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论述依法行政的基本要求范文1
关键词：行政征用 公益目的 程序正义 司法审查
随着我国推进依法治国、建设社会主义法治国家和和谐社会步伐的不断加快，现行《行政诉讼法》中一些重要的诉讼制度已经不能适应这一新形势发展的客观需要和依法行政、规范行政的基本要求，由于其初始设计本身固有的逻辑缺陷和审查”鸿沟”的不可逾越，导致人民法院在审判行政诉讼案件中，对于集行政立法、行政执法和行政司法于一身的行政机关所实施的行政行为，其结果都不可避免地损害着人民法院行政审判的公正与效率目标，贬损着国家行政诉讼法典本身固有的尊严和公信力，从而直接阻碍着该法促进行政机关依法行政、规范行政和构建社会和谐、建设现代法治文明的正常步伐。以下就行政征用来做以论述。
一、行政征用的概念和特征
(一)行政征用的概念
行政征用是一个涉及宪法学、行政法学、民法学、物权法学等多学科的概念。按照《辞海》的解释，征用是指国家依法将土地或其他生产资料收作公用的措施。由于征用通常由行政部门来实施，因此在行政法学上也被称为行政征用。关于行政征用的概念，我国目前学术界主要有以下几种观点：
(一)广义说。行政征收包括行政征用、行政征收、行政征调等。即把行政征用看作是行政征收的一种类型，认为行政征用是指为了公共利益之目的，行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为。
(二)狭义说。行政征用，主要是对劳动群众集体所有的土地进行的征用。集体土地的征用，是指国家为公共利益的需要，强制地将属于集体经济组织所有的土地收归国有。
(三)公共利益说。行政征用，就行为意义而言，是指行政主体出于公共目的，为满足公共利益需要，依法强制转移相对人财产所有权或使用权，并给予合理补偿的一种具体行政行为；而从规范这种具体行政行为的一系列规则角度看，它是一种独立的法律制度。
(四)包含说。行政征用是行政征收的一个种类，是指为了公共利益之目的，行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为。这里的财产既包括不动产，又包括动产。财产性质不同，征用的法律后果也有所不同。
学界之所以形成多种观点，是因为对行政征用的内涵和外延的理解有分歧从而导致对行政征用与公用征收、公共征用、行政征收、行政征购等概念界定模糊所致。依照我国现行法律的规定，行政征用的对象不仅包括不动产，也包括动产和劳务；既能取得不动产所有权，也可以仅取得不动产的使用权。因此，笔者认为，行政征用可以理解为是指行政主体出于公共利益的需要，依据法律、法规的规定，强制性的取得行政相对人财产所有权、使用权或劳务并给予公平合理补偿的一种具体行政行为。
(二)行政征用的特征
1．主体的法定性。任何行政行为合法性的首要条件就是实施行政行为的行政主体的合法性。作为直接作用于行政相对人财产权之上的行政征用，更应当得到法律上严格有效的控制首先，行为主体应当具备行政主体资格，一般为行政机关或法律法规授权的组织；其次，行政权的行使必需是在行政主体法定权限范围内，不得超越和滥用职权：再次，行政行为的内容应当合法，不仅要符合法律法规的规定，其行为的目的也必须符合立法的本意，不能曲解立法的意图或背离法律的宗旨和原则。
2．公益目的性。由于行政征用对行政相对人财产权会产生掠夺性的后果，因此，一般情况下，行政征收不应成为一项常规性的行政行为。而”公益目的性”则是对其启动过程中最重要的一个理由，只有为了”公共利益”的必需才可以合法地要求行政相对人放弃或出让全部或一部分财产的使用权乃至所有权。因此，如果认定为公益目的，无论是为了规范征用权的行使，防止其滥用，还是出于对相对人合法权益的保护都是至关重要的。
3．程序法定性。只有符合法定程序的行政行为才是合法的性质行为，任何行政行为都应当符合行政程序的基本原则。行政主体在实施行政征用的过程中，不仅应当依照程序规定来认定，也应当根据程序的要求履行相应的告知和说明，并给与相对方一定期限的发表陈述和申辩权的机会。
4．补偿救济性。这种补偿救济性体现在两个方面，首先，行政征用和征收最大的不同在于行政征收是行政主体以强制方式无偿取得相对人的财产所有权，而行政征收即使是处于公益目的的需要也需给与相对人公平合理的补偿。根据”公共负担人人平等”原则，当国家牺牲无责任特定人的合法权益以满足其他社会成员的利益需求、要破坏原有平衡利益格局时，如果不弥补少数人的损失，势必在受损的少数人与获益的多数人之间造成一种不平等的状态，这也是对宪法上平等原则的一种侵害。其次，行政征用作为直接作用于相对人财物权并产生损害性后果的具体行政行为，除了行政上的陈述、申辩权之外，还应当给予其司法上的救济和保障。
二、司法审查制度概况和内容
(一)司法审查制度的概况
在我国的法律语境中和政治体制下，并不存在司法审查这一学术概念，这一概念是从美国法中引进的，其理论基础是三权分立学说。在大陆法系国家，存在公法与私法的划分，认为公权力的行使存在一定的特殊性，普通司法机关不得对公权力的行使进行判断。正是在这一背景之下，法国成立了专门的独立于普通司法系统的行政法院，判断行政行为的合法性。其他大陆法系国家，与法国相同，也成立专门的行政法院审理行政案件，大陆法系国家的普通司法机关只审理普通的法律案件。
而这种审查强度和范围上的不同，不能妨碍各国在规定司法审查制度的目的大方向上的一致性：即通过司法权对行政权的制约和监督，防止行政机关的滥用职权，促进行政机关依法行政，保障公民合法权益免受国家权力的不当侵犯。”没有司法审查，行政法治等于一句空话，个人自由和权利就缺乏保障。司法审查不仅在其实际应用时可以保障个人的权益，而且由于司法审查的存在对行政人员产生一种心理压力，可以促使他们谨慎行使权力”。
