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民事诉讼制度范文1
关键词：民事诉讼复议；司法行为；司法救济
一、民事诉讼复议的含义及特征
1、含义民事诉讼复议是指当事人不服人民法院的具体司法行为，依照法定程序向作出该司法行为的人民法院或者上一级人民法院提出申请，人民法院对该司法行为重新审查并作出处理的一项法律制度。2、特征1）事诉讼复议制度是一种司法救济制度随着我国科学文化以及法学教育的深入发展，司法人员的综合素质逐步提高，这很有利于我国司法实践的发展。但是，人民法院也不会因此避免作出错误的决定、裁定等。民事诉讼讼复制度的确立，就赋予了人们通过复议的方式向人民法院申请纠正错误或不当的决定、裁定等，从而有效地保护当事人的合法权益。因此，民事诉讼复议是我国司法救济制度的重要制度之一。2）讼复议程序有严格的规定作出具体司法行为的人民法院或者上一级人民法院来决定是否启动程序；由当事人请求人民法院作出的准许民事诉讼复议提出申请；当事人对罚款或拘留的决定不服的，只能向作出原决定的人民法院的上一级人民法院申请复议。3）权利人主动申请民事诉讼复议程序的启动以相对人提出复议申请为前提。人民法院才可能对相关司法行为进行重新审查并作出相应的处理。
二、申请复议的条件
民事诉讼复议制度的申请只有符合法律规定的条件才能引起复议程序的启动。具体说来，申请民事诉讼复议的条件主要有以下几个方面：1、申请复议的客体必须是依法允许申请复议的决定或裁定申请复议的客体式特定的，只有法律明文规定的决定或裁定才可以适用申请民事诉讼复议制度。根据民事诉讼法的规定，可以申请复议的客体有五种：第一，驳回回避申请的决定；第二，财产保全的裁定；第三，先予执行的裁定；第四，罚款的决定；第五，拘留的决定。2、必须有适格的申请人。申请民事诉讼复议的人必须是享有申请复议权而且实施了申请复议行为的具体司法行为的公民、法人或其他组织。3、必须向法定的法院申请复议申请民事诉讼复议的人只能向法律明确规定的人民法院申请复议。具体说来主要有以下几种情况:对驳回回避申请的决定和财产保全或先予执行的裁定不服，申请人应向作出决定或裁定的人民法院申请复议；对罚款或拘留的决定不服。申请人应向作出决定的人民法院的上一级人民法院申请复议。对于不予受理，驳回和有关管辖权异议的裁定,申请人向作出裁定的人民法院的上一级人民法院申请复议。4、有具体的复议请求和事实理由申请人在向人民法院申请复议时，必须有具体的复议请求和事实理由，这是申请人提出申请时必须具备的实质性要件。
三、民事诉讼复议制度的功能
1、为当事人提供了全新的救济途径民事诉讼复议制度作为我国救济制度的一种有效途径，是救济程序的延续和完善，也是法院等司法机关工作情况的监督和制约，深刻的体现了权利制约权利的思想。2、保障了诉讼权利人的合法利益在以前救济制度的框架下，一方面当事人很难有效的参与到程序当中来，另一方面确保当事人或利害关系人在权利遭受损害时的合法权益。民事诉讼复议制度的相关规定，使当事人不服人民法院的具体司法行为时，可以就此向相应的人民法院申请复议，赋予了当事人新的必要救济渠道，体现了程序正义的本质要求，从而在一定程度上保障了诉讼权利人的合法利益。3、规范了司法机关的活动在以前的司法模式下，对于司法机关的相关活动缺乏应有的监督。民事诉讼复议制度下的救济制度，就使得司法机关的相关活动受到诉讼当事人的监督，完善了我国的监督制度与救济制度的内容，赋予了诉讼权利人有效的救济渠道，增强了司法工作人员的责任意识，使其在实行司法活动的过程中，必须依法行使职权，进而体现了程序正义的根本性要求。
四、我国民事诉讼复议制度的完善
民事诉讼复议制度对于保护诉讼权利人的合法权利、加强当事人对人民法院的监督以及体现司法公正等方面都有举足轻重的作用。但是，在我国目前的司法实践中，民事诉讼复议制度还不够完善，在执行的过程中存在着诸多的问题,从而不能使其功能充分发挥。笔者认为，结合司法实践我们应从以下几个方面进行完善：第一，在适用民事诉讼复议制度时，我们首先应当明确民事诉讼复议制度与其他相关救济制度在适用中的界限。第二，我国民事诉讼制度对于该制度的具体运行程序规定的较为模糊，对于其功能的全面发挥是很有阻碍的，因此我国民事诉讼复议制度应该进一步具体规定和完善。第三，对于民事诉讼复议制度应该作出更加详细的程序性规定，也就是通过程序规定来保障民事诉讼复议制度，使得程序性权利救济的设更加简单快捷，从而有利于当事人在权利遭受侵害时，能够得到有效的救济。总之，从司法救济的角度来看，民事诉讼复议制度适应了当前在司法实践中，当事人对于权利救济的需要，也符合了司法程序自身的发展规律要求。一方面，有利于当事人更加便利得对人民法院行使职权的监督，进而促使人民法院正确作出裁判、维护司法权威；另一方面，也有利于诉讼当事人运用快捷有效的方式对自己的合法权利进行保护。随着司法实践的不断发展，人们在诉讼程序方面的维权意识不断得到提高，这也是司法进步发展的重要标志。
