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民法典征求意见范文1
论文摘要:是否采纳物权行为理论是物权立法当中的一个重要问题。而是否采纳最终取决于本国的法律环境。因为不同的法律环境在实现法律的价值上可能会有不同的外观(逻拜)体系作为支撑，所以，我国是否应该采纳物权行为理论，应该从我国的已有的民法理论出发，运用体系化的方法来寻找是否存在物权行为的生存空间。
在我国物权法的制定过程中，是否采取物权行为理论是一个大争执的焦点。在民法制度的构建中，一项制度应当从本国的理论基础出发，通过对该制度本体论的研究，以法律制度的本质构成为基础来决定取舍。本文的意旨就是从这一思想出发，运用体系化的方法来讨论物权行为理论的生存空间。
一、民法之体系化特征
一谈到体系化问题，在方法论上首先想到的是盛行于启蒙时代的自然法学所追求的形式逻辑的方法，以及由此而形成的单纯追求形式理性的民法体系。确实，单纯追求概念逻辑体系的分析法学(概念法学)统治法学近一个世纪，对法典的编纂和法的适用都产生了重大影响。在法典的编纂上使得法典成为一个封闭的逻辑体系，法学的使命以规范本身为目的，而非以实现社会的公平正义为目的。在法的适用上严格适用三段论法，绝对排除法官的价值判断和自由裁量。然而，法律的缘起是作为解决社会生活当中利益冲突的机制，其目的是调整人的主观意志行为，而人的主观意志行为并非受客观规律所支配，不受代表逻辑必然性的因果律的支配。因此，法律不能单纯追求逻辑标准并以此作为法律评价的唯一标准，对行为的调整不能是非真即假的简单取舍。这样在概念法学的统治下，法律与社会现实发生了脱节，悖离了它的缘起与目的。既然法律存在的目的是对利益冲突的协调、解决，这一目的是通过对行为的调整来实现的.而对行为调整的标准不应是非真即假的逻辑标准，应是善恶。善恶是价值判断的问题。因此法律的调整方式应是运用价值判断的标准在衡量各种利益的基础上，尽量使所有正当利益均得到相应的保护，只有在若干利益之间必须作出某种迫不得已的选择时，方可依“两害相权取其轻”的原则进行取舍。由此看来，价值因素在法律当中处于终极地位，价值因素是法律的生命。
然而，价值判断是对是非、善恶等进行评价的尺度，因此单纯的价值判断是一个主观问题。而一个纯主观的问题在适用当中很难避免人性的干扰，很难实现平等、公平、正义，即很难实现法的安定性价值。因此，由法律的本质所决定必须将法津当中的价值因素合理化、客观化，才能使法律的职能得以实现。而法律当中的价值因素则是储藏在法律的概念、原则当中的，概念是法律价值因素的载体。因此，欲实现价值因素的合理化、客观化，必须使法律的概念、原则作到形式上的合理化，即，使法律的概念、原则构成一个客观的、内部协调统一的、完整的体系。而这就是法律的技术性问题，而这一技术性问题只能靠逻辑的方法来完成。因此我们说法律体系是内容和形式的统一体。在形式上，以逻辑为中心，追求法律概念、原则之间逻辑体系的协调、统一、完整;在内容上，则以价值判断为中心，追求价值体系的合理性。法律体系的形式和内容是相互依赖不可分割的。形式必须以内容为依归，离开了价值因素，逻辑形式也就失去了存在的理由，同样，离开了逻辑形式的包装，法律规则的价值因素也不会有很强的生命力。单纯追求逻辑体系(概念法学)或单纯追求价值判断(利益法学、价值法学等)而生成的法律都是极端化的产物。
就我国而言，物权行为作为一项法律制度，其存在与否，应当在我国民法思维及理论学说的环境中进行体系化的思考，应从逻辑体系和价值体系两个方面进行思考。因为相同的价值追求，在不同的思维方式及不同的理论学说的环境中，可能会有不同的逻辑体系将之客观化。
二、物权行为与逻辑体系
1.物权行为理论与公示公信原则
公示公信是物权法的基本原则，这一基本原则是基于物权的性质而设置的。因为如果我们认为物权是相对于债权的对物的绝对权、支配权，具有对世性，涉及第三人的利益，那么物权就应公示，而且此公示，一经依法定方式进行，就产生普遍的公信力，即具有可以对抗包括当事人和第三人在内的任何人，此时物权变动才确定地发生效力，这也就是公示生效要件主义的含义。此一制度为德国、瑞士、荷兰和台湾地区所采。我国大陆亦采生效要件主义，但是，与以上各国和地区不同，我国大陆却不承认物权行为，笔者认为公示生效要件主义和物权行为有着内在的密切联系，只承认物权公示生效要件主义而不承认物权行为，会给整个体系带来逻辑上的不足。本文欲从物权行为理论的各部分内容来分析二者之间的关系。
首先，分离原则(物权行为的独立性)与公示公信原则。所谓分离原则，也就是承认在作为原因行为的债权行为之外有一个独立的物权合意。物权合意的认定、存在是法律中的一个事实问题，而这个事实间题的存在，如上文所述，是由于法律传统上物权与债权的严格区分以及意思自治的理念决定的。由于私法自治，依法律行为而实现私权的变更，必须通过当事人相应的意思表示。这一点，即使在法国、日本这些不采物权行为的国家也是如此。在《法国民法典》当中，没有民法总则的存在，没有物权和债权的严格区分，因此《法国民法典》在对物的权利和对人的权利的实现上实行一体主义，即对人权和对物权都是通过一个行为、一个意思表示—“债”而实现，债的实现对物的权利也就实现了。同时也就进一步说明了《法国民法典》中的公示为什么只采用了对抗第三人的效力。而在德国、瑞士等国民法中，有物权和债权的严格区分。作为两种严格区分的私权，其产生、变更需要不同的法律事实，对于法律行为而言，也就需要两个独立的意思表示。具体到物权，物权的变更需要物权的意思表示，且由于物权的特性，这个意思表示必需以一定的方式加以客观化、进行公示，因此公示和意思表示是形式和内容的关系，只有具备一定的形式，内容才能实现，这就是采取公示生效要件主义的原因。因此我们可以说作为生效要件的公示原则，是以物权合意为基础的，是物权行为理论的应有之义，也是贯彻意思自治原则的体现。而我国物权法只采公示生效要件主义，而不采物权行为，抽去了内容，只保留了形式，就等于把私权的实现交给了事实行为，有违私法本质。因此，采生效要件的公示原则就应承认独立的物权合意，因为作为生效要件的公示原则实质上是物权合意成就法律行为的形式要件。
其次，抽象原则与公示公信原则。所谓抽象原则，是指物权行为在其效力和结果上不依赖其原因而独立成立，即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。有人认为物权行为的独立性是一个事实问题，而无因性仅是一个价值问题，进而认为承认物权行为的存在并不必然导致承认无因性。但笔者认为公示公信原则是物权行为理论的应有之义，而无因性其实就是公示公信原则的逻辑延展，因此，承认物权行为不承认其无因性也很难保证民法体系逻辑上的自足。