论述依法行政的基本要求范文2
关键词：和谐社会；服务型政府；品质特征
中图分类号：D630．1 文献标识码：A 文章编号：1003-949X(2008)-05-0038-02
构建社会主义和谐社会，是我们党适应我国改革开放和现代化建设进入新阶段的客观要求，从全面建设小康社会、推进中国特色社会主义事业全局出发作出的一项重大战略决策，体现了广大人民群众的根本利益和共同愿望。构建社会主义和谐社会的历史任务，对政府改革和建设提出了新的更高要求，其中一个重要方面，就是要建设服务型政府。
一、建设服务型政府是构建社会主义和谐社会的必然要求
建设服务型政府，对在新的历史条件下构建社会主义和谐社会有着特殊重要的意义，是构建社会主义和谐社会的必然要求。构建和谐社会，要求政府既要履行好经济调节和市场监管的职能，促进经济健康发展，为促进社会和谐创造物质基础：更要履行好公共服务和社会管理职能，大力发展社会事业和公共事业，为人民群众提供更多更好的公共产品和公共服务，不断加强社会管理和建设，切实维护社会公正、社会秩序和社会稳定。而后一方面恰恰是当前政府职能的薄弱环节，因此迫切要求通过加快服务型政府建设来改善和加强。过去由于种种原因，我国经济发展与社会发展存在一条腿长、一条腿短的问题，社会事业发展明显滞后，社会体制和政策不完善，社会管理水平不高。政府及其部门仍然管了许多不该管、管不了也管不好的事：一些政府部门权责脱节、有权无责，有的部门之间职责不清、推诿扯皮，办事效率不高：有的工作脱离实际、脱离群众，随意决策，存在着严重的主观主义、形式主义、；有些地方片面追求经济增长速度，忽视社会全面发展，甚至存在损害人民群众切身利益的问题。这些都影响了政府职能的正常发挥。目前，公共产品供给短缺和公共服务能力不强，已经是一个相当普遍和十分突出的问题。只有加强服务型政府建设，注重发展社会事业和解决民生问题，为经济发展和人民群众生产生活创造良好的环境和条件，使全体人民共享改革发展成果，才能促进社会公平正义，增强社会创造活力，保持社会安定有序，有效推动社会主义和谐社会建设。
二、服务型政府的品质特征
服务型政府的理论基础来源于两方的“新公共服务”理论，是针对传统管制型政府的弊端而提出的。服务型政府也就是为人民服务的政府，政府必须按照人民意志行事，政府施政和提供公共服务必须以人民的意愿为基础。服务型政府的主要特征如下：
(一)服务型政府是以人为本的政府。
政府的权力来自人民，必须服务于人民，接受人民的监督。过去，由于长期受传统观念的影响，一些政府部门及其工作人员，往往更多的是从“官本位”的角度来看待手中的权力，来对待群众，不同程度地存在重权力轻责任、重管理轻服务的现象。其实，服务型政府从本质上更应该是一个“服务员”角色，要树立“民本位”的思想。政府出台的每一项政策，制定的每一个举措，都应该尊重人民意愿，体现人民要求，为人民利益服务；衡量政府一切工作的尺度，都要看人民群众高兴不高兴、满意不满意、赞成不赞成。只有时刻把人民群众利益放在首位的政府，才是服务型政府。
(二)服务型政府是一个法治和有效的政府。
依法行政是现代政府的一个基本特征，是建立合理的政府与社会、政府与市场、政府与公民关系的前提。我国政府就其本质来说，是依据宪法原则建立并按照宪法原则运作，宪法是我国的根本大法，只有尊重宪法并按照宪法原则办事，才能在全社会树立政府的权威，确立政府的社会公信力。正所谓“执政之要在于为民，行政之要在于依法”。同时，一个依法行政的政府必然是一个有效政府，其公共政策才能得到认真的落实。建立服务型政府。核心是政府必须尊重宪法精神，按宪法原则办事，只有这样，人民才会相信政府，政府服务才能为群众所接受。依法行政是提高党和政府执政能力的关键环节。
(三)服务型政府是一个优质和高效的政府。
服务政府还应当是优质政府，政府应当成为优质服务的模范。质量优先、顾客满意已经成为90年代以来各国公共部门行政改革的一个主要目标。政府管理和政府服务工作应当有明确的质量要求和质量标准，优质政府是能够为公民提供高质量的公共政策、公共产品、公共服务和公共管理的政府。政府提供优质服务的同时，还应该保证服务的高效性。高行政效率、低管理成本、社会效益显著、民众才能真正受益。建设效益政府要求各级政府及其官员牢固树立成本意识和节约意识，追求“低成本政府”，以最少的投人取得最大的效益。
三、关于建设服务型政府的几点思考
建设服务型政府，关键在于深化改革，创新体制机制，完善政策。要以改革创新为动力，以社会和公众需求为导向，建立中国特色的公共服务和社会管理模式。为此，必须从更新思想观念、创新工作机制、完善政策体系等方面，采取有力的措施。
(一)服务型政府建设的前提是政府执政理念由“管理”转向“服务”。
政府不能想服务就服务，不想服务就不服务，政府应该树立“以人为本”的服务理念。以人为本是我们党的根本宗旨和执政理念的集中体现。要建设服务型政府，首先要是树立以人为本的科学发展观，坚持把“以人为本”作为公共服务的逻辑起点和归宿。同志在党的十七大报告中指出，相信谁、依靠准、为了准，是否始终站在最广大人民的立场上，是区分唯物史观和唯心史观的分水岭，也是判断政党的试金石。这就要求政府应按照服务型政府的要求，抛弃传统的“官本位”思想，牢固树立树立“民本位”的思想，全面更新执政理念，按照建设服务型政府的要求，在“服务”上下功夫，切实转变政府职能，认真履行政府职责，努力促进经济社会协调发展。由于长期受传统观念的影响，一些政府工作人员往往更多地是从行使权力的角度来看待施政问题，存在重权力轻责任、重管理轻服务现象。建设服务型政府。就必须强化服务和责任的意识，更新管理理念，推动政府从“权力本位”向“责任本位”转变，从偏重行政控制向科学化的公共治理转变。加强政府公务员队伍建设，使各级政府和每个政府工作人员都必须深刻认识到，我们手中的权力是人民赋予的，必须全心全意为人民服务，真正做到权为民所用、情为民所系、利为民所谋。每一名政府工作人员都要树立良好的思想作风、工作作风，做到求真务实、勤政高效、廉洁自律。这样，才能不断推进服务型政府建设。