参考文献
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民事诉讼制度范文2
关键词：陪审制度 民事诉讼 基本制度
一、陪审制度的概念
陪审制度是指审判机关吸收法官以外的社会公众参与案件审判的制度。
吸收社会公众参与案件初晴百物新是各法治国家通行的一种重要审判制度。在英美法系国家，在有陪审团参与的案件审理过程中，陪审团与法官有着明确的职责分工。陪审的责任在于案件事实的审理和认定。法官的职责是在陪审团认定的案件事实的基础上，对案件如何适用法律作出决定。在大陆法系国家，陪审人员与法官共同组成合议庭，陪审人员既参与案件事实的审理和认定的过程，也参与案件的法律适用过程。这种形态的陪审制度，又被称为参审制。虽然两大法系陪审制度的具体形态有许多不同，但其吸收社会普通公众参与司法审判的过程的理念则是共同的。
二、我国陪审制度的内容
我国民事诉讼法规定的陪审制度主要有以下内容：（1）陪审制只适用于第一审案件，第二审案件不实行陪审制。（2）案件是否实行陪审制，由法院决定，当事人无权决定。（3）对于哪些案件实行陪审，哪些案件不实行陪审，法律未作明确规定，由法院自行决定。（4）在由审判员和陪审员共同组成的合议庭中，对二者间的比例未作限制性规定。（5）陪审员在人民法院执行职务过程中，与审判员有同等的权利和义务。陪审员不仅有权参与案件事实的审理，也有权参与案件法律适用的判断。
三、完善陪审制度
陪审制是我国一项法定的审判制度，但在实际运作过程中暴露出如下问题：一是从立法角度看，关于陪审制度的法律规定过于简单，缺乏可操作性。陪审制度设立的宗旨、陪审制的法律地位、适用范围、陪审员的资格、遴选程序及具体案件陪审员的确定，都缺乏明确的法律规定。二是在司法实践中，陪审制的适用比较混乱，做法不一。陪审员法律素质低，缺乏独立性，适用率低，成效不大。目前大多数地方法院很少适用陪审制，即便适用陪审制，事实上也是陪而不审。
对于陪审制度存在的诸多问题，笔者认为应从以下几个方面予以完善：
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关键词：民事诉讼 管辖异议权 当事人
管辖权异议，是指当事人认为人民法院依法不享有对案件的审理和裁判权而提出的主张和意见。我国《民事诉讼法》第38条是民事诉讼管辖制度的依据，这一制度体现了当事人对人民法院行使民事审判权的监督。但由于我国对民事诉讼管辖异议制度立法简单而模糊，使实践中人民法院对管辖权异议的处理多有失当。而且管辖异议制度职权因素比较强，对当事人的利益保护比较淡漠，仍偏重实体结果，比较看重规范人民法院的职权作用，不太强调当事人对人民人民法院职权的约束作用。
1、管辖异议权的主体
《民事诉讼法》第38条一方面明确规定管辖权异议的主体为“当事人”，从学理上来理解就包括原告、被告与第三人，但另一方面又规定管辖异议在提交答辩状期间提出，因此似乎只有被告才是管辖权异议的主体。立法本身的歧义导致理论界的争论和司法实践中的混乱。
1.1 原告的管辖异议权
一般认为，原告向受诉人民法院提讼，就承认该人民法院有管辖权，故原告不应享有异议权，这一观点有些绝对化。
（1）原告自行发现受诉人民法院错误的。从法理来看，原告本应对自己的行为负责，承担这一行为的法律后果，因此原告后发现受诉人民法院错误的，不再享有管辖异议权。这样既能督促原告谨慎行使自己的权利，也体现了原被告双方的平等性。（2）人民法院移送管辖的。若是基于被告提出管辖异议，受诉人民法院认为异议成立而移送管辖，由于管辖异议的裁定可以上诉，因此不必赋予原告管辖异议权；若是受诉人民法院自行移送，原告应享有管辖异议权来保护自己的诉讼权利；若是人民法院移送的案件属共同管辖，可在做出裁定前征求原告的意见，不必采用管辖异议制度处理。（3）人民法院指定管辖的。指定管辖是为解决特殊情形。例如不能行使管辖权和人民法院发生管辖争议而做出的，更偏重于人民法院就审判任务在司法系统内的行政调整，因此当事人不宜过多干预。（4）人民法院管辖权的移转。由于上级人民法院将管辖权交由下级人民法院行使时，会消弱民事诉讼法为重大案件提供给当事人的程序保障，而下级人民法院将管辖权提交上级人民法院行使时，可能会降低诉讼便利，增加诉讼成本，所以应当赋予原告管辖异议权。
