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行政监督理论范文1
「关 键 词行政诉讼 调解制度 必要性 构想
一、引 言
“诉讼调解”，又称司法调解，是指在诉讼过程中，法院应该依当事人的申请或者可以依职权，在自愿、合法的基础上，以调解方式解决当事人之间纠纷的一种诉讼制度。长期以来，我国极为重视和大力倡导法院调解，审判实务中大多数民事、经济纠纷案件是以调解方式解决的，这使调解成为我国民事诉讼中最富有特色的制度。在国内，素有“优良传统”之美誉，在国外，被誉为“东方经验”。但是，遗憾的是学者们却拒绝行政诉讼中引进调解制度。有的学者认为“不以调解的方式结案”是行政诉讼与民事诉讼的区别之一。[①] 而有一些学者则将“不适用调解”作为行政诉讼的基本原则之一。[②]与此相适应，《中华人民共和国行政诉讼法》（简称《行政诉讼法》，下同）第50条则明确规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。其理由是诉讼调解是建立在当事人对权利（力）的自由处分的基础上的，而行政权对行政主体而言，既是一种权力，也是一种义务（职责），即行政主体对行政权没有自由处分权，必须依法行使行政职权，所以，行政诉讼不适用调解制度。笔者认为，仅以此为由拒绝行政诉讼调解制度是没有说服力的，我们有必要重新审视行政诉讼调解制度。
二、行政诉讼调解的必要性
1、适应现代行政的需要行政诉讼调解制度的反对理由主要是认为，行政主体对行政职权没有自由处分权，因而不具备诉讼调解所必备的“自愿”与“合法”的基础。笔者不否认行政职权的双重性，行政机关必须依法行政，既不得滥用行政职权，也不得消极不履行职权。但是，行政职权在行使过程中表现为两种，即羁束行政行为与自由裁量行为。所谓“自由裁量”是指行政对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可以采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动或不采取某种行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是招待任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。行政活动必须依进行，这是行政法治的核心内容，那么，行政机关为何要有自由裁量权力呢？我国著名学者王名扬先生总结出如下六方面的原因：第一，现代社会变迁迅速，立法机关很难预见未来的发展变化，只能授权行政机关根据各种可能出现的情况作出决定；第二，现代社会性极其复杂，行政机关必须根据具体情况作出具体决定，法律不能严格规定强求一致；第三，现代行政技术性高，议会缺乏能力制定专业性的法律，只能规定需要完成的任务或目的，由行政机关采取适当的执行方式；第四，现代行政范围大，国会无力制定行政活动所需要的全部法律，不得不扩大行政机关的决定权力；第五，现代行政开拓众多的新活动领域，无经验可以参考，行政机关必须作出试探性的决定，积累经验，不能受法律的严格限制；第六，制定一个法律往往涉及到不同的价值判断。[③] 因此，在法律授权的范围内，行政机关拥有充分的自由处分权。其中最为典型的就是行政合同。行政合同，“是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。行政合同是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现。”“行政合同具有如下特征：（二）、合意性：……其一，行政相对一方对合同是否订立、合同内容有一定的选择权，这种选择权是合同自由原理的具体具现……其二，行政合同内容具有可妥协性”[④] 当然，行政自由裁量权必须依法行使，就此而言，民事诉讼中当事人权利的自由处分与之并无本质的区别，只是自由处分权的程度深浅与范围大小有别而已，而不是处分权的有无问题。由此可见，行政机关自由裁量权的广泛存在是法治的必要补充，是现代行政发展的需要。
2、平衡公共利益与个人利益利益多元化是现代社会的一个基本特征，各种利益之间或对立或统一，或融和或冲突。行政主体代表的公共利益与行政相对人代表的个人利益就是其中最为重要的利益，就二者的相互关系而言，它们是对立统一的。一方面，权力本身意味着一种支配力量，必然导致行政主体与行政相对人之间地位的不平等，而权力的易腐败性和人为因素，难免侵害行政相对人的合法利益。另外，行政权力侧重维护整个社会的公共利益，而行政相对人侧重于维护其个人利益，这样就可能发生矛盾与冲突。另一方面，公共利益与个人利益的界限没有绝对明确的界限，公共利益以个人利益为基础，实质上是个人利益在一定社会标准下的有机组合，是具诸多个人利益妥协、平衡的结果。因此，行政主体必须运用行政权维护和保障相对人的个人利益；同时，行政相对人应该服从行政主体维护的合法公共利益。这是公共利益与个人利益一致的表现。鉴于此，应该和可以认为，公共利益和个人利益之间关系的内核心是：平衡。[⑤] 而行政法作为重要的利益调节机制之一，其关注核心问题就是行政主体代表的公共利益与行政相对人代表的个人利益之间的相互关系。考察行政法的发展历史，可以发现行政法经历了由古代“管理法”、近代“控权法”到现代“平衡法”趋势日益明显的过程。[⑥]行政法中的平衡，实质上是一种使各种对峙或冲突因素处于相互协调之中的和谐状态。它可以分解为以下几个方面的要求，即行政法上权利义务的总体平衡，行政主体与相对人之间关系的平衡，公共利益与个体利益之间的平衡以及效率与公正的平衡等。平衡是现代行政法基本精神，因此行政法在实现其监控政府权力，保障相对人权利，提高行政效率，促进社会公正等多重价值目标的过程中，必须统筹兼顾、平衡、协调各种可能相互冲突的因素，才能真正发挥其作用。[⑦]而行政诉讼作为最后的救济手段，与其它制度相比，更是实现公共利益与相对人利益平衡的调节器。但是，在我国现行的行政诉讼中，一般认为主要有两种结案方式，即判决与裁定。其中判决又分为维持判决、撤销判决、履行判决、确认判决和变更判决（仅针对显失公正的行政处罚）五种，而裁定则分不予受理起诉、驳回起诉、终结诉讼等几种。然而，仔细考察后，我们不难发现无论是判决或是裁定，都是一种非此即彼的结案方式，即使是部分撤销与变更判决，也并非当事人双方合意的结果。这样诉讼虽然已经结束，但是在许多情况下，当事人双方的矛盾并没有获得满意的解决，公共利益与个人利益仍然处于“失衡”状态，即行政诉讼并没有实现其目的。这种无法反映当事人双方“合意”的非此即彼的纠纷解决机制显然已不能适应现代行政法的要求。而如果在行政诉讼中引进调解机制就正好能够弥补这方面的不足。因为行政诉讼调解所体现的行政性、自愿性与合法性有利于平衡公共利益与个人利益，协调行政主体与行政相对人的关系。
3、维持法治的统一理论的否认，立法的拒绝，却没有消除行政诉讼中普遍存在的“变相调解”与和解问题。近年来引起人们普遍关注的行政案件高撤诉率就是这一状况的反映。《行政诉法》实行后，全国一审行政案件撤诉率从未低于1/3，最高时达到57.3%！[⑧]此状引起了学者们的关注，学者通常把原告撤诉的情形区分为“正常撤诉”与“非正常撤诉”。所谓“非正常撤诉”，其共同特点是原告对被诉具体行政行为并非没有异议，原告撤诉也非心甘情愿，而是受外力影响；撤诉时原告权益未得到保护；法院对原告的撤诉申请“绿灯放行”。[⑨]大多数文章还指出，法院不但疏于审查原告的撤诉申请，往往自己还动员原告撤诉；这实际上就是一种“变相撤诉”。在实践还存在着，为换取原告的撤诉，而行政主体与原告进行庭外交易的“和解”情况，即被告改变具体行政行为，原告申请撤诉。[⑩] 这种变相的调解与和解，显然有悖于“行政诉讼不适用调解”的原则，其实质就是规避法律，但是“几乎没有哪个法院在审查撤诉申请后作出过不准撤诉的裁定。”[j] 这种状况，既损害了法律的权威，破坏了法治的统一，又侵害了了公共利益或个人利益。如果行政诉讼调解法制化，就可以减少这样的情况。
三、关于行政诉讼调解制度的构思