(二)服务型政府建设的根本是公共政策要反映公民需求。
政府不能想提供什么样的服务就提供什么样的服务，
政府所提供的服务必须是公民真正需要的服务。当前很多地方政府，都说要建设服务型政府，但落实到工作上，也都是被动服务。构建服务型政府，不是政府单方面的事情，需要公民的广泛参与。要丰富民主形式、拓宽民主渠道、让公众参与到社会事务管理中来，要保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权。只有这样政府才能听到群众的呼声，了解群众的需求，才能提供群众所需要的服务。但目前，保证群众的“四权”的平台和载体还较少。因此，首先，我们要建立开放的、参与式的决策机制。推行重大事项决策社会公示制度，通过新闻媒体和互联网等渠道公布决策方案，广泛征求社会各界意见。实行重大问题决策社会听证制度。邀请利害相关方代表充分发表意见。鼓励通过民主恳谈会、协商对话会、民主议政日等多种形式吸纳公民参与决策过程，实现民主决策。其次，我们要全面推行政务公开制度，及时政务信息，畅通人民群众了解公共信息的渠道，保障人民群众依法管理国家和对社会事务、管理经济和文化事业的知情权、参与权、表达权和监督权，为群众生活和参与经济、政治、文化及社会活动创造便利条件，保证政府是一个透明的政府。政府透明了，人民知情权才有保障，才能随时观察政府是不是在为实现人民利益努力：政府透明了，人民才会积极参政议政，充分表达民意，防止不当决策损害人民利益：政府透明了，政府官员才不敢懈怠，注重体察民情，顺应民意，接受监督，人民群众才会增强对政府的信任和信心。近年来许多事实表明，群众知情有助于化解疑虑，政务公开有利于处理危机。
论述依法行政的基本要求范文3
从理论上来讲，行政诉讼法上的调解与民事诉讼法上的调解在实质上是一样的，都具有诉讼法和实体法上的行为的双重属性。行政诉讼中采用调解是当事人以行政法上的权利义务为处分标的双方合意行为，达成的调解协议应当与判决书的效力相当，从而可以作为强制执行的法律依据。因此行政调解制度的构建是顺应司法为民这一历史要求的，应当成为构建和谐社会的“法律助推器”。笔者试从法学理论与审判实践上论述在行政诉讼中建立调解制度的可行性，在与法学同仁进行商榷的同时，也希望在今后行政诉讼法修改时能将在现实实然中早已存在并应用的行政诉讼调解不再是停留在实际操作层面而是上升到法律层面。
一、我国的诉讼调解制度
马锡五审判方式，在建国前有效地解决了我国人民群众的内部纠纷，并在建国初期得到发展。在1991年我国第一部民事诉讼法实施前的时间时里，调解是审理民事纠纷的主要主式，20世纪90年代以来，审判方式的改革：着重调解的工作方式，使调解制度得到了规范并发挥了其优势。
人民法院作是维护社会正义的最后一道防线，作为各种矛盾和纠纷的终局解决者，人民法院审判活动的重要内容之一就是诉讼调解。人民法院在坚持合法、自愿原则的前提下，促使纠纷当事人在平等的基础上秉着互谅互让的精神所最终达成的调解，既体现了法治精神要求，又是当事人的意思自治的体现，对和谐社会的构建无疑是起着很大的促进作用。调解有利于当事人息诉，能够实现纠纷和矛盾的彻底解决，减少上诉、再审、申诉、缠诉等现象的发生。我国目前诉讼每年都呈增长趋势，案件判决率，上诉率、再审率居高不下，这些现象的发生，使得社会对司法的公正性和权威性产生一定的信任危机，而调解结案则可以极大地避免这种现象。调解有利于解决执行难问题，执行难除了信用金融诚信体制不健全、地方保护主义、司法腐败等原因外，关键点还是在于义务人没有履行能力，但调解的结案的纠纷当事人一般都能自动履行，很少有案件需要法院强制执行的。调解与效率的关系与法官和当事人情况直接相关，特别是审前调解和简易程序中的调判结合，可以较大地提高法院的审判工作效率，实行案件的繁简分流，有利于法院资源的合理分配。而且，调解可以在原告的诉讼请求之外一并解决双方更多的争议，而不必另案处理，符合法院所追求的公平与效率主题。保证审判的效果，维护社会稳定，既是社会各界对法院的要求，也是法院保护自身建设的需要，调解可以达到当事人无反悔、无申诉、无上访的最佳纠纷解决效果，是司法的理想境界。
理论固然来源于实践，但其一旦形成，则可对实践发挥能动的指导作用。建立行政调解制度，在行政诉讼中发挥调解的特殊作用，是解决行政争议实现公平正义的应有之义。尽快修改行政诉讼法，消除理论与实践之间的尴尬，应是当前和今后相当长的现实国情所需。
二、在法律上确立行政诉讼调解的必要性