1.2 第三人
有独立请求权的第三人不是本诉的当事人，而案件的管辖是依本诉而确定的，因此其如果主动参加他人已开始的诉讼中，应视为承认和接受了受诉人民法院的管辖，不再享有管辖异议权，否则其可以以原告的身份另行。
无独立请求权的第三人的管辖异议权在最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第66条明确规定其在一审中无权对管辖权提出异议。这一做法不仅侵害了案外人的合法权益，也为地方保护主义提供了滋生的土壤，使得当事人转嫁责任有机可乘。因此应当赋予被人民法院通知参加诉讼的无独立请求权第三人管辖异议权，但管辖异议只限于针对无独立请求权第三人与当事人一方的法律关系，对异议裁定不服有上诉权。
2、管辖异议权的程序
2.1 管辖异议制度的弊端
由于管辖权异议审查程序设计的粗糙和简陋，我国又同时存在当事人管辖异议权滥用的问题。当事人提出管辖异议，以期拖延诉讼，从而或者为了增加其他当事人诉累，或者为了延长其所承担诉讼义务的期限，或者为了转移财产。这不仅影响人民法院对案件实体争议的审理，造成司法资源的浪费，而且导致诉讼拖延，增加诉累，最终损害当事人的合法权益。
我国对管辖权异议制度缺乏程序性设计，造成管辖权异议的审查程序行政化而非司法化。人民法院在审查时没有公开的，各方参与的，抗辩式的司法过程，一味强调人法院的权威性，使当事人难以对管辖权异议的审查进行监督，甚至出现管辖异议的处理结果不被当事人理解的情况。可见，我国经过了十几年的审判模式改革，但对管辖权的处理方式仍是很强的国家职权主义。
2.2 管辖异议制度的完善
诉讼作为解决纠纷的最终形式，其权威之处在于程序上的司法性。因此管辖异议制度的核心就是在保障诉讼各方参与者有异议权的基础上，通过抗辩来实现公开和平等。
在美国，对被告来说，存在一般应诉和特别应诉。被告通过出庭应诉的方式对受诉人民法院的司法管辖权进行异议，表明其不接受受诉人民法院对该案件的司法管辖权，这种方式就是特别应诉，也有人将美国的这种管辖权争议的解决模式称为附带诉讼模式。我国可以借鉴美国的这种模式，对当事人提起的管辖权异议之诉，由人民法院适用简易程序来处理。
采用简易方式可以保证诉讼程序不会过长拖延，而更重要的是，即使是简易程序，当事人也要到庭陈述，这样便于人民法院整理争议焦点，充分听取当事人各方的意见，也便于当事人理解和认可人民法院作出的决定。
目前在我国的司法实践中，人民法院也尝试对例如网络管辖权争议的案件采取类似庭审形式的审查方式，但这种尝试由于没有完善的制度依托，所以在处理很多关键性问题时显得底气不足。例如庭审的方式以及当事人应享有哪些诉讼权利承担哪些诉讼义务，都没有依据，这极大的影响了人民法院行为的权威性。因此，我国管辖权异议制度的建立可以采用简易程序。在此程序中，当事人的主要工作就是陈述管辖权异议的理由和相关法律依据。这样既保证了处理程序的简洁，又能实现准确，同时对限制管辖异议权滥用也会起到积极作用，最终实现诉讼的公正、公开和平等。
参考文献
民事诉讼制度范文4
我国的民事诉讼和解制度由两大部分组成，一部分是《民事诉讼法》第51条所规定的当事人自行和解，另一部分是《民事诉讼法》第八章所规定的法院调解。当事人自行和解与诉讼调解都发生在民事诉讼过程中，本质上都是当事人之间合意解决纠纷的行为。不管是诉讼中的当事人自行和解还是法院调解，法官都有一定的介入。但“介入”的“度”要适当把握，否则，要么出现法官的职权行为由于过分干涉当事人的诉权以片面追求调解率的情形，要么出现法官对当事人及诉讼程序失去必要的制衡与约束而无法达到良好的管理。在我国，法院调解与当事人自行和解二者似乎趋向两个相反的极端。因此，问题的关键在于如何调和二者，以构筑一个能够适应当前社会需要的有效的诉讼和解制度，而诉讼和解与诉讼调解的区分及孰优孰劣的争议本身并没有多大的意义。