物权公示公信主义在某种程度上可被称为物权取得的“结果主义”，因为在此原则之下依法定方式公示的物权变动具有应受普遍尊重的公信力，包括对原权利人的约束力。也就是说人们只需了解物权变动的结果，而无义务去追究物权变动的原因，只要没有反证，交易人便被视为善意依赖公示之人而得到保护，而这也正是物权行为抽象原则的含义。可以说物权公示公信原则是物权行为无因性理论的技术前提，且这一技术前提的体现就是公示公信的权利正确性推定的效力。所谓权利正确性推定效力指的是以不动产登记薄所记载的当事人的权利内容为正确的不动产权利，以动产的占有为正确权利人占有的原则。在凡承认物权公示公信作为生效要件的民法典中，对于公示公信除具有物权变动根据的效力外，都无一例外地规定了权利正确性推定的效力，包括我国的《中华人民共和国物权法草案征求意见稿》。在《征求意见稿》中，对不动产的登记以及对动产的占有分别规定了权利的正确性推定，然而在对第三人保护的问题上却使用了不同的逻辑。根据《征求意见稿》的规定，对于不动产的登记，推定登记名义人享有该项权利，进而对于善意信赖此项登记的第三人亦应予以保护，包括可以对抗真权利人，而这里的善意只是法理或诚实信用原则对权利的正确性推定或者说是对无因性的限制，也就是说只要没有明显的证据证明第三人具有明显的恶意就推定是善意。而这正是当代德国民法中的物权行为无因性的含义。因此，我国物权法《征求意见稿》中关于不动产登记的公信力及第三人的保护上达到了逻辑上的自足，而在实际上也采用了物权行为的无因性理论。然而，在动产领域却出现了逻辑上的问题。物权法《征求意见稿》也规定了动产占有的推定力，但立法意上却说此规定是为了保护占有人的利益，而对第三人的保护却另有善意取得制度。笔者认为这在逻辑上存在问题。首先。物权公示作为物权法之基本原则，不动产登记与动产占有同为法定公示之方式，具有相同之公信力，因此在法律逻辑上动产占有和不动产登记应同等对待，在保护交易安全上应具有同等之效力，我国物权法《征求意见稿》却差别对待，存在逻辑上的不周延;其次，动产占有的权利推定是物权公示公信力的体现，占有作为动产法定之公示方式，应取得普遍之公信力，包括对真权利人的约束，对于善意依赖占有公示而与占有人交易之第三人应予以保护，这是公示公信力的功能，而这一功能又是通过占有的推定力实现并达到了逻辑上的自足，因此依笔者看来，占有的推定力可能在一定程度上保护了占有人的利益，但其主要功能应是保护交易的安全，此亦是物权公示原则功能上的逻辑体现。
鉴于物权行为无因性与物权公示之公信力的逻辑关系，本文认为我国应承认物权行为无因性，同时依法理或诚实信用原则对无因性之效力进行监督，以排除对恶意之第三人的保护。
2.物权行为与无权处分
无权处分是一长期困扰法学理论界和实务界的制度，真可谓是法学上的精灵。然困扰之原因在于不明无权处分之“本性”，但要探明其本性，又必须在一定的法律环境下进行。有学者认为，我国(合同法》第51条的规定是借鉴的《法国民法典)第1599条的规定，该条规定“就他人之物所成立的买卖，无效”。笔者认为，冒然用《法国民法典》的规定来解释我国的无权处分，可能在我国民法体系的逻辑上很难自圆其说。就民法来说，我国的法律环境和法国有着很大的不同。就财产法来说，在财产法的较高层次的概念上，我国继受了德国的法律传统，有着明确的物权和债权的概念上的区分，进而有支配权和请求权的区分，然而法国民法上只有物权的观念，而没有物权的明确的概念，也就没有支配权和请求权等概念的区分，而“处分”这一概念的本性可能和这些概念存在密切的逻辑联系。
我国民法继受了德国民法传统，在财产权上有债权和物权的明确划分，同时以权利的作用为标准又有支配权和请求权的划分。支配权，是指权利人得直接支配其标的物，而具有排他性的权利;请求权指的是权利人得要求他人为特定行为的权利。物权(包括准物权)属支配权，债权属请求权。在支配权，不论对于物权、准物权还是其他类型的支配权而言，有一项最重要的权能就是处分权。所谓的处分权就是对得以支配的标的物的权利状态或者说权利本身(对于准物权而言)进行的“让与、设定负担(解释)、变动和抛弃”，即包括对物权、债权、知识产权等的处分。而对物权的处分，就是对某特定标的物的权利状态的让与、设定负担、变动和抛弃，亦即发生物权法上的效果。而此一处分的含义也是物权本身所包含的(物权本身包含占有、使用、收益、处分四项权能)。因此，由于物权概念的明确规定，支配权的明确定义，欲发生对某特定物上的既有权利的变动，必须有处分行为的发生。因为只有处分行为的标的才是对物的既有权利，只有处分行为才能实现对物的既有权利的变动。那么在这里以物权为标的处分行为，就是物权行为。在德国法上，与处分行为对应的负担行为，就像债权与物权对应，请求权与支配权对应一样。其实，在逻辑上三者确实存在一定的关系。请求权是对人权，债权属请求权，也属对人权，而负担行为也是对人的权利状态的改变。人们进行一项负担行为的目的是为自己设定一项义务，同时产生一项新的请求权，而不会产生既有权利的变更。因此负担行为，只涉及债，其标的是人的行为而不是特定的权利。债权行为属负担行为，单纯的债权行为不会发生对物的既有权利的变更。
由以上论述可以看出，由于我国的民法体系在较高层次的概念上采用了物权与债权、请求权与支配权的严格区分，决定了处分行为和负担行为的存在。欲发生物权的变更，必须有处分行为(物权行为)的发生。而处分行为和负担行为的区别可以总结为以下两点:①缘于处分行为和支配权的逻辑关系，处分行为的标的需特定化，而负担行为缘于和请求权的逻辑关系，没有此限制;②处分行为的标的既然是(物的)既有权利，因此其生效需以对既有权利有处分权为要件，而负担行为的对人权性质，则没有此限制。由此看来，我国《合同法》第51条的规定，经过当事人追认，并不能解释为作为负担行为的买卖合同有效，而应是作为处分行为的物权行为有效，这是由民法的体系化决定的。
三、物权行为与价值体系
1、分离原则(独立性)与意思自治
私法自治是市民社会的最高价值体现，是民法的精神和理念，是民法的最高原则。民法的其它原则只不过是对私法自治的服从而已。而众所周知，法律行为理论则是私法自治原则的集中体现。亦即通过法律行为制度肯认意思表示发生法律效果，实现民事主体的自主参与，而该自主参与以行为人自己责任为前提与保障。承认分离原则，也就承认了物权行为独立于作为原因行为的债权行为而存在.承认了法律行为在作为私权的物权领域中的作用。有人认为，物权行为的独立性只是一事实问题，即描述性问题，笔者在此不敢苟同。现实社会中的法律材料抽象为法律当中的概念，那么该概念即具有规范性，而不再是一个单纯的事实问题、描述问题，而具有了规范性、价值性。物权行为也是如此。物权行为是对现实生活交易过程的抽象，而作为一个法律概念又具有规范性，是民法的最高价值—意思自治在物权领域的集中体现。
2.抽象原则(无因性)与交易安全
