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论述行政监督的作用范文1
【关键词】依法行政；行政管理；执法；业务指导
一、档案行政管理职能沿革
在计划经济时期，档案行政管理应用的主要手段就是指令性的业务指导，档案行政管理职能主要依靠行政命令得到落实。因此必须认识到在计划经济时期，指令性的业务指导模式有效推动了档案事业的健康发展。在计划经济时期，虽然人们也将其叫做业务指导，但这种指导具有一定的强制特点，所以，在一定意义上可以这样说，它就是法，就是命令，下级部门一定要遵从与执行，开展档案工作与业务建设就是在行政命令的状态下实行的，属于强制执行。这一现象并不只是表现在档案行政管理部门当中，而是计划经济时期所有行政机关都有的行政特点。当前社会主义市场经济发展阶段，不再适用政府行政管理的方式。要求淘汰指令性的管理做法，而实行依法行政。在这种变化当中，档案部门处于改革的前沿。随着指令性管理逐步转变为依法行政，及时出台了《档案法》，在法律上明确了档案行政管理部门转变管理职能的重要性与准确定位。随着当前推行依法行政，档案行政管理职能在模式上实现了转变，不再依赖计划经济时期的指令性业务指导而转变为社会主义市场经济时期的依法行政为主。行使档案行政管理职能的部门，也不再规定为一个单独的部门，而成为业务指导与法规两个部门。但在传统思想与习惯的作用下，这种转变还没有完全落实到行动当中，特别是在当前的基层，依然实行着指令性的业务指导这种管理做法。
二、法定的档案行政管理职能简释
依据《档案法》第六条“县级以上地方人民政府的档案行政管理部门负责管理本地的档案事业，同时具有指导与监督当地机关、团体、企业事业单位档案工作的责任。”从中可以明确，档案行政管理主要针对的是社会档案事务，但不是管理实体档案或档案工作。也就是说这种管理主要是管事而不是管理一个单位一个部门，更不能管理当中的某一个人。也可以这样说，档案行政管理主要负责与档案工作有关的工作和事。而管理不重视结果，重点关注的是管理过程。在以前的档案管理工作中，档案工作只是重点指导一个系统一个单位的档案管理工作，认为提高档案工作人员水平，使其能够做到科学管理内部档案实体，而没有认识到行政管理的主要职能是什么。所以档案行政管理部门工作面临着大量的困难，虽然也做了大量的服务工作，但却得不到相关部门的认可。
三、如何才能做好档案行政管理工作
（一）档案行政管理必须依法行政。
在行政管理过程中要求首先做到依法行政，档案行政管理也适用于这一点。在依法行政过程中，当中的依法包括《档案法》，但还包括关系到档案事务的一切法律法规。《档案法》具有核心地位，档案行政管理部门在开展工作中首先要遵守《档案法》，但需要提出的是，其中的内容和要求原则化严重，不具备明确的操作措施，所以在实行档案行政管理过程中，就不可避免地应用一切关系到档案事务的法律法规，只有做到上述这些，才能顺利开展各项工作，才能使档案行政管理收到较好的效果。有统计数字显示，在河南省与“档案”有关的法律法规就有17部之多。这些与档案管理有关的法律法规全部适用于档案行政管理工作。在实际开展档案行政管理工作中发挥这些法律法规的作用，可以有效解决档案实际管理过程中出现的“不到位”问题。
（二）档案行政管理必须遵循分级管理的原则。
依据《档案法》要求，档案行政管理要实行“统一领导，分级管理”，同时明确指出了不同档案行政管理部门的工作职能与权限。所以，在实际档案行政管理工作中一定要依据法律规定去落实，不然就有可能出现“越位”现象。如在实际工作过程中，在业务考核指标中把村级建档工作下发到各级档案管理部门，如果县级档案管理部门将其理解为一项重要的档案管理工作，要实行亲自入村开展指导与帮助，但其实这种做法不符合上述管理规定，没有遵守自身行政管理职能的规定，属于管理中的“越位”。而应该采取的做法是，以《档案法》和《村民委员会组织法》为基础，对乡镇、民政部门的档案机构工作进行指导与监督。也可以这样认为，在实际开展档案行政管理过程中，要以《档案法》为主要依据，同时结合与档案管理工作有关的法律法规开展规范性管理。真正做到分级管理，实现对档案管理部门的指导与监督工作，做到这一点，档案行政管理工作就不会出现“越位”现象。当前，很多档案行政管理部门都设置了业务指导与法规科，业务指导部门不适宜再沿用当前名称，而可以称其为“档案管理指导处与档案指导处”，主要负责档案行政指导、行政奖励、培训、宣传教育等工作，不拥有强制性行政职能。法规处（科、股）履行档案行政监督检查、行政处罚、行政执法监督等职责，负责制定档案业务标准、规范、政策等，主要行使强制性的行政职能。
（三）增加机构，加强内部监督。
加强内部监督是保障依法行政，切实履行法定职责的必要环节。在条件允许的情况下，应增设档案执法处（科、股），或者统称“档案执法队”，专门履行强制性的行政职能，其中，对查处违法案件没有决定处置权。法规处（科、股）则主要履行档案行政监督、审批档案执法队查处的档案违法案件、制定业务标准等职责，履行对同级档案馆和下级档案部门的行政监督检查、查处档案违法案件和行政监督等职责。“档案管理指导处（科、股）”履行档案行政指导等非强制性的行政职能。
【参考文献】
[1]杨凯.浅议转变档案行政管理职能的动因[J].档案管理.2013(01).
论述行政监督的作用范文2
全市大规模的合同培训已经很多年没有办了。这次我们非常荣幸地请到了省工商局的合同监管专家来给我们讲课。为了增强大家对合同工作重要性的认识，在专家讲课前，我再作些强调。
我分管合同工作已经一年，对合同工作也常常作些思考。八十年代的合同工作轰轰烈烈，那时我刚进工商，大家都以从事合同管理工作为荣。九十年代的中期，合同工作响声开始减弱，现在则很难听到合同工作的声音了。2003年，省局合同工作的动作很大，一鸣惊人，轰动全国。近两年，兰溪的合同菜、订单粮深受社会各界的欢迎和好评，也引起新闻媒体的广泛关注。但这些成就仍掩盖不了我们基层工商合同监管工作弱化的现状。
有两个认识上的问题需要我们统一思想：
第一，市场经济条件下还有没有必要对合同进行行政监管。随着市场经济的发展，合同作为市场主体经营的一种手段，越来越自主化、自由化，所以，有不少专家、学者的观点偏向于契约自由，合同“意思自治”，不主张合同的行政监管，这一种观点也影响了不少人。但是，我们都知道，目前市场经济体制还不完善，许多问题正在进一步探索之中，而在很大程度上，合同的问题更多了，更复杂了。所以，本资料权属文秘资源网，放上鼠标按照提示查看文秘写作网更多资料合同法赋予工商部门管理合同的职责义务只是有所变化，而不是不管，这是非常明确的。
第二，合同管理工作还重不重要。从目前的状况看，认为合同管理不重要的思想还在一定程度上存在。我们有许多工作仅仅停留在表面，没有深入下去，合同工作排不上位置，这就是意识在行动上的体现。法律和行政法规赋予工商监管合同的职责是非常明确的：依据法律、法规所赋予的职责，对经济合同行为及有关事项进行指导、监督、检查和处理。合同监管的日常工作有：组织实施合同行政监督管理，开展合同指导服务，负责办理企业动产抵押登记管理，对拍卖企业实施的拍卖活动进行监督管理，组织指导企业以“守合同、重信用”为主要内容的建设企业信用活动，调解合同纠纷，监督合同格式条款，查处利用合同进行的违法行为。工商监管合同的职责与计划经济时代相比，是有了一些调整。法律调整合同行政监管职责是在市场经济的规律基础之上作出的，符合客观经济规律的发展。但这些职能的调整，并不意味着合同管理不重要，在行政监管方面，我们工商仍然有不可推卸的责任，而且责任仍然重大。当社会上出现合同方面的重大事件时，政府和老百姓总会说，合同是工商部门管的。
这些年来，随着工商管理监管合同职责的调整，对合同管理重要性认识不到位的情况下，我们痛心的看到合同监管工作的逐渐弱化：监管人员从多到少，从专职到兼职，合同专业能力降低，专管领域在萎缩。郑宇民局长在2004年1月召开的全省局长会议上就指出：合同监管是工商的专业职能领域，是不可以由其他部门替代的。离开了专管领域，就丢掉了工商的饭碗。郑局长的论述充分说明了合同监管工作的重要性，也表达了各级领导对强化合同监管工作的迫切希望。
对今后的合同监管工作，我提出以下几点要求：
第一，转变观念，重新审视、正确定位合同监管的作用和地位。
