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治安管理处罚裁量意见范文1
一、基本估价。
经过调查，我们认为：《治安管理处罚法》颁布实施一年来，公安机关认真贯彻落实，在加强学习宣传培训，强化治安管理措施，加大对违法行为的打击力度，规范人民警察行使职权，保护公民合法权益等方面做了大量工作，有力地促进了我县社会治安稳定和政治安定，为建设“两个社会”作出了积极贡献。主要表现在：
1、认真组织学习培训，广泛开展宣传教育。县公安局非常重视《治安管理处罚法》的学习培训和宣传教育工作。一是加大学习培训力度，提高民警的执法能力。由县局统一购买《治安管理处罚法》单行本和治安管理处罚法释义，做到人手一册，要求全体民警认真自学。精心编制考题，局统一组织闭卷考试，并组织全体民警参加台州市《治安管理处罚法》考试、知识竞赛以及人民警察岗位执法资格考试。组织收看电视讲座，邀请市局专家专题辅导，力求准确、全面把握《治安管理处罚法》的立法背景、原则、特点和应注意的问题。举办派出所兼职法制员、治安民警培训班，以民警亲自办的案，亲手组的卷为教材，剖析问题，查找原因，整改纠正，做到“以案说法，执法点评”。通过学习培训，基层一线办案民警的执法能力得到提高，能基本适应《治安管理处罚法》的要求。二是加强社会面宣传教育，营造良好的执法环境。组织民警深入机关、企事业单位和居民区，根据流动人口、暂寄住人口、中小学生等不同群体，有针对性的开展宣传教育。开展警民恳谈，结合群众意见建议进行宣传，教育广大群众自觉遵守《治安管理处罚法》。在仙居电视台开辟《仙居警视》专栏，及时报道违法典型案例。三是邀请县人大常委会张海平副主任发表《治安管理处罚法》电视讲话，号召全社会学习该法，遵守该法，力促该法家喻户晓。
2、强化治安管理措施，及时查处各类违法犯罪行为。一是全力打击各类违法犯罪。以命案侦破和打黑除恶为龙头，集中开展了一系列的治理整顿统一行动，始终保持对违法犯罪活动主动进攻态势。20__年移送560人,劳、少教18人。二是全力整治突出的治安问题。开展了赌博专项整治、危险物品专项整治、宾馆等公复场所的专项整治活动，强化正常性的治安监管。20__年3月1日至20__年2月28日，县公安局共受理治安案件1885起，办结1370起，其中局裁366起，所裁417起，调解587起，在局裁案件中，查处了894人次，其中警告16人次，行政拘留284人次，罚款461人次，收、追缴133人次，76.35万元，有力的打击了各类违法行为，维护了社会的治安稳定。三是全力开展维稳工作。妥善处置了25起非正常死亡案件，化解了28起，积极做好节假日、重大节日和景区的稳定工作。四是全力打拼“三基”工程建设。从抓
基层、打基础、苦练基本功入手，切实加强对暂住人口和出租私房的管理，夯实治安管理基层基础工作。去年新登记暂住人口8560多人，比前年同期增长4倍，登记出租私房3959家，比前年同期增加3800家。为使警力向一线倾斜，积极探索警务机制改革，设立警务室，提出“品牌”建设口号，要求每个所、队做到专案经营，努力提高公安队伍的专业化水平。
3、严格办案程序，规范执法行为。县公安局比较注重办案程序，努力规范民警的执法行为，办案质量与过去相比有了明显提升。一是要求民警树立“四种意识”，即树立证据意识，克服过分重口供的现象；树立程序意识，坚决防止程序违法；树立时限意识，维护当事人的合法权益；树立人权意识，避免侵犯当事人的合法权益。二是要求民警做到“四个能够”。即能够熟知常用条款，杜绝执法不知法；能够正确适用法律条文，杜绝执法中的随意性；能够按要求制作法律文书和整理卷宗，杜绝执法粗糙；能够熟练运用法言法语，杜绝执法用语不规范。三是加强执法监督。完善监督机制，选聘兼职法制员，强化对民警执法办案的事前、事中监督；建立健全执法档案，由法制部门对每起治安案件严格把关；实行每月一次的执法质量考评，考评结果全局通报。据了解，《治安管理处罚法》实施一年来，共有3起治安案件当事人向县政府提起行政复议，其中2起维持原裁定，1件不予受理；7起治安案件当事人向市公安局提起行政复议，市公安局经复议，全部维持原裁定。共有起6起治安案件当事人向县人民法院提讼，县人民法院均维持原裁定。