在物权行为的区分原则和抽象原则的关系上，笔者认为固然承认区分原则是承认抽象原则的基础，但是，承认区分原则并不必然导致抽象原则。区分原则是可以独立存在的，抽象原则是一个价值选择问题。现代民法理论公认，抽象原则的主要功能在于保护交易安全，和善意取得制度相对立，亦即在一个民法体系当中在保护交易安全方面是采物权行为的抽象性原则还是善意取得制度是一个利益衡量和制度安排的问题。笔者对此观点不敢作简单的苟同。这一问题应重新审视善意取得的性质。笔者认为，善意取得和物权公示公信原则存在一定的逻辑关系，善意取得关涉物权变动，其中含有物权变动的合意这一法律行为的核心要素，只是在该行为当中以受让人的善意代替了让与人的处分权，所以善意取得从性质上讲应属于法律行为(物权行为)。然而善意取得作为特殊的物权行为，在物权变动的效力上却未排除原因行为的影响。就如前面所述，这只是公示公信原则的局部反映。根据民法典体系形式与内容的关系，在逻辑上存在问题那么也就不能很好作到价值的实现。事实上也确实如此。善意取得制度本身的种种限制，比如他要求无权处分人须依原物权人的意思而占有标的物，大大缩小了其适用范围，对其他的在让与人无处分权而具有权利外形且受让人善意的情况下却保护不周。采物权行为无因性理论似乎更符合民法体系的逻辑，也是公示公信原则的全面反映。但是，无因性理论在我国却被拒之门外。其主要原因不外乎以下两点:(1)无因性理论对恶意第三人也予以保护;(2)无因性理论对出卖人不公平。对于这一点，可以归结为意思自治的弊病，而现代民法诚实信用已经成为“帝王条款”，对意思自治进行了全面的修正与监督。无因性理论也不例外。正如《德国民法典》第932条的规定:“物即使不属于出让人，受让人也可以因第929条规定的让与成为所有权人，但在其根据上述规定取得所有权的当时非出于善意的除外。"这就排除了对恶意受让人的保护，这是现代民法的制度设计的应有之义。对于第二点，无非就是指在标的物所有权转移之后，出卖人发现原因行为撤销或无效的情况下，物权行为因不受债权行为影响，故买受人仍取得标的物的所有权，出卖人仅能依不当得利的规定，请求返还其所受领之利益，亦即出卖人由物权请求人的地位降为债权请求人的地位。如果从纯理论上讲，对债权人可能不公平。但是在现代社会，现代民法观念的支配下，此种所谓的不公也就无所谓了。因为现代社会物的价值主要是交换价值，而不在于物本身的使用价值，正是在这种背景下，日本学者我妻荣先生得出了债权处于优越地位的结论。这就意味着所有权在很大程度上已经成了一种观念性的权利。人们对物的享有利益常常可以为金钱所代替。再从不当得利返还请求权性质上讲，按照大陆法系的规定，不当得利的返还是原物或者原物的变体(基于该物产生的价值)。按照这一规则，如果原物存在且受让人不存在破产的情况下，出卖人是可以请求返还原物的，出卖人的这种请求权与物权请求权的效力是一样的。争议的就是在如果原物不存在或者是在受让人破产的情况下，出卖人当然只能请求物的变体，即金钱债权。所以，笔者认为，无因性理论对出卖人的态度，在现代社会观念的影响下，并非真的造成了不公。因此，从价值判断的角度讲，无因性理论也没有抛弃的理由。
民法典征求意见范文2
这里所称“无权处分”，是指没有财产处分权而处分财产的行为，包括财产共有人之一未经其他共有人同意而处分共有财产的行为。无权处分问题是一个相当复杂的法律问题，它涉及无权处分人与相对人、无权处分人与财产权利人、财产权利人与相对人三层民事关系的法律调整。仅就笔者浅薄的学识所知，以德国民法典为代表的大陆法系国家的民法，为调整好这三层民事关系，解决好由无权处分所引发的民事问题，就使用了以下五项民事法律制度：
（1）民法总则的法律行为制度。 民法总则的法律行为制度首先对无权处分行为的效力作了规定，其精神为：无权处分行为是一种物权行为，经权利人追认的，或者无权处分人处分财产后，对处分标的物取得权利的，其处分行为自始有效。这一规则对调整无权处分人与权利人、无权处分人与相对人的关系都具有重要的意义。
（2）合同法的买卖合同制度。 合同法的买卖合同制度对出卖人的权利瑕疵担保责任作了规定。按德国的物权行为与债权行为相分离的理论，买卖合同为债权行为；而根据买卖合同实施的，交付标的物并转移标的物所有权的财产处分行为，则为物权行为。如果出卖人为履行买卖合同而实施的财产处分行为，因属于无权处分行为而无效，则并不影响买卖合同的债权效力。如果买受人的债权因出卖人的无权处分行为的无效而不能实现，出卖人得依债的效力承担违约责任，赔偿买受人因此而遭受的损失。买卖合同制度有关出卖人的权利瑕疵担保责任的规定，对调整无权处分人与相对人的关系具有重要意义。
（3）物权法的动产占有制度。 物权法的动产占有制度对动产善意取得的条件作了规定。依此规定，自无权处分人受让动产物权者，只要具备了善意取得的条件，即使权利人对无权处分人的无权处分行为不予追认，受让人仍然可以自其取得动产占有之时起取得占有物的所有权。此种取得为原始取得，原所有人的所有权随之而消灭。物权法动产占有制度有关善意取得的规定，是调整权利人与自无权处分人处受让动产的相对人之间的民事关系的重要法律规定，对维护善意相对人的利益和交易的安全具有重要的意义。
（4）物权法的不动产登记制度。 物权法的不动产登记制度对不动产物权登记的公信力作了规定。根据不动产物权登记的公信力，自登记名义人善意受让不动产物权者，即使登记名义人非真正权利人，也不管权利人是否追认，善意受让人仍然自过户登记完成之时起，确定地取得其过户登记的不动产物权。有关不动产物权登记公信力的规定，是调整权利人与自无权处分人受让不动产物权的相对人之间的民事关系的重要法律规定，其性质和意义与动产善意取得相同。
（5）侵权行为法的损害赔偿制度。 侵权行为法的损害赔偿制度对财产之损害如何赔偿作了规定。根据侵权行为法有关损害赔偿的规定，当权利人的财产因无权处分人的无权处分行为而于法律上灭失时，权利人有权请求无权处分人赔偿其因此而遭受的一切损失。如前所述，按物权法有关动产善意取得和不动产登记公信力的规定，即使权利人不追认无权处分人的无权处分行为，受让财产的相对人仍然可以在一定条件下取得无权处分人处分的财产。在这种情况下，原权利人不能请求受让人返还财产，而只能请求无权处分人赔偿损失。因此，侵权行为法有关损害赔偿的规定便成为最终解决权利人与无权处分之间的利益冲突的重要法律规定。
从以上介绍我们可以看出，无权处分问题在民法理论上涉及物权行为与债权行为相分离的重大理论问题，在调整对象上涉及无权处分人与相对人、无权处分人与权利人、权利人与相对人三层民事关系，而解决由无权处分行为引发的民事问题的法律对策方案则跨越民法总则、物权法、债权法三大法域，牵动法律行为制度、动产占有制度、不动产登记制度、买卖合同制度、损害赔偿制度五个民事法律制度，是一个十分复杂的法律问题。对这样复杂的法律问题，《征求意见稿》第31条却企图囊括动产善意取得、不动产登记公信力、合同效力等问题，对无权处分问题作出全面的规定。该条规定：“无处分权的人处分财产或者共有人未经其他共有人同意处分共有财产，善意相对人因交付或者登记已经取得该财产的，合同视为有效，但该财产对处分权人具有特殊作用的除外。”笔者虽然十分佩服该条起草者敢于打破传统、进行创新的精神，但是对该条的内容仍然不敢赞同，觉得它有不少地方值得商榷。