在市场经济的发展过程中，我们浙江清醒地认识到在市场经济体制下适度合同行政监管的必要性、重要性，出台了《浙江省合同行为管理监督规定》这部地方性法规。通过三年的实践，特别是对银行消费贷款合同格式条款的成功备案，合同监管工作对促进市场公平竞争、维护正常的经济秩序、维护社会公平和稳定作出了应有的贡献；同时，表明浙江在合同行政监管上获得了良好的发展空间，成为新形势下探索合同管理的先导。这些合同监管实践，为今后国家完善合同法律制度提供了重要的实例和参考依据。
第二，合同监管工作大有作为。
银行格式合同备案也让我们实现了对垄断性公用企业的有效监管。垄断性公用企业，包括电信、邮电、供电、供水、银行、保险等行业，是我国改革相对滞后的领域。在这些行业，经营不规范、损害消费者权益等问题比较突出，老百姓意见很大，多年来一直是社会热点、焦点问题之一。对这些领域，由于缺乏必要的法律依据和手段，一直也是工商行政管理部门监管上的一个薄弱区域。对这些领域监管方式上的突破，让我们在强势市场主体和弱势消费群体之间找到了一个很好的平衡杠杆，真正发挥了工商部门合同监管的作用。
除了合同格式条款备案之外，抵押登记管理、组织指导企业“守合同、重信用”、拍卖监管等工作也有很多内容等待我们去挖掘。只要我们肯动脑筋，敢作敢为，我们的合同监管工作照样大有作为。
第三，服务大众是我们义不容辞的职责。
合同监管是具有中国特色的一种行政监督管理制度，目的是为了维护社会经济秩序和国家利益、社会公共利益。
论述行政监督的作用范文3
（一）行政规范存在诸多问题
行政法是行政主体实现行政管理的依据，更是控制行政权力，保障公民权利与自由的法律。行政法中不乏制定程序严谨、内容科学、层次较高的行政法规、规章，更有数量众多、内容具体的规章以下的规范性文件。社会迅速发展，立法相对滞后，行政规范性文件正是在这种背景下而出现的。行政规范，一方面对立法内容作出了具体规定，使得法律具有了可操作性，另一方面，也填补了立法空白，使得一部分行为有“法”可依，在一定程度上满足了社会的需要。但是，不可否认的是，行政规范在实际的运作中出现了诸多问题，主要表现为：一是行政规范的制定主体混乱。行政规范的制定主体应该是依现行法律的规定，但实际上各个不同种类、不同级别的行政机关，甚至一些具有行政管理职权企事业单位和社会团体，也纷纷出台具有行政管理内容的规范性文件。二是越权违法现象严重。有些行政主体片面追求本部门利益，随意扩大部门的权限，出现了上下级行政主体之间行政规范性文件越权，同级行政主体之间的越权。三是缺乏严谨科学的制定程序。行政规范基本无制定计划可言，有的机关甚至根据某领导的一句话、一个批示、便“炮制”一个规范性文件，没有进行充分的论证，没有广泛征求意见，便草草出台规范性文件。通常是哪方面出了问题就加强哪方面管理，就出台哪方面的文件，疲于应付、被动制定，统筹规划、科学决策成为一句空话。像这样制定程序有瑕疵的规范性文件，缺乏科学性，质量不高，有的出台不久就被多次修改甚至“夭折”。四是规范内容违法的情况比较常见。行政法本应是一部控权法、服务法，但受封建文化传统、“官本位”和“义务本位”等文化的影响，有些行政规范性文件随意性比较大，滥设行政处罚权、行政许可权、行政收费权，限制公民的权利、增加公民的义务的情况时有发生。另外对自身利益最大化的追求在制定行政规范性文件过程中广泛存在，这些现象损害了政府机关的形象、公民权益和公共利益。
（二）加强对行政规范审查监督的必要性
纵观对行政规范合法性审查的几种监督方式，公民只有立法监督建议权，司法监督中排除了对抽象性行政行为的可诉性，社会监督的效果不明显，实践中，运用相对较多的当属行政复议中提起的对行政规范的附带审查。加强对行政规范性文件的审查监督，主要是基于以下几个方面的需要：首先，维护行政相对人合法权益的需要。在社会生活中，法律、行政法规往往规定得比较原则，行政规范往往是行政机关对行政相对人作出具体行政行为的依据，也就是说，行政规范往往对相对人的合法权益产生直接的现实影响，加强对行政规范的审查，有利于保护行政相对人的合法权益。其次，促进市场经济健康发展的需要。市场经济是法制经济，市场经济的健康发展离不开法律的保障。市场经济的运行，要求参与者诚实信用，维护良好的竞争秩序；要求政府提供公平的市场竞争环境，对违反市场经济顺利运行的行为作出制裁。行政规范由于制定主体混乱，存在着部门越权制定行政规范、违法设定行政许可、保护不正当竞争等不利于市场经济健康发展的现象，因此，有必要加强对行政规范的合法性审查。再次，限制被滥用的自由裁量权的需要。这主要是针对行政规范存在的诸多问题，加强对行政规范的审查，限制行政机关的自由裁量权，使得行政机关规范自己的行政行为，也使行政规范能够得到公众认同，并得到自觉遵守。最后，依法行政，建设和谐社会的需要。实现对行政相对人合法权益的保护，促进市场经济的健康发展，限制行政机关的自由裁量权，促使行政机关依法行政，这是建设和谐社会的必然要求。由于行政规范在社会中存在着种种异化现象，存在着侵犯行政相对人利益、破坏市场经济健康发展，行政自由裁量权滥用、破坏和谐社会建设等种种可能性与现实性现象，加强对行政规范的合法审查是必要且迫切的。
二、行政复议机关对行政规范审查的法律依据和审查方式
（一）审查的法律依据
我国行政复议法第7条明确规定了行政复议机关对具体行政行为进行复议时，可以一并对公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据不合法的规定进行合法性审查，其中的规定是指国务院部门的规定、地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡镇人民政府的规定。同时，将部门规章和地方政府规章排除在了复议合法性审查的范围外。该条明确将行政规范纳入行政复议审查的范围。
（二）审查方式
我国行政复议法规定，当事人提出对行政规范性文件审查申请应当具备以下条件：第一，只能由行政复议的申请人提出。被申请人、第三人及案外人等都没有提出审查申请的权利，不能成为申请主体。第二，前提必须是对具体行政行为的合法性申请复议时一并提出，申请人不能只对规范性文件单独提出复议审查，复议机关也无权单独以“规定”为对象进行审查。可见对“规定”的审查具有附带审查的性质。第三，必须是公开颁布的规定。作为具体行政行为的依据必须经过规定程序向社会公开，告知行政相对人的权利和义务。可见我国行政复议机关对行政规范的审查是一种附带审查。行政复议法同时规定了规范性文件的转送程序，对于行政复议机关无权处理的规定，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的机关依法处理，有权处理的行政机关应当在60日内依法处理。需要注意的是，复议机关在转送时，应该转送到行政机关而不能是权力机关。有权处理的行政机关包括制定“规定”的行政机关本身和“规定”制定机关的上级行政机关。
三、行政复议机关对行政规范合法性审查存在的问题
行政复议法赋予行政复议机关对行政规范合法性的审查权，使得行政复议机关对行政规范合法性审查有了法定依据，相对人不能对侵犯其权益的抽象行政行为提讼，在行政复议程序中找到了救济权利的途径，维护了相对人的合法权益，使得对抽象行政行为的审查成为可能（尽管只是对部分抽象行政行为能够附带提起审查申请），具有积极的作用。对于此规定我们应当给予充分的肯定，但不可否认的是，这一规定在实际的运作过程中，也暴露出其理论上与实践中的局限性，其主要表现有：
（一）审查范围狭窄
行政复议法中规定可以附带提起审查申请的行政规范性文件仅限于三种，不包含对部门规章和地方性规章的审查，也排除了对法律法规授权组织制定的行政规范性文件的审查。然而，这些规范性文件涉及的范围广，影响范围大，并不排除这部分行政规范性文件违法的可能，但行政复议法却未将它们纳入审查监督范围之内。此外，行政复议法中规定的是附带审查，即只有对具体行政行为不服时才可以附带提起对行政规范性文件的审查申请，相对人并没有单独提起审查申请的权利，这样，离开了先前具体行政行为，公民、法人或者其他组织就无法对行政规范性文件的合法性提出审查要求，就造成那些违法的行政规范性文件得不到行政复议审查。
（二）复议审查方式仅限于附带审查
