴纳罚款的,经海关批准,可以暂缓或者分期缴纳罚款。
当事人申请延期或者分期缴纳罚款的,应当以书面形式提出,海关收到申请后,应当在10个工作日内作出决定,并通知申请人。海关同意当事人暂缓或者分期缴纳的,应当及时通知收缴罚款的机构。
第六十二条有下列情形之一的,有关货物、物品、违法所得、运输工具、特制设备由海关予以收缴:
(一)依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十五条、第二十六条规定不予行政处罚的当事人携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品进出境的;
(二)散发性邮寄国家禁止、限制进出境的物品进出境或者携带数量零星的国家禁止进出境的物品进出境,依法可以不予行政处罚的;
(三)依法应当没收的货物、物品、违法所得、走私运输工具、特制设备,在海关作出行政处罚决定前,作为当事人的自然人死亡或者作为当事人的法人、其他组织终止,且无权利义务承受人的;
(四)走私违法事实基本清楚,但当事人无法查清,自海关公告之日起满3个月的;
(五)有违反法律、行政法规,应当予以收缴的其他情形的。
海关收缴前款规定的货物、物品、违法所得、运输工具、特制设备,应当制发清单,由被收缴人或者其人、见证人签字或者盖章。被收缴人无法查清且无见证人的,应当予以公告。
第六十三条人民法院判决没收的走私货物、物品、违法所得、走私运输工具、特制设备,或者海关决定没收、收缴的货物、物品、违法所得、走私运输工具、特制设备,由海关依法统一处理,所得价款和海关收缴的罚款,全部上缴中央国库。
第六章附则
第六十四条本实施条例下列用语的含义是:
“设立海关的地点”,指海关在港口、车站、机场、国界孔道、国际邮件互换局(交换站)等海关监管区设立的卡口,海关在保税区、出口加工区等海关特殊监管区域设立的卡口,以及海关在海上设立的中途监管站。
“许可证件”,指依照国家有关规定,当事人应当事先申领,并由国家有关主管部门颁发的准予进口或者出口的证明、文件。
“合法证明”,指船舶及所载人员依照国家有关规定或者依照国际运输惯例所必须持有的证明其运输、携带、收购、贩卖所载货物、物品真实、合法、有效的商业单证、运输单证及其他有关证明、文件。
“物品”,指个人以运输、携带等方式进出境的行李物品、邮寄进出境的物品,包括货币、金银等。超出自用、合理数量的,视为货物。
“自用”,指旅客或者收件人本人自用、馈赠亲友而非为出售或者出租。
“合理数量”,指海关根据旅客或者收件人的情况、旅行目的和居留时间所确定的正常数量。
“货物价值”,指进出口货物的完税价格、关税、进口环节海关代征税之和。
“物品价值”,指进出境物品的完税价格、进口税之和。
“应纳税款”,指进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税、进口环节海关代征税之和。
“专门用于走私的运输工具”,指专为走私而制造、改造、购买的运输工具。
“以上”、“以下”、“以内”、“届满”,均包括本数在内。
第六十五条海关对外国人、无国籍人、外国企业或者其他组织给予行政处罚的,适用本实施条例。
第六十六条国家禁止或者限制进出口的货物目录,由国务院对外贸易主管部门依照《中华人民共和国对外贸易法》的规定办理;国家禁止或者限制进出境的物品目录,由海关总署公布。
国企的行政处罚范文4
摘 要: 临时工,一个在法律意义上并不存在的用工形态,如今却大量存在于多个行业,并引发“临时工现象”。行政执法中临时工普遍存在,究其原因有诸多方面,最根本的原因是近年来政府的社会管理能力不足,依靠大量临时聘用人员协助社会管理。素质低下的执法人员不是在增加政府的执法力量,而是在瓦解法律的权威和减弱执法者的能力,因此不得聘用编制外的临时工。政府通过简政放权,将权力下放给市场和社会,缓解执法不力的压力。