第一、该条视为有效的“合同”，究竟是指物权合同或债权合同不明确。如果是指引起物权变动的物权合同，则与《征求意见稿》第2 条的规定相抵触。因为按《征求意见稿》第2条的规定， 合同法只规定引起债权关系发生、变更、终止的债权合同，并不规定引起债权关系发生、变更、终止的债权合同，并不规定引起物权变动的物权合同。如果指的是债权合同，则又与《征求意见稿》第100条的规定相抵触。 因为《征求意见稿》第100 条将出卖人的权利瑕疵担保责任作为买卖之债的一项内容加以了规定。而出卖人权利瑕疵担保责任的发生又是以买卖合同有效为条件的。如果买卖合同无效，不能履行，那就无出卖人权利瑕疵担保责任可言。而按《征求意见稿》第31条的规定，如果买卖标的物是出卖人无权处分的财产，则买卖合同只能自买受人通过交付或登记取得该财产之时起，才能“视为有效”。而在此之前，买卖合同是无效的，也就无出卖人权利瑕疵担保责任之可言。
第二、按各国物权法有关善意取得条件的规定，也不是象《征求意见稿》第31条的规定那样简单，只要无权处分行为的相对人是善意的，不拘任何情况，都能自取得占有之时起取得占有物的权利。如果无权处分人处分的财产是盗赃财、拾得物，就不适用善意取得。如果无权处分人的处分行为是无偿法律行为，也不适用善意取得，在这两种情况下，财产权利人都可以请求善意相对人返还财产。因此，《征求意见稿》第31条的规定还可能与今后制定的物权法相冲突。
民法典征求意见范文3
关键词 民法 法律事实 非法律事实 局限性 活法
作者简介：彭程，湖北工程学院新技术学院，研究方向：法学。
“民法”一词来源于罗马法中的市民法。市民法调整具有罗马市民资格者的各种法律关系。经过罗马法复兴运动复苏，近代国家纷纷以罗马法为蓝本制定了本国的民法典。如法国于1804年颁布的《法国民法典》（又名《拿破仑民法典》），德国于1896年颁布的《德国民法典》，之后瑞士和日本相继颁发《瑞士民法典》和《日本民法典》。后来日本学者津田真道将“市民法”一词翻译为“民法”。清末变法，我国学者引进，一直延用至今。
我国《民法通则》第二条将民法定义为“调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”。从定义中可以看出，民法的调整对象是平等主体间的财产关系和人身关系。所谓平等的主体是指相互关系中彼此均以社会普通成员身份出现的个体和团体。无论其财产的多寡、政治身份的高低或存在其他各种差异均具有平等的民事法律地位，相互之间没有服从和被服从的关系。这里的平等指，法律地位的平等、机会的平等、资格的平等，民事法律主体都平等的享有民法所赋予的权利和义务。
法律不是万能的，民法也不是万能的。社会生活的调整规范有很多种，包括法律、宗教、道德、习俗、习惯等。法律也是其中之一，法律对社会生活规范的调整中它的特点是强制力最强、强制力最大的。因而，民事法律在调整社会生活规范的过程中动用的社会资源和社会成本最高。正因它动用的社会资源和社会成本最高，所以说它具有局限性。民事法律它不是普遍使用于社会生活的每一个角落，它只能适用于法律认为有必要调整的那部分，即涉及到民法所规定的那些权利和义务的部分，我们把它叫做法律事实。而民事法律规范不能调整或调整起来成本太高的部分，法律是不介入和干涉的，这一部分我们把它称为非法律事实。下面我们通过给个的案例来具体是说明法律的局限性。要学习民法，我们首先要做的事情就是把法律事实和非法律事实区分开来。下面我们看几个案例：
第一个案例是常回家看看这件事法律应不应该调整、介入和干涉。如果按照我们的一般观念，这是一个家庭亲情观念的调整，法律不应该干涉。但就在今年新出台的《中华人民共和国老年人权益保护法》中明确规定：家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人。把“常回家看看”作为公民的法定义务，把家庭观念调整的领域上升到法律调整的领域，产生了法律规定的权利和义务。这个立法通过没有多久，一个老大爷就把自己的儿子告上了法庭，指控自己的儿子不回家看自己。当父子俩对簿公堂，由于我国《中华人民共和国老年人权益保护法》已明确规定了，所以法官很轻松的判决原告即老大爷胜诉，要求儿子常回家看看父母。判决下来后我就再思考一个问题，它怎么执行。如果儿子拒不执行，老大爷申请强制执行怎么执行？那么法院要不要派法警和车子在周五儿子下班后将其接送到父母家中，周一上班前再将儿子送到公司？如果要维护法律的权威维护法律判决的尊严，我们就必须要这样的执行。但问题在于如果我们用这样的方式执行这个判决，势必很多子女都会纷纷效仿。给自己的父母打电话说你快去告我吧，这样法院就会判你胜诉，然后我就会在法警和警车的保护下回来看你，不仅省钱而且安全。这样显然不是我们立法的初衷。这样我们就可以看到“常回家看看”应该主要由家庭亲情观念调整。即使写入立法也更多的一种宣示性的义务，因而我国《中华人民共和国老年人权益保护法》将子女对父母看望这一道德义务上升到法律义务，目的在于倡导而不在于处罚。
第二个案例是公交车让座民事法律应不应该调整介入和干涉。按照通行观念这是道德调整的领域。在公交车上是年轻人给老人让座、老年人给年轻人让座是真让座还是假让座，站起来装了装样子然后又坐下。这些都是道德调整的，在道德的调整下各地虽然会有一些公交车让座的奇葩案例爆出。有的老人因为小姑娘不给她让座坐到小姑娘腿上，还有的老人带着自己二十多岁的孙子坐公交，别人给老人让一座然后老人顺手就让二十几岁的孙子坐。这些案例虽然有，但实际是上各地的公交车让座运行得很和谐的，人们都有基本的道德底线，都有基本的是非观念和尊重老年人的爱心。在道德的调整下各地公交让座运行并没有人们想的那么糟糕。如果老人上了公交车一般来说都是会有座位的。但是去年9月份，广西的省会南宁市地方立法机关提出了一个立法提案的征求意见稿，征求的就是要把公交让座作为公民的法定义务确立下来。在公交车上老幼弱残专座这个座位的颜色和其他座位颜色不同，在意见稿中提出这种专座必须让座给特定人群。如果年轻的小伙子坐在具有特殊标记的座位上他就必须给老人让座，如果小伙子拒不让座，司机就有权利把小伙子赶下公交车。当然这是一个征求意见稿，如果这个意见稿真的通过，成为立法，就意味着当地的居民就会承担这样一个公交让座的法定义务。那么问题就来了，还是那个问题怎么执行？假设一个小伙子就是坐在具有特殊标记的座位上就是不给老人让座，按照这个立法的要求司机有权利把这个乘客赶下车去。