(一)当事人自行和解的弊端1．缺乏法律效力。在大陆法系和英美法系国家中，诉讼和解一般被视为契约行为或诉讼行为而被赋予相应的法律效力。在我国，由于法律上没有定性，《民事诉讼法》第51条所规定的诉讼和解处于一个相对尴尬的地位。与法院调解相对完备的制度和效力保障相比，《民事诉讼法》第51条及相关司法解释只是对当事人自行和解作了简单的描述，没有具体规定和解的适用条件、程序、内容、效力等问题。由此也容易导致一种错误的主观印象:似乎法院调解比当事人自行和解更为重要。而这一误解在我国司法实践中的进一步体现是:法院调解的过度膨胀和当事人自行和解的日渐萎缩。2．对诉讼当事人缺乏适当的制约和管理。为鼓励和解，我国民事诉讼法赋予当事人和解以广阔空间，当事人可在诉讼过程中的任何时间、不限次数地提出和解请求，但这样的和解随意性过大，当事人可以无数次地和解也可无数次地反悔，难免出现拖延诉讼的情形。其次，由于缺少程序的制约，纠纷当事人在对抗性心理作用下一般难以慎重考虑对方的和解请求而不管该请求是否合理，即使对方提出的和解条件很可能与诉讼结果相差不大，甚至高于裁判结果，当事人仍然愿意坚持诉讼，从而徒耗人力财力。最后，当事人达成和解协议后一般以撤诉的方式终结诉讼程序，但如果一方当事人不执行和解协议，另一方当事人只能就同一纠纷再行，这不但增加了当事人的诉累，而且会造成司法资源的浪费，如果是在二审程序中，还会导致执行生效判决与履行和解协议之间的矛盾。3．和解率低，多为其他纠纷解决方式替代。据对我国某市两级法院2002—2006年间的结案数和诉讼自行和解数调查显示，诉讼和解案件占所有结案数的比重最高仅2．0%，最低仅0．4%，其平均值为每年1．44%。［1］所调查的三个基层法院和一个中级法院从2004年到2006年的三年间，诉讼和解结案数共172件;和解撤诉后又的案件总数为57件，和解撤诉后又案件数占和解撤诉案件数的比率为33．1%。［1］该数据虽是不完全统计，但从某种程度上反映出当事人自行和解效率非常低，且彻底化解纠纷的效果也不是很好。由于制度上的缺失，自行和解不能对当事人形成有效的制约和保障，严重挫伤了当事人通过自行和解方式解决纠纷的积极性，转而寻求其他的纠纷解决途径。
(二)法院调解的缺陷在我国，法院调解具有悠久的历史，是传统法律文化的一部分，已深深扎根于我国的司法诉讼实践。然而，法院调解因其带有强烈的职权主义色彩而多为学者所诟病。自愿是诉讼和解制度的基石，其正当性来源于当事人的诉讼程序选择权和处分权。这一权利相对于法官而言，即意味着法官审判权在和解程序中的让步，应以当事人决断为优先原则，除特别情况外，法官将接受和解而不对其公正性加以审查。法律有必要强调这一项权利，以形成对法官审判权的必要制约。为充分保障当事人诉讼权利，西方国家一般实行调审分离的诉讼制度，即审理案件的法官一般不充当调解人，由其他法官或法官以外的组织或个人主持和解。与之不同，“我国法院调解采用调审合一的方式，法官在调解中具有调解者和诉讼指挥者、裁判者双重身份。……当法官集调解权与裁判权于一身时，调解中的强制也就在所难免”［2］。在我国司法实践中，法官有积极主动地参与法院调解的“偏好”。这一偏好结合调审合一的法院调解制度，“于是司法实践中出现了以劝压调、以拖压调、以判压调、以诱促调等等强制和变相强制调解的现象”。［3］由此带来的后果是当事人自愿原则在调解中得不到切实保障，诉讼和解制度也丧失了其本来所具有的意义。
二、改革的具体路径
(一)设置审前和解要约与承诺程序诉讼过程同时也是一个交易过程，在这个特殊交易过程中，当事人之间的自由承诺，不仅可以在一定程度上减少交易成本，而且由理性的主体自己所做出的选择是资源优化配置的必要前提。［4］这意味着，当事人之间的诉讼和解可通过判决要约和承诺程序达成。以要约和承诺形式达成和解协议本身体现了契约的缔结过程，是合同自由交易理论在诉讼法领域创造性的运用。为促进诉讼公平和促成纠纷审前解决，在美国，《联邦民事诉讼规则》(FRCL)第68条和许多州法较早地确立了判决要约规则，规定了审前和解要约与承诺程序，其主要内容如下:1．判决要约的送达。除《联邦民事诉讼规则》第68条规定的“单边要约”外，美国许多州法还规定了“双边要约”。该项要约一般应具备以下条件:须是书面的;须表明其和解的意图;须包含纠纷解决的具体条款内容;须规定对要约进行承诺的截止期限;须允许根据要约条款作出判决;须向要约相对方送达;须在判决要约规则规定的时间内作出。2．对要约的承诺。被要约方当事人可以在法律规定或要约规定的截止日期之前接受要约。对要约的承诺必须是:书面的;无条件的接受;送达发出要约的当事人。根据对判决要约的承诺，任何一当事人可向法庭提交要约书和承诺书及其送达证据，法庭因此可根据要约和承诺的内容作出合意判决。