要建立行政诉讼调解制度，不仅要从理论上明确行政调解制度的必要性和重要性，更重要的是在立法上给予明确。我国现行《行政诉讼法》第50条规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。如要在行政诉讼中引进调解制度，就需要对现行法律进行修改。但是从我国目前的实际情况来看，由于我们先前在理论上的欠缺，在立法方面的空白。而在我国民事诉讼中，司法调解历来受到理论和立法的重视，在司法上积累了不少可资借鉴的成功经验。因此，笔者认为，目前，我们不妨将《行政诉讼法》第50条修改为：人民法院审理行政案件，得依当事人申请进行调解；其它可适用民事诉讼法。但是，行政诉讼涉及到公权力的运用问题，关系公共利益和个人利益的平衡，而不同于民事主体之间的平等关系，因而行政诉讼之调解又与民事诉讼调解有所不同。
所以，笔者认为行政诉讼调解制度仍需就如下几个方面作出规定：
1、调解的启动方式：依申请而开始根据我国民事诉讼法的规定，司法调解既可以因当事人的申请而开始，法院也可以依职权而进行。但是我国法院在司法实践中将“依职权进行调解”曲解为凡诉必进行调解，这种偏爱调解的思维具有不少负面影响，如案件久拖不决，规避法律与判决等。将行政诉讼限定在只依当事人的申请而启动更符合行政诉讼的特点，避免法院滥用调解职权而原告人施压，侵害原告人的合法权益。
2、适用范围：自由裁量性的具体行政行为我国民事诉讼法规定，司法调解适用于一切民事权益发生争议的案件，以便充分发挥调解制度在民事审判中的作用。但是行政案件与民事案件之间最大的不同就在于行政案件涉及行政主体行使公权力的问题，而行政主体行使公权力又分两种，即羁束行政行为与自由裁量行政行为。对于前者，行政没有自由裁量的权力，因而其在行政诉讼过程中对行政权也没有自由处分权，这也是许多学者们反对行政诉讼实行调解的主要原因。但是行政主体对于法律赋予其自由裁权的领域却具有依法自由裁量的权力，这就为司法调解提供了自由合法处分权力的基础。由于目前我国只审查具体行政行为的合法性问题，因此，目前行政诉讼只适用于自由裁量的具体行政行为，而不是所有的行政行为。
3、适用阶段：行政诉讼一审期间我国民事诉讼法规定，司法调解适用于当事人起诉之后的任何阶段，既包括一审，又包括二审，是人民法院的诉讼活动之一。但是，笔者认为，在行政诉讼中，调解只适用于起诉后的一审，不适用于二审。这有利于二审法院对一审诉讼与调解的监督，防止不正当甚至违法调解二审的发生。如原告当事人在二审中迫于某种压力而非自然的进行调解，这种损害原告当事人利益的调解将再很难获得救济，这将有违行政诉讼调解制度的宗旨。
4、行政诉讼调解的原则民事诉讼法规定，应该根据自愿、合法的原则进行调解。笔者认为，行政还应该强调平等原则。平等原则，是指在行政诉讼调解过程中，当事人双方诉讼地位平等，适用法律平等和利益保护平等。由于行政主体掌着强大的行政权力而对行政相对人处于优势地位，而在行政诉讼调解过程中，这一优势应该得到矫正，保证原告相对人与被告行政主体在法庭上的平等对峙，通过被告特定义务履行和原告相应权利的行使，以及法庭对被固有优势的抵抗来调节原被告双方权利义务的平衡。自愿原则，是指行政诉讼调解必须基于当事人双方的自由意志，而不受外在不正当因素的影响。前面已指出，目前我国行政诉讼中，原告的撤诉比重较大，而据专家们分析，其中相当一部分并非完全出于原告自愿，而是来自被告或其他方面的压力所致。行政诉讼调解一方面可以减少非正常的撤诉，另一方面，应该防止被告人借调解之名侵害原告的合法权益。合法原则，是指行政诉讼调解必须依法进行，重点强调法院对当事人双方的调解活动及其方案的合法性进行监督。
5、关于调解方案我国民事诉讼只规定调解达成协议，必须双方当事人自愿，不得强迫，而没有关于法院为当事人提出调解方案的明确规定。在这一点上，我国台湾地区民事诉讼法的相关规定值得我们借鉴，“当事人不能合意，但已其接近者……二不违反当事人的主要意思范围内，以职权提出解决事件之方案。” [k] 在行政诉讼调解中，这一点尤为重要。因为，在行政诉讼中，如果双方当事人已有达成协议的意向，但是由于法律知识或其它知识的欠缺，原告往往不知如何恰当保护自己的合法权益，或由于受到来自外在的压力而不得不放弃自己的合法权益；另一方面，被告则可能为换取原告人的调解同意而牺牲合法的公共利益。在此情况下，人民法院根据职权主义原则，对双方当事人的调解活动进行必要的引导与监督，就成为调解能否成功的关键。另外，也可以提高诉讼调解的质量。
注释：
[①] 方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第305页。
[②] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社，第265-266页；于安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社1997年版，第85-86页。
[③] 王名扬：《美国行政法》（上册），中国法制出版社1995年版，第545-547页。
[④] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第251-252页。
[⑤] 沈岿：《试论现代行政法的精义——平衡》，载《行政法学研究》，1994年第2期。
[⑥] 罗豪才等：《现代行政法的理论基础——平衡论》，载《中国法学》，1993年第1期。
[⑦] 罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年，第56页。
[⑧] 何海波：《行政诉讼撤诉考》，载《中外法学》，2001年第2期。
[⑨] 李海亮等：《关于非正常撤诉行政案件的法律思考》，载《行政法学研究》，1997年第4期。
[⑩] 何海波：《行政诉讼撤诉考》，载《中外法学》，2001年第2期。
行政监督理论范文2
建立遵循正当程序政府，体现平等、公开、公正原则
建立责任政府，实现人治行政向政府行政转变
行政权是宪法和法律赋予国家行政机关管理政治、经济和社会事务的最重要的国家权力。由于行政权具有管理领域广、自由裁量度大、以国家强制力保证行使等特点，决定了它既是与公民、法人切身利益最密切相关的一种国家权力，又是最动态、最容易违法或滥用的一项国家权力，如不对其进行强有力的制约和监督，就有可能膨胀为恣意妄为的权杖。因此，制约和监督权力的核心，首先是制约和监督行政权。
一、我国在体制转轨过程中尤其需要强化对行政权力的制约和监督
我国由于正处于体制转轨和社会变革的特殊历史时期，对行政权的依赖和对行政权的制约成为一个问题的两个方面，既缺一不可，又呈现一种复杂的态势。
1、体制转轨产生行政权力真空。我国目前进行的改革开放是一个旧体制和新体制彼消此长的渐进过程。在这一过程中，必然会出现两种体制都在发挥作用，又都不能有效地发挥作用的现象。一方面，旧体制的权力格局和体系被打破，但其运转的惯性仍然存在；另一方面，新体制的权力格局和体系正在形成，但还很不完善。新旧体制共生共存的局面，既会产生很大的摩擦和冲突，又会在权力设定和运行上造成新的空隙，使政治、经济和社会生活呈现出暂时和局部的管理无序状态。
2、体制转轨容易引发行政道德失去规范。在体制转轨和从传统社会向现代社会转型的发展过程中，必然伴随着全体公民、包括国家公务员价值观念的巨大转换，即从计划经济下的权力经济、无偿调拨、集权、人治、官本位等观念向市场经济下的公平竞争、等价有偿、民主、法治、效率等观念的转变。在这一过程中，绝大部分国家公务员完成了从旧观念向新观念的升华，但也确有少数公务员被新旧体制交错所提供的腐败机会击倒，引起行政道德严重失范。如果我们不对少数公务员行政道德失范引发的严重消极腐败现象予以高度重视，不坚决铲除造成公务员腐败的体制性土壤，就有可能导致整个社会的严重腐败和严重动荡。
3、体制转轨造成行政权力滥用。防止行政权力的滥用依赖于编制严密的监控制度之网，这是关键。在体制转轨过程中，计划经济体制下的监控制度已经大部分失效，建立在相应基础上的行政道德也已不完全适用；而市场经济体制下的监控制度和行政道德还没有完全建立；这就为行政权力滥用提供了条件、便利和借口。
4、体制转轨容易导致行政责任缺失。没有法律责任规定的法律不是法律，不承担责任的行政机关不是一个负责的行政机关。但在从计划经济体制向市场经济体制转轨，从人治行政向法治行政转变的过程中，由于法律制度不健全，导致一些行政机关只享有权力，不承担责任。
二、健全适合我国国情的行政权力制约和监督机制