但是司机赶乘客下车司机只能是一种言语的表达，因为公交车的司机他没有行政法上的和人身相关的强制执法权。那么如果我们要让这个立法执行维护立法的威严，那个司机如果赶小伙子下车，小伙子拒不下车会出现什么后果呢？它的后果是这个时候这个司机只能把公交车停在路边，然后打110让警察来解决问题。而警察到场后唯一能做的就是执行法律，把小伙子带离公交车，除此之外没有任何其他的严重的法律责任。如此一来大家来看我们执行这个立法浪费的整个公交车上乘客的时间和非常宝贵的110的资源。而这个时候你可以看到它的社会成本和社会效果是完全不匹配的，因而我们会发现本来应该由道德调整的事情法律强行介入反而会适得其反。在道德的领域中大家可能都会自发自觉的让座了，但是一旦有了法律的强制警察不到场可能真的就没有人让座位了。因此公交让座这件事情同样不应该由我们的立法来干涉。 第三个案例是见义勇为为法律用不应该调整、介入和干涉。曾经一个人大代表提出一个立法案，提案指出应该把见义勇为作为公民的法定义务确立起来，这个提案当然不可能通过，因为每一个按动表决器的人都明白，如果这个提议案通过自己以后碰到歹徒决不能跑，必须勇敢的上去挨刀。如果通过它将是一个非常荒谬的结果。在闹市区歹徒持刀伤人，警察无法直接面对歹徒，因为在他面前一大波人违法，只要群众没有勇敢和歹徒搏斗没有上去挨刀，他们统统都是违法人员。所以警察的第一任务是告诉在他面前的无辜的手无寸铁的人民群众，你们都要上去挨一刀，等你们全都倒下了，我的义务完成一半了，然后我再上去把歹徒制服。如果只有的立法被通过显然是十分荒唐的结果。所有我们可以看到我们的法律，我们的民法是具有相当的局限性的。它在社会生活中的作用仅仅是位于非常有限的一个部分，即法律事实（民事法律事实）。所谓法律事实，是被民法规范所调整的，能够产生民事法律关系，能够产生权利和义务的社会生活事实。
非法律事实指则指不被民法所规范和调整、不能产生民事法律法律关系的社会生活事实。例如我们生活中长常见的相约请他人吃饭、为他人无偿指路、容许他人免费搭车、约朋友看电影、为他人公交车让座、谈恋爱送礼等，我们把它叫做好意实惠关系。好意实惠关系，指当事人之间无意设定法律上的权利和义务，而是当事人一方基于良好的道德风尚实施的使另一方受到恩惠以增加双方情谊的关系。法律关系和好意施惠关系在形式上都有当事人的“承诺”， 本质上不同――也就不能产生具体的民事权利和义务。法律关系中承诺产生的权利和义务对应着法律责任，能够得到法律上的强制，具有法律约束力这人；而好意施惠关系中，承诺仅仅是一种情谊的传达，不产生法律责任，没有法律上的强制，不具有法上的约束力。
民法典征求意见范文4
自20世纪中期开始，面对老龄化的社会现实需求和国际人权保护新理念的内在驱动，两大法系诸国都对成年监护制度从价值理念到制度构设都进行了改革完善。尽管改革后世界各国或地区成年监护的制度设计和立法形态各异，但却殊途同归——秉行同一的理念、原则，呈现出相对一致的立法趋势，相继建立了以意定监护为主，法定监护为辅，并以完备的监护监督机制作为配套保障措施的现代成年监护制度。而我国既有的成年监护制度立法则显著滞后，不能满足社会发展的现实需求。现今正值我国民法典编纂进程之中，其中首先进行的民法总则的制定无疑是我国成年监护制度改革的最好契机。民法总则（草案）（以下简称《草案》）自今年6月提交审议并于7月5日公开征求意见以来，立法机关收到的修改意见中近20%与监护制度有关，成年监护更是其中热点。
一、现代成年监护制度的理念转向
任何制度的改革，需要理念的先行；任何制度的实施，需要理念的保障。20世纪中叶以来，随着国际人权运动发展以及人权意识日益觉醒，旧有“法律硬家长主义”下成年监护法一刀切地剥夺被监护人全部或部分行为能力、对其实行隔离式监管的做法遭到越来越多国家的摒弃，转而奉行共同的新理念，即尊重身心障碍者“自我决定权”理念，以及维持身心障碍者“生活正常化”理念。
尊重“自我决定权”理念认为，在身心障碍者剩余意思能力的范围内，以不损害个人利益和第三人利益为限，法律应承认和尊重其对私人事务的处理能力。在尊重身心障碍者的自我决定之下，现代成年监护遵循本人的剩余意思能力应得到最大尊重与充分利用，法律给予本人的支援仅限于必要范围内。“生活正常化”理念认为，障碍人作为社会一员有权参与到正常的社会生活之中，因而应将障碍人从各种剥夺或者限制自由场所和设施中解放出来融入到社会中去，而不是将这一特殊群体与社会隔离。以上两大人权保护新理念的提出，为现代成年监护改革明确了方向，成为现代成年监护制度立法的指导思想。
二、现代成年监护制度的立法趋势
基于上述“尊重自我决定”和“生活正常化”新理念，改革后的现代成年监护制度普遍遵循“能力推定原则”“最小限制原则”“最佳利益原则”和“支援自主决定原则”，立法上呈现出以下发展趋势：
（一）由“他治式”监护转为注重被监护人的“自治式”监护为主成年监护领域中，身心障碍者的权利和意志受到日益广泛的关注。反思旧有监护模式实施过程中忽视被监护人剩余意思能力、简单化处理其需求的做法，各国立法逐渐摒弃过分强调法定监护职能的全面接管式监护，转而更为注重被监护人的“自治”，意定监护制度诞生并得到两大法系的共同认可就是很好的例证。
（二）制度利用者的扩大化首先是意定监护制度利用者的泛成年人化；再者，法定监护利用者的范围亦有扩张，除旧制度中的精神障碍者，高龄者、身体障碍者、智力障碍者也被纳入；此外，成年监护制度利用者在立法中的称谓也悄然发生着改变，如普通法系新监护法用“需要监护者”“智力或认知障碍”取代了“被监护人”“精神病”或“残疾”等术语。
（三）保护措施的多样化和灵活化现代成年监护制度认可身心障碍者因剩余意思能力存在程度差异而存在不同的监护需求，因而设立多层次的、弹性的监护措施，保护方式更为灵活多样。一方面，法定监护的措施在改革中类型化而呈现多样化形态，如采二元化类型的我国台湾地区——新法规定为监护、辅助；加拿大《魁北克民法典》——规定为监护、顾问；采三元化类型的日本——规定为监护、保佐、和辅助；法国——规定为司法救济、监护和财产管理。
（四）成年监护的设立与行为能力“脱钩”大陆法系近代民法对成年残障人所予以的保护措施均无视受监护人残存的意思能力的差别，在立法技术上拟制出“行为能力”这一概念，在先行剥夺或限制这类成年人的行为能力后，再给予他治式的监护措施。改革后的大陆法系国家的成年人监护制度不再以行为能力欠缺的宣告为前置条件，对行为能力的有无采个案审查方式，此种制度更为有力地保护了行为能力欠缺的成年人，也留给了其更大的私法自治空间。
三、《草案》成年监护内容存在的问题及其完善
（一）监护设立与启动仍关联于行为能力的欠缺
民法典征求意见范文5
[关键词]民商法，合同，裁判变更，立法完善