3．要约的撤回和拒绝。一方当事人可以在对方当事人对要约进行承诺之前以书面方式撤回要约，要约撤回之后当事人不得对之再进行承诺，当事人也不得在要约被承诺之后撤回。对要约的拒绝包括两种情况:一是受要约人书面通知要约人不接受要约;二是承诺期限届满，要约没有被撤回也没有被承诺。4．适用与效力。如果要约没有被接受且受要约方当事人最终获得的判决结果不比要约更有利，则要约方当事人可以向法庭书记员提交该要约及送达证明，法庭在给予充分的考虑后作出受要约方应支付要约方相应诉讼费用的裁决，该诉讼费用从要约被发出之日起算。如果受要约方最终获得的判决结果比要约更有利，则不发生诉讼费用转移的效果。5．后续要约(SubsequentOffers)。要约不被接受这一事实并不阻碍当事人再次发出要约。如果在规定的期限内，要约方当事人发出的数次要约都没有被接受，则要约方当事人有权向对方当事人追回相应的诉讼费用，该诉讼费用从最后一次要约被发出之日起算。审前和解要约和承诺程序在美国司法实践中的运用具有重要的意义。首先，促使诉讼和解审前前置。在美国，判决要约规则的适用通常有一定的时间限制，新修订的《联邦民事诉讼规则》规定被告至少应在已确定的审判日期前14日向原告发出判决要约，各州一般规定为审判之前10至45日不等。通过这一程序性时间安排，有和解意愿的当事人会尽量在审前向对方发出和解要约，纠纷很可能因要约被接受而得到解决而无需进入审判程序，起到了节约诉讼成本、提高诉讼效率和优化司法资源配置的作用。其次，有助于规范诉讼和解程序，防止当事人的“随意反悔”、“滥诉”和毫无根据的反对。可借鉴美国判决要约规则，在我国民事诉讼法中设置审前和解要约与承诺程序。但须明确的是:适用范围仅限于标的额不大、案件不是很复杂的民事纠纷，不适用于具有人身性质的案件;该和解要约和承诺程序只适用于审前且不阻断审判过程中的和解，和解原则应当贯彻整个诉讼过程以充分体现当事人意思自治;阐明和解要约和承诺程序的适用条件、内容和效力等。
(二)设置诉讼费用转移机制诉讼和解具有多重价值和制度功能，在现代民事诉讼制度中居于非常重要的位置。世界上绝大多数国家的民事诉讼法赋予当事人通过和解契约解决纠纷的自治权。然而，当事人诉讼和解的资格和权利只是诉讼和解发生的前提条件，它并不代表诉讼和解的实际发生效果。按照美国经验主义法则，诉讼和解并不会自然发生，除非具有必要的动因。诉讼费用转移机制是美国判决要约规则的核心机制，对当事人来说，如果缺少它，判决要约规则就会失去利用的价值。诉讼费用是指为准备审判和实际审判所直接产生的相关费用，一般包括法庭费用、律师费、合理的证人作证费及专家费。诉讼费用转移机制是对不接受判决要约且获得的判决结果并不理想的一方当事人的惩罚，以补偿另一方当事人就其不合理的坚持诉讼所导致的费用损失。惩罚力度的大小取决于转移的诉讼费用的具体范围，而诉讼费用范围的大小决定了当事人利用该规则的内心动机强度。《联邦民事诉讼规则》第68条规定支付的诉讼费用范围仅仅限于法庭费用，而在一些州，转移的诉讼费用范围还包括昂贵的律师费及其他费用。诉讼费用转移机制使当事人有了潜在的损益，能够促使当事人合理地判断自己的诉讼前景，理智和慎重地对待对方的和解请求，追求利益的最大化以避免不必要的风险。在我国，为激发当事人和解的积极性，严肃认真对待对方当事人的和解要约请求，可在和解要约和承诺程序中设置诉讼费用转移机制，同时明确规定诉讼费用转移的适用条件。此外，还应明确规定所转移的诉讼费用的范围，即说明要约方哪些费用应当由拒绝要约的一方当事人承担。
(三)增强审前程序的可预测性RobertH．Mnookin与LewisKornhauser最先阐述了“当事人在法律的阴影下谈判”的思想。［5］也就是说，当事人在进行和解谈判的同时会预测审判结果，并且受其预测的影响，只有各方当事人认为和解条款和审判结果基本一致才会同意和解，否则将继续进行诉讼。在诉讼费用转移机制的激励和制约下，当事人会提前积极预测判决结果并根据其预测做出是否进行和解的决断。然而，受证据、法律适用、法官意见等一系列因素的影响，诉讼结果往往扑朔迷离。而诉讼结果越是难以预测，当事人继续博弈的心理动机就越大，和解的几率就越小。与判决要约规则的适用相配套，美国在其民事诉讼规则体系中增加了能够预测裁判结果的审前程序设计，如证据开示、审前会议等，其重要功能在于“清除无关的事项，准许当事人获得信息，并且确定是否存在适于审判的争点，所有的内容都导向一个有效率的审判或在知情后作出的和解”［6］123。