关键词: 临时工 行政执法
一、行政执法中的“临时工现象”
2010年11月9日,河南中牟县76岁的菜农张会全在卖红薯时,被执法城管掀了菜摊,连连扇脸,后有关部门称打人者为临时工;2011年9月,江西修水县一女子到派出所为孩子办户口,与户政人员有所争执,办事女警竟然发怒拿起台面资料砸向办事居民。修水县公安局回应,已将“发飙女警”蒋某予以辞退,蒋某为聘用人员,并非在编警察;2012年3月,温州公交车司机撞死3人后逃逸,官方称肇事者系临时工;2013年5月31日,陕西延安市发生“城管跳脚踩商户头部”事件。延安市城管局回应,包括踩人城管在内的4人均为临时聘用人员。另据《新京报》记者披露,延安市城市管理局参与一线执法的城管队员超1/4是协管员,属于临时聘用人员。该市城管监察支队目前正式在编人员139名,协管员55名。 2014年4月9日,福建马尾亭江集贸市场,城管与一名摊贩发生小冲突后,一名老人上前劝架,疑因遭到城管方面人员的殴打,当场不治身亡。马尾区政府在微博通报中提到两位伤人者的身份是该地区的“市容协管员”,而不是此前有媒体报道中提到的“城管人员”。 而“市容协管员”是政府聘任的临时工,没有编制。
临时工,一个在法律意义上并不存在的用工形态,如今却大量存在于多个行业,到处都是临时工,并引发“临时工现象”,中储粮林甸粮库几万吨粮食失火是临时工监管不力,红十字会向国企、老干部捐赠上万辆自行车是临时工,“中华脊梁”奖的活动文件是临时工伪造的,暴力执法的是临时工,上班打牌的是临时工,违规申请保障房的是临时工,强制拆迁的是临时工。政府临时工,指的是政府机关临时聘任的人员,没有编制。根据我国新劳动合同法,已经没有了“临时工”一说,法律规定用人单位与劳动者必须签订劳动合同,签订劳动合同的就是单位的正式员工。
政府雇佣临时工作人员参与行政执法,临时工们并不具有相关的专业知识、职业道德及执法能力,使得行政执法过程中存在大量违法违规行为,不仅损害了公民的人身财产全,而且使政府部门和公职人员公信力下降。政府雇佣临时工对学历没有要求,以延安为例,城管部门的临时工大多为初中毕业,少数为高中或以上学历。多数部门在招聘时只要求初中、中专或高中以上学历,没有职业技能要求。部分临时工入职后会为他们培训相关的法律法规和执法程序,但多数入职后不进行正规进行培训,工作仅凭经验。政治工作、党团学习、纪律教育等制度形同虚设,对于随时可能遇到的暴力冲突,也没有任何针对性的防御培训。协管员的队伍设置、人员招录辞退、福利待遇、经费来源、法律责任都没有明确的法律规范。这些制度上的不完善必然导致行政执法的不规范,引发一系列社会问题。
二、“临时工现象”存在原因
行政执法中临时工普遍存在,究其原因有诸多方面:首先,临时工没有编制,不用占编制名额,在编制满额的情况下,各单位只好大量扩充编外人员和其他人员,不占编制单位也就不用承担各种福利待遇;其次,临时工的工资待遇较低,延安城管局临时工每月910元,浙江2009年城管基本工资为900元,不解决住宿。但是临时工的劳动强度却很大,实际工作都由他们承担;再次,临时工入职和辞退更容易,程序更简单,在职期间管理、培训没有严格要求。最根本的原因是近年来政府的社会管理能力不足,依靠大量临时聘用人员协助社会管理。
改革开放以后,随着经济体制改革的深入,中国的经济高速增长,这导致了城市在规模上的迅速扩张。近二十年来,中国各个城市的面积和人口都在成倍增长,流动人口大幅度增加。城市规模的扩张给政府的行政执法能力提出越来越高的要求。城市管理问题变得棘手。各地政府开始通过“社会公益性”岗位招聘辅执法人员,包括治安协管员、交通协管员、城管协管员等,但没独立执法权。再者,从上个世纪50年代到80年代开始,对社会公共事物的管理主要是通过党政企三位一体的单位体制管理社会。这种党政企三位一体下把整个社会都纳入了有效的管理系统,地方政府本身的管理职能显得多余而严重退化。但在改革开放后,政企分开,经济单位不再承担社会管理功能,地方政府管理功能弊端立即暴露出来。上述两个重大的社会变化导致中国地方政府社会管理能力无法跟上社会的发展,再加上我国进行政府机构改革,推进政府职能转变,政府部门人员减少,而社会管理事务增多,政府部门没有根据新形势及时调整编制,使得执法人员短缺,各个地方政府才开始大量聘用编制外的临时工作人员。①