除去上文中我们提到的附带审查可能导致行政规范性文件的审查范围狭窄这一弊端之外，或者，是否可以设想，对那些可能违法的却不能得到行政复议审查的行政规范性文件，这样的规范有时会鼓励行政相对人去实施法律所禁止的行为，以此来使行政机关对其作出具体行政行为，从而实现对行政规范性文件提起复议的审查请求。但是，如果一个规范鼓励人们通过违法的方式来实现对其监督，这就违背了行政复议法的立法宗旨。再者，按照现行法律的规定，如果行政相对人没有对具体行政行为提出复议申请，那就无法启动对行政规范性文件合法性的审查程序，或者，虽然对具体行政行为提出了复议申请，但没有对所依据的相关行政规范性文件提出合法性审查申请，复议机关就不会对行政规范性文件进行审查，这样就会使复议监督力度大大降低。同时，行政相对人对行政规范性文件的监督，在行政机关作出具体行政行为之后，而不能在行政机关尚未实施行政行为之前提出审查，这使得行政复议对行政相对人权利的救济具有明显的滞后性。
（三）行政复议的审查标准仅限于合法性审查，不包含合理性审查
在行政复议中，对于行政规范的审查是一种合法性审查，即审查其内容是否合法、制定程序是否合法、是否与上位法相抵触、制定主体是否合法、是否拥有相应的权限，但对行政规范性文件内容的合理性是否能进行审查却未作规定，这就降低了行政监督审查的力度，抑制了行政复议的纠错功能，不符合法的一般精神。作为行政主体内部自我纠错制度，行政复议必须最大限度地救济和维护行政相对人的合法权益，深化行政监督，充分发挥行政监督及时、高效解决行政纠纷的优势。
（四）对于审查的结果、形式和效力，行政复议法并没有明确规定
行政复议法对于行政规范审查的结果、形式和效力没有作出规定，法律效果仅仅针对具体行政行为。在行政复议中，如果有权机关认为作为具体行政行为依据的行政规范性文件不合法时，仅仅是以适用依据错误为由，决定撤销、变更具体行政行为，或者确认具体行政行为违法，但却很少对被复议的不合法的行政规范性文件进行处理。这种做法造成的后果就是不合法的行政规范性文件仍在合法地侵犯行政相对人的合法权益。
（五）违反了“自己不能做自己法官”的自然公正原则
行政复议是行政系统内部的自我纠错制度，行政复议机关对行政规范性文件的合法性审查，实则是让文件制定机关来审查自己或者其下属机关制定的规范性文件是否合法。虽然我国实行规范性文件备案审查制度，但通常由各级人民政府的法制机构负责行政规范性文件的备案审查和管理工作，而复议事项一般由各级人民政府的法制机构负责。不难发现，备案机关与复议机关实则为一个机关两块牌子，复议机关在对已经自己备案的行政规范性文件进行审查时，不免想当然地认为经过自己审查备案的行政规范是没有问题的，最终往往会维持被复议的具体行政行为和所依据的行政规范性文件，从而使对行政规范的复议审查流于形式。上述程序规定的缺失，“使得行政复议法所规定的这项美好的制度形同虚设，甚至偏离立法本意”。
四、行政规范审查制度的完善建议
行政复议机关对行政规范的合法性审查，其立法本意是为了实现对行政机关行政行为的监督，为行政相对人提供权利救济的途径，更好地维护行政相对人的合法权益，然而，这一制度在实施过程中存在种种异化现象。为了使这一制度能够充分发挥其应有的功用，我们必须对其予以完善。
（一）扩大行政复议的审查范围
从上文的分析中我们可以看出，目前行政复议对行政规范性文件的审查范围过于狭窄，数量多、影响大的国务院有关行政决定命令、地方政府规章、法律法规授权组织制定的行政规范性文件应当纳入到行政复议的范围。同时，对于附带审查导致的对可能违法的行政规范性文件不能纳入到复议范围的问题，最终应当通过对行政复议审查方式的改革来实现完善。
（二）消除附带审查的弊端，完善复议审查方式
附带审查方式导致的问题主要有两个，其一是相对人对可能违法的行政规范性文件不能单独提出复议审查申请，导致行政复议的审查范围狭窄；其二是以具体行政行为的存在为前提，会出现鼓励相对人故意违法以实现对行政规范性文件提出审查申请的目的。因而，完善行政复议的审查方式，学者们提出了相应的解决方案，具体论述如下：首先，不以具体行政行为的存在为对行政规范性文件申请复议的前提，应当赋予行政相对人对行政规范性文件的单独复议申请权，并且存在事前救济的可能。应当明确：行政复议作为一种行政监督和行政救济程序，基本任务是保护公民、法人或者其他组织的合法权益。只要行政主体的违法或不当行政行为侵犯了公民、法人或者其他组织的合法权益，都理应纳入行政复议的范围。并且，从行政法治的基本原则出发，行政机关的职权行为都应当在法律的明确授权和约束之下，受到有效控制与监督，减少行政违法与不当行政行为，保证行政相对人的合法权益。行政规范性文件作为一种抽象行政行为，虽然作出之后不是立即对行政相对人产生直接的法律效力，但会在将来某一时间直接影响公民、法人和其他组织的权益，而且对社会的影响范围又远远大于一次具体的行政行为；所以如果等到具体行政行为作出后，或者对行政相对人已经产生了实际损失，才能付诸复议制度实现权利救济，这无疑是与行政复议的目的要求相违背的。其次，对行政规范的复议制度最终应当形成直接的附带审查制度、直接的独立审查制度和主动的职权审查制度。对于前两种，即改变目前的间接的附带审查方式，规定无论行政相对人附带还是单独就行政规范提出复议审查的申请，复议机关都应当直接适用行政复议法所规定的受理、审理和决定程序。对于第三种，其依据主要是行政复议法第27条，即复议机关在行政复议中，如果发现被申请复议的具体行政行为所依据的行政规范违法或不当，即使申请人没有对该行政规范提出申请，也应当依职权主动地予以撤销或变更，或者提请有权的行政主体依法予以撤销或变更，而不能借口相对人没有提出申请而拒绝对行政规范合法性进行审查、处理。鉴于行政复议机关与备案机关实为一个机构两种职能的现状，以及行政复议机关对下属机关的官官相护，行政复议机关主动审查的现象少之又少，我们应当强化这一制度的实施。
（三）提高行政复议的审查标准
现行法律只规定了行政复议机关对行政规范的合法性审查权，而未规定对行政复议规范的合理性审查，然而，从上文的分析中，我们看到其实施效果并不理想，当务之急，我们应当完善行政复议的审查标准，既要进行合法性审查，也要进行合理性审查。对行政规范的合法性审查，主要审查行政规范性文件的制定主体、制定程序、内容是否合法，是否与上位法相抵触等。对行政规范性文件的合理性审查，主要考察其制定目的、动机是否合乎公益和正常人的一般判断，其设定的具体措施是否与实际情况相适应以及是否符合（即工具合理性，注重于判断条文规定对公民经济损益所造成的影响是否公平以及可以承受）和效率（即经济合理性），平衡了不同方面的利益。此外，还应当衡量是否符合价值合理性，即规范性文件违背上位法的立法精神的情形以及规范性文件规定的内容与政府的职能定位或政治角色不相称而产生的价值合理性问题，概括之，即为形式合理标准与实质合理标准。
（四）明确规定审查结果的形式和效力
规范性文件经复议机关审查后，处理结果一般分为两种：第一，对于适用法律正确，且制定程序合法、内容适当的规范性文件，作出予以维持的审查结果；第二，对于行政规范性文件存在违法或不当的情况的，作出予以改变或撤销认定，而对于其审查结果应当采取决定的形式作出。
（五）其他建议
对于行政复议中对行政规范的合法审查中出现的其他问题，例如“自己做自己的法官”有失公正之嫌，我们应当通过完善相关制度设计，发挥行政监督中上级行政机关更熟悉某一专业领域行政管理的情况，对行政规范性文件是否违法更容易鉴别这一优势。另外，对于行政规范性文件复议过程事实上的迟延问题，应当落实第26条对行政规范性文件处理期限的规定；应当建立当事人的参与制度，为当事人提供表达意见的机会，加强对行政复议机关审查过程的监督，并明确行政复议机关不作为的处理措施。
五、结语
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论文摘要:本文通过分析国内外有关公共企业公司治理的主要理论及相关法律制度，从内部治理和外部治理两方面来具体探索适合我国公共企业的公司治理法律制度。
一、前言
(一)研究公共企业公司治理法律制度的背景与意义
公司治理((Corporate Governance)起源于西方发达国家，尽管此相关的很多研究早已存在，但对于这一理论的系统性研究是20世纪80年代的事。1984年，英国经济学家Bob Tricker在《公司治理》中首先论述了现代公司治理的重要性，并首先提了公司治理这个概念。在我国，公司治理研究起步于20世纪90年代。近年来，伴随着社会经济和公司制企业的迅猛发展，公司治理理所当然的成为了我国理论界的一个重要课题。