良好的审前程序设计能够帮助双方当事人获得必要信息并预测大致的诉讼结果，若一方当事人发现自己胜诉的几率较低时，就会倾向于与对方和解;而为了避免遭受诉讼费用转移的风险，当事人就会乐于接受对方的和解要约，达成和解协议而终结诉讼。在我国，虽然也规定了开庭审理前的准备阶段，“但其主要任务仍停留在送达诉讼文书，告知当事人诉讼权利、审核诉讼材料等形式工作之上，使得审前程序存在着主体单一、内容匮乏、争点无法形成、证据难以固定等弊端，当事人在开庭审理之前接触、了解甚少，造成在审判前无法得到足够的诉讼信息，对双方的争点及各自的权利并不明确，也就无法真正恰当地处分自己的权利，丧失了一次评估案件、相互协商的绝好机会，严重限制了审前程序应有价值和功能的发挥。”［7］与和解要约和承诺程序的设置相呼应，应当进一步完善我国审前程序设计，以便于当事人尽可能多地对诉讼结果进行预测和评估。
民事诉讼制度范文5
关键词：刑事附带民事诉讼 制度完善 检察院
由于我国设立刑事附带民事诉讼制度的理念不科学，立法上存在缺陷，导致实践中受案范围不明、法律适用混乱、量刑有失公正、判决难于执行，违背了附带民事诉讼的本来意义，制约了附带民事诉讼程序公正与实体公正的实现。因此需要对刑事附带民事诉讼制度加以完善。
1.明确《侵权责任法》关于精神损害赔偿的规定适用于附带民事赔偿范围
附带民事诉讼的目的，物质赔偿是主要方面，但也不应把追究其他民事责任排除在外。因犯罪行为造成损失所承担的责任，实质上就是一种侵权责任，而侵权责任的承担方式有多种，如返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。在刑事附带民事诉讼中，仅使用赔偿损失这一种方式，显然限制了被害人的实际权利。由于犯罪行为造成的损失有多种，有的能看见，有的不能看见，有的是以物质受损坏表现出来，有的是以人身受损害表现出来，还有的是精神上受损表现出来。但看不见的不等于不存在，现实生活中，看不见的损失甚至比看得见的损失大得多;精神上的损失往往比物质上的损失大得多。如给被害人带来的痛苦虽然看不见但却是长期的;重婚给被害人家庭带来的痛苦虽然不是以身体损害表现，但所带来的精神痛苦却比身体受损的时间长，影响大，且被害人多。这种精神上的痛苦比财产损失深重得多，对社会的负作用也大得多。因此，应该把精神损害赔偿纳入附带民事赔偿范围，并将解决附带民事案件的实体处理方式与民事实体法衔接起来。
2.设立专门审理刑事附带民事诉讼案件的审判组织
刑事审判庭审理民事赔偿案件，与刑事审判职能不符。但因刑事诉讼法作了特别规定，应适用特别规定。如果当事人仅就附带民事部分提起上诉的案件，由刑事审判庭审理是不妥的，特别是刑事部分宣告无罪的情况下，这种上诉完全就是民事案件的上诉，不能由刑事审判庭审理。为了规范审判程序，应设立专门的审判组织负责审理刑事附带民事案件，这样无论当事人对刑事部分还是民事部分提出上诉，或是检察院提起抗诉，均由该专门审判组织审理，既避免程序混乱，又利于法官队伍的专业化。
3.废除检察院参与民事诉讼的规定，明确检察院对刑事附带民事案件抗诉的规定
人民检察院是我国唯一的法律监督机关，其在刑事诉讼中的地位是无可取代的，如果检察院提起附带民事诉讼，意味着其在附带民事诉讼中与被告人的地位平等，可以替代。不仅如此当出现附带民事诉讼判决结果令其不满意的情况时，意味着检察院还将是附带民事部分的上诉人，在执行程序中还将是申请执行人，在再审程序中，既是申诉人又是抗诉人。这与《宪法》规定的检察院的性质是背道而驰。因此，应该废除检察院提起附带民事诉讼这一规定。同时明确规定人民检察院对刑事附带民事案件的抗诉权，以保证刑事附带民事案件的实体公正和程序公正。
4.设专章详细规定刑事附带民事诉讼制度
由于刑事附带民事诉讼在实践中需要解决的问题很多，涉及范围很广，仅靠最高人民法院零星出台一些司法解释是不够的，应设立专章作详细规定，本文建议把以下内容纳入其中。
4.1明确按民事诉讼的期间执行，保障被害人的诉讼权利
为更好地保护被害人及其他当事人行使诉讼权利，立法上应明确规定附带民事诉讼的期间严格按照民事诉讼法的规定执行。在刑事诉讼与民事诉讼的规定相冲突的情况下，按最有利于被害人的相关规定执行。同时规定，如果被害人选择单独提起民事诉讼的，不仅可以在刑事诉讼程序结束之后，也可在刑事诉讼立案之前提起，只要符合民事立案条件，法院可以在刑事诉讼立案之前受理并判决。