二、存在的主要问题和困难。
为正确贯彻实施《治安管理处罚法》，县公安局和广大公安民警做了大量工作。但与法律的要求、人民群众的期望还有一定的差距，还存在着一些值得重视并需要认真加以解决的问题。
（一）宣传教育还不够广泛深入，实效性有待进一步增强。《治安管理处罚法》与《治安管理处罚条例》相比变动较大，扩大了《治安管理处罚法》的调整范围，增加了处罚的种类，大幅调整了罚款处罚的幅度，明确了公安机关及民警办理治安案件应当遵守的基本行为规范，进一步完善了处罚程序。这就要求公安机关加大宣传教育力度，提高公民知法、懂法、守法能力。但从检查情况看，宣传教育还不够广泛深入，广大群众对哪些是违反治安管理行为、应受到什么惩罚知之甚少，宣传教育工作还存在不少薄弱环节，实效性有待进一步增强，一些部门单位的治安保卫人员、许多乡镇、街道分管政法的领导和从事政法工作的人员都不清楚治安管理处罚法的有关内容，特别是农村的宣传教育还存在不少盲区。
（二）部分民警的执法理念有待转变，证据意识、时限意识、程序意识、人权意识有待进一步增强。《治安管理处罚法》与旧条例相比，把保障人权写进总则，增加了处罚项目和种类，专章规范警察办案，减少了执法者的自由裁量权，处处体现了以人为本的服务理念，对公安民警的执法提出了更高的要求。但从检查情况看，部分民警的执法理念还没有完全转变，在具体办案中，证据意识、时限意识、程序意识和人权意识还不够强。一是及时取证意识不强。一些民警在处警时不取证先调解，待调解不成想取证时，有些证据却无法取得，导致案件不能及时了结。二是时限意识不够强。《治安管理处罚法》对办案期限作了严格的规定。公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。但在检查中发现，办案超期现象比较突出，许多治安案件都超过了法定的办案期限，一些需要延长期限的案件，也没有按照规定经上一级公安机关批准，而是由县局领导批准就延长了，没有严格依法办事。三是程序意识还不够强。重实体、轻程序现象仍不同程度存在。如在制作笔录时有时没有全部告知被询问人权利，告知送达不规范，有的治安拘留没有释放回执等。四是人权保护意识还不够强。在传唤、询问、检查治安处罚当事人时，有时存在侵害治安处罚当事人的合法权益现象。如传唤治安处罚当事人后，有时不能及时将传唤的原因和处所通知被传唤人家属等。
（三）执法行为还不够规范，办案质量有待进一步提高。一是执法的随意性还比较大。如仙公处罚[20__]64号非法运输烟花爆竹案件，民警于20__年2月16日就已查清顾某非法运输、销售烟花爆竹的行为，并对顾某进行了询问，固定了相关证据，却于同年3月13日为顾某出具了“自首”材料。另外，由于治安管理处罚法对“情节严重”、“情节轻微”、“赌资较大”等无法做统一的具体规定，而地方立法机关又没有制定相应的实施办法，导致公安机关在具体办案中存在很大的随意性，不同的办案人员对情节相同的案件在处理上会有很大的差别。如第七十一条规定：非法种植罂粟不满五百株的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。由于没有具体规定“情节较轻”的情形，导致案情相类似的当事人，有的被处以十日以上十五日以下拘留，有的处五日以下拘留或者五百元以下罚款。二是执法利益化、利益部门化倾向比较严重。如在处理赌博案件时，有的执法单位在收缴和追缴上做文章，出现罚款500元，而追缴数千元、上万元的情形。有的在作出罚款500元、并处治安拘留的决定后，为了能顺利执行罚款和追缴非法所得，甚至不执行治安拘留的处罚。从抽查的案件中，有相当数量的案件只执行了罚款，没有执行已经作出的治安拘留处罚。（如仙公处罚[20__]377号）三是办案质量有待进一步提高。虽然当事人提起行政复议和行政诉讼的治安案件数量还比较少，也没有出现被变更处罚决定的案件。但从检查情况看，办案质量仍有待进一步提高。如有的治安案件询问笔录中没有询问人签名，有的案件只有一名承办民警。有的案件适用法律不当，如仙公处罚[20__]420号，该案发生在20__年9月4日，《治安管理处罚法》已正式实施，但公安机关没有适用该法，而是适用《浙江省严禁活动的规定》。法律文书制作还不够规范。有的处罚决定书上多次使用“校对章”，有的处罚决定书没有加盖单位公章，有的未附保证人身份证明。有的案卷整理归档不规范，装订顺序比较混乱。