但是,这种以降低标准和人员素质,扩大工作人员数量的方式,对提高政府公共管理能力不仅无益,而且有害。首先,政府的社会管理能力,尤其是行政执法能力的提高并不取决于数量的增加,而是取决于管理和执法人员的素质和能力。一个没有经过正规教育和专业培训的人员进入社会管理部门和执法部门,不仅很难严格按照法律和法规进行工作,而且这些人本身可能会成为违法的主角。其次,政府执法主要是凭借法律的权威,而不是靠人多势众。如果说,城市执法主要靠人多的力量,那么每个城市的城管部门再增加一倍或几倍都无济于事。因为一旦在执法过程中发生冲突,执法人员再多也只能在数量上居于少数。一个城市,一个地区,如果没有树立起法律的权威,政府人员再增加几倍都无法有效管理。
对这些执法部门来说,聘用临时工既解决了人手不足的问题,又节约了成本,一旦出了事,还可以直接推向前台充当替罪羊,实在“美事”一桩。可是,对公众来说,并不具有执法资格、只能协助执法的临时工在不少地方成了执法主体,因为权力大责任轻,权责严重不对等造成他们轻视法律,肆意侵犯执法对象的权益,引起公众的极大不满。
三、关于政府“临时工”的法律定位
1、临时工的法律身份
临时工的产生可以追溯到计划经济时代的固定工制度。1954年5月,劳动部《关于建筑工程单位赴外地招用建筑工人订立劳动合同办法》首次在国家文件中引进了临时工的概念。1962年10月14日,国务院颁布《关于国营企业使用临时职工的暂行规定》第一次对临时工的使用管理作出规范。1965年,国务院的相关规定要求企业、事业单位积极推行两种制度,少用固定工、多用临时工。1989年10月5日,国务院颁布《全民所有制企业临时工管理暂行规定》第一次对临时工作出明确的法律定义,该规定第二条规定:“全民所有制企业招用的临时工,是指使用期限不超过一年的临时性、季节性用工。”即便是在国家鼓励用人单位使用临时工的计划经济时代,相关规定也并不否认临时工是单位的职工。执法领域,公安、城管行业的“临时工”群体始于改革开放初期。他们协助普通民警、城管执法人员,负责治安维护、交通管理、市容市貌维护等。
1995年实施的《劳动法》明确规定,对所有劳动者实行全员劳动合同制、同工同酬, 所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度,用人单位在临时性岗位上用工,可以在劳动合同期限上有所区别,就企业而言“临时工”的称谓或用工形式已经过时。 《中华人民共和国劳动合同法》规定,今后国家机关、企事业单位用人必须签定劳动合同,并给予相应的福利待遇。《劳动法》和《劳动合同法》并没有把用人单位与劳动者的劳动关系以临时工、正式工进行划分,而是规定双方都应签订有固定期限、无固定期限或完成一定工作为期限的劳动合同,就是说我国在法律意义上已没有临时工、正式工之分,只有合同期限长短之别。这标志着,从法律的层面上来说,“临时工”概念早在1995年就退出了历史舞台,临时工这个计划经济的产物就已经不复存在了。但事实上,“临时工现象”仍然存在,大量的临时聘用人员
2、临时工的执法身份
虽然临时工群体由于种种原因现实存在,但是他们并不具有执法主体的身份,不得参与行政执法。行政执法活动是行使国家行政权的活动,这就要求承担行政执法活动的机关或组织,要具备相应的条件或资格并经国家有关机关的合法许可。按照我国《公务员法》,行政执法岗位早已实行定岗定编和逢进必考制度。要有执法权,必先有行政执法资格和身份;否则,就没有行政执法权。在行政执法机关,“临时工”本来就没有合法身份和行政执法权。