4.2特殊案件可先于刑事提前民事诉讼
按现行法律规定，贯彻刑事优先原则，附带民事诉讼的审判只能与刑事诉讼一并进行，或在刑事案件审理完毕后进行，而不能在刑事诉讼审理之前进行。这使得一部分附带民事诉讼因刑事诉讼不能按期审结的原因而无法得到解决。如出现刑事被告人在审理中脱逃，一直未能抓获归案的情形，根据最高人民法院《解释》的规定，人民法院应裁定中止审理，己提起的附带民事诉讼就无法进行，使被害人的权益得不到保护。
4.3把查封和扣押被告人财产的权力赋予给公安机关、人民检察院等有侦查权的机关
附带民事赔偿案件执行难的问题既有司法实践中的问题，也有社会力量不予支持的问题，更有附带民事立法上的问题。一是立法上没有明确附带民事诉讼的执行程序，只能参照民事诉讼执行程序执行。二是现行法律对附带民事诉讼的规定不符合被害人现实的司法需求，形同虚设。如《刑事诉讼法》第一百一十七条和第七十七条第三款规定，附带民事诉讼中只有人民法院有权查封和扣押被告人的财产，公安机关、人民检察院只能查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。由于现实意义上可供法院执行的“财产”不仅只有金钱，更多的是实物财产或其他财产性权利，如房产、汽车、股票、汽车的保险权益等。正因为被告人的财产有多种形式存在，所以在犯罪行为发生以后，公安等司法机关应尽可能全面地控制被告人的财产或财产性权益，但按刑事诉讼法规定，公安机关和检察院无权查封和扣押被告人的财产，导致被告人的财产在刑事诉讼过程中转移和流失，以至到法院审理阶段无法查明其财产，到执行阶段无财产可供执行。因此，有必要将该两条进行修改，把查封和扣押被告人财产的权力赋予给公安机关、人民检察院等有侦查权的机关，以避免被告人或其家属转移财产。
参考文献：
民事诉讼制度范文6
在我国民事证据立法中经常提及的一个重大的性问题，便是民事证据立法和民事诉讼制度的关系问题。人们认为，民事证据立法离不开它与民事诉讼制度的协调。这种协调包括两个方面的问题。一是形式上的协调，二是上的协调。
从形式上看，该问题集中表现在民事证据制度是应当置于民事诉讼法中，按照民事诉讼法的基本原则和制度统一地加以规定，还是将它从民事诉讼法的大一统结构中分离出来，形成单独的民事证据规范。这是一个立法体例的选择问题。
从内容上看，该问题集中表现在民事证据立法在哪些关键环节上受到民事诉讼制度的深刻。从原理上说，民事证据立法在内容上应当与民事诉讼制度保持一致，互不冲突，互相说明和呼应。因为，证据制度本来就是民事诉讼法律规范体系中的一个极重要的组成部分，证据制度的内容如何，规定着民事诉讼制度的基本性质和特征。反过来，有什么样的民事诉讼制度，就有什么样的证据制度。宽泛地说，这二者之间的关联应当作如是解说。但是，如果进一步更深入地问，在民事证据立法和民事诉讼制度之间，究竟何者处在矛盾的主要方面？问题的答案恐怕应当是民事诉讼制度决定民事证据制度的性质和内容，民事诉讼制度在逻辑上处在更优先的层次。民事证据制度只是在民事诉讼制度既定的前提下，才出于配合的目的而展开其内容的。但是，民事证据制度的变化也会引起诉讼制度的变化，前者对后者起能动的推动作用。这一点，从我国审判方式改革来看，是非常明显的。审判方式改革主要集中在证据制度的改革上，而正是证据制度的改革拉动了诉讼制度的改革。试举一例说明之。比如说，审判方式改革首先是从落实或恢复当事人的举证责任而作为启端的，强化了当事人的举证责任之后，相应地引起了两点程序上的变化：一点是法院查证程序的作用下降，至少是其作用没有以前那样突出了，法院的审判权重心发生了转移；另一点是强调当事人当庭举证、当庭质证，法院当庭认证。这两点程序上的变化，都是由于举证责任制度的全面落实而引起的。从这个意义上来说，证据制度与程序制度是分不开的。只是相对而言，程序制度的变革有其内在的，正是这一规律的作用带动了证据制度的变革。