我国《合同法》第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”从此条的规定来看，在具备上述事由的情况下，人民法院或仲裁机构不仅对合同享有撤销权，而且对合同内容享有裁判变更权，在司法实务中，法院或仲裁机构应依据何种标准、在多大范围内对合同享有裁判变更权？对此问题的探讨，不仅具有重要的理论价值，而且具有重要的实践意义。
一、各国关于合同裁判变更的立法与实践
在合同裁判变更问题上，各国立法者态度不一。大体分两种情况：一种情况是，对重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危而订立的合同，法院依当事人的请求，可以将之认定为可撤销的合同，对该合同享有撤销权，但立法并不直接授权法院可以变更合同的内容。大多数国家的民法典均采此作法。例如《法国民法典》第1117条规定：“因错误、胁迫或者诈欺而缔结的契约并非当然无效，仅按本编第五章第七节规定的情形及方式发生请求宣告契约无效或撤销契约的诉权。”《日本民法典》第96条亦规定：“因诈欺或胁迫而进行之意思表示，得撤销之。”上述条款中均不包含授权法院裁判变更合同的精神。另一种情况是，立法明文授权法院可以对合同的内容进行裁判变更。采此作法的国家只占少数，其中尤以俄罗斯和意大利的民法典最为典型。1994年—1996年颁布的《俄罗斯民法典》第451条就规定，因实质性的情更而导致合同一方当事人全部或部分拒绝履行合同时，法院可以根据当事人一方的请求，而直接变更或解除合同。1942年修改后的《意大利民法典》第1447条和第1450条也规定，乘人之危的合同，得根据承担义务一方的请求而废除；而接到废除请求的缔约人得提议修改契约以使之充分恢复公平，从而避免契约的废除。就英美国家的立法来看，其制定法中也未明确授权法官可以对合同进行裁判变更。
显然，在合同裁判变更问题上，以立法方式直接加以肯定的国家仅占少数，但这并不等于说各国的司法实务对此也采否定态度。事实上，1994年5月由国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》第3.10条就采纳了直接授予法院合同裁判变更权的作法。依照该条的规定，对于因错误、欺诈、胁迫以及重大失衡而订立的合同，受害一方当事人可以宣告合同无效。依有权宣告合同无效一方当事人的请求，法庭可以变更该合同或其条款，以使其符合公平交易的合理的商业标准。虽然《国际商事合同通则》只具有示范法的性质，而不是国际公约，但它是由国际统一私法协会组织众多国家的专家、学者和律师共同制定的，它“尽可能地兼容了不同文化背景和不同法律体系通用的法律原则，同时还总结吸收了国际商事活动中广为适用的惯例和规则，因而，对于指导和规范国际商事活动具有很大的影响力。”（注：张月姣：《国际商事合同通则》（中译本）序言，法律出版社1996年版，第1-2页。）也反映了各国司法实务和交易实践在这一问题上的基本取向。就现有资料看，目前大多数国家主要通过其他途径而不是立法，同样可以使法院获得变更合同的权力。这些途径主要包括：
（1）通过特别法授权法院直接变更合同的内容。比如《日本民法典》虽然没有赋予法院对合同的裁判变更权，但1992年施行的《借房借地法》第17条却明文规定，法院在双方当事人就借地条件的变更达不成协议时，可以应当事人的请求，直接变更借地条件。（注：日本《借房借地法》第17条“（一）就建筑物的种类、构造、规模或用途等有所限制，而因法令对土地利用规制的变更，附近利用土地情况的变化及其他情更，致当时设定借地权则应改变以建筑物所有为目的的借地条件为相当，而当事人就借地条件的变更协议不成时，法院可以应当事人的请求，变更借地条件，（二）就建筑物的增建改建有定有限制的借地条件，而当事人就正常利用土地应增建改建事协议不成时，法院可以应借地权人的请求，就增建改建予以许可，以代替借地人的承诺。（三）于前二款情形，法院认为平衡当事人利益所必要时，可以为变更其他借地条件、命令给付财产及其他相当处分……”。）依照特别法优于普通法的原则，通过特别法的补充规定，日本法院当然获得了合同的裁判变更权。
（2）通过执行法律的强行性规定变更合同的内容。例如各国关于产品责任、消费者权益、劳动合同、保险合同等都有强制性现定，法院可据此修改合同。法国在本世纪30年代就曾通过立法，赋予法官直接裁判减少合同一方当事人原来约定应为的金钱给付，使价格降低，以推动通货紧缩的政策。（注：尹田：《论意思自治原则》，载《政治与法律》1995年第3期。）
（3）通过对法律中弹性规则的解释对合同加以变更。在十九世纪，盛行在立法中费尽心机、精雕细琢地面面俱到，试图通过非凡的预见把生活中的一切都反映在法律规定当中。但事实证明法律的规定永远赶不上社会的进程。因而，当代的法律更倾向于对各种法律制度提出一项基本要旨，其余的留给法院去加以充实，一般条款于是有了相当高的地位，法官的自由裁量权得到了重视。例如诚实信用原则、情更理论等在各国立法和实践中得到了确认。《瑞士民法典》第1条第2款即规定“如本法无相应规定时，法官应依据惯例，如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判”。《美国统一商法典》则通篇贯穿着“公共利益”、“商业习惯”、“适当的”、“合理的”等用语。法官只要通过对弹性规则的解释，即足以“合法地”变更合同。在欧洲大陆，当法官们“碰到一种在他们看来符合立法精神而不是法律词句的情况时，他们就要靠寻求立法机构的构思和意图，寻求立法机构所要取得的效果的方法来解决这个问题，然后他们再解释法规，以便产生这种预期的效果。这意味着他们要填补空白，要理直气壮，毫不踌躇地去填补空白。他们要简单地问问自己：为了实现假定的立法意图，处理这种情况的最明智的方法是什么？因而他们要制定法律”。（注：（英）丹宁：《法律的训诫》（中译本），群众出版社1985年版，第19页。）
（4）通过对合同的解释来修改合同。如果说大陆法系的法官较多地借助于法律解释的方法来变更合同，那么，在缺少成文法传统的英美法系，法官们则更多地借助于合同的解释这种武器。英国虽信守“法院不得为当事人订立契约”的信条，但是，通过对合同解释方法的改进和暗含（默示）条款理论的发展，法院也可以为当事人修改合同：“一种已经被成功运用的方法是要求修正合同，它的理由是成文合同没有表述双方的真实意图……在很多案件中，法院都作出了对要求修正合同的一方有利的判决，但是这是在解释合同的基础上作出的。他们说，在这种情况下不需要对修正不修正作出判决。”（注：（英）丹宁：《法律的训诫》（中译本），群众出版社1985年版，第53页。）而默示条款理论的巨大发展，使得“即使没有明确的条款，法律本身-意即法院本身-就意味着一项条款。它把双方没有写上的一条写入了合同，而它们双方从未就这一条取得过一致。这样做为的是实现情理和正义的要求。”（注：（英）丹宁：《法律的训诫》（中译本），群众出版社1985年版，第32页。）法院每遇到一种这样的情况，就加进一项暗含条款，以使之与案件的具体情况相适应。这些条款后来被收进了英国的《1893年货物买卖法》。因此，可以说在英国，法院早就开始为当事人修改合同了。“实际情况是，法院是根据在他们看来是公正的和合理的做法去解决这个问题的。法官根据他自己认为适当的标准进行判决。在此意义上说，法院是在为双方制订一项合同，尽管这样讲几乎是亵渎神明的。”（注：（英）丹宁：《法律的训诫》（中译本），群众出版社1985年版，第37页。）这一事实再次证明，法律的生命在于实践而不是逻辑。