1985年，最高人民法院《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》中已经规定审查和确认主管行政机关依职权所作的行政处罚或者其他行政决定是否合法、正确，不同于解决原、被告之间的民事权利、义务关系问题，人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正的判决。如此规定说明，调解的实质是参与调解的主体为了实现自己的权利，而对自己的程序权利和实体权利作出实质上的处分，以牺牲一定的权利为代价求得争议的解决。因此，调解只适用于那些有完全处分权利来处分自己的褓和程序权利的诉讼形式，而行政机关是国家权力的行使者，不是该项权力的绝对所有者，无权自由处分本质上属于国家的行政权，行政诉讼中不能适用调解的方式，因此，很多学者认为不适用调解是我国行政诉讼中的特有原则。我国1989年颁布的《行政诉讼法》第五十条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。然而，在贯彻行政诉讼不适用调解立法精神的同时，大量行政案件变相地适用调解解决行政争议已成为我国当下行政审判当中公开的秘密，行政诉讼当事人在法院默许或者动员下通过协调解决行政争议的事实，已经悄然升起，行政诉讼不允许调解的规定早已名不符实。不适用调解原则并不能排除人民法院在审理的过程中对当事人进行的说服教育工作，不能调解却可以和解，大部分行政诉讼案件通过作为具体行政行为相对人的原告撤诉而结案。据此，在行政诉讼中建立调解制度已成为必要。
（一）域外行政调解的运用
英美法系国家和大陆法系国家在司法审查和行政诉讼中，都不同程度地允许当事人和解或者法院进行调解。德国行政法院法第87条规定：“审判长或其指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争讼之善意解决之和解。”我国台湾地区《行政诉讼法》第219条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如可，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加。”另外从瑞士、日本等国的有关法律条文中也可以推知，他们在行政诉讼中是允许法官进行一定程度的调解的。在域外，既有关于行政诉讼调解制度的明确规定，也有法律没有明文禁止的情况。据此，域外审判实践已经为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例。
（二）行政诉讼的立法目的与行政诉讼调解的建立具有统一性。
行政诉讼对于公民、法人和其他组织等相对人来说，是一种不可或缺的司法救济制度，司法权相对于行政权而言，其作用的发挥应倾向于对行政权的制约与监督，而不是维护，这是国家权力之间互相制衡的需要。行政诉讼的立法目的，应当是正义和平等价值在社会发展现阶段的具体体现。行政诉讼只有保持与法的价值取向的一致性，定位在对行政管理相对人实施救济和补偿的基点上，才是符合正义的有价值的良法。行政诉讼的运作过程和处理结果，从有权提起行政诉讼的相对人来说，其直接动力和最终目的，是为了保护自己的合法权益而寻求司法救济，对行政机关的监督不是行政相对人追求的诉讼目的，及时解决纠纷和矛盾是行政相对人的需要。
（三）实践表明建立行政诉讼调解已成为我国的现实必要。
我国的行政管理和司法审判工作长期以来过于刚性，行政诉讼不适用调解的做法，实际上把行政机关与行政管理相对人视为不可调和的双方，从审判实践来看，行政案件撤诉率有居高不下的现象已经说明，大量的行政案件在法院的主持下，通过协商、协调的方式以原告撤诉的方式得到解决，有的因被告改变具体行政行为达到原告撤诉的结果，有的因法定发现具体行政行为违法，主动与行政机关交换意见，有的是诉讼外被告给予原告某些好处而使原告撤诉，而作为解决纠纷的主导者法院对申请撤诉的一般地都予以准许。行政诉讼不适用调解原则并不能限制和排除人民法院在审理的过程中对双方当事人进行一些说服教育工作。与其让这些变相的调解处理成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范，准予当事人调解、协商，由法院对当事人达成的协议是否合法进行审查，在不违反当事人自愿和法律的强制性规定，不损害公共利益和他人利益的情况下，确认协议的法律效力，使调解成为保护当事人合法权利，促进行政机关依法行政的诉讼工具。
论述依法行政的基本要求范文4
近年来，随着《行政诉讼法》及《国家赔偿法》的相继出台，我国的行政诉讼案件也逐渐增加。“民告官”成为一种法制进步的象征，代表了立法的完善及公民依法维权意识的提高，也代表了社会主义市场经济条件下依法行政的重要性，大力推进了我国社会主义法制建设的进程。在行政诉讼的发展实践过程中，众多的司法实践提出了一个迫切的问题，即行政诉讼案件中，作为具体实施公务行为的主体——公务员，同时具有普通公民和公务员的双重身份，与此相适应，其行为也具有双重性的特点。换句话说，就是公务员的行为并非都是执行公务的行为。因此，对公务员所实施的各种行为进行正确的识别，从而区分、确定其公务行为与非公务行为的界限非常重要，它不仅关系着相应行为的效力，而且关系着行为责任的归属。由于法律上不存在唯一绝对的标准，以致司法实践中难以操作，有鉴于此，本文试就认定公务行为的法律意义、标准以及司法实务略谈一些粗浅的认识。
关键词：公务公务人员公务行为责任认定
近年来，随着行政法、行政诉讼法及国家赔偿法的相继出台，我国的行政诉讼案件也逐渐增加。“民告官”成为一种法制进步的象征，代表了立法的完善及公民依法维权意识的提高，也代表了社会主义市场经济条件下依法行政的重要性，大力推进了我国社会主义法制建设的进程。在行政诉讼的发展实践过程中，众多的司法实践提出了一个迫切的问题，即行政诉讼案件中，作为具体实施公务行为的主体——公务员，同时具有普通公民和公务员的双重身份，与此相适应，其行为也具有双重性的特点。换句话说，就是公务员的行为并非都是执行公务的行为。因此，对公务员所实施的各种行为进行正确的识别，从而区分、确定其公务行为与非公务行为的界限非常重要，它不仅关系着相应行为的效力，而且关系着行为责任的归属。由于法律上不存在唯一绝对的标准，以致司法实践中难以操作，有鉴于此，本文试就认定公务行为的法律意义、标准以及司法实务略谈一些粗浅的认识。