按《行政强制法》第十七条:行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施,其他人员不得实施。该条表明,行政强制措施必须由行政机关内的具备执法资格的人员实施,并且不得委托其他人,按照行政机关的逻辑,临时工们并不属于行政机关的在编人员,那么临时工并不能参与行政强制措施的执法任务。
《行政处罚法》第十五条:行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。第十七条:法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。第十八条:行政机关依照法律、法规或者规章的规定,可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。第十五条、第十七条、第十八条的内容表明行政处罚只能由行政机关、法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织实施,不再编制内的临时工是不能实施行政处罚的,行政处罚即使委托也要委托符合条件的组织,而不是个人。
以上表明临时工不能参与行政执法,将执法权委托给临时工的做法是违反法律的。退一步讲,即使临时工参与了行政执法,相关部门也不能免除责任,不能因为是临时聘任的人员就将违法行为和自己划清界限,临时工所在的部门也是要承担责任的。临时工参与执法代表的是行政机关,民众相信,无论你是临时工还是正式工,当你站在社会管理的第一线,你就代表政府形象,你行使的就是政府职能。根据我国《民法通则》第六十三条规定:公民、法人可以通过人实施民事法律行为。人在权限内,以被人的名义实施民事法律行为,被人对人的行为,承担民事责任。《侵权责任法》第三十四条明确:用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。所以说,就算是临时工,只要参与执法,代表的就是单位法人主体,如果发生城管打人等暴力行为,不管是正式职工还是所谓的“临时工”,单位都要承担民事责任。
四、政府不应雇佣“临时工”
十八届三中全会精神中央宣讲团成员、国务院法制办副主任袁曙宏在日前公开发行的三中全会《决定》辅导读本中撰文披露以下内容:土地征用、房屋拆迁、环境保护等引发纠纷甚至,往往由执法机关不按程序办事或程序不规范造成。鉴于此,我国将全面清理行政执法人员,严禁未取得执法资格的人员执法,将履行行政执法职责的合同工、临时工调离执法岗位。从法理上讲,行政机关是权责统一的,行政权力既不得擅自放弃,也不能任意转让,聘用“临时工”违背了现代行政精神。在现实层面上,招聘“临时工”既容易导致权力寻租和某种灰色交易,也在权力外包过程中导致基层乱象丛生,还会助长相关单位和编制内人员的慵懒作风,更直接加剧了有关部门人员冗多、财政负担过重,或者通过乱罚款、乱摊派、乱收费来供养“临时工”。因此,废除编制外的协管员制度势在必行,因为素质低下的执法人员不是在增加政府的执法力量,而是在瓦解法律的权威和减弱执法者的能力。不仅如此,即使是编制内的公务员和事业编制的管理人员也需要大幅提高法律水平和执法能力。
那么不聘用临时工作人员,政府无力管理社会的方方面面,很多基层工作由谁来承担?长期以来,临时工参与执法,是因为执法者“人手不足”,太多的事要做,而取得执法资格有着能力门槛与编制限制,于是,合同工、临时工进行执法成为“中国式执法”的必然现象。简政放权,“浓缩”执法范围与空间,才是釜底抽薪之举,亦是根本之策。城管的很多工作完全可以交由市场去做, 譬如园林绿化、市政设施维护等。“向市场放权,向社会让权”,“强化宏观调控,强化民生保障”当这些目标实行之后,“浓缩的都是精华”,有执法资格的人员去执法也就变得很轻松。