建立和健全适合我国国情的行政权制约和监督机制，是我国在建立社会主义市场经济体制和依法治国、依法行政过程中面临的一项重大而又紧迫的任务。
总结我国改革开放以来、以来乃至国家和政府产生以来制约行政权的全部经验，要最大限度地遏制和防止行政权力的滥用与腐败，就必须全面、彻底地实行社会主义市场经济，建立有限权力政府；就必须毫不动摇地推进人治政府向法治政府的转变，建立遵循正当程序和责任的政府；就必须坚持依法治国，建立社会主义法治国家。
1、要建立有限权力政府。我们必须摒弃神话政府模式，代之建立社会主义的新型有限权力政府模式；即真正确立人民的权力主体地位和公民的权利主体地位，真正建立法律控制行政权、人大监督行政权、司法审查行政权的立体权力制约体制，真正形成政府……行业中介组织和社会自治组织……市场和社会的三元社会结构；从而在权力的源头上最大限度地控制行政权的唯我独尊，切断行政权的无处不在，限制行政权的无所不管，转化行政权的无所不能。
2、要建立遵循正当程序政府。行政权不仅要受到外部的限制和控制，还要受到内部行使和运行过程中的制约和监督，这就是要遵循正当程序。正当程序原则表现为以下3个子原则：一是平等原则，二是公开原则，三是公正原则。
行政监督理论范文3
［论文摘要］自《行政诉讼法》于1990年10月1日施行起，法学界便开始了在我军建立军事行政诉讼制度的研究探讨工作，成果颇丰。但是目前我国的军事行政诉讼制度理论研究还处于初始阶段，对军事行政诉讼制度的基础性核心问题也未能形成一致看法。本文就军事行政诉讼的概念、军事行政诉讼受案范围以及军事行政诉讼制度建立的必要性及其意义三个方面的问题进行探讨。
自我国《行政诉讼法》颁布实施以来，军内外的专家、学者即开始研究和探讨军队内部是否应当适用行政诉讼法、军事行政行为是否具有可诉性、军事机关能否作为行政诉讼的被告等问题，可惜的是至今仍无定论，甚至没有形成主流意见。随着依法治军方针的确定和理论研究的不断深入，越来越多的研究者开始认识到，解决“军事行政诉讼问题”不仅是大势所趋，而且具有一定的理论依据和现实可能，建立军事行政诉讼制度将对国家和军队法治建设起到重要的推动作用，在军队实行行政诉讼不仅有必要，而且也有可能。因此，笔者试就目前军
事行政诉讼理论中存在的三个基础理论问题略述管见。
一、关于军事行政诉讼概念的厘定
由于对军事行政诉讼要解决哪些主体之间的行政争议及何种性质的行政争议有不同理解，所以学术界对军事行政诉讼的概念尚未形成一致看法。要客观地对军事行政诉讼的概念进行厘定，必须对相应的法律关系予以分析，能够进入军事行政诉讼研究视野范围的法律关系大致包括四种：第一种是公民、法人和其他组织与行政机关之间的行政管理关系，即使存在国防军事的因素，也不应划入军事行政诉讼的范围；第二种是公民、法人和其他组织与军事机关之间的军事行政管理关系，很多学者坚持因此种关系而发生的行政争议应纳入军事行政诉讼的范围，这与军事法院目前执行的“属人管辖”原则不一致。正如前述所言，笔者认为此类纠纷数量有限且在处理时，军事机关一般移交国家行政机关最终处理，承担行政法律责任的已不是军事机关。第三种是军人及军事单位与行政机关之间的行政争议是普通的行政争议，普通人民法院就可以解决。能够纳入军事行政诉讼的就只剩下第四种，即军人、军事单位与军事机关之间发生的军内行政争议。从军事行政诉讼主体得出，军事行政诉讼就是军人或军事单位对军事机关的具体行政行为不服而向军事法院提起诉讼，要求对其合法性进行审查，并由军事法院作出裁判的法律制度，它是国家行政诉讼制度在军队的延伸。
二、关于军事行政诉讼受案范围的具体构想
凡事皆杂于利害，司法实践表明，权利也可能滥用。如果行政相对人滥用行政诉讼权利，无疑会干扰军队行政机关的正常工作，影响军队行政权威，同时令军事司法机关增加工作负担。因此明确军事行政诉讼案件的受案范围，是有其重大价值的。
根据已厘定的军事行政诉讼的概念，能纳入军事行政诉讼的是军人、军事单位与军事机关之间发生的军内行政争议。因为涉及军人、军事单位与军事机关纠纷的种类及数量繁多，而军事法院的承受能力有限，不可能将所有涉及军人、军事单位与军事机关的纠纷都纳入军事行政诉讼的范围，况且部分军事行政主体还具有自我监督的机制，所以没有必要将所有军事行政纠纷都通过军事行政诉讼途径加以解决。科学合理地界定军事行政案件的受案范围，有利于军事法院对于军事行政主体实施有效的司法监督，促进军事行政主体依法行政。
经过多年的完善，国家行政诉讼制度建设已经积累了丰富的实践经验，国家行政诉讼的受案范围正呈现出逐步扩大之势。自1990年10月1日起施行的《行政诉讼法》，其第2章专门规定了行政诉讼的受案范围。其后，分别于1991年7月11日和2000年3月10日开始施行的最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》和《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》等两项司法解释，进一步扩充和优化了行政诉讼的受案范围。军事行政诉讼案件的受理范围，应以国家行政诉讼的受案范围为主要依据，两者在总体上应当保持协调一致。同时，由于军事行政诉讼案件具有自身的特殊性，在军事行政诉讼制度建立之初，为了军事行政诉讼活动能够平稳有序地进行，确保部队的安全稳定，其受案范围宜小不宜大。当军事行政诉讼制度逐步完善之后，其受案范围可以再行扩大。因此，在目前情况下，军事法院受理公民、法人和其他组织提起的军事行政诉讼的案件范围，主要应包括以下方面：
1.对军事行政处罚不服的。如果军队保卫部门对某涉嫌违法的军人实施了行政拘留，而被拘留的军人认为该军事行政行为违法，即可提起军事行政诉讼。
2.对限制人身自由、对财产的查封、扣押等军事行政强制措施不服的。某军事行政主体对于涉嫌违纪违法的军职人员，限制其人身自由，并将其部分财物当作非法所得而实施查封、扣押，当事人如果对此不服，则可以提起军事行政诉讼。
3.对颁发许可证和执照的申请，军事行政主体拒绝颁发或者不予答复的。假设一名符合条件的军人，向有关军队行政司法机关申请军队律师执业证，该机关迟迟不予答复或者拒绝颁发其军队律师执业证，该军人就此可以提起军事行政诉讼。
4.有关当事人认为军事行政主体没有依法给予其相应经济待遇的。有关军人住房等涉及军人经济待遇的问题，相关的军事法规政策都有着明确的规定，但在现实中，一些法规政策难以得到彻底贯彻的执行，军人的权利时常遭受损害。此时权利受损的军人就可以通过军事行政诉讼解决问题。
5.军事行政主体非法干涉军队律师的会见权。依据《刑事诉讼法》和《律师法》的相关规定，军队律师有权会见在押的军人以及军人犯罪嫌疑人，为其提供法律服务。看押军人或军人犯罪嫌疑人的军队保卫部门，如果自行设置障碍，非法阻止军队律师会见权的实现，则军队律师有权提起军事行政诉讼。
6.军事院校学员(此处专指具有军籍的生长学员或军队干部学员，不包括地方委培生)与军事院校之间因学籍管理、学位颁发以及学费缴纳等方面涉及军事行政管理的问题而产生的纠纷。近年来，在军事院校中，在职干部学员逐渐占据了绝大多数。入学以后，在职干部学员的人事关系仍然保留在其原所在单位，在职干部学员与军事院校之间，已经不再是以往那种纯粹的内部行政关系。如果这两者之间，因学籍管理、学位颁发以及学费缴纳等方面的问题产生了争议，在职干部学员有权提起军事行政诉讼。
三、关于军队实行行政诉讼制度的必要性及其意义
军事行政诉讼制度作为一种“体制内”制度，让军人受冤屈，或者权利、尊严和人权受到损害时能得到一个被保障的途径，正如同普通公民遭到国家公权利侵害时，通过提起行政诉讼保障个人权利般，这可以说明在我军建立行政诉讼制度的大环境已经形成，而且该制度的建立不仅必要而且非常有意义。第一，有利于依法治军方针在军队切实得到贯彻实施、推进军队行政法治的现实需要，维护了军队的稳定。若及时、有效的军事行政诉讼依法解决问题，则能将军队内部矛盾迅速消解。第二，有利于维护军队的高度集中统一，通过军事行政诉讼可将军事行政主体和相对人的行为统一到国家和军队的法律法规中，克服个别部队组织松散和有法不依的混乱现象。第三，有利于提高军事机关的工作效率，克服因军事行政相对人无休止地逐级申诉，导致军事机关大量的人力、精力和时间被牵扯的弊端。最后，为完善我军的法制监督体系补上最后一块拼图，加强了军人合法权利的保障体系。
行政监督理论范文4
关键词： 确认无效诉讼；确认无效判决；无效行政行为；撤销诉讼