公共企业是指持续存在的、以为社会提供具有公共性质的产品和服务为主要经营活动的、且具有一定盈利目标、受到政府特殊管制措施制约的组织化经济实体。对公共企业公司治理来自于对公司治理的演绎。而我国公共企业治理结构产生的独特的背景，决定了其采取的治理机制重点与西方国家一般意义上的公司治理有所不同。在西方国家，产生公司治理问题的背景是上市公司股权大规模分散的条件下，产生了两权分离的要求，并在实施两权分离的情况下;广大中小股东与大股东需要解决如何监督和奖励管理人员为股东的最大利益服务问题。而我国目前的主要问题是绝大多数公共企业上市公司是国有企业或国有控股企业，仍然存在一股独大的事实，即国有股作为具有绝对控制权的股东，仍在操纵上市公司。我国公司治理面临的任务首先要解决通过金融市场向社会圈钱的问题，解决如何能使上市公司在市场上真正独立，管理人员能独立于大股东而为广大的中小股东利益服务。市场经济中公共企业的设立，是由于需要政府提供市场本身不能有效提供的、具有使用上“非排他性”的和利益上“非占有性”的公共产品，对市场供给不足或供给不够有效的产品予以补充，由政府控制战略性资源和为公众提供服务。为了尽量减少公共财政资源浪费，就需要制定公共领域的具体法律来规范各种公共企业的组织结构和经营行为，并通过公共政策针对自然垄断行业进行某些保护性和限制性的经济规制，以保证社会目标的实现和保障公众得到良好的服务并支付合理的价格;又要保证市场的公平竞争而不破坏市场经济的效率。
(二)公共企业公司治理法律制度的逻样框架
就我国公共企业的法律调整现状看，分为三类:第一类是没有进行公司制改造的或不是按公司制度设立的企业，主要由《全民所有制工业企业法》调整，本文论述的公共企业公司治理暂不涉及此类企业。第二类是已进行了公司制改造的或按照公司制度设立的企业，这一类企业由《公司法》调整。第三类是已进行公司制改造或按照公司制度设立并以上市的企业，这一类企业由《公司法》和《证券法》共同调整。因而，我国的公共企业目前呈现出由现行《全民所有制工业企业法》、((公司法》和((证券法》共同调整的状况。然而这两部企业法律都已不能适应我国公共企业公司治理的现状，满足我国公共企业企业公司治理发展的需求。
(三)本文的结构
“公司治理”一个内外相互弥补的系统工程，是治理结构和治理机制的有机统一。公司治理结构，就是基于公司所有权与经营权分离而形成的公司所有者、董事会和经理人员及公司相关利益者之间的一种权力和利益分配的制衡关系。治理机制主要包括激励机制、监督机制和决策机制。公司治理过程按照公司治理权力是否来自公司出资者所有权与(公司法》直接赋予，可分为公司内部治理和公司外部治理。本文将简单介绍目前关于公共企业公司治理法律制度的主要理论并从内部治理和外部治理两方面来具体论述公共企业公司治理法律制度。
二、公共企业公司治理法律制度的理论
(一)政府有限理论
有限政府是指在规模、职能、权力和行为方式都受到法律明确规定和社会有效制约的政府。关于有限政府的理论在西方社会由来已久。荷兰著名哲学家斯宾诺莎认为政府的权力源于自然法，并受自然法制约，这是权力应该受到束缚的较早阐述。洛克在《政府论》将有限政府的核心要素第一次提炼为一套知识传统，认为政府的权力来源于人民权利的让渡，并希望通过分权来限制政府的权力。有限政府论的经济学渊源主要表现为经济自由主义。亚当·斯密认为，市场是富有效率的，并且具有自我调剂的功能，政府不应当以自己的干涉行动来破坏自由市场机制的运行。这一思想逐渐从经济领域被推广到其他领域，由经济理论变成了西方公家公共政策的基本指导原则。
国内学者对有限政府的冷静的学理分析，主要的就包含在对自由主义的客观分析中。李强的《自由主义》一书以专章讨论了自由主义的国家学说，认为有限政府是自由主义理想的国家组织原则。台湾学者张明贵的《自由论一西方自由主义的发展》把有限政府视为自由主义的基本观念。施雪华在其博士论文基础上发表的《政府权能理论》，主张政府的权力必须限定在某个界限内，不损害个人与社会的权力和利益。张贤明的博士论文《论政治责任一民主理论的一个视角》在论述政治责任的有限性时，也讨论了政府权力的有限性问题。这些论述在公共企业公司治理领域依然值得借鉴。公共企业公司治理需要政府的干预和监督，但这种干预和监督不能是无限制的，而是合理的、有限度的。
(二)公共企业利润合理化理论
从行为目的或动机来看，公司就是一个以营利为目的的组织，必然地是追求利润最大化的。一般微观经济学将公司看作是等价于“理性人”的组织，从“理性人”到企业的利润最大化目标，就必然决定了公司的存在和所谓的“社会责任”相背离。公共企业是具有公共性的经济实体，具有公共性与盈利性双重特点，既不同于政府这样公共组织，又不同于所谓的非营利组织，更有别于一般意义上的公司。文章设想，在政府的法律规制和企业自身的社会责任的双重作用下，公共企业是否可以用一个全新的“利润合理化”理论来取代传统的追求“利润最大化”原则。实现利润合理化，首先要肯定公共企业是追求利润的。如果不以盈利为目的，必然导致了公共产品经营的效率低，供应数量少、服务质量差、资源浪费大、官僚主义严重等许多弊端阴。其次要强调公共企业的社会责任。公共企业在相当大的程度上占据了社会公共资源和公共政策的优势，本来就应当承担起比一般企业更多的社会责任和义务。强调公共企业的社会责任并不是否认企业的盈利性，而是企业利益、公共利益和社会利益的基本平衡，这已是国际社会的共识。第三，要确定一个合理的价格。一般来说，商品的价格必须以社会的合理成本为最低经济界限;上限是商品的价格不能高到消费者或使用单位不愿购买的水平。在我国，公共企业大多从事在国内或一定地域内具有垄断性的行业，为防止公共企业利用其特殊身份和垄断地位任意提价损害公众的利益，政府保留定价权调价权是必要的。对公共企业产品和服务的价格不能定得太高，而应该使一般消费者都具有支付能力。当然，也不可过低，以免造成企业负债经营、资源浪费或其他社会问题。
(三)利益相关者理论
据考证，公司应当对利益相关者负责的观念最早出现于1929年美国经济大萧条时期。由当时美国通用电器公司的欧文·D·扬((OwenD Young)经理在一份演说中反映出来。他认为，不仅股东而且雇员、顾客和广大公众都和公司存在利益联系，公司经理层有义务保护这种利益。而有关利益相关者概念的经典著作是3年之后由伯利和米恩斯共同出版的《现代企业与私人财产》一书。战略竞争之父迈克尔·波特也提出了应该给予主要顾客、供货商、职工代表在董事会发言权的主张。
对于公共企业来说，由于其提供的产品都是关系到国计民生、与千家万户日常生活密切相关的公共产品，因此公共企业的利益相关者包括企业职工、债权人和供货商、具有垄断性的公共产品的用户、广大纳税人等基于个体的利益要求，会更关心公共企业的经营状况，所以引人利益相关者理论是公共企业公司治理的应然选择。
三、公共企业公司治理内部法律制度
公司的内部治理主要包括内部治理结构和内部治理机制两部分，分别构成了内部治理的静态和动态两个方面。本文关于公共企业公司治理内部法律制度也是从这两方面来论述的。
(一)公共企业内部治理结构
公司治理最重要的部分就是公司治理结构，公共企业治理作为公司治理的延伸，当然也不例外。公共企业的治理结构狭义上是指，在公共企业所有权与管理权分离的条件下，投资者与企业之间的利益分配和控制关系;广义上是指，关于公共企业组织方式、控制机制、利益分配的所有法律、机构、文化和制度安排。我国政府2003年机构改革的一项重要举措是成立了国有资产管理委员会，其改革取向就是谋求解决我国公共企业的治理问题。其中，公共企业内部治理结构是指通过一种制度安排，合理地配置公共企业所有者与经营者之间的权利与责任关系。公共企业内部治理结构包含两层制衡关系:一是企业内部股东大会、董事会、监事会三个主体的分权结构和内部制衡关系;二是董事会与总经理的经营决策权与执行权的分权结构和内部制衡关系。这两层关系具体包括以下四个方面:第一个有者和经营者之间的委托受托经营关系;第二个是所有者和监事会的委托受托审计责任关系。第三个是监事会与经营者的监督与被监督的关系。第四个是董事会和经理层的经营决策与执行关系。
(二)公共企业内部治理机制
通说认为，公司治理机制主要包括激励机制、监督机制和决策机制，但鉴于我国公共企业公司治理的特殊背景，其内部治理机制主要是指来自公司内部的监督，其大致可以通过以下两大手段予以实现:(1)通过重构公司内部主体的权利义务关系，要求企业管理者在享受决策权的同时，亦肩负勤勉义务和忠实义务，并在违反时承担相对应的责任;(2)通过把独立于企业管理者的主体，加人到公司管理层架构中，参与民主管理、决策和监督。例如:让职工有更多的机会参加董事会和监事会，使董事会的决策在体现股东利益的同时，亦能兼顾职工的利益。