值得提醒的是,传统的行政执法模式与习惯也要与时俱进,加快在依法行政框架下的行政执法改革与创新,由执法范围的“量变”、执法人员的“量变”,引发执法功能走向更好地捍卫法律尊严、维护公民权利的“质变”。 (作者单位:中南财经政法大学)
国企的行政处罚范文5
1.1会计监督检查的行业领域
财政部门会计监督检查的行业主要包括通信、航空、医药、公共交通、煤炭、电力、汽车制造、电网、房地产(保障性住房项目)、大型跨国连锁零售企业、教育、粮食、公益事业、企融行业(银行、保险、信托、证券)和会计师事务所等。会计监督行业领域的选择主要有国民经济重要影响行业和企业,关系重大民生的行业,垄断行业和其他行业。会计师事务所基本遵循“三五”原则,即财政部驻各地专员办每三年监督检查一次具有证券资格的会计师事务所。各级地方财政部门每五年要监督检查一次所在地非证券资格的会计师事务所。财政部驻各地专员办主要以大型中央企业集团总部及所属分公司、子公司,行业影响较大的民营企业总部及所属分公司、子公司,上市公司,金融行业(银行、保险、信托、证券)和大型会计师事务所(国际四大)为监督检点。地方各级财政部门主要监督检查的重点是外商投资企业,当地政府投资的国有企业,行政事业单位,地方性民营企业,地方性金融企业和中小会计师事务所等。
1.2检查的形式内容
近年来,随着会计监督检查户数和人员投入逐年增加,投入检查力量年平均21152人,检查企事业单位年平均20204户,检查会计师事务所年平均1158户(如表1)。会计监督检查深度和广度明显加强,如2011年检查中国银行总部及其部分所属10家分行、3家子公司,2012年检查中国华电及其所属19户(分)子公司,中国华电集团业务涉及发电、煤炭、金融、工程技术等领域。会计监督检查的组织方式和技术手段更加先进,已经形成六统一(即计划、部署、经费、程序、审理、处理)的工作方法和机制,现代信息化手段的运用,提升了会计监督检查的效率和效果。会计监督检查一般由当地专员办聘请注册会计师、注册资产评估师和精算师等各领域专家组,分成若干组,各自分工协作,围绕工作重点,查深查透。2013年,财政部首次与香港监管合作检查,检查了国际“四大”在港上市公司的执业质量。会计监督检查的主要内容包括资产、负债、收入、成本费用、工资总额、投资、合并报表、纳税、审计调整、会计估计、运营效果和效率等方面。在收入确认方面,关注虚列或提前确认收入、隐瞒或推迟确认收入;在成本费用列支方面,关注提前(推迟)确认成本、费用;多(少)预提成本、费用;在成本费用中列支资本性支出;潜亏(盈)挂账;在工资总额方面,关注工资科目核算是否规范,在工资总额外列支工资性支出;在投资方面,关注投资核算是否规范,投资效率与效果,多(少)计投资、多(少)计投资收益;在资产方面,关注资产质量、资产使用效率,多(少)计资产;在负债方面,关注是否低估负债,关联方资金占用情况;在职工薪酬方面,关注职工薪酬是否符合劳动法规定、会计准则;在合并会计报表方面,关注是否内部交易、内部往来是否按规定抵销;在会计估计变更方面,关注是否随意变更会计估计;在纳税方面,关注是否合规纳税;在审计调整方面,关注是否及时整改落实;在“小金库”等专项方面,关注工程项目、职务腐败等;在其他方面,关注安全生产、环境保护、财政资金补助使用情况、企业社会责任等。
1.3检查披露的问题
财政部自1999年起至目前,共连续向社会了28期检查处理公告,检查公告一般包括财政部驻各地专员办对国有商业银行、农村信用合作社、保险及信托公司等金融企业,对中央企业、上市公司、外资企业等和证券资格会计师事务所(含分所)检查处理公告和各地财政部门对企事业单位、会计师事务所检查处理公告三部分。从披露的问题看,主要包括内部控制问题、财务核算问题、财务规范问题、信息披露问题、风险管控问题、薪酬管理问题、税务问题、执业质量问题和恶性竞争问题等(如表3)。