2000年3月10日最高人民法院的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“《行政诉讼若干问题解释》”）第57条第2款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”那么，《行政诉讼若干问题解释》在原有的撤销判决之外增设确认无效这一判决形式，是否意味着在我国的行政诉讼中已经建立了确认无效诉讼制度？本文试图通过对我国确认行政行为无效的司法实践的考察、对确认无效判决的适用和确认无效诉讼与撤销诉讼之间关系等问题的分析，就建立我国行政诉讼中的确认无效诉讼制度进行探讨。
一、我国确认行政行为无效的司法实践
在我国，确认行政行为无效的司法实践最早始于普通诉讼中。一个典型例证是最高人民法院于1994年3月30日的《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》（法复[1994]4号）。该批复认为：“企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际上没有投入自有资金，或者投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第（七）项或其他有关法规规定的数额，以及不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。”“人民法院在审理案件中，对虽然领取了企业法人营业执照，但实际上并不具备企业法人资格的企业，应当依据已查明的事实，提请核准登记该企业为法人的工商行政管理部门吊销其企业法人营业执照。工商行政管理部门不予吊销的，人民法院对该企业的法人资格可不予认定。”根据这一批复，人民法院在民事诉讼中，可以直接认定已领取《企业法人营业执照》但实际上不具备企业法人法定条件的企业不具备法人资格，从而间接确认其由工商部门核发的营业执照无效。
就具体的司法实践而言，法院经常在涉及婚姻效力的民事诉讼中，以及以行政行为的合法性或有效性为要件的刑事诉讼中，否定某些行政行为的效力。例如，在黄某诉罗某某、张某重婚一案中，黄某为能在本单位分房，要求与罗某某先行办理结婚登记。罗利用其担任乡人民政府民政助理员职务之便，开具了结婚证。后来罗某某对张某发生好感，在未经张同意的情况下，自行开具与张的结婚证并藏匿于办公室抽屉内。案发后，黄某以罗某某、张某犯重婚罪为由提起诉讼，要求法院追究罗、张两被告人的刑事责任。最终，法院认定罗某某与张某的结婚登记无效，于是宣告两被告人不构成重婚罪。[1]
在涉嫌妨碍公务罪的刑事案件中，司法机关有时通过宣告不构成妨碍公务罪从而间接认定公务行为不成立或无效。例如，2002年陕西延安“夫妻黄碟案”以人民检察院认定“妨碍公务”的证据不足，决定不批准逮捕张某而告终。
在行政诉讼中，由于行政诉讼法未规定确认无效判决，法院只能以撤销判决撤销本属无效的行政行为。[①]但是，也有一些法院大胆地尝试对某些行政行为适用确认无效判决。[②]特别是1996年10月1日行政处罚法生效后，司法实践中还出现了确认依法“不能成立”和相对人“有权拒绝”的行政处罚无效的案件。例如，在慈某诉某市容所、某工商所、某区巡警支队侵犯财产权、人身权案中，慈某在未取得营业执照的情况下，利用其租住的民房开办小吃店。1996年12月18日，由某市容所、工商所、巡警、交警等部门组成的联合执法队进行执法检查时，发现慈某无证经营。市容所执法人员甄某、邵某和工商所执法人员牛某遂口头要求慈某缴纳罚款50元，被慈某拒绝。牛某当即宣布对慈某无照经营行为予以取缔，并在未与慈某一起当场清点、制作清单的情况下，强行搬走其经营工具。慈某向某区法院起诉，要求法院确认某市容所、某工商所、某区巡警支队的行为违法，并返还搬走的物品，赔偿损坏物品以及医药费、误工费、精神损失费等4800元。法院经审理后判决：1.确认某市容所口头罚款50元、取缔无照经营的处罚行为无效；2.确认某区巡警支队行为合法；3.责令某工商所重新作出处罚；4.驳回原告的其他诉讼请求。[2]（p.230-241）显然，在该案中，法院确认被诉具体行政行为无效的依据是行政处罚法第3条第2款、第41条、第49条和第56条关于“无效”、“不能成立”、“当事人有权拒绝”的规定。
在司法实践的基础上，2000年3月10日最高人民法院的《行政诉讼若干问题解释》中首次确立了确认无效的行政判决形式，从而为确认行政行为无效的司法实践提供了依据。
二、确认无效判决的适用及其存在问题
《行政诉讼若干问题解释》第57条第2款明确规定了确认无效判决，但是行政法学界和实务界对确认无效判决的适用争议颇大。首先，确认无效与确认违法之间如何界分？即何种情况下法院应当作出确认无效判决？何种情况下法院应当作出确认违法判决？其次，如果确认无效判决仅适用于“被诉具体行政行为依法不成立或者无效”，[③]那么“依法不成立”与“无效”之间又如何界分？
关于“行政行为依法不成立”的含义，学者们争议颇多，比较典型的观点有三∶（1）“‘不成立’的行为不仅仅限于‘无效’的行为，还包括‘不成熟的行为’。所谓不成熟的行为，是指行政机关正在运作，但尚未对外发生法律效力的行为。而无效的行为，指的是行政机关已经作出，但不具有法律约束力的行为。”[3]（p.167）（2）“被诉行政行为依法不成立是指行政行为还在运作过程中，没有发生效力，也就是说，还不成其为行政行为。”[4]（p.177）（3）“判断一个具体行政行为是否成立的标准最主要的是看其是否经过了法定的程序，这些程序包括步骤、时限、方式、形式等诸方面要求，不符合这些法定的程序即为具体行政行为‘依法不成立’。”[5]（p.249）这三种观点都值得商榷。
第一，行政行为是否成立与行政行为是否无效是两个不同层面的问题。行政行为的不成立，是指行政行为在事实上并未作出或形成，而无效行政行为则指成立后的行政行为不产生任何法律效力。“法律行为的成立与否是一个事实判断问题，其着眼点在于：某一法律行为是否已经存在，行为人从事的某一具体行为是否属于其他表示行为。而法律行为有效与否则是一法律价值判断问题，其着眼点在于：行为人从事的某一法律行为（或表意行为）是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律所认许的效力。”[6]（p.183-184）
第二，不成熟的行政行为一般不能作为行政诉讼的对象。为避免法院过早卷入行政决定的程序，许多国家确立了司法审查的成熟原则。所谓成熟原则，是指行政程序必须发展到适宜由法院处理的阶段，即已达到成熟的程度，才能允许进行司法审查。在美国，衡量行政行为是否成熟的标准，除是否存在法律问题之外，主要看最后的行政决定是否已经产生，即通常情况下，只有当行政决定具有最后性时，司法审查才有可能。[7]（p.642-648）在日本，最高法院判例严格要求纷争的成熟性。即关于形成有关行政过程的行政厅的行为，只要没有到达对当事人的权利义务作出最终决定的所谓终局阶段，便不承认其具有处分性。[8]（p.730）虽然近几年来，各国判例发展的趋势是放宽成熟原则的解释，以方便当事人起诉。“最近的一个判例更为明显地表明，如果行政行为尚未变成某种正式行政行为，只要它符合不利之影响的标准，法院则愿意复审这种行政行为。”[9]（p.490）即使如此，法院仍然要求当事人受到行政行为的实际的不利影响才进行司法审查，而当事人受到行政行为的实际的不利影响实际上意味着行政行为客观上已经存在。在我国，行政诉讼也同样只能针对已存在的行政行为提起，即使行政主体作出行政行为时，没有制作或者没有送达法律文书，相对人不服向人民法院起诉时，也必须证明行政行为存在。[④]据此，“不成立或不成熟的具体行政行为就不适宜运用确认无效判决，因为如果一个正在运作、尚未正式对外作出的行政行为被提起诉讼，法院应该裁定不予受理而不是越俎代庖地宣告其无效。”[10]
第三，行政行为违反法定程序不等于行政行为没有成立，也不表示其一律无效。首先，行政行为违反法定程序在性质上属于违法行政行为，而行政行为是否违法与行政行为是否成立是两个不同的问题。行政行为只有在成立后才发生合法与违法的问题。其次，行政行为违反法定程序会产生多种法律后果。对违反法定程序的行政行为的处理涉及到许多复杂的理论与实际问题。诚如大多数国家所规定的，明显的行政程序违法并造成行政相对人损害的行政行为应属无效行政行为；程序违法明显轻微的，可以通过在法定期限内加以补正的方式得到解决。但大部分违反法定程序的行为属于可撤销的行政行为，而这种可撤销的行政行为又会遇到各种复杂情况。因此，对这一问题不宜片面化、简单化。[11]