建立监督机制不仅是解决委托问题的重要途径，同时，有效的监督将降低信息不对称的程度，也有利于“内部人控制”问题的解决。监督机制有内部监督机制与外监督机制之分。其中内部监督机制主要应包括。
(1)组织监督。国有企业通过改制，建立现代公司制，成立股东大会、董事会、监事会以构成权力相互分离制衡的法人治理机构，从而建立起对人行为进行监督、考察的组织体制。
(2)人自我监督。通过人个人持股，设立资产增值奖和人风险抵押金等措施使人个人利益与企业利益一致起来，促使人加强自我监督。
(3)高级管理人员监督。通过高级管理人员持股，促使他们积极主动地对人进行监督和相互监督。
(4)企业职工监督。通过职工个人持股，促使全体职工与企业同生死、共命运。同时，为保护其自身利益，他们会积极地监督人和高层管理人员。
(三)内部治理结构与内部机制的互动
公司的内部治理机制是通过公司内部结构发生作用的。完善的公共企业内部治理结构有利于发挥公司治理机制的作用。提高公共企业的绩效.实现企业价值的最大化，从而实现股东财富的最大化。但是。由于委托冲突问题的存在。公共企业同样存在企业管理者的目标往往与股东财富最大化目标相背离。是否能真正保护股东利益已成为衡量管理层业绩的基准，也成为反映公共企业内部治理结构完善程度的一个重要指标。但是在我国，公共企业内部监督与控制机制不完善。从我国公共企业现有的实际情况来看，董事会和监视会均不能充分发挥其应有的作用。第一，董事会独立性不强。从形式上看，公共企业上市公司已经形成了“三会四权”的制衡机制，即股东大会、董事会、监事会和经理层分别行使最终控制权、经营权、监督权和经营指挥权。但实际上，由于股权的高度集中，公众股东的分散，董事会由大股东操纵或由“内部人”控制，比较难以形成独立的董事会来保证健全的经营与决策机制。第二，监事会的作用有限。监事会作为公司治理中的内部监督力量，在规范董事、经理行为，维护股东利益方面应具有特殊作用。相比之下，我国公共企业比较重视董事会的作用，而相对忽视了监事会的地位。在我国，与董事会平行的公司监事会仅有部分监督权，而无控制权和战略决策权，无权任免董事会或经理层的成员，无权参与和否定董事会与经理班子的决策。第三，股东大会尚不足以成为股东行使权力、参与公司治理的场所。在股权结构不合理和缺乏有效的法律制度的情况下，我国公共企业的股东(特别是中小股东)的利益很难得到足够的保障。
四、公共企业公司治理外部法律制度
近年来，伴随着全球化的浪潮，公司治理结构模式出现了一种新的趋势，主要表现在:由“股东至上”向“共同治理”转变。“共同治理”不仅要求企业有完善的内部治理结构，更重要的是突出了企业外部的利益相关者在企业治理中的地位和作用。
(一)公共企业外部治理结构
上文已经谈到，公共企业内部治理结构是指通过一种制度安排，合理地配置公共企业所有者与经营者之间的权利与责任关系。相应地，公共企业的外部治理结构是指通过一种制度安排，实现企业职工、债权人和供货商、具有垄断性的公共产品的用户、广大纳税人等利益相关者的对公共企业的治理。以公共企业上市公司为例，我国公共企业的外部治理结构具有以下两个特点:
第一，国有股一股独大，流通股比例偏低。在我国，大多数公共企业上市公司由国有企业改制而来，国家处于绝对或相对的控股地位。国有股一股独大的股权结构使得公共企业公司治理很容易出现以下几个问题:首先在公司治理上形不成有效的权力制衡机制。其次，公共企业上市公司利用关联交易操纵财务数据。第三，公共企业高级管理人员的行为不是以全体股东的利益为准，而是以本行业本企业的意志为准，严重损害了广大中小股东和其他利害关系者的利益。在公司治理上体现不出权力制衡，更谈不利公司决策的科学化。第四，公众股股东(特别是中小股东)的利益没有其代表者，来自出资者的约束严重弱化，许多上市公司在公司决策、信息披露等重大公司治理问题上经常出现不正常行为。
第二，缺乏完善的信息披露制度。公共企业公司治理信息披露从需求层次和受托责任上又可分为三个层次:一是经营者向董事会进行信息披露;二是董事会向股东大会进行信息披露或说明责任;三是公共企业向企业职工、债权人和供货商、具有垄断性的公共产品的用户、广大纳税人等利益相关者进行信息披露。
(二)公共企业外部治理机制
尽管公司内部治理机制在监督管理者方面已起到举足轻重的作用，然而这种机制仍有许多不足之处。比如，我国的独立董事制度多半是流于形式而已，独立董事无论在时间上或在薪水来源上都很困难认真地履行其保护小股东的职责。鉴于此，发展公司外部治理机制，将可在一定程度上弥补内部机制的不足。
与前文相对应，公共企业外部治理机制在这里主要论述来自公共企业外部的监督，其目的是为了防止企业管理者在执行公司职务时滥用其权利。长久以来，公司外部监督一直有许多渠道。有些公司的外部监督，较着重于公权力的行政监督，有些则比较强调市场监督，包括资本市场、控制权市场、产品市场、要素市场(例如经理人市场、劳动力市场)等。
有效的资本市场可以对管理阶层施加压力，以保证公共企业的决策过程有利于各利益相关者。在公司经营不利时可以采取“用脚投票”的办法对公司管理实施制衡。
发达的经理人市场可以甄别有能力和尽取的经理与没有能力和不尽职的经理。经理人之间的竟争能够约束在职经理的“逆向选择’，和“道德风险”，激励他们为股东的利益服务。
竞争性的劳动力市场可以激励经营者改善管理、提高公共企业的经营业绩，充分发挥劳动者的积极性和创造桂，给予劳动者全面发展和潜能发挥的空间，留住人才。
由于公共企业大都是垄断企业，产品市场通过替代产品供应商对企业施加压力来实现的。
控制权市场主要是指通过收购兼并、资产重组等方式获取公司控制权从而实施对公司的资产重组或董事会、经理层的改组变换，它是一个重要的外部激励和约束因素。
(三)外部治理结构与外部机制的互动
与公共企业内部治理相对应，公共企业的外部治理机制也是通过其外部治理结构发生作用的。但是由于我国公共企业外部治理结构的种种缺陷，导致了其外部治理机制很难发挥作用。第一，流通股在公共企业上市公司总股本中所占比例有限，不流通的国家股粕法人股又高度集中，因此很难通过在二级市场购买流通殷获得公司的控制权，收购和权争夺没有真正约束经理层。所以公共企业的控制权市场也难以形成。第二、我国目前的经理市场还十分落后，没有有效地聘选机制，甚至没有形成严格富有进取心、具备高素质的经理阶层。这就导致了缺乏有效的经理人才市场。第三，作为大债权人的银行由子受到种种限制，对公共企业实施的外部监控作用较小。而由于我国证券市场以散户为主，新兴市场不规范，机构投资者作用很有限。债权人对公司实施的监控作用小，机构投资者缺乏。这些就使通过资本市场对公共企业实行外部监督变得很难实现。最后，由于目前我国公共企业上市公司大股东、管理人员和董事的法律责任机制十分不健全，违规的私人成本很低。一旦出现大股东、管理人员和董事违规和违反公司章程的行为，有关法律和法规的处罚不足以起到警戒作用，特别是对股东的民事赔偿力度坯远远不够。而新闻舆论和社会公众在监督过程中常常处于被抑制状态，这种情况无疑不利于公司外部监督机制发挥作用。这样就出现了缺乏良好的法律责任机制，新闻舆论和社会公众监督力量不足的困境。
五、我国公共企业公司治理的法治构架
(一)立法例、原则与路径
1.立法例
对公共企业公司治理立法，从发达国家的经验来看，有三种做法。第一种是制订统一的专门法律。如澳大利亚1994年颁布的《联邦公营企业法》，该法将这类企业定义为政府拥有资本金、为了公众的利益依据政府法令或有关条令设立的具有垄断性质的企业，并通过严密的报告制度、审批公营企业发展计划、委派公营企业管理人员并规范其行为、严格的财务管理和审计制度等对这类企业实行有别于其他企业的特别规范。第二种是“一对一”的立法。如日本对103个国有企业特殊法人分别制订103个特殊法进行个别规范。第三种是特殊行业立法。这种做法在英美法系国家比较普遍。如美国在1976年至1982年先后颁布了《铁路复兴与铁路管制改革法》、《航空货运放松管制法》、《航空客运放松管制法》、《汽车运输法》、《铁路法》和《公共汽车管理改革法》等一系列法案，对美国的交通运输产业的政府管制体制进行了重大改革。1989年，英国在自来水产业制定《自来水法》，该法不仅规定了建立“自来水服务管制办公室”，还建立了“国家注河管理局”，各自从不同方面对自来水产业实施管制。
2.立法原则
由于公共企业具有双重性的特点，即公共性和企业性，在立法中应坚持以下四个基本原则:
第一，利益相关者治理企业原则:公共企业的利益相关者如职工、债权人、具有垄断性的公共产品的用户、广大纳税人等基于个体的利益要求，会更关心公共企业的经营状况，他们比股东更真切的希望企业能维持正常的良好的经营。如果能让利益相关者参与到公司治理中来，将更有利干预和监督经营者，防止权力滥用并失去监督，实现公共企业的良性发展。从这个角度来看，利益相关者治理企业原则是公共企业治理的应然选择。
第二，监督原则:公共企业承担着众多的社会公益功能，必须对其实施有效的监管，公共企业的各利益相关人共同参与，可建立起统一高效的监管体系。具体途径包括政府的监督，监事会的监督和社会的监督等。
第三，司法保护原则:众多利益相关者作用的发挥很多时候受制子政府。所以要更好地规制公共企业，除了贯彻利益相关者治理企业原则和监督原则外，更重要的是通过司法保护利益相关者权益来实现对公共企业治理的监督。
第四，规制程序的透明和公开原则:“法律的含义是解决社会上不同利益集团的冲突，因而反映在立法程序上应是兼听各方面的意见。在很多国家，法律由最高立法机构制定，法规及法规以下的行政规章虽然由行政机关制定，但制定的过程都采用公开的听证程序，给管制相关人充分表达意见的机会，以尽量避免管制政策的不公正。因此，在规则的制定过程中保证广泛的公众参与，能够使各方面利益在立法中得以充分体现。特别是由于涉及广泛的公共利益，公共企业的有关立法的制定过程更需要充分的公众参与。在规则的实施过程中，完善的公众参与能够使各有关当事方在信息交流的过程中充分表明自己利益需求，同时理解其他各方的各种困难和理由。这样能减少规制政策实施过程中的利益摩擦，确保规制政策的顺利实施和公共企业经营管理活动的正常进行。这些目标的实现都仰赖于一个透明和公开的规制程序的建立，而这种程序必须要由明确和稳定的立法来确定。这是法律对政府经济行为进行有效控制的重要方式。
3.路径
建立和完善公共企业立法体系，具体包括一下三点:
第一，制定统一的《公共企业法》我国目前对于公共企业并无一部专门法律进行规制，对公共企业的治理大部分沿用《公司法》。然而，由于公共企业投资主体、经营行业以及社会责任的特殊性，注定了它有别于一般商事公司，因此不应将其与一般商事公司放在同一部私法性质的《公司法》中来规范，而应当对其另行立法。从我国现状来看，公共企业数目较多，对其分别立法成本过高，因此，规制公共企业可以考虑制定统一的《公共企业法》。
第二，完善竞争法，突出竞争法的重要地位，确保公共企业所提供的产品和服务的可普遍获得性和其他市场主体之公平利用。在这一点上，国外立法已有较为完善的规制，其核心思想便是:抑制强者，容忍和保护弱者，给拥有市场支配地位的企业强加特殊的义务，以保护有效竞争和公共利益。因此，竞争法在公共企业的规制中需将这些歧视性的和强迫性的产品和服务的提供方式确认为非法，既授以消费者以私法救济的权利，同时应设立相应的竞争法的实施机构予以公法上的救济。
第三，完善特殊行业立法，确定政府作为公共企业的规制主体的法律地位，明确其规制目标和规制方式fuel。大量特殊行业立法是我国现行公共企业立法的主要形式。虽然其中存在的一些问题，比如在立法的层次参差不齐，行政法规多于基本法律，同时在具体的立法内容安排方面也存在欠缺。但是，特殊行业立法在公共企业规制的立法体系中的地位和作用仍不容忽视。
(二)监管与执法
OECD的经验证明，一个好的公司治理结构是公共企业有效发展的先决条件。在对公共企业的监管与执法问题上，国外的很多经验是值得我们借鉴的。
在法国，国家对公共企业的监督是全方位的，包括行政监督、司法监督和议会监督等多种方式及类型。其中的行政监督是由政府实施的监督，包括财政监督、技术监督和专门目标监督等具体形式，主要通过经济和财政部、技术主管部门和各种专门委员会实施，以事前监督为主。司法监督即审计监督，由审计院负责，是对公共企业经营结果的稽核、检查和评估，故在法国又称之为事后监督。议会监督是由议会对公共企业所实施的一种监督，其监督的内容与途径包括审核和表决企业财务预算任命报告员，负责关注和评价公共企业的经营管理情况成立调查或监督委员会，负责收集或检查公共企业某个方面的情况事实听取有关部门对公共企业经营活动所作出的说明或汇报，等等。
在新加坡，政府对公共企业的监控主要是通过对董事会及主要经理人员的任命来实施。董事会的职责是制定大的长期战略方针，挑选管理人员，对下属子公司的经营活动负有监督管理以保证资产增值的责任，若其职责不能有效履行，则会被政府罢免。公共企业还要定期向财政部报送财务报表，使财政部随时了解公共企业的经营状况。政府作为所有者或控股者，也可以随时对公共企业进行检查固。
依法治理公共企业是发达国家的共同特征。从我国公共企业治理现状来看，强化法制是当务之急。借鉴国际经验，结合中国国情，既制定对治理结构有强制性的法律规定，又制定与市场环境变化相适应的、具有非约束性和灵活性的公司治理原则。
(三)利益救济机制
传统的民法理论将的民事权利救济方式分为自力救济与公力救济两种。在现代文明社会，诉讼制度是公力救济的最有效手段已得到了公众的普遍认同。在公共企业治理中，对各种利益的救济主要也是通过诉讼实现的。
公共企业出现任何状况，都会对利益相关者造成最直接的影响。文章认为，应建立以利益相关者诉讼制度为核心的利益救济机制，最大限度地扩大诉讼主体范围，按照各诉讼主体与企业利益的相关度不同建立起相应的诉讼制度。包括:股东诉讼制度;职工、债权人、垄断企业用户等为主体的第三方诉讼制度;纳税人诉讼制度。
1.建立股东诉讼制度。公共企业由中央和(或)地方各级行政性国家投资机构投资，我国国有资产管理体制，明确规定了中央和地方国有资产管理机构以出资人身份对公共企业进行监督管理，故国有资产管理机构和国有资产投资公司充当股东提起股东派生诉讼是当然选择。
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一、国库理论与实践的发展
从理论上讲，国库是一种政府职能，是政府利用计划行政手段调节和分配资源产生的一种特殊的财政制度安排，在经济和社会中自然有其存在的合理性。因为：其一，在政府运用政府强制职能通过税收、行政手段，取得财政收入，并通过补贴、分配和转移支付等支出手段支配财政支出，完成这一行政配置资源的流程，客观上需要一个收支平衡关系，这也就形成了国库的原始理论依据。其二，在市场经济条件下实施宏观调控，政府主要有货币政策和财政政策两种基本工具，而财政政策一直是最为直接、最具有刚性，见效最快的手段。在财政政策实施过程中，必须存在一个传导机制，而国库天然处在这个位置，恰恰能够承担起有效传递财政策、体现政府意图的任务，这是国库能够在市场经济条件下发展的充分依据。其三，在高度发达的市场经济中，政府的主要目的是追求一种社会公正，也就是说构建和谐的社会体系，其因素可涉及公民意识的提升，社会环境的进步等各种因素，而更重要的是政府利用行政权力配置社会资源的权力运作，这实质上就是财政分配资源的运作过程。在现行的行政框架下，为了尽可能实现社会公平，就必须实行财政收支与财政监督两种职能分离，因而就产生了既隶属于财政体内而又保持相对独立地位的国库监督职能。其四，市场经济条件下，包括财政资金在内的任何资源都要体现最佳的配置状态，追求资源的最大效益。因此，国库在履行财政资金的保管职能的基础上，为政府承担起经营理财的职能，简单地说，就是通过市场，将财政闲置资金进行合理投资，为财政资金获取最大收益。
从实践上来看，长期以来，我国没有把国库当作一种政府资源或政策手段，而且由于体制的因素，使国库发展受到了很大的限制，其直接后果就是国库职能弱化，创新能力弱，自建国以来，国库就一直扮演着财政出纳的角色，尽管随着《国家金库条例》的颁布实施，从法律上对国家金库的地位和职能有了初级的、比较模糊的定位。但是二十年实践，国库仍然是一个“出纳”的身份，国库监督管理一直弱化，财政政策传递机制作用和理财功能更无从谈起，低层次上的国库“服务”职能就成为国库工作的主纲。随着经济的发展，各级财政收入都有了大幅提升，国库的业务量也逐年成倍递增，国库的地位也随之有了微小的提升，理论界对国库体制也出现了一些争论，这本是一个好的现象，但大多都带有部门的色彩。