一、公务行为的概念及公务行为认定的法律意义
公务，即国家事务。本文特指行政主体(国家行政机关和法律、法规授权的组织)主管的，管理社会的各项事务。行政主体是享有并且实施行政权的组织，但是行政权不可能自动实施，行政权的最终实现有赖于依法执行公务的人员来具体操作。因此，所谓公务行为，就是指公务人员代表行政主体，以行政主体名义所实施的行政管理活动。
由于具体实施公务行为的主体——公务人员，同时具有普通公民和公务人员的双重身份，与此相适应，其行为也具有双重性的特点。换言之，公务人员的行为并非都是执行公务的行为。因此，在司法实践中，将公务人员实施的各种行为进行正确识别，从而确定其行为是否系公务行为具有极其重要的法律意义：
首先，可以确定行为的效力，公务人员执行公务的行为是代表行政主体，以行政主体的组织名义实施的行为。究其实质而言，是代表国家，以国家名义实施的行为，而不是个人意志反映下的行为。因此，公务行为具有行政行为的法律效力。公务人员向行政相对方的行政命令、采取的行政措施、实施的各种具体行政行为，相对人有遵守、服从的义务，非有权撤销行政行为的国家机关正式作出撤销相应行为的决定或宣布该决定无效，相应行为的法律效力将一直存续。例如：税务机关工作人员对有偷税行为的纳税义务人作出罚款决定，被处罚人必须交纳罚款。
其次，可以确定行为争议的救济方式。对于具体行政行为，相对方不服引起行政争议，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。如果公务人员实施的行为不是公务行为，那么该行为引发争议或违法时，则可以通过仲裁或诉讼(限于民事诉讼或刑事诉讼)的形式寻求法律救济。这说明，行政复议这种行政救济方式是解决行政争议所独有的途径。而且公务行为与非公务行为引起的诉讼性质也截然相异，由此相应的诉讼主体，诉讼权利义务也不尽相同。
第三，可以确定行为后果的法律责任。在外部行政法律关系中，行政主体与行政相对方是关系双方的当事人，公务人员只是代表行政主体实施行政行为，公务人员对其执行公务过程中的违法、失职行为不直接向相对方承担损害赔偿责任。因此，如果属于公务行为，不管其行为是否引起争议，其行为的后果均由行政主体承担。公务人员与行政主体的关系是一种委托关系，其行为后果所引起的法律责任，当然由行政主体承担。如果属于个人行为，则其行为的后果由本人承担，行政主体并不为公务人员的个人行为承担任何法律责任。
第四，可以构成行政主体实施某些行为的前提。在某些情况下，公务人员的行为属公务行为，即构成行政主体实施某种行政行为的基本前提。例如，对于拒绝、阻碍国家工作人员依法执行职务的行为，依照《治安管理处罚条例》，公安机关可对其实施行政处罚。显然，作出行政处罚的前提，是相对方拒绝、阻碍公务行为的实施。因此，这就首先需要区分和确认公务人员作出的行为是否属于公务行为，否则，行政处罚难以适用。
二、当前理论上公务行为的认定标准及其缺陷
由于公务人员同时具有公民身份和其他身份(如社会团体成员身份)，因而在不同身份条件下所实施行为的性质也就多种多样。作为公务人员所代表的行政主体，既有着行政管理者的身份，同时也具有组织法人的身份，由此在不同法律关系中的行为性质也泾渭分明。那么，如何划分公务人员不同性质的行为，确定公务行为认定的标准，就成为行政法学中一个重要的理论问题。当前在理论上认定公务行为的标准由以下相关因素组成：
1、时间要素。公务人员在上班时间实施的行为，通常认为是执行公务的行为，在下班后实施的行为则被视为非执行公务的行为。这源于英国早期的行政法理论。但时间要素无法解释两种情况：一是公务人员在上班期间从事个人行为。例如工商局一工作人员上班时间驾车将病重的母亲送往医院，途中撞伤行人；二是公务人员下班后继续执行公务。如某公安人员在下班途中发现有扰乱社会治安的行为而前去阻止，应视其为执行公务的行为。在前述两种情况下，我们就不能单纯以时间作为认定公务行为的标尺。正相反，第一种行为虽然是在上班时间实施，但行为内容的私人性质导致了该行为的属性只能是个人行为；第二种行为尽管在非上班时间为之，可行为内容明显具备公务行为职责特点，因此应属于公务行为。
2、职责要素。公务人员的行为属于其职责范围内的视为执行公务的行为，不属于其职责范围的视为非执行公务的行为。这种标准确能解决许多问题，但它无意中把所有的超越职责行为推定为个人行为，从而免除了公务机关的连带责任。其实在许多场合下，公务人员的越职不过是执行公务机关的命令，体现了行政主体的意志。在这种条件下行政主体如果不负责任显然是不合理的。
3、名义要素。公务人员的行为是以其所属的行政主体之名义作出的，视为执行公务的行为，以个人名义作出的，通常则视为非执行公务的行为，这一标准侧重于形式化，它对于公务人员以行政主体名义实施民、商事行为无法识别。
4、公益要素。公务人员行为涉及公共利益者视为执行公务的行为，不涉及公共利益而涉及个人利益者则视为非执行公务的行为。这一标准将“利益属性”作为认定公务行为的中心，但近年来，“公务私化”现象化已出现，私人参与公务日趋增强，所以公务人员以私人身份或其它社会团体身份从事公益活动的行为应属非公务行为。
5、命令要素。公务人员的行为是根据其主管领导的命令、指示或委托实施的视为执行公务的行为，无命令或委托的视为非执行公务的行为。但这一标准与纷繁复杂的行政性事务有不相协调的一面，例如：公安人员发现正在寻衅滋事的违法行为人，工商干部发现正在出售假冒伪劣商品的流动摊贩，由于未接到命令，为了不致于违法，就听之任之或向领导请示后再行处理，肯定有悖于执法原则。所以单纯的以“命令”这一形式要件作为认定公务行为的标准有明显的不足之处。