基于以上分析，笔者认为，《行政诉讼若干问题解释》第57条第2款中所谓的“行政行为依法不成立或者无效”，并不分别对应于学理上的行政行为不成立和无效，而是指现行立法（主要是指行政处罚法）中所明确规定的行政行为不成立和无效。[⑤]行政处罚法第3条第2款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”通过比较和分析不难发现，行政处罚法第3条第2款中的“行政处罚无效”实为广义的无效，而第41条中的“行政处罚不能成立”并非行政处罚事实上没有成立，而是指行政处罚因严重违反法定程序和正当程序因而在法律上视为不成立，其实质是自始无效。[⑥]显然，无论是《行政诉讼若干问题解释》还是行政处罚法等具体的法律、法规，其相关规定的科学性和技术性都不无问题。
总之，《行政诉讼若干问题解释》第57条第2款的规定并未确立无效行政行为的判断标准。而无效行政行为判断标准的模糊势必会使法院适用确认无效判决的司法实践出现两种倾向：一是法官因为无所适从而谨小慎微，基本上不适用确认无效判决，即使有心适用，也可能会更多地请求最高法院作出答复；二是法官凭借自己对无效的理解，大胆地、经常性地作出确认无效判决，以至于形成混乱的、缺乏一致性的法律适用状况。[10]
司法实践也确实如此，自2000年《行政诉讼若干问题解释》公布以后，法院适用确认无效判决的案件极其有限。即使是对于“依法不成立”的行政行为，法院也很少适用确认无效判决，而往往以撤销判决代替。例如，在王某某不服泸州市江阳区公安分局治安拘留决定案中，二审法院泸州市中级人民法院经审理认为，根据行政处罚法第31条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。本案被上诉人对上诉人作出行政处罚决定前，形式上看已履行了告知义务，但从内容上看，并未告知上诉人准备给其何种处罚的具体内容。该告知程序的证据，不能证明告知程序合法。根据行政处罚法第41条规定，不依照该法第31条规定履行告知义务的，行政处罚无效。被上诉人对上诉人作出行政处罚决定，在程序上不能证明具有合法性，该处罚决定应归于无效。但是，法院最终却未按《行政诉讼若干问题解释》第57条第2款第3项作出确认无效判决，而是依照行政诉讼法第54条第2项第1、2、3目，以主要证据不足、适用法律法规错误和违反法定程序为由，撤销被上诉人的治安管理处罚裁决。[12]（p.371-376）
另一方面，也有一些法院不顾《行政诉讼若干问题解释》在原有的撤销判决之外增设确认无效判决的意图，随意适用确认无效判决。这种滥用确认无效判决的情形在本来为数不多的确认无效判决中却占有相当的比例，有的法院甚至将确认无效判决适用于违法程度较为轻微或并不违法的行政行为。例如，在福州海利达贸易有限公司不服福州市工商局强制变更经营范围案中，法院认为，《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第17条规定：企业法人改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经营性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限、以及增设或者撤销分支机构，应当申请办理变更登记。在我国，企业法人需要变更经营范围，应当由企业法人提出变更登记申请。而原告福州海利达贸易有限公司依法取得的《企业法人营业执照》中经核准登记的经营范围为“五金、交电、办公设备、文教用品等的批发、零售等”，不存在需要变更经营范围或者经营范围不明的问题。因此，被告的执法人员在原告的《企业法人营业执照》上签注“禁售电动自行车”字样的行为，缺乏程序法依据，客观上也没有必要，该行为应视为在原告合法的《企业法人营业执照》上任意涂改的无效具体行政行为。故判决确认被告福州市工商局在原告《企业法人营业执照》上加盖“一个月内办理变更手续”印章和签注“禁售电动自行车”的字样的具体行政行为无效。[⑦]笔者认为，确认无效判决应当适用于具有严重而且明显违法情形而自始无效的行政行为，如果被告在原告《企业法人营业执照》上签注“禁售电动自行车”只是客观上没有必要（法院认为原告《企业法人营业执照》上的经营范围已经明确），法院就没有任何理由作出确认无效判决，而应当依法驳回原告的诉讼请求。事实上，被告变更原告经营范围的行为之所以构成无效，不是因为客观上没有必要，而是因为变更经营范围依法属于依申请的行政行为，未经原告申请而单方面主动变更经营范围显然构成严重违法。
三、确认无效诉讼的特殊性与特别要件
确认无效诉讼，是指行政相对人主张行政行为自始无效，请求法院以判决加以确认的诉讼。在大陆法系国家和地区，之所以把无效行政行为与可撤销行政行为相分离，主要是基于两者在诉讼程序上的差异。因为无效行政行为不受争讼时效的限制，相对人可以在任何时间向有权机关提出确认无效的请求；而可撤销行政行为受法定时效制度的约束，相对人必须在法定期限内请求救济。对于无效行政行为，相对人既可以提起行政诉讼，也可以提起一般诉讼，即任何法院在任何诉讼中都有权确认无效；而对于可撤销行政行为，相对人只能通过撤销诉讼请求救济，普通法院无权审查并予以撤销。
在中国，虽然《行政诉讼若干问题解释》在原有的撤销判决之外，增设了确认无效这一判决形式，但它并没有规定确认无效的特别诉讼程序。所以不能据此认为在我国的行政诉讼中已经建立了确认无效诉讼制度。“虽然无效性属于实体法范畴，但其根本意义首先表现在程序法方面。”[13]（p.253）无效行政行为的实践，必须得到程序法的支撑。如果没有特别的诉讼程序，无效行政行为的法律规定在实践中将成为一纸空文。如果确认无效诉讼与撤销诉讼在诉讼程序上完全一样，确认无效判决就不具有任何独立存在的价值。所以，要使确认无效判决真正具有其独立存在的价值，必须在诉讼程序上使确认无效诉讼与一般的行政诉讼相分离。笔者认为，确认无效诉讼的特别程序应当包括以下内容：
1.确认无效诉讼不受起诉期限的限制。因为无效行政行为属于自始、当然、确定无效。这就意味着，无效行政行为从作出时就不具有任何法律效力，作出无效行政行为的机关或其他有权机关得随时宣告或确认其无效，相对人也可随时请求有权机关宣告或确认其无效；无论相对人是否主张无效，法院或其他有权机关是否确认无效，无效行政行为均属无效，任何人可以忽视其存在而不予尊重和执行；无效行政行为的内容绝对不可能被法律所承认，它不仅从一开始就无效，而且不因事后的追认、转换等补救或时间经过而变为有效。
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2.确认无效诉讼应以行政确认程序为前置条件。对于无效行政行为，作出无效行政行为的原行政主体及其上级行政主体有权依职权或依申请确认其无效。如果原行政主体或上级行政主体已经依职权确认无效，说明关于行政行为是否无效的争议已经得以解决。此时确认无效诉讼自然没有存在的前提和必要。故为防止滥用确认无效诉讼，可规定相对人在提起确认无效诉讼前，必须先向原行政主体或上级行政主体请求确认无效。如果原行政主体或上级行政主体确认行政行为为有效或在法定期限内未予答复，则可向法院提起确认无效诉讼。
3.在确认无效诉讼中原告负有举证责任。行政诉讼法第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。” 《行政诉讼若干问题解释》第26条进一步规定：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。” 2002年10月1日起施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释[2002]21号）第1条又规定：“根据行政诉讼法第32条和第43条的规定，被告对作出的具体行政行为承担举证责任，应当在收到起诉状副本之日起10日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”很显然，在行政诉讼中，如果被告不提供作出具体行政行为的证据或者提供的证据不能证明具体行政行为合法，法院只能认定该具体行政行为违法而予以撤销或确认其违法，而不能认定该具体行政行为有重大且明显的违法而确认其无效。所以如果相对人向法院提起确认无效诉讼，在行政诉讼中只能由原告对行政行为无效承担举证责任。这不仅是必要的，而且也是完全可行的。因为在行政诉讼中，法院的调查取证权受到非常严格的限制，[⑧]期望通过法院的调查取证进而认定行政行为无效是不可能的。另一方面，由于无效行政行为系具有重大和明显违法情形的行政行为，对普通相对人来说是容易识别的，原告并不存在举证上的困难。因此从举证责任的分配来看，由原告来证明行政行为无效也是合理和可行的。