从人民银行来讲，认识和实践也存在一些误区。本来，由于国库职能的相对独立属性，国库安家在人民银行从全局的角度上看，是一种最合理、最经济的选择。其一，无论财政政策、货币政策，其根本目标是一致的，国库设在人民银行，极有利于财政政策和货币政策的互相配合、互相作用，共同完成宏观调控的政策目标。其二，人民银行在技术上、网络上拥有极为丰富的信息资源和技术环境，从便利、节约、合理配置资源的角度看最为适宜。其三，人民银行是国务院的行政机关，实行垂直领导管理体制和中央预算管理体制，与各级地方无较大的自身利益关联，能够较为公正的履行财政职能。但在实际操作中，也多次出现一些问题，在经济体制改革初期（包括建国以来），我国的货币政策和财政政策一直是相互渗透，相互融通的关系，国库实际上成了财政向人民银行透支的便利工具，导致出现了大量的信贷资金财政化和财政资金信贷化的问题，实际上也就削弱了货币政策和财政政策的宏观调控作用。社会主义市场经济地位确立后，国家对财政透支做了禁止性规定，开始实行以市场手段为主，通过市场配置资源的政策手段调节经济运行，货币政策和财政政策开始在政策取向等层面上进行配合，但更多的只是依靠自身的工具手段来操作运行。国库的政策传导功能被搁置起来，人民银行国库大都重视业务活动，强调服务职能，而财政部门更是漠不关心，在出台许多法律、法规和政策条文时，只是附带的提上一笔，可操作性极差。
2003年，人民银行职能转换后，特别是基层央行，面对三大职能和新赋予的反洗钱、征信管理两项职能，感到极不适应，似乎央行第三职能“金融服务职能”成了主体，将国库职能与财政收入分配职能孤立地分割开来，导致出现一些错误的倾向和做法，不利于国库职能的有效发挥。
二、国库制度的体制背景和运行缺陷
综上所述，现行的国库运行模式、管理体制、监督方式、国库资金风险防范与设立国库的政策意图差距甚远，与不断发展的经济和社会对国库职能提出的新要求不相对称。
1、在现行的国库体制背景下，无法实现新形势下的运行目标
国库在社会经济中所处的极为特殊的优势地位，经济发展对国库职能提出的新要求，国库都应该能够在经济活动中发挥更大的积极的作用，起到连结货币政策和财政政策，信息交流的平台作用；积极传导财政政策，维平财政政策波动带来的区域性差异的作用；监督和调节财政资金公平分配，促进公平和效率兼顾发展作用；充分利用国库资金加大对经济支持和结构的调整，并为政府理财增值的作用；对宏观经济运行情况进行监测预警的作用；但从目前的运行状况来看，这些运行目标很难实现，其中有着极深的体制背景和制度原因。首先，国库的运行目标不明确、不准确。从目前理论论述中对于社会主义市场经济条件下的国库的运行目标还没有完整的定位，国家设立国家金库制度的意图不明确。其次，职能界定不准确、不完善。长期沿革下来的计划经济下的国库职能没有能够随着社会主义市场经济地位的确立而改革，并以某种形式完全确立下来。在实践中，国库无法发挥其在宏观调控中的作用，“错位”、“越位”、“缺位”现象无法避免。同时由于职能的缺位，各级国库对政府部门的一些扭曲行为无法进行有效的矫正，调节收入分配、促进公平社会建设就成了野巷空谈，甚至在出现地方政府不顾全国大局、经济全局进行重复建设、浪费建设等问题时，也无能为力。
2、现行的国库管理体制的缺陷对国库资金风险防范形成了巨大的障碍
作为一级国库承担着维护国库资金安全，防范资金风险的重责，但目前的状况确实令人担忧。近几年来，人民银行将国库资金风险防范工作提到了一个新的高度，但基本上是狭义地对票据、手续、内控等方面进行风险防范，而事实上，国库资金的风险是有源头的，其更多更大地风险是由财政部门通过各种五花八门的名目，向国库漫延递伸的，这种有规不依、，巧立名目的无形障碍对于国库部门来讲，现阶段还无法克服，从而形成大量国库资金流失，造成巨大的浪费。从国家审计署公布的审计报告和各地发生的一些腐败现象就可以得出结论。究其根源，在于国库资金的支配权在各级财政，而权力的制定和规则都是由同级政府部门制定的，政府掌握着规则制定的行政权力，作为国家宏观利益代表的国库部门是软机制，完全处于被动的状态。而且，这种状态的长期存在，又极可能诱发在财政资金分配上产生道德风险问题，也有可能向国库部门进行传递，从根本上瓦解国库资金风险防范体系。
3、国库立法滞后
国库既然作为政府的一种特殊的制度安排，体现政府的特点意图，在一定程度上讲，就是国家规定各级政府要尊重国库的相对独立性，不能随意的干预国库活动，在各种利益驱动下，这本身就是一种矛盾，解决矛盾的办法，只有一种选择，就是通过立法形成一种合理形式的运行机制，来对矛盾双方的权力进行有效限制，明确双方的权责利。而目前来讲，除许多条款已经过时的《国家金库条例》和《实施细则》外，尚没有更新、更全、更有权威的法律规定，国库工作的法律缺位直接制约着国库各项职能的充分发挥。
4、国库自身体系的不完整性，弱化了国库职能的发挥
随着财政、税收、金融体制改革不断向深层次推进，财、税、库之间的联动性越来越强，依存率越变越高，但很显然，目前的国库体系还不完整，不能为财税金融改革提供完整的服务，尽管人民银行不断努力，相继推出国库统计分析、国库会计核算、国债管理系统、国库大额支付系统等业务信息系统，为财税金融资金划拨清算提供了强大的技术支撑，但仅停留在资金清算服务的层面上，仅形成了以初级服务为主的国库业务运行体系，国库更高级别、更重要的职能还没有提到应有的高度。从管理模式来看，现行国库与所承担的职能定位不匹配，没有从“国家金库”的高度正确对待国库；国库实行名义上的垂直领导，层层作为人民银行内设一个职能部门，到基层经收处，又由各商业银行，管理体制的扭曲性非常突出。从财税库的关联度分析，目前还没有一整套完整的、成规的财税库协调机制，业务运营也还处于分散状态，没有实现联机运行、信息共享，这些因体制缺陷造成的问题，都在一定程度上制约着国库职能的有效发挥。
三、我国国库体系的基本框架的制度设计
国库体系的现实状况和经济发展对国库新的要求决定，重新构建我国国库体系，确立国库的基本职能和基本框架，为经济发展和社会进展提供良好的国库服务已成为当务之急。
1、适应经济发展的需要，对国库职能进行重新定位，构建多层次、功能完善的国库服务体系。国库体系改革的方向是适应现代经济发展的需要，对国库职能重新定位和改革创新，明确国库的各种职能分工，强化国库对经济的调控、调节作用。具体而言，国库定位于国家行政监督管理部门更为适合，即作为财政政策传导部门，运用国库的特有方式，建立宏观调控的政策平台，重点对财政资金、财政行为提供监管服务。关于国库服务的职能，也应从认识上进行调整，应分作三种递进层次，第一层次是传统的基础服务，即人民银行目前国库业务向财税部门提供的资金清算和会计核算服务。第二层次是站在国家和政府的角度，为社会公众、广大纳税人提供的一种服务，即国库代表国家和政府通过对财政行为的有效监督，确保社会资源和纳税人的贡献能够最大程度进行公平分配，向社会提供公平的的社会环境，也就是习惯上讲的国库监督管理和理财经营职能。第三种层次，是国库利用现代化信息系统和信息资源优势，配合一定的国库手段对经济运行作出宏观警示和适度调节，促进经济社会协调发展。
2、改革现行的国库管理体制。现行的国库管理体制改革应该有以下几种选择，第一种模式是组建一个全新的独立的国家金库，并进行相应的内部制度设计。第二种模式是对现作为人民银行内设部门的国库进行升级改造，可以比照国家外汇管理局的模式进行设计。第三种模式，是将国库的基础服务职能和行政监督管理职能进行分离，将基础服务职能并入人民银行金融服务体系，同时成立国家国库总局，专门履行国库的监督职能。第四种模式是维持现有的管理体制，同时赋予人民银行管理财政行为的职权。无论选择哪种模式，都能够起到对国库体制改革的创建作用，因为关键所在，并不是哪种模式的优劣，而是要真正赋予国库相应的职责，增强国库运作能力，保证国库能够在经济发展中发挥应有的作用。比较而言，从当前我国的实际情况分析，选择第二种模式比较符合成本管理原则，也适合国情。
3、国库职能的有效管理和调控问题
论述行政监督的作用范文6
在不同类型的行政法价值体系中，行政程序立法的价值取向亦不同。对于管理论而言，其基本的价值定位是实现政治目标；控权论则藉严格的控权规则主导行政法律秩序，以此实现行政法制；平衡论则希望通过制度、机制的构建，达致行政法诸层次价值目标的实现最终实现实质行政法治。
（一）管理论视野下行政程序立法第一，行政机关制定大量的政策性文件与法律规范性文件，这些文件起着法律的作用，这便使立法机关凸显行政化倾向，且行政权力也未得以充分限制。第二，在管理论支配下的行政程序立法忽视了行政救济制度的创设，行政复议、行政诉讼、国家赔偿制度缺乏。第三，在行政权行使过程中，行政首长单方意志起着很大的消极作用，这些行政决策缺乏征求意见环节，更不会有行政相对人的参与，决策者会把行政相对人的辩论与表达意见看作是对其权威的蔑视和威胁。第四，就行政相对方一方而言，仅有服从管理的义务，绝无参、决策的机会与权利。因此，此种行政决策建立于封闭的、专制的、不科学的基础之上。对于行政决策、行政处罚与行政强制等行政行为而言，行政机关工作人员，尤其是行政首长依据其对法律的固有认知和对事实有限判断的基础上做出相应的行政行为。第五，管理理念指导下的行政规则注重实体规定，忽视程序性规定，更不会强调对行政权的限制，从而不具备现代行政法治理念的基本架构。总之，管理理念视野下的行政程序立法势必为时代所替代。