金融企业:部分单位对金融企业财务规则(财政部令第42号)和企业会计准则执行不严格,财务核算不实;部分单位在承揽业务、业务支出、流程管理等方面对企业内控制度执行不严格。部分单位在风险管控方面,信贷资产风险防范能力不强,风险准备金计提不足。部分单位职工薪酬管理违反规定,以不实票据套取套取费用、提成补贴、虚假理赔等。企事业单位:部分单位财务核算未严格会计准则及相应制度,收入成本费用核算不实,随意调节利润,少缴或迟缴税款,人为粉饰财务报表等;部分单位内部控制体系建设滞后,内部控制制度不完善或执行不力,专项资金管理不善,虚假违规入账,账外设账,私设“小金库”等;部分单位财务管理不规范,会计基础工作薄弱,账簿设置不规范,财务人员无证上岗,资产管理混乱等;部分单位违规使用募集资金,未按照监管部门对上市公司的相关规定及时披露相关事项。会计师事务所:部分会计师事务所内部治理薄弱,财务核算不规范,档案管理不规范,内部控制制度执行不严格;部分会计师事务所未严格执行审计准则,执业水平不高,缺乏应有的执业谨慎性,执业质量存在隐患;部分会计师事务所必要的审计程序未履行,审计证据获取不充分,缺乏职业判断能力,审计报告披露不全面,甚至出具虚假审计验资报告,尤其验资报告问题较多;少数会计师事务所存在恶性竞争,审计收费偏低,未按规定进行业务报备等问题。
1.4检查惩处情况
近5年来,财政部会计监督工作不断深入,依法查处了一大批重大会计造假案件和会计事务所执业质量问题。如2005年,财政部统一组织对中国华源集团进行检查,发现该公司会计造假严重,手法恶劣,虚构利润18亿元,违规金额达91亿元。2003年财政部对毕马威华振会计师事务所审计上市公司存在的执业质量问题进行了核实和处罚,是我国首次对国际四大事务所作出行政处罚,在国际国内引起了强烈反响。2009-2013年,财政部、专员办和地方各级财政部门依法对企事业单位进行会计监督检查,共查补税款39.01亿元、收缴罚款20777.4万元,对822名直接责任人予以罚款,对527户会计师事务所作出了行政处罚,对998名注册会计师作出了行政处罚。其中对741名注册会计师予以行政警告处罚,对244名注册会计师予以暂停执业处罚,对14名注册会计师予以吊销注册会计师证书的处罚。
2.结语
国企的行政处罚范文6
关键字: 南纺股份;财务造假;防范对策
案例背景
南京纺织品进出口股份有限公司(以下简称南纺股份)是成立于1978年,1988年取得进出口自营权,1994年5月改制为股份制公司,公司经中国证券监督管理委员会证监发行字[2001]7号文核准成为上市公司,2001年2月5日采用上网定价发行方式在上海证券交易所向社会公开发行人民币普通股股票5500万股,发行价格每股人民币8.12元(3月6日上市)。公司总股本现为25869.246万股,均为无限售条件流通股。南纺股份于2012年3月23日收到中国证券监督管理委员会(以下简称“中国证监会”)下发的《调查通知书》(2012调查通字1234号),并于2014年5月15日收到中国证监会下发的《行政处罚决定书》(〔2014〕42号)。5月17日,南纺股份公告称,公司于5月15日收到证监会下发的《行政处罚决定书》,认定公司自2006年起连续5年虚增利润,5年虚增利润超3亿元,虚构利润占其披露利润的百分比从130%到5500%不等。
公众评价
(一)造假不退市,轻罚南纺股份惹众怒
从目前报道来看,舆论场上多数意见倾向南纺股份违规成本过低,以致出现修改《证券法》的呼声。搜狐财经评论员郭施亮认为,中国证券市场违规成本低是上市公司冒险违规造假的根源。针对这一问题,必须全面修订证券法,强化处罚的力度。
(二)令资本市场的震惊的三点表现
一是造假数额之巨。自2006年至2010年,南纺股份连续5年出现财务造假,累计虚构利润3.44亿元,虚构利润占其披露利润的百分比从130%到5500%不等。且不论金额大小,一家上市公司连续5年虚构财务数据,是如何做到的?