四、确认无效诉讼与撤销诉讼的关系
关于确认无效诉讼与撤销诉讼的关系，有两种模式可供我们选择：一是德国模式，即把确认无效诉讼和撤销诉讼视为适用于不同对象的完全并列的两种诉讼类型。在德国，被诉行政行为无效的，公民仍然可以提起撤销之诉，也就是说，行政行为是违法还是无效不影响起诉的适法性。因为违法的——可撤销的与违法的——无效的之间的界限在具体案件中很可能是模糊的，因此选择适当诉讼种类起诉的风险不由原告承担。在适法提起的撤销之诉中，查明行政行为无效的，作出确认判决。此时撤销诉讼就转变为确认诉讼。[13]（p.254）在台湾地区，如果“行政法院”认为原告请求撤销的对象为无效行政处分，可要求原告变更诉讼请求，将撤销诉讼转换为确认诉讼。如果原告不愿变更，则原告之诉因欠缺诉讼对象之诉讼要件，应以裁定驳回。[14]（p.185）二是日本模式，即把确认无效诉讼看成撤销诉讼的补充诉讼类型。因为在日本，无效确认诉讼可以说是“乘坐定期公共汽车”而晚了点的撤销诉讼。所以作为在诉讼上的体现方法，二者以各种方式相互关联：（1）即使在撤销诉讼中主张了属于无效原因的瑕疵，只要作为撤销诉讼来审理也足够了；（2）在起诉期间内提起了无效确认诉讼的情况下，作为撤销诉讼来处理；（3）在无效确认诉讼中主张了不过是撤销原因而已的瑕疵时，请求将被驳回。[15]（p.404-405）
如果仅仅从理论出发，确认无效诉讼确实填补了一个漏洞：自始无效的行政行为是没有效力的，所以本来就不可能通过某一形成之诉予以撤销，因为根本就不存在有待形成的东西。[16]（p.323）但是，建立无效行政行为制度的主要目的在于为相对人提供足够的救济，所以确认无效诉讼的存在价值主要体现在诉讼之前起诉期限的延长和救济途径的选择上。因此确认无效诉讼制度的建立应当着眼于这样一个问题，即相对人对于本来应该在起诉期间内提起撤销诉讼而没有提起的情况下，是否开拓救济途径、承认给予其特别救济。而在诉讼阶段，即使是对于无效行政行为，通过撤销诉讼来处理，不仅同样可以排除行政行为的效果，而且可以减轻原告的举证责任以及法院出现错误确认的风险。所以，如果相对人在起诉期限内提起行政诉讼，法院通常可以甚至应当作为撤销诉讼来处理。只有当原告明确提出确认无效的诉讼请求时，确认是否无效才成为必要。
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[①] 例如，张正先不服龙岩市新罗区烟草专卖局以擅自收购烟叶对其处罚决定案。参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（行政卷下），中国法制出版社2002年版，第1153-1155页。在该案中，法院认定被告在作出行政处罚时，违反了行政处罚法第31条和第32条规定。行政处罚法第31条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第32条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”第41条进一步规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照第三十一条、第三十二条规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”从法理上分析，依法“不能成立”的行政处罚是根本就不具有任何法律效力的，因而无须撤销，而只需确认其无效即可。
[②] 例如，天津房地产管理分局不服天津市房地产管理局等吊销房屋所有权证决定案。同上，第926-930页。
[③] 这是目前许多学者和法官的理解，即对于“被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的”和“被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的”，法院应当作出确认违法判决；对于“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”，法院应当作出确认无效判决。参见江必新著：《中国行政诉讼制度之发展》，金城出版社2001年版，第139页；甘文著：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第162-165页；张树义主编：《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》，中国政法大学出版社2000年版，第247-249页。
[④] 参见《行政诉讼若干问题解释》第40条。
[⑤] 这一点可从原最高人民法院行政审判庭庭长、最高人民法院副院长江必新的观点中得到印证。江必新认为：“一般说来，没有成立的行政行为是不能被诉的，应当视为起诉时机还不成熟。但是考虑到行政处罚法已使用了不成立的行政行为的概念（严重违反法定程序的视为行政行为不成立），不能说不成立的行政行为就绝对不能进入诉讼过程。不成立的行政行为既然是不生效的行政行为，当然不能用撤销判决，只能用确认判决。” 江必新著：《中国行政诉讼制度之发展》，金城出版社2001年版，第177页。
[⑥] 从理论上说，行政行为是否成立是一个事实判断问题，其着眼点在于判定行政行为在客观上是否形成或存在；而所谓“行政行为依法不成立”则是法律在对行政行为是否客观存在这一事实判断的基础上进行第二次判断，即价值判断。
行政监督理论范文5
关键词：行政执法；监督；存在的问题；对策
中图分类号：C3 文献标识码：A 文章编号：1003-2851（2011）05-0239-02
随着我国不断的发展，依法治国，依法行政，建设法制社会主义国家，已成为我国民主政府的重要内容。依法行政监督，已经越来越为重要。行政执法监督是指各类监督权的机关、组织和公民对行政机关及公务员行使行政权力的制约、督导、防止权力的腐败，并进行遵纪守法行为的监督。行政执法监督不是对行政行为零碎的具体事务的监督，主要通过行政行为严格依法、职权专属、公平、公正文明的原则，进行具体行政行为和一些特定抽象行政行为的体制化，这是一种制度化的监督。但在实际运作中，行政执法监督还存在着很多与自身职权不相适应的制约因素，仍存在着诸多须待解决的问题。如何正确这些因素，并找出切实可行的对策，进行更好地发挥执法监督功能具有重要的意义。
一、我国行政执法监督中存在的问题
（一）监督力量较为薄弱
在我国的行政执法监督体系中，监督主体多元分散,职能作用难以发挥。一些地方对行政执法的监督比较薄弱，基本上是“手心”监督“手背”，监督制度薄弱的问题也比较明显。导致监督权威实际上得不到有效的发展。由于我国政府一些部分行政执法人员的不正之风和追求利益的价值观，收费罚款已成攀比趋势，部门内部的监督仅剩形式，而不注重具体落实和监督的过程。单位内部监督出现“互相礼让”现象，形成“真管不行，抹平才行”的现象，有些领导干部对下属工作人员的违纪违规行为不闻不问，缺乏政治责任感。由于我国依法监督理念的缺乏，人员配置不齐全的情况下，没有足够的人力、物力和专门负责监督职能。导致监督无序，甚至流于形式监督职权，监督力量较为薄弱，政府法制机构对监督人员管理不够重视。因此，得不到有效的行驶和落实，使国家蒙受巨大损失是行政执法监督存在的根本问题。
（二）行政执法监督理论上的缺失