（二）控权论视野下行政程序立法第一，强调限权行政。行政机关及其工作人员的自由裁量权被严格限制，并依行政程序严格行事，正所谓：“无法律即无行政”。第二，行政主体与行政相对方是服务被服务的关系，而非单纯的管理与被管理关系。基于这样的理念，传统控权论者极力主张对个人利益的保护与自由的保障。第三，控权论强调对行政权的司法审查。可以说“，一些大陆法系国家也十分注意对行政权的法律控制”，但这种控制仅仅局限在实体法控制层面。与大陆法系不同的是，议会在英美法系国家居于重要的行政监督地位，而这种监督强调实体法的限制；除此以外，司法审查则运用程序的理念、原则与规制，对行政行为进行严格的事中与事后监督。前者是实体性控权方式，后者则是程序性控权方式。第四，行政手段的多样性，不仅仅采取强制性的行政方式，还融入了行政协商、行政指导与行政合同等方式。第五，控权理念注重事中、事后监督，这与管理理念形成显著分野。鉴于此，行政控权论特别注重法院的司法审查权，运用法院的审判职能监督行政主体的权力行使，进而对被侵权者进行司法救济。可以说，司法审查是行政法程序法的灵魂。
（三）平衡论视野下行政程序立法第一，现代行政法的行政过程模式是一种新型的沟通———合作———服务模式。这种模式注重行政主体和相对人之间的协商、合作与沟通。行政权力对社会生活的影响加深，加之人权事业的发展与公民权利意识的觉醒，在行政管理领域，行政主体注重增进行政相对人的参与权，加强与行政相对人的协商、合作与沟通。例如推行行政合同、行政指导、立法听证等行政方式都反映了行政机关在平衡论理念指导下对公民权的尊重和重视。第二，行政主体与行政相对人是平等的法律关系。基于此，行政程序立法还应当充分考虑行政相对人的合法利益，理顺程序立法与宪法中公民权利自由条款的关系，并将公民的宪法权利当作公民基本权利对待，用程序法规则加以明确规定其实现的方式，在此基础上通过行政程序立法的形式将行政相对方程序性权利予以法律上的明确。若发生侵害事实，在行政程序法中应当规定权利的救济方式和途径，鉴于此，应当明确规定行政机关及其工作人员违反程序条款的法律后果。总之，行政主体与行政相对人法律地位的平等性可以在最大程度上凸显二者利益的一致性，从而达到双方利益的最大化。第三，重视法律制定阶段的实体规则与程序规则控制。制定行政程序法时，既要严格限定行政权力的行使范围，又要严格规定行使行政权力的方式、步骤、时限和顺序等。在过去管理论的影响下，行政机关及其工作人员过分偏重行政目标的实现，而忽视对行政行为过程的有效控制与行政手段与方式的采用。鉴于此，在全国范围内制定统一的行政程序法是实现平衡理念的必然选择，从而强调对行政行为的过程控制与结果控制，将事中监督与事后救济相结合，而这端赖行政程序的设计与救济制度的创设。综上所述，管理论注重研究组织法和行政行为法，强调行政行为的效率“，以提高国家管理的效率”的行政治理理念已不符合当前社会发展的客观需求。与管理论不同的是，控权论过分强调行政主体与行政相对方的独立，片面地注重“司法审查和行政程序的作用，不重视行政效率”。经过历史的检验，在该两种理念指引下的行政程序立法存在难以克服的弊端，阻滞了依法治国的历史进程。行政法治理念亟须向平衡论转变，因其在程序立法层面具备以下优势。
二、平衡论视野下行政程序立法的优势
正如罗豪才教授所言：“平衡论比较全面地揭示了行政法的内在关系”，将其与传统的行政法理念截然区分开来。通过比较平衡论与管理论、控权论视野下的行政程序立法，平衡论的价值取向具有显而易见的优势，具体表现在以下两个方面。
（一）平衡论视野下行政程序立法的外在优势所谓平衡论的外在优势，即实现平衡理念的现实条件。在笔者看来，经济体制改革与思想观念的演进、党的治国理念的转变都是平衡论实现的外在优势。1.适应我国经济社会体制改革日益深化的客观形势。日渐开放的世界格局，各种文化与思想日臻交融，现代行政法治理念得以渐进，面对该局势，中国不能独守成制，随着改革开放与市场经济体制的逐步确立、深化，旧的行政法理念已不能适应现时发展的需要。而市场经济体制呼唤竞争自由、契约自由、意思自治的原则已经深深地植根于人们的思想观念之中，并融入到人们的日常行为。较改革开放之前，无论是思想的革新还是客观形势的渐变，这都使得平衡理念下的行政程序立法拥有广泛而牢靠的社会经济基础。2.适应改革开放以来民主意识和权利意识兴起的客观要求。在计划经济时代，公民权利与权利意识淹没于管理论的浩海之中，民主意识和权利意识被忽视，公民的一切事务端赖政府的安排，发言权与参与权被遏制。在这种境遇下，民主法制遭到践踏，公民的合法权利得不到宣扬。随着改革开放的深入，我国公民的民主意识与权利意识逐步觉醒，自我观念得以萌发，从而日益重视自身利益的实现。伴随着市场经济在我国的确立，公民的主体意识与独立精神得以进一步伸张。因此“，公民的法律意识开始从传统法律文化的框架中萌生出来”。鉴于行政效能的实现与公民权的有效保障，平衡论恰好为此提供了绝佳的理念支持，所以，从这个角度讲，平衡论具备其外在优势。3.符合党和国家建设法治政府的坚定决心。人治的弊端，凸显出法治的可贵。因此，依法行政已成为党和国家治国理念的基本认识。国务院在《实施纲要》中明确提出“程序正当”是行政法治的基本要求。行政机关要强化法律和制度的约束，明确实施行政行为的程序，强化监督，进一步提高依法办事的能力和水平。党的十五大第一次明确提出建立现代法治国家、推进依法治国的理念，并于1999年将该理念以根本大法的形式肯定下来。依法行政是依法治国的重要表现，经过改革开放三十多年的发展，已取得很大的进展。党的十报告指出，要规范行政权的行使，促进行政权的公开化、规范化，使行政权处于程序的规制之下。
（二）平衡论视野下行政程序立法的内在优势笔者所言的平衡论内在优势，即，该理念本身所蕴含的合理内核，正因如此，迎合了上述所论述的外在优势，外在优势与内在优势共同构成了平衡论的整体优势。1.适应程序控权代替实体控权的价值取向。由于行政实体法无法穷尽所有的行政法律现象，而由此带来的弊端是将规则无限地扩张到原则的范畴，这就使得行政法的实体规制力度与效果日渐式微，从而实体控制则有被虚无之虞。在西方，程序控权已被实践所证实，在基本理念上大异于传统控权模式，在行政法哲学转型的演进中，其作用日臻凸显。既然立法者难以穷尽所有的行政法律现象，那么行政权在行政实体法的空隙中得以生存、扩张，在此情况下，强调程序理念、注重制度设计的程序控权有能力担负起控制行政权的重任，有鉴于此，自20世纪末以来，党和国家逐渐认识到利用程序性规范来规制行政权的行使方为一个有效的途径，这就使得行政程序立法迎合了时代要求。2.认识到公民权利与行政权力均可被滥用的客观现实。强调公民的主体意识与独立精神，促成公民权利的自由行使，在一定程度上能极大地发挥公民的主动性与创造性，经过改革开放三十多年经济社会快速发展，公民权的极大作用已被证实。强调行政权能的实现，保障政府权力的有效实施，在短时期内快速地推动经济社会发展、增加人民福祉方面有着不可估量的作用。但随着改革开放的深入推进与当前我国国情的客观现实，权利与权力亦有可能被滥用，前者的滥用必然导致公民权利的泛滥，行政行为的成本必将增加，从而阻滞经济社会发展的步伐；后者滥用，必会损害公共利益，侵犯公民的合法权利，从而公民的合法权利难以维护，行政权力的权威和形象遭受坏损，使得“行政权的行使背离了其本来目的和方向”。鉴于上述两方面的情况，我们提出运用平衡论指导行政程序立法的实践，以平衡公民权利与行政权力的关系，使两者处于动态平衡之状态下。3.实现法律理性与人文关怀的平衡。忽视理性精神的法律必将误入歧途，但缺乏人文关怀的法律如同暴君般冷酷无情。理性为法律所必需，但人文关怀的因子也应该为立法者所适当摄取。管理论影响下的行政立法缺乏人文精神的关怀，将法律看作是实现社会管理的手段，个人的权利与自由都要服从行政效能的实现，把实现社会秩序和行政效能当作行政法的出发点和归宿。由于我国长期受管理论的影响，行政法认识不到公民的主体地位和个人权利，长此以往必将阻碍社会的可持续发展。因此，“管理理念下行政法制人文精神的缺少成为其致命弱点。”