6、公务标志要素。公务人员执行公务时佩带或出示能表明其身份的公务标志的行为，一般被认为是公务行为，反之则属非执行公务行为。这一标准是用来表明公务人员的身份或用公务器具的外形标志以便于社会外界识别。但公务标志要素无法解释佩带公务标志的公务人员用于非公务目的的情况。
上述六种要素各有所长，同时也都具有独立适用的不足之处，所以在具体认定公务人员的某一行为是否为公务行为的操作过程中，必须综合考虑这些相关要素，不能仅以其中某一标准来衡量、判断。因此，在认定公务行为的司法实践中不仅要综合借鉴相关要素，而且要讲求操作技巧。笔者认为，在认定公务行为的诸要素中，公务标志要素和职责要素起着决定性的作用，将二者结合适用可以作为认定公务行为既简易又便于操作的一般标准。
公务标志因素是认定公务行为的形式要件，它表明公务人员的身份，从而使相对方明了特定的行政执法主体以及相应的职权。职责要素是认定公务行为的实质要件，通过职责要素，行政主体行使相应的行政权，实现对行政性事务的管理，从而区别于公民权利和其它国家权力。当然，这种职责要素，须与公务标志因素基本保持一致。只要具备这两个因素，对于行为的实施时间、是否滥用或超越职权以及命令有无均可以不予考虑，就直接对公务人员的行为作出性质上的法律评价。例如：公民甲在某服装店试衣时与店主乙发生纠纷。事后，甲找到其在工商局工作的表兄丙，希望丙借职权教训乙。丙听后，于公休日约同事丁一同前往该服装店，二人向店主出示工作证后，不经调查就以店主出售假冒伪劣服装为由暂扣了该店营业执照并扣押了一批高档时装。在这起工商行政案例中，丙、丁系工商局公务人员，二人以工商局名义实施了相关行为且出示了相应的公务标志——工作证，符合公务行为形式要件。另一方面，暂扣执照、扣押行为是工商行政部门依法享有的职权。尽管在本案中，丙、丁的行为目的明显为泄私愤、图报复，而且，但是在行政法律关系中，相对方乙作为被管理者，在行为实施时是无法抗拒的，虽然乙有事后的救济权，但在行为进行时法律只规定其有服从的义务。因此，公务人员所属的行政主体是不能够以公务人员主观存在故意或重大过失作为免责抗辩权来对抗行政管理相对人的。因此，丙、丁所实施的行为由于同时具备了公务标志以及职责这两个因素，且公务标志因素与职责因素具备法律上的联系，因此该行为的性质就应当确定为公务行为。
诚然，这个确定的标准只是一般性的，其也仍然存在特殊例外情况，对此，必须根据各案具体情况进行全面、综合分析。
三、司法实践中正确认定公务行为应注意的问题
(一)公务行为认定的出发点
对于公务人员实施的各种行为进行性质识别，是行政法理论和实践的要求。如前所述，公务行为在法律上不存在唯一的和绝对的标准，因此，在实践操作中，必须首先总体把握其中蕴含的法律精神，并以此为出发点，从而指导公务行为的认定过程。公务行为的界定范围既不能无限制地扩张，又不能无原则地缩小。对此可以从两个方面来认识：
1、公务行为的认定要保护行政管理相对方的合法权益
民主政治的基本要求，就是最大限度地确认公民的权利和自由，并使之能够得到切实有效的保障。由于在行政法律关系中，行政主体与行政相对方的法律地位不平等，行政主体拥有实现其意志的全部手段，因而其不仅与相对方的关系甚为密切，而且可能对相对方产生多方面的影响。一旦行政主体和公务人员在行使职权时出现、或等违法、失职行为，就必然会侵犯相对方的合法权益。在这种结果发生的情况下，公务人员的行为是否为公务行为就会产生不同的法律后果，相对方寻求法律救济的方式、途径以及权利的补救恢复程度会大不一样。例如：税收征管人员甲在收税时，纳税义务人乙言词过激，妄图抗税，双方在争执中甲将乙打伤。这一行为如认定为个人行为，即引起民事法律关系。甲、乙为该法律关系的主体，由民法调整(未构成犯罪)。反之，如认定为公务行为，则引起税收行政法律关系。甲不是一方当事人，该法律关系的主体是乙和甲所属的行政机关，由行政法调整。由此看来，在认定为个人行为的情况下，相对方就不具有行政复议以及行政赔偿的请求权。所以从这个角度分析，相对方权利的保障就相对弱化。单从行政赔偿的层面考虑，由于各级政府在预算中编列国家赔偿准备金，经费来源有所保证，所以受害人的损失能切实、迅速地得到赔偿。在前述甲征税的事例中，甲收税时打人，法律并没有赋予他打人的权力，其所属单位也经常会辩解，我们没让他去违法，没让他去打人，出了问题应当由工作人员自己负责。对这种辩解细加法律分析，不难看出这对乙是不公平的。甲打伤乙的行为是在行使职权的过程中作出的，与行使行政职权所产生的纷争有关，双方法律地位本就不平等，而甲身为公务人员，粗暴执法，致人身体损伤，这是甲违反法律、的行为，甲的所属机关负有管理公务人员的义务，对此不能主张免责抗辩权。甲执法行为的违法性并不影响公务行为的定性。如此一来，就可以使行政管理相对方的合法权益得到有效的保护。
2、公务行为的认定要保障行政主体依法行使职权
行政权是行政主体执行法律规范、实施行政管理活动的权力。具有强制性、单方性等特征。这种权力需要有法律的保障。公务人员实施的行为如果被确认为公务行为，那么这种行为就具有强制性，行政管理相对方有服从行政管理的义务，任何阻碍行为都将被视为妨碍或抗拒执行公务。相对方对公务人员执行公务的行为有异议，可依法申请复议或提讼。但在有关国家机关对相应行为进行审查和作出裁决之前，相应行为并不失去法律效力，相对人有继续遵守和服从的义务。反之，如果公务人员实施的行为属个人行为，就不具有强制性，相对人也就没有服从的义务。可见公务行为是公务人员行使行政权、采取必要行政措施的前提，否则就有可能是违法或侵权行为。因此，无原则的缩小公务行为的范围，势必会影响行政执法活动，公务人员也会束手缚脚。例如某公安人员下班后，发现有严重危害社会治安秩序或威胁公共安全的人员，就采取了强制带离现场、盘问等措施。如果以时间、命令等要素认定该行为是个人行为，无疑公安人员实施了侵权行为。这样一来，违法行为人有恃无恐，执法人员反而顾虑重重，社会秩序必然受到负面影响。因此，在进行公务行为的认定过程中，一方面要充分考虑保护相对方合法权益，另一方面也要有利于保障行政主体依法行政。