在行政法学中关于行政监督法律关系的论述之中，监督权过于简单，几乎没有涉及到政府法制机构的行政执法监督职能。我国缺少一部统?的政府法治监督法例如：立法机关对政府的监督以《宪法》作为依据，监察部门有《监察法》，司法机关有《行政诉讼法》，作为广义上的政府内部监督行政复议有《行政复议法》作为法律支撑。而行政执法监督没有全国统一的法律文件，监督渠道不畅、力度不大、刚性不强，致使许多情况下不知如何监督，有的举报控告在一番公文履行后，又回到被控单位手中。而行政执法监督没有全国统一的法律文件，虽然各地行政执法机关都聘请了义务监督员，帮助纠正发现存在的问题，发挥了不小作用。但是各地都有法律文件规范行政执法监督行为，在监督工作的主动权不在监督员手中，而是在执法单位需要时监督员才“有权”监督，有些监督机构人员本身思想认识没有到位，在监督目的和方法上具有盲目性，因而产生了监督空白。就我国行政执法监督对依法行政工作的重要性而言，制定一部统一的政府行政执法监督法，更有助于我国依法行政合法性及合理性的工作开展。
（三）进一步完善监督制约机制，建立一套与行政执法状况相适应的监督制度
行政执法权力监督体系不完善，监督手段比较薄弱，当前行政执法中存在的一个不可忽视的现实问题，又是造成行政执法中其他问题发生的一个重要原因。随着行政体制的改革，进行调查和分析研究。目前我国已经初步形成内外结合的行政执法监督体系，发挥了全面功能，但仍存在一系类明显的缺陷。部分领导和行政执法监督人员自身法律素质不高，行政复议制度的重要性认识不够，行政执法过错责任追究不到位，法制工作机构认识薄弱。从而影响层级监督的发展，外部监督制度不健全，形成“上级不好监督，同级不愿监督，下级不敢监督”。这样一来，工作制度落实的优劣情况，就不能及时反映到行政机关的整体工作之中，从而也不能尽快得到行政机关对执法工作的重视，不利于行政执法工作的提升。这些的问题存在和发展是我国行政执法监督机制落后与不足，为此我们必须要急剧的解决问题，认真了解我国现行行政执法监督的缺陷。改革必须履行现代行政管理的要求，建立体制改革必须有序、成功的推进，建立完善工作交流制度。政府建立科学、合理、有效的制度，从而加强行政执法监督中的法律体系。
二、完善行政执法监督制度的对策
行政执法监督存在的一些突出的问题，须健全和完善行政执法监督主体。加强对执法活动的监督，在一定的程度上建立健全决策权、执行权、监督权相互协调的权力结构和法律程序。深入分析行政监督主体的本身问题，以求对症下药。健全和完善行政执法监督的工作，首先更加重视行政施法监督工作，其次加强行政执法监督的理论，最后进一步完善制约机制，针对我国现行行政监督存在的问题，完善监督机制、强化执法监督。
（一）监督力量较为薄弱。执法监督工作，推进行政监督的民主化，同时保持行政监督的公开、公平、民主原则。建立监督法治，依法监督，健全的行政执法监督体系。首先通过一部分行政执法监督方面的法律程序，其次以机关执法监督的为核心作用，再次一步完善行政机关自身监督，最后为此必须加强行政监督人员岗位数量。设立一个独立的行政执法监督机构，从而实现有章可循，有法可依的监督体系。加强行政执法监督队伍建设，监督工作的物质、人力等资源的基础，增加人力、物力的投入，增加工作人员的数量，把行政执法监督建设成为平衡发展的重要监督方式。增进监督的公开性，保证公众的知情权，参与权。从而达到公正监督、提高监督效益，实现审计监督的法律化和制度化。
（二）执法监督理论和立法建设
以行政法理论和执法监督实践为基础，建立一套完善的政府执法监督理论体系。弥补我国行政法对执法监督研究缺位的不足，要深刻意识到监督的权威性，从而形成一种强大的思维和舆论力量，进行政的监督和制约。体制改革必须有序，依靠一定的程序设备。结合各地行政执法，尽快制定执法监督的法律文件，使监督各项改革达到具有明确的法律支持，避免监督工作的不在监督员手里，做到“有权”监督。同时，必须对各项监督问题做到及时的回应，不断的完善，才能更好有助于我国行政执法监督合法性及合理性的开展。
（三）善监督制约机制，建立一套与行政执法状况相适应的监督制度
行政执法监督的不完善等情况，是当前行政执法中存在不可忽视的问题。随着行政体制的改革，我国行政执法监督机制过于薄弱，不利于行政机关自我纠错。首先监督主体要高于个体，其次对人、财、物方面有独立的主观，避免收到外部影响，再次行政执法监督人员有较高的法律素质。在建立体制改革过程中，采用有效的措施，将各项监督力量紧密的组织起来，必须履行现代行政监督的要求，建立完善有序的工作交流制度。真正的做到监督者受监督，促使行政执法监督者自觉行使监督责任。
三、结论
通过大量阅读关于行政法、行政执法、法学等方面的文献资料，以及对我国行政执法监督工作中所存在的问题进了比较深入的了解和研究。我国行政执法监督还存在诸多问题，而执法监督现在也是我国比较薄弱的环节，必须进一步完善监督制约机制。建立一套与行政执法状况相适应的监督制度，以保证行政执法监督工作更好的发展。必须对各项监督问题做到及时的回应，不断的完善，才能更好有助于我国行政执法监督合法性及合理性的开展。
参考文献
[1]刘翰.依法行政论[M].社会科学文献出版社,1993.283-284.
行政监督理论范文6
关键词：公民参与 民主政治 行政监督
一、公民参与行政监督的理论要义
（一）公民参与行政监督的概念
俞可平认为公民参与就是“公民试图影响公共政策和公共生活的一切活动。公民参与的主体包括个体公民和社会组织；公民参与的方式多种多样，其结果是对公共政策和公共生活产生影响。”蔡定剑认为“公众参与是指公共权力在做出立法、制定公共政策、决定公共事务或进行公共治理时，由公共权力机构通过开放的途径从公众和利害相关的个人或组织获取信息，听取意见，并通过反馈互动对公共决策和治理行为产生影响的各种行为。”也有学者认为公民参与，是指公民个体或公民组织依法投票选举政治代言人，参与公共政策的制定、执行、评估和公共事务的管理，充当政府的合作伙伴共同供给公共产品和服务，并对政府实施监督的活动与过程。①综合以上各位学者对公民参与的定义，我们认为公民参与行政监督是指公民通过宪法和法律规定的权利，运用法律规定的渠道和途径对政府的行政活动进行监督的活动，本质是公民通过各种手段对政府的行政活动产生影响。
（二）公民参与行政监督的特征
主体独立性。目前的行政监督系统存在两个部分。一是行政机关内部的监督机构，通常称为自我监督，主要是各级行政监察部门、纪律检查委员会。二是行政机关外部的监督机构，包括审计部门、司法部门、派以及社会公众的监督。公民作为行政监督系统的外部主体，较于其他主体拥有更强的独立性。原因主要是公民作为行政监督的外部主体，不受行政机关的直接领导，不受行政机关的利益制约。公民参与行政监督，其在行政权力领导秩序之外，具有领导秩序独立性及利益独立性。
政治合法性。公民参与行政监督，既是公民的政治权利也是公民的法律权利。我党的执政就是领导和支持人民当家作主，最广泛地动员和组织公民依法管理国家和社会事物。人民当家作主是社会主义民主政治的内在属性和鲜明特征。党的十报告强调“必须继续积极稳妥推进政治体制改革，发展更加广泛、更加充分、更加健全的人民民主”“更加注重民主制度、丰富民主形式，保证人民依法实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督”。公民参与行政监督作为人民当家作主的重要内容，是社会主义人民民主建设的重要组成部分，具备政治合法性。
群体广泛性。依据中华人民共和国的法律，公民是指具有中华人民共和国国籍，根据中华人民共和国宪法和法律规范享有权利和承担义务的自然人。依据这一定义，目前在行政监督机关任职的权力监督人员也是公民。本文主要讨论的是除开权力系统人员外的普通社会公众。也就是说除开权力监督系统人员外的具有中华人民共和国国籍，享有宪法和法律规范的权利和义务的自然人都是可以参与行政监督的公民。因而公民参与行政监督具有群体广泛性。
（三）公民参与行政监督优化的必要性
增强公民政治参与效能的需要。公民参与行政监督作为公民政治参与的重要组成部分，提升公民参与行政监督的效率，能够增强公民政治参与效能。通过研究公民参与行政监督的优化路径，提升公民参与行政监督效率，符合社会主义民主政治发展的需要，是社会主义民主政治体制改革的重要构成要素。
促进公民民主意识发展的需要。随着社会主义事业、社会经济的不断发展，公民的民主意识也有了长足的进步。公民民主意识发展的程度满足不了社会及公民自身的实际需求也是目前存在的一个实际情况。公民参与行政监督是公民民主意识的实践，是公民民主意识的内容之一。通过各种途径的实践，提升公民参与行政监督的效率效能，有利于公民加深对民主政治参与的认识，促进公民民主意识的发展。