程序制度对证据制度的影响表现在宏观与微观两个层次：从宏观上看，程序制度所型构的程序模式直接规划和制约了证据制度的基本内容及运作程序。不同的国家有不同的诉讼制度及诉讼程序模式，同时也就有了不同的证据制度及证据程序模式。纠问式的诉讼制度是与法定证据制度相适应的，与弹劾式诉讼制度相对应的乃是神示证据制度。就国家来说，英美法系国家的对抗制诉讼程序，产生了大量的与大陆法系国家职权制诉讼模式相比较的不同的证据规则。前苏联和我国现阶段实行的高度职权化的职权主义诉讼模式，所产生的证据制度迥别于西方近现代的证据制度。这些都在不同程度上说明，诉讼制度的性质和面貌规制着证据制度的基本性格。这是从宏观上着眼的观察。从微观上看，各个性质相同的诉讼制度下，所产生的证据制度未必完全相同。这其中的原因存在于诉讼制度的微观构造之上。比如，性质大致相同的英美法系国家和大陆法系国家的诉讼制度，由于一个实行集中审理主义，一个实行连续审理主义，致使它们所实行的证据制度并不完全相同。如在英美法系国家，由于其诉讼程序有严格的阶段性，当事人在审前程序中要从事大量的甚至是绝大多数的诉讼活动，而且其审前程序的效果直接决定着庭审过程中双方当事人对抗和辩论的内容，所以它实行证据的适时提出原则。当事人未及时提供和交换的证据一般产生失权效果，除非有特殊情形，法院将排除这种迟到的证据之使用。而同样的情形发生在大陆法系国家，法院则未必会排除迟到证据的法律效力。因为大陆法系国家原则上实行证据随时提出主义，而且其诉讼程序没有严格的分界，一审和二审被视为一个程序的整体。微观层次上的差异更加繁富。可以说，除期限的、送达、管辖等这样的纯技术性程序规范外，诉讼制度上任何细微的差异均会在证据制度中映现出来。以下就此作出具体探讨。
二、两大法系中的证据制度
诉讼模式论是我国现阶段诉讼法学界较多的一个理论性课题，这个课题提出的本身，就标志着我国民事诉讼法学的研究进入到了一个崭新的阶段。诉讼模式是对诉讼制度和诉讼程序运作方式的高度抽象与概括，本质上它已超越具体诉讼制度研究的范畴，而进入到程序法的研究领域。应当说，我国学界关于民事诉讼模式的研究与论证还是卓有成效的。但是由于各个学者研究的视角与立足点有所区别，对于民事诉讼模式的分类化研究以及各个诉讼模式之间区别的本质标准还没有达成共识。事实上，民事诉讼模式论的研究与深入展开，不仅需要法哲学的指导与启迪，尤其需要有比较民事诉讼法学的充分知识和娴熟把握，同时需要对各典型国家民事诉讼制度微观解析。
我国学界通说认为，现代各国的民事诉讼模式典型地看有三类：一类是以英美法系国家为代表的当事人主义模式，一类是以大陆法系国家为代表的职权主义模式，还有一类是前苏联和我国实行的超职权主义模式或纠问主义模式 .当事人主义又称对抗制，其诉讼模式对证据制度的影响主要表现在这样几个方面：第一，当事人对各自诉辩请求所依赖的基础事实有主张责任，当事人未主张的事实法院不得代为主张。比如，在美国民事诉讼程序中，当事人是通过诉答程序来主张各自的事实的。在诉答程序中，原告提出事实主张，被告则针对该事实主张进行答辩。原告如果针对答辩还有新的事实主张，则还可以进行再次答辩。在普通法上，这种交替性事实主张还可以继续进行下去。当事人履行主张责任，被认为是当事人负担证明责任的一个组成部分。双方当事人通过交替性的事实主张和答辩，达到形成争议焦点的目的。如果没有争议焦点，诉讼程序便不再进行下去。第二，双方当事人有形成各自案情的责任。原告对自己提出的事实主张，被告对自己提出的抗辩主张，必须提供证据证明至表面可信的程度，从而形成自己的案情（case）。如果其所提供的证据没有达到该程度，对方则无反驳之责任，而且可以申请法院基于诉答文书作出判决或作出简易判决。这就是英美法系独特的证明责任含义之一，称之为提供证据的责任，或者称之为提供证据推进诉讼的责任。这种意义上的证明责任在证明程度上只要求达到20-30％即可。第三，法院作出裁判所依赖的证据资料来源于当事人的提供，法院一般不代为提供证据。也就是说，根据对抗制要求，当事人有收集证据的责任。美国的发现程序就是为当事人收集证据而设置的。当事人是发现程序中的主体，依靠发现程序，当事人可以直接向占有证据或了解案情的任何人或单位进行收集证据的活动。这是一种自动的收集证据的诉讼机制，当事人使用它来收集证据不必取得法院的首先同意或批准。按照美国联邦民事诉讼法的规定，美国民事诉讼程序中的当事人可以使用五种手段收集证据。这五种手段是：笔录证言；书面询问；要求提供书证和物证；要求自认；要求检查身体和精神状况。第四，当事人在庭审程序中负有调查证据的责任。调查证据意指当事人当庭提供证据，并引导出证据的内容。比如，询问证人就是由当事人进行的，法院一般不询问证人。这是对抗制诉讼程序对证据制度所产生的影响，对抗制诉讼程序必然要实行以上基本的证据原则和证据制度。这就是所谓的当事人主导原则和当事人控制原则。根据这些原则，法院处在相对消极的位置。当事人及其律师在诉讼程序中对有关证据的问题起着决定性的作用。