(二)认定公务行为的基本程序
面对公务人员实施的各种行为，为便于定性，我们可以对公务人员行为层次作两步划分。
1、划分个人行为和机关行为。
个人行为不是公务行为，因为公务行为不能以个人名义而只能以公务机关的名义作出。个人行为是个人的、私人的，责任自负；公务行为是国家的、机关的，责任应由机关承担，至少应首先由机关承担。例如：一国家公务员与邻居因排放污水问题发生互殴，尽管殴打行为的实施主体是公务人员，但在这起相邻关系纠纷中，公务人员是以个人的名义，普通公民的身份实施的，并不是在执行公务，所以是个人行为。相应的法律责任也应由其个人承担。
在实践中，划分个人行为与机关行为的标准主要有三个：
第一，公务人员的行为以所属机关名义作出，属机关行为，以自己名义作出的，则属个人行为。公务人员同国家行政主体之间是一种委托关系，因此被委托人在执行公务时当然要以委托人的名义行使职权，这是确定公务行为最基本的标志之一。
第二，公务人员的行为是执行机关的命令或委托，不管单位的命令或委托是否超越权限，概属机关行为。很多行政行为都是上级命令或委托实施的，就公务员和所属机关的关系来看，属内部行政管理关系，公务人员系被管理者，有服从的义务。
第三，公务人员的行为是在他的职责范围内作出的，属于机关行为，如果超越职责范围，必须结合前两个标准综合认定。行政行为是指行政主体实施的能够产生行政法律效果的行为，因此行政行为不一定就是合法行为，越权行为从性质上说属违法的行政行为，我们不能以行为合法与否作为界定机关行为的标准。
当然，划分个人行为与机关行为的上述三个标准必须结合适用，依照各案具体分析。
2、划分机关民事行为和公务行为
机关行为可以分为两种，一种是以“机关法人”的身份，以“机关法人”的名义进行的民事行为，是处在平等主体的机关行为，则公务人员的行为属于机关民事行为，与行政职权无关，具有横向平等有偿的特点。例如，行政主体修建办公楼，购买办公用品等纯属民事行为，受民法调整；另一种是以行政主体的名义行使行政职权的行为，是处在行政管理地位的机关行为，则公务人员的行为属于行政公务行为。具有纵向管理的特点，受行政法调整。
这里需要特别指出的是，有些行政主体在实施行政管理时也可能通过私法行为的形式进行管理，例如，行政合同行为，表面上是按照民事法律关系的形式形成，但其目的是为行使行政职能，合同双方当事人的法律地位是领导与服从的不平等关系，行政主体一方是为了完成行政管理目标，不是为了追求法律或合同所规定获得的经济权利和民事权益，所以，行政合同在实质上仍是一种行政行为、公务行为，不属于机关民事行为。
(三)认定公务行为的司法实务
公务行为的认定一般来说是比较好区分的，但在有些情况下就很难区分，例如：张某租李某货车一辆向A乡一水泥厂送石料，合同约定张某每月向李某交纳租金2000元。1999年1月至4月，张某未向李某交纳租金，李在多次催要未果的情况下，便想扣回汽车。1999年5月15日(星期六)，李某怕扣车不顺利便约在交通部门工作的甲、乙、丙三位朋友一起来到该水泥厂，甲、乙、丙着交通制服。当张某雇用的司机拉石料进厂时，三位交通局人员以查养路费、营运证为名将车拦住。当司机未拿出有效证明时，三名工作人员将车强行扣押，开到A乡交通管理所，然后由张某将车开走。对这起案例我们先从认定公务行为的理论参考要素入手分析。从时间要素看，行为不是在上班时间实施；从命令要素看，没有经所在机关领导批准；从职责要素看，甲、乙、丙三名公务人员且实施了“把车交他人开走”这一超出职权范围的行为。那么这一行为是个人行为，还是公务行为?我们如果仔细分析扣车的整个过程，就会发现这完全是公务人员行使职权的行为，交通局是行政主体，且根据当地地方性法规，交通局具有对货运车辆检查经营行为、规费缴纳情况以及作出行政处罚的职权，甲、乙、丙三人系交通局工作人员，实施检、扣汽车行为时身着执法制服，具有主体及权限法定性的特征。虽然实施行为不是在上班时间，但我国法律并没有规定行政主体在下班时间不能对其职责范围内的社会行政事务进行管理。也没有赋予公民在下班时间遇有行政执法人员执行公务时，具有先行审查权，审查该项公务是否经过批准，只规定了行政相对人的服从义务。至于把所扣车辆交他人开走，这是公务人员违反执法纪律，的行为，并不影响本案公务行为的定性。
从上述实例中可以看出，对公务人员实施的行为在定性时，不能仅从一个或几个因素去衡量，必须全面分析行为实施的全过程。由于目前理论上区分的标准尚无法律依据，学术界持论不一，这里从实务的角度提供一些看法：第一，法律、法规、规章和机关内部的规章制度明确规定某一个行为和事项属于公务人员职责范围的，那么这个公务人员实施该行为，应当认定为公务行为。第二，即使没有规范性文件、规章制度依据，但具有从属关系的领导和上级指派所属工作人员实施某一行为，该行为一般应认定为公务行为，当然前提是与他的工作有一定的联系。第三，如果行为不是在岗位上而是在下班后所实施的，原则上要看有关法律规范对其职责上的要求，例如公安人员下班后抓小偷，这种行为应该是一种公务行为，因为警察在任何时候只要发现职责范围内的事，他都要去履行他的职责和义务。第四，工作人员在行使职权过程中实施了超出职权范围的行为，例如收税时打人，这种情况下，应当着重分析这种行为的目的、动机，行为的过程是否与行政职权具有内在的关联性。如果说这一行为是在行使职权过程中所发生的，与行使行政职权中所发生的纷争有关，或者是该执法者个人导致冲突等，都应当认定为与行使行政职权有关。不能简单地以合法与否作为认定公务行为的界限。第五，在综合考虑识别因素时，应主要将公务标志因素和职责要素结合起来确定。公务标志因素是向外界表明自己的身份，亮明执法资格。公务标志多种多样，可以是相关执法证件，穿戴执法制服，也可以佩戴相关的袖章、胸章以及其他标志。在表明身份的基础上，只要其行使了与其身份相适应的行政权，不论时间、地点、有无命令、合法与否，一般都应认定为公务行为。