二是证监会对南纺股份造假一案给出的50万元行政处罚。不少市场人士表示“难以接受”,更有小散户抱怨此举“无异于鼓励造假”。
三是南纺股份的股东背景。南纺股份实际控制人为南京商贸旅游发展集团有限责任公司,是南京市国资委全资企业,第二大股东是中国证券投资者保护基金。国资背景除了让南纺股份成为近10年来国企上市公司财务造假第一股外,也让公众质疑南纺股份“重罪轻罚”的“深层原因”。
巨大的利益诱惑
(一)南纺股份面对的利益诱惑
(1)公司上市获取巨额溢价
根据南纺股份2014年5月15 日的公告, 该公司在2006-2010年间虚增了利润3.4亿,其五年间净利润世纪为-2.616亿,已经违反了创业板上市规则,该公司早已具备退市资格。数据显示,截至目前南纺股份已累计募集资金达上市以来,向上市公司股东共募集资金 4.47 亿元。
(2)大股东利益输送
由于南纺股份“一股独大”的股权结构,导致了大股东对公司的随意操控,侵占了小股东的利益。2012年,一份来自南京市审计局的《2012年第1号:南京纺织品进出口股份有限公司2001至2010年资产负债损益审计结果》报告明确提及,南纺股份管理层重大经济活动决策失误,造成国有资产巨大损失和浪费。截至2010年末,新加坡分公司(法定代表人杨春生,原南纺股份副总)长期占用南纺股份资金3959.77万元;澳大利亚分公司(法定代表人王勇,原南纺股份副总)长期占用南纺股份资金3522.79万元。
(二) 中介机构的合谋
财务欺诈频繁出现的症结并非源于某一个环节,而是整个制度都存在系统性漏洞。审计人员在这起欺诈案中饱受诟病,因没有发挥公众监督者应有的职责,被企业牵着鼻子走,无形当中也成为了欺诈的帮凶。据南纺股份公告,截至2010年12月31日,公司由于少结转营业成本多计利润4287.78万元,长期挂账不符合出口退税条件的应收出口退税款1100.11万元。
(三)地方政府的“政绩”偏好
企业上市后的受益方不单单是企业本身和中介机构。在许多地方,政府在公司上市中起着尤为重要的外部推手的作用。因为这些地方政府更有动力推动公司上市,从而获取所谓的“政绩”,并能导致地方税收的增加。因此,地方政府往往会为企业一路开绿灯,推波助澜。南纺股份实际控制人为南京商贸旅游发展集团有限责任公司,是南京市国资委全资企业,第二大股东是中国证券投资者保护基金。
防范对策与建议
(一)强化信息披露
这次南纺股份财务造假“遭到”证监会“秋后算账”正是彰显我国践行这一复核程序的结果。只不过,我们复核的晚了些,竟然在南纺股份持续财务造假五年之久之后,才发现问题,显然,复核力度和有待加强。
(二)加强投资者保护,加大处罚力度
中小投资者保护缺失是各国股票市场共同的问题,相关部门有必要采取更加严厉的措施保护投资者,而不是简单的罚款几十万元,这对于一个上市公司来说微不足道,必要时可以上升到重大刑事处罚程度。
(三)树立中介机构的诚信,加大处罚力度
本文认为针对中介机构的不作为行为,必须要加大处罚力度,构建中介机构的声誉机制,并完善相应的民事赔偿制度。如应该提高中介机构和个人的违规成本,尤其是对通过欺诈和造假来达到上市目的的行为应加以重罚。对于情节严重的不仅要追究民事责任,吊销中介机构执照,也要追究刑事责任。
(四)克服地方保护主义,加强对地方政府的监督