提升行政监督实施效果的需要。行政监督制度不断得到完善，行政监督理论研究不断丰富和深入，国内的行政监督事业已取得重大突破。尤其是十以来，行政监督的效果尤为瞩目。这与党和国家的廉政建设决心、民主政治改革是分不开的。公民参与行政监督是民主政治不可分割的部分。基于其主体独立性、政治合法性以及群体广泛性的特征，其在行政监督上具有优越性，能够有效地提升行政监督实效。
二、公民参与行政监督的现实剖析
社会主义民主政治的发展，公民政治参与的范围形式都有了巨大进步。公民参与行政监督也取得了较大成就。目前，公民参与行政监督的渠道主要有以下几种：举报、成为特邀监督员、民主评议政风、案件公开审理、各式听证会、参与网络问政、网络舆论监督。公民通过这些渠道参与行政监督对政府的行政活动产生较大积极影响。笔者也看到，公民参与行政监督虽然有了较大发展，但仍然存在一定的问题。
（一）公民参与行政监督存在的问题
公民参与行政监督的积极性不高。在党的领导下，我国的社会主义民主政治建设取得了重大成就。但受诸多因素的影响，公民对自身的民主政治权利并不热衷。公民对于享有宪法和法律规定的民主政治的相关权利并不积极，公民的政治参与热情还有待提升。公民参与行政监督作为公民政治参与的重要组成部分，受此大环境的影响，公民参与行政监督的积极性也不高。在实际社会中，公民是非常关注行政监督的。对于现在取得的一系列的行政监督的成绩是非常肯定的。但是也要看到，公民自身并不乐于参与到行政监督中来。
公民参与行政监督遭打击报复。本文所讨论的公民是权力秩序上的弱势群体。目前现行的公民参与行政监督的制度机制所存在的诸多问题，导致公民参与行政监督经常会遭到监督对象的打击报复。公民参与行政监督遭受监督对象打击报复也是公民参与行政监督积极性不高的一个重要原因。公民参与行政监督的一个途径就是“举报”，在对公民的“举报”的处理上基本还是将相关情况遣回至监督对象的原单位。监督对象有途径可以获知举报人的相关信息，从而利用自身的权力等资源对举报的公民实施打击报复。这是公民参与行政监督遇到的一个重大难题。
公民参与行政监督的渠道不畅。随着民主政治以及公民意识的发展，公民参与行政监督的渠道已较为全面。目前公民参与行政监督的主要渠道有：“举报”， “民主评政议政”、“特邀监督人”、“网络问政”、“网络舆论监督”等。这些渠道从理论上基本能够满足公民参与行政监督的需求，但是这些渠道建设尚不完善，公民通过这些渠道参与行政监督仍碰到许多问题。这些问题及困境均是由目前的这些渠道并不通畅所造成的。例如，就“举报”渠道而言，该渠道首先是有一定的门槛限制，其次是核实不精确，最后后期处理上往往是将事件发回涉事单位处理。
公民参与行政监督的效果不佳。近几年来，公民参与行政监督的渠道不断拓展，公民参与行政监督的效果有了一定的提升。但在各方面因素的制约下，总的来说公民参与行政监督的效果尚待提高，主要表现在以下几个方面：一方面，公民通过“举报”渠道参与行政监督。因其“举报”数量庞大性，核实需要大量时间和人手。立案调查也只能是选择那些情节严重、性质恶劣的优先办理。案件周期长，立案率较低是该渠道效果欠缺的表现；另一方面，公民参与行政监督的其他途径（如：网络问政、民主评政议政等），则因其形式大于内容，公民的监督不能得到有效地落实和反馈。
（二）公民参与行政监督存在问题的原因
公民参与行政监督的意识有待提升。哲学上，意识是客观存在于人脑的反映，意识能够反作用于客观存在，意识对于客观存在具有能动作用。公民参与行政监督的意识，是公民参与行政监督的客观实际在公民脑海中的反映。这种意识能够对公民参与行政监督产生能动作用。因而，该意识对于公民参与行政监督的行为具有重要影响。正是公民参与行政监督意识尚且存在缺陷，所以导致公民参与行政监督的意愿不强，积极性不高。意识存在缺陷，使得公民不愿去了解关于参与行政监督的相关知识和情况，也不关注行政监督的各种态势，更不会去提升参与行政监督自身素养。
公民自身的素质有待增强。在公民参与行政监督的实际中，公民自身的素质问题在公民参与行政监督的过程中引发了多种问题。公民自身的知识理论素养以及对相关法律法规的了解情况，对于公民参与行政监督具有重要影响。这种素养决定了公民是否能够发现问题，是否能甄别问题的性质及严重程度；在对待发现的不同问题时是否能够采用最合适的参与监督渠道；公民参与行政监督所取得的结果理想程度如何，如果结果不理想该如何处理，这些都与公民自身的素质有关。正是因为公民自身的素质尚不能满足公民参与行政监督的实际需要，从而公民在参与行政监督中产生了各式问题。
公民参与行政监督的制度法规尚待完善。公民参与行政监督的制度法规尚不健全是公民在参与行政监督过程中产生诸多问题的原因之一。关于公民参与行政监督的制度法规，严格来讲在我国还尚未建立。目前，仅在宪法和一些政治报告中有所体现。如宪法规定“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务、管理经济和文化事业、管理社会事物”，十报告强调要推进民主政治建设，强化民主监督、民主选举等。公民参与行政监督单独具体的法律法规还处在空白状态。因而，公民参与行政监督无法可依，使得公民参与行政监督底气不足，得不到法律的保护。
三、公民参与行政监督的优化路径
（一）推进顶层设计，培育公民参与行政监督的政治环
提升公民参与监督的效果，就要继续推进公民政治参与的顶层社会。一是要不断完善公民参与行政监督的顶层设计。领导高层关于公民参与行政监督的政治主张、方针、政策，既要全面性整体性，又要具体性可操作性。既要全局性的指导，又能让各个层级、领域、群体明确自身能够做什么、怎么做。二是要强化顶层设计的具体落实。公民参与行政监督的顶层设计无论如何完美，但只停留在文件上仍无益于公民参与行政监督。故需要推进和落实公民参与行政监督的顶层设计，培育公民参与行政监督的政治环境。
（二）转变思想观念，强化公民参与行政监督意识
思想观念是个人的上层监督，支配和影响个人的基础行为。提升公民参与行政监督效率效能，需要相关群体及时转变和更新思想观念。具体而言，从公民参与行政监督的相关利益主体考量，两类人群亟须转变思想观念。一类是政府行政权力机关；政府行政权力机关站在权力的制高点，需要其转变思想观念。认识公民参与行政监督的重要性，开拓和放宽公民参与行政监督的渠道，及时全面精确地开放相关信息。同时需要认真对待和处理公民参与行政监督的结构。一类是公民自身；公民应清醒地认识到参与行政监督所设计的利益与自身的利益息息相关，要积极主动地参与行政监督，发现问题、指出问题、协助解决问题，维护党和国家的利益也是维护自身的利益。
（三）加强宣传教育，提升公民参与行政监督自身素质
公民自身素质是影响公民参与行政监督的效果。故需要加强宣传教育，提升公民参与行政监督的自身素质。通过加强对公民参与行政监督相关事项的宣传教育，提升公民参与行政监督的知识理论素养。让公民对参与行政监督有一个整体上、理论上的认识。有水平有能力发现问题、处理问题。通过加强公民参与行政监督相关法律法规的宣传教育，提升公民参与行政监督的法律涵养，让公民在参与行政监督过程中能够懂法、理法、用法，让公民参与行政监督时有法可依有据可循。通过加强对公民参与行政监督渠道的宣传教育，加深公民对参与行政监督渠道的理解，能够合理地选择渠道、运用渠道从而提高公民参与行政监督的效果。
（四）完善制度建设，加强公民参与行政监督保障
目前国家现行的宪法和法律为公民政治参与提供了一定的法律依据，规范了公民参与行政监督的权利和义务，有效地提高了公民参与行政监督的效果。并要依据宪法的最高法律原则制定公民参与行政监督下的法律，制定一套专门具体的《公民参与行政监督法》。该法应对各个主体的性质地位、对象和程序加以明确，同时也要明确公民参与行政监督中的保密和保护。有健全完善、具体可操作性法律的存在，公民参与行政监督才有法可依，公民在参与行政监督时才能有底气，才敢参与行政监督，也只有这样，公民参与行政监督的客体及其他监督主体才会重视公民参与行政监督，认真对待公民参与行政监督。
注释：
① 谢玉辉.刍议我国公民参与行政监督的现状[J]. 经营管理者，2009.
参考文献：
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