综上所述，认定公务行为是行政司法实践的要求，只有综合借鉴相关要素，结合每一行为的具体情况，辅之以必要的操作技巧，全方位、多角度地分析才能正确地认定公务行为。
参考文献
1、王连昌主编《行政法学》，中国政法大学出版社，1994年3月版。
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论文关键词 刑事诉讼 原则 功能
一、刑事诉讼的原则
要研究一个词汇的含义我们首相应当先探究其汉语语义，“原则”一词是指“观察问题、处理间题的准绳”。 依照汉语的语义解释，再结合社会具体情况，我们不难得知，“原则”一词具有主观品性和客观品性。原则是评价或规范社会行为的一种精神手段，原则的主要作用是在主观领域里调配或指导人的认识及与认识有关的相关行为，这是原则的主观性的主要体现。因为原则是一种人们主观方面的产物，原则会不同程度地受到人的不同认识水平及其社会立场点等主观因素的影响。不同的社会，不同的人，在不同的历史时期，通常情况下在认识和评析同一社会事件时，会持有不同的原则和不同的标准。即便是在同一历史时期，相同的社会，不同的人也会对相同的社会事件持有不同的原则和标准。原则来源于人们长时间的社会实践经验的积累，亦是基于对主体本身所为的社会行为与客观存在的共同认识而形成的。原则作为一种评价尺度，其内部也包含不同的人们对其自身所为社会行为在特别客观背景下的规律性探究，此种规律性探究被社会群体认同之后，再反映到原则之中就构成了原则的客观内容。因此，原则从本质上讲是一种主观与客观的有机统一体。原则既不能等价于客观规律，也不能等价于完全出自主观的设计或臆造。原则的此种双重品性自然而然的会被演绎到刑事诉讼原则之中。想要完整地理解和掌握刑事诉讼原则的概念与特征，必须研究刑事诉讼原则与其他构成要素之间的关系以及在整个刑事诉讼法律体系中的地位。在以往的研究中，许多学者对对原则与规则区别和联系缺乏清楚的认识。因此，剖析刑事诉讼原则的概念和刑事诉讼原则与规则的区别是非常必要的。在现代法治国家的背景下，刑事诉讼法原则构成了刑事诉讼法律规范体系内的根本性规范，它处于刑事诉讼法律规范体系的最高层级，构成其他程序规范的原理、基础或出发点。
在我国我国刑诉法学学界对于该原则的具体称谓众说纷纭，概括起来大致有以下几种：第一，刑事诉讼法诉讼原则。第二，刑事诉讼法原则。第三，刑事诉讼原则。第四，刑事诉讼基本原则。第五，刑事诉讼法基本原则。学界的不同观点数量虽较多，但是争议之处可以归结为两个方面：第一是基本原则和诉讼原则之争。第二是刑事诉讼法和刑事诉讼之争。从称谓上讲，“刑事诉讼原则”、“刑事诉讼法的基本原则”和“刑事诉讼基本原则”这三种观点均不是很科学，而应当称为“刑事诉讼法原则”。笔者认为，从内容的角度考量，刑事诉讼原则应当在刑事诉讼的不同阶段上都发挥着重要作用，而且贯穿于刑事诉讼活动的全过程的基本准则。
二、刑事诉讼原则分类及特征
按照学界通说，我国刑事诉讼原则体系由以下三个部分组成：第一，理念性原则，就是存在于人们的意识层面，并且能够对刑事诉讼活动的各个阶段具有规范作用和普遍指导意义的刑事诉讼原则，包括：（1）国际法优位原则；（2）司法独立原则；（3）法定程序原则；（4）无罪推定原则；（5）程序正当原则；（6）自由心证原则等。第二，制度性原则，就是对整个刑事诉讼运行具有规范作用与指导价值的制度性刑事诉讼原则，包括：（1）比例原则；（2）检察监督原则；（3）辩诉平等原则；（4）控审分离原则；（5）程序参与原则；（6）法官中立原则；（7）保障辩护权原则；（8）证据裁判原则等。第三，程序性原则，即对刑事诉讼的进展具有程序性规范作用与指导价值的刑事诉讼原则，包括：（1）审判公开原则；（2）一事不再理原则；（3）国家追诉原则；（4）司法审查原则；（5）诉讼及时原则；（6）起诉裁量原则；（7）直接言词原则；（8）上诉不加刑原则等。
关于刑事诉讼基本原则基本特征之说理论界争议很大。有五特征说、四特征说、三特征说等等。 通常认为概括性、法定性、全局性是刑事诉讼法基本原则的主要特征。刑事诉讼原则具有概括性是因为，刑事诉讼原则是对现代诉讼制度和刑事司法实务的总结和概括，是刑事诉讼制度发挥作用的基础。法定性，是指刑事诉讼法乃是刑事诉讼原则确立的基础。如果脱离我国刑事诉讼法的法条去概括刑事诉讼原则就会导致概括的随意性和难以结合司法实践的情况。法定性特征是社会主义法治国家的基本要求和本质属性。全局性，是指刑事诉讼原则在刑事诉讼的不同阶段都发挥着关键的作用，并且贯穿刑事司法活动的始终。在这一特征的指导下，我们才可以将刑事诉讼原则与某些阶段性原则进行区分。全局性原则是统领全局，并且体现在刑事诉讼的各个阶段;而阶段性原则顾名思义是阶段性的，而不能统领全局的。这些观点虽然有区别，但仍然具有很多相似之处。“刑事诉讼原则应当是贯穿于刑事诉讼全过程，体现在诉讼活动的各个方面。”并且，“必须具有普遍指导意义，不仅国家的专门机关及其工作人员应当遵守，而且各诉讼参与人也应当遵守”。 其“在为法官提供裁判依据和为公民提供行为指导时显得比较模糊，不明确”。因而，只能“在宏观上起指导作用”。
三、刑事诉讼原则的作用