各国立法，鲜有授权法院对合同加以变更的。究其根源，各资本主义国家的民法典，大多制定时间较早，是自由资本主义时期的产物。即使是《德国民法典》，也被认为是19世纪以契约自由和意思自治为中心的“一个历史现实的审慎终结，而非一个新的未来的果敢开端。”（注：（德）茨威格特、克茨：《比较法总论》（中译本），贵州人民出版社1992年版，第266页。）私权神圣、契约自由的观念根植其中，合同的裁判变更被视作离经背道之举，立法中不作规定，也就不难理解；而“法院不得为当事人订立合同”自然成了执法者的最高信条。但法律须与时俱进，因而制定较晚的法律开始规定合同的裁判变更。《国际商事合同通则》综合各国立法和实践，后来居上，很大程度上代表了当代契约法的走向，其影响不可忽视。我国立法在规定合同的裁判变更问题上，与《国际商事合同通则》保持一致，在我们看来，并非如有些学者所批评的那样一无是处，相反，它有其存在的合理性。
二、合同裁判变更的法理分析
1.裁判变更与契约自由
裁判变更容许法院不经合同当事人的合意而直接对合同的内容加以变更，从这个意义上讲，是对契约自由的限制。但即使是把契约自由奉为圭臬的学者也认为，契约自由的真正目的在于保障交易的公平和效率。德国著名学者康德就认为，社会正义与自由是联系在一起的，所谓“公正的普遍原则”是指“外在行为需要这样，根据普遍法则，你的意志的自由行使和所有其他人的自由并存。”（注：《西方法律思想史资料汇编》，北京大学出版社1983年版，第404页。）而经济分析法学派则从效率的角度来解释契约自由，他们认为，“依照自由交易的资源转移，将导致高效率。”（注：张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第208页。）显然契约自由的真谛在于公平和效率，而不在于“合意”的外在形式本身。
同时，还应看到，契约自由的产生背景是近代自由竞争的市场经济，它是作为防止封建专制经济复活的一面旗帜而存在的。在此种背景下，对之不加以干预和限制有其客观合理性。但在现代市场经济背景下，垄断而不是自由竞争已成为社会的普遍现象。由于合同当事人双方经济地位的过分悬殊，使他们很难实现平等协商，更不必说契约自由了。再加上格式合同的广泛运用，当事人一方经常处于这么一种地位：要么接受，要么走开。如果存在其他选择，也许合同就不会成立；但由于垄断的普遍性，使得一方常常别无选择。如果法律对此袖手旁观，法院只能撤销而不能变更，就等于法院叫当事人走开，“契约自由”将导致自由的完全沦丧。因此，我们认为，契约自由或对契约自由的限制都不必然导致契约正义，但在这个时代，放任的契约自由必将导致合同正义的沦丧。正如台湾学者王泽鉴所言：“契约自由应受限制，系事理之当然。无限制的自由，乃契约制度的自我扬弃。在某种意义上，一部契约自由的历史，就是契约如何受到限制，经由醇化，而促进实践正义的纪录。”（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》第7册，中国政法大学出版社1998年版，第22页。）合同的裁判变更，不仅体现了罗马法“与其使之无效，不如使之有效”的古老法谚，体现了交易的效率原则，而且通过对合同内容的部分变更，事实上起到了维护弱势一方合同自由的目的。
2.裁判变更与诚实信用原则
诚实信用原则，已被学者公认为民商事活动的帝王法则。就合同裁判变更与诚实信用原则的相互关系而言，主要表现在以下几个方面：
（1）诚实信用原则是合同裁判变更的法律依据。“诚信原则具有弹性，内容不确定，系有待于特定案件予以具体化的规范，论其功能实为实体法之窗户，实体法赖之以与外界的社会变迁，价值判断及道德观念相联系，互相声息，庶几能与时俱进。”（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，中国政法大学出版社1998年版，第303页。）“诚信原则一方面成为法官的白地委任状，使法官拥有自由裁量权，另一方面该委任状本身也附有一定的裁量指示，从而使法官能够根据诚实信用原则推导出具体的判决结果。”（注：傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第49页。）因此，法官视具体案情，依诚实、善意、平等、公平的观念对合同加以变更，即符合诚信原则。
（2）裁判变更是诚实信用原则的体现。诚实信用原则反对绝对的契约自由和片面的法律进化主义，从而要求以诚实、善意、平等、公正等实质性的法律伦理观念代替绝对的理性主义和形式上的契约自由。但是，一个合同并不必然体现诚实信用的原则，在存在可变更、可撤销的原因时，如果法院不能对合同加以合理变更，而仅仅撤销合同，虽然从形式上了结了纠纷，但实际上并未能解决问题。例如，在一项供用电合同中，由于情更使供方提出的条件变得非常苛刻。供方的垄断地位使用户要么接受、要么走开，别无选择。如果法院无权对此种不合理的合同加以变更，使之符合诚信原则，而只是简单地判决撤销，那么它就没有真正解决纠纷，用户仍处在同样的困境中，诚信原则因双方经济地位的悬殊差别就沦为一句空话。因此，有必要授予法院变更合同的权力，以体现诚信原则。
（3）诚信原则也是法院裁判变更的行为准则。诚信原则既是对当事人行为的要求，也是法院行为的准则。法院对合同的变更也应本着诚实信用的原则而为之。由于垄断的普遍存在，法院可能会倾向于支持弱势一方的当事人，但这只能是基于诚信原则的要求，而非法官的恣意和任性。
三、我国立法存在的问题及对策
我国《合同法》第54条确立了合同的裁判变更制度，与契约法的发展趋势相吻合，因而是值得肯定的。但就具体操作而言，仍有许多不足，有待立法完善。表现在：
1.合同裁判变更的范围。裁判变更合同的范围，纵观各国的立法和实务，大体包括以下几类（不限于下列）：（1）发生了情更的合同。情更是合同变更的重要事由，已为各国立法和实践所确认，法院可对此类合同以裁判方式予以变更。（2）存在意思表示瑕疵的合同。如前文所述，我国立法及《国际商事合同通则》规定错误、欺诈、胁迫、乘人之危的合同为可撤销、可变更合同。（3）重大失衡的合同。《国际商事合同通则》规定此类合同，法院、仲裁机构可裁判变更。我国立法规定的重大误解、显失公平的合同也属此类。（4）一方实质性违约。《俄罗斯民法典》有此规定。我国立法目前只规定了第（2）、（3）种合同可裁判变更。对一方实质性违约的，法院是否应根据一方当事人的请求变更合同，可以继续研究；但情更制度已比较成熟，我国立法应采此规定。
2.裁判变更合同的标准。在明确法院可以裁判变更的合同范围后，就应规定相应的变更标准，而我国立法对此则缺少规制。《国际商事合同通则》规定了两种标准：（1）符合公平交易的合理的商业标准，这是变更重大失衡的合同的标准。（2）依据有权宣告合同无效一方对合同的理解予以变更，这主要适用于因错误、欺诈、胁迫而成立的合同，并以另一方的接受声明为前提。笔者认为，我国立法可以借鉴《通则》的规定，即使合同的变更具有一个合理的、可接受的标准，也使法院的行为有了参照系，增加了行为的可预见性，以限制法官的恣意。
3.裁判变更合同的程序要求。我国现行立法对变更的程序几乎没有规定，这样不利于公正地解决纠纷。日本《借地借房法》规定法院在裁判变更前，应听取鉴定委员会的意见，而鉴定委员会须由三个以上的委员组成，其委员原则上由地方法院每年预先从有特殊知识和经验者中选任或者从当事人合意选定者中指定。（注：日本《借地借房法》第44条。）不管这种制度对我国是否适用，但这种限制法官恣意，公正变更合同的意图应为我们肯定。笔者提出以下建议以供我国立法参考：
民法典征求意见范文6
公司可以说是现代市场经济的细胞，是市场交易中最基本的主体。公司的设立是一系列法律行为的总称，是指按照公司法律法规的规定为取得的法律主体资格而进行的为成立公司的一系列的活动，是取得公司主体资格的前提条件。如果每个法律主体都能遵纪守法，社会上便不会有如此多的纷争，所以，如果公司的发起人能够按照法律规定设立公司，并经登记机关的注册而成立，便能取得市场主体资格，相反，如果由主观或客观原因造成公司设立时缺乏必要的法定条件，公司的设立瑕疵问题相应而生，进而使得市场交易和经济秩序受到影响。由于不同的社会条件，两大法系对于公司设立瑕疵有不同的规定，大陆法系对于公司设立瑕疵原则上不承认公司设立的效力，主要是公司设立无效制度，公司设立撤销制度和区别对待模式，主要强调公平；英美法系主要有结论性证书原则和个别承认主义，主要追求效率。
公司设立无效的含义和分类
公司设立无效，是指公司的设立行为不符合法律规定的条件，在公司成立后的法定期间内，利害关系人基于法定原则向法院，由法院宣告公司设立无效，使已经成立的公司进入清算程序的法律制度。公司设立无效分为广义的无效和狭义的无效，广义的公司设立无效包含了公司设立的相对无效和绝对无效，相对无效是指公司设立时缺少了法定形成要件，没有满足法定的公司设立要件，但在补正条件的情况下，公司的设立便有效；绝对无效是指公司设立欠缺法定的实质要件，即使要件补正，公司设立也无效。狭义的公司设立无效仅指绝对无效制度。
以法国为代表的大陆法系中的公司设立无效制度的发展历程
公司设立无效制度最早发源于17世纪的法国，在1673年的《商事条例》中首次规定了公司设立无效制度，该条例规定，若公司设立违反了设立的条件，则公司设立无效。如“商事公司应当注册和公开，否则公司设立无效”。法国1840年《民法典》虽然没有对公司设立无效制度做出任何明示规定，但却将公司作为一种契约，相应的变应具有某些构成要件，如若欠缺，则公司无效。由于1673年《商事条例》将公司公开是公司股东所承担的强制性义务，否则公司设立无效。所以，一些投机取巧者可以公司未公开而无效对抗债权人，避免了自己的义务，违反了商事公平性原则，所以1680年法国立法机关拒绝宣告未履行公开程序的公司无效。1807年的《商法典》未对该制度进行修改，仍然沿用了《商事条例》的规定。同时对公司债权人也提供了一定程度的保护措施，即公司未履行商法典所规定的设立程序时，公司股东不得已公司设立无效对抗第三人。在19世纪的中后期，股份公司出现在了法国，在1867年制定的法律中认为可以自由设立股份公司，不再需要政府的批准，但也不是无限制的，要遵守各种程序，否则因设立瑕疵而无效，这标志着法国进入公司设立瑕疵无效制度的时代。因为法国的1867年的制定法认为，公司设立的程序要件是公法性质的要件，是基于公共秩序的维护而作出的规定，是为了保护第三人和公司股东利益。所以规定的公司无效的原因很多，渗透到法国公司生活的方方面面。在法国，只要存在法定瑕疵，一切具有法人资格的公司均可被宣告无效。
以英国为代表的英美法系中的公司设立无效制度的发展历程
1720年，英国国会通过了英国历史上第一部《公司法》，即Bubble法，该法第18条规定：任何以公共公司名义所进行的行为，均需依法获得国会特别法的授权和通过国王特许颁发证所为的授权，如果法律没有授权，则该类公司被视为非法公司、无效公司。这时的英国设立公司有两种方法；一是国王颁发特许证；二是国会颁发特别制定法的形式。后来又出现了契约式设立公司，所以在1720年通过了Bubble法，一方面商事公司的设立受到了限制，另一方面又允许对那些通过契约方式设立的公司或那些购买他人过期的特许证而设立的公司提讼。要求法官对其设立的公司宣告无效。英国实际上已经进入了公司无效的诉讼时代。1825年，英国的Bubble法被废止，对公司的瑕疵设立原则上承认其效力。1862年英国的《公司法》规定：“由登记处颁发的任何公司的设立证书将是本法与公司登记有关的所有条件已被遵守的结论性证书。”1900年、1948年、1980年公司法案基本上沿袭了上述规定。1985年《公司法》重申了“结论性证书原则”，一旦公司获得设立证书，任何人都不得否认公司的效力。
我国法规中对公司设立制度的相关规定
我国的现行法规并没有此制度进行明确规定，1993年，我国颁布了第一部《公司法》，但并未提及该制度。2003年最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求意见稿）》第13条规定了公司设立无效的诉讼制度和瑕疵补正制度，规定了宣告公司设立无效不具有追溯力，这是我国首次提出公司设立无效制度。此次修改重新对我国的公司制度进行了构建，但仍未建立公司设立无效制度。2006年、2008年公司法修改亦未提及该制度。2010年《公司法解释（三）（征求意见稿）》对公司设立无效制度适用的原因、条件、程序、法律后果进行了规定，拟在我国建立公司无效制度。但在2010年12月6日通过的《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》中，第6条至第8条的规定被删除了，这标志着该制度还未在我国建立。仅规定了当出现《公司法》第199条规定的情形时，行政机关可撤销公司的登记，取消公司的法人资格。