（四）基层治安管理工作还比较薄弱，治安防控体系建设有待进一步完善。一是流动人口管理工作还比较薄弱，特别是在取消暂住人口收费后，有关部门对全县流动人口以及其中的高危人群，情况不明、底数不清。一些乡镇、街道、村（居）对流动人口管理缺乏具体明确的职责、任务和有效的办法，导致流动人口管理处于失控状态。二是对出租房屋管理还不够到位。我县有大量的出租房屋没有登记，即使登记的出租房
屋，对承租人的登记也不全面规范，有些只登记了姓名，没有登记身份证号和地址；对房东缺乏有效的管理，没有进行业务培训。三是技防投入严重不足。由于经费原因，在社区街道、居民区的重要路段、重点部位、部分网吧、废旧物品收购点、部分宾馆等无法安装监控设施，销赃渠道难以切断，导致对犯罪分子形不成有效震慑。四是特种行业、网吧等公复场所的管理难以到位。网吧、宾馆、酒吧等一些娱乐场所是违法犯罪的多发地，但其管理涉及工商、消防、文化、公安等多个部门，由于多头管理，各部门形不成打击的合力，管理难以到位。
（五）警力不足、经费紧张、装备落后一定程度上影响了该法的正确实施。从检查情况看，我县现有警力还不能满足现实需要，特别是基层一线派出所，既要承担正常的警务工作，又要做好第二代身份证换发、基础信息采集、配合当地党委政府中心工作等非警务工作，警力不足的矛盾更加突出。另外，我县公安机关经费十分紧张，有时连民警的出差费也不能正常报销；办公条件较差，白塔派出所仍在使用二十多年前建造的房屋，许多办案单位都临时租用民房，以解决办公用房不足。为了维持正常办公和改善办公条件，执法单位查办赌博、等能带来收入的案件积极性较高，甚至刑警中队、网监中队也去办理赌博案件，而办理其他不能带来收入的案件积极性相对较低，影响了《治安管理处罚法》的正确实施。
三、几点建议。
（一）要进一步加强《治安管理处罚法》的宣传教育，切实增强宣传教育的实效性。《治安管理处罚法》是与人民群众生产生活有着密切关系的一部法律，也是一部维护社会和谐稳定的法律，要充分认识正确实施《治安管理处罚法》的重要性，把《治安管理处罚法》的宣传教育纳入“五五”法制宣传教育内容，充分利用司法行政机关横向到边、纵向到底的宣传网络优势，采取多种形式，广泛深入地开展《治安管理处罚法》的宣传教育活动。要不断创新和改进宣传《治安管理处罚法》的方式方法，采用以案说法、发生在群众身边的案例来教育群众，充分发挥新闻媒体的作用，努力增强宣传教育的实效性，切实增强公民自觉遵守《治安管理处罚法》的意识，积极营造贯彻实施《治安管理处罚法》的良好社会氛围。
（二）要进一步转变执法理念，规范执法行为。一是要进一步增强证据意识、时限意识、程序意识和人权意识。要树立取证优先意识，在处警时要先固定证据，防止取证不及时而侵害公民的合法权利。要增强时限意识，询问查证的时间不能超过8小时，适用行政拘留处罚的不超过24小时；普通治安案件的办案期限不能超过30天，案情重大、复杂的，要经上一级公安机关批准，方可延长，切不可为贪图方便省事而不履行法定程序。要增强程序意识，做到实体、程序并重。要增强人权保护意识，自觉执行《治安管理处罚法》规定的民警11项禁止性规定，正确理解未成年人、70周岁以上老人、怀孕、哺乳期妇女等治安案件当事人不执行行政拘留处罚的规定，询问时应当全部告知被询问人享有的权利和应履行的义务，及时通知被传唤人家属，告知传唤的原因和处所。二是要进一步规范执法行为。在与《治安管理处罚法》相配套的地方性法规出台前，要根据本行政区域实际，统一、规范确定“情节严重”、“情节轻微”、“赌资较大”的实际情形，努力减少执法的个体差异性；要严格执行生效的处罚决定，对罚款并处治安拘留的处罚决定，在执行罚款的同时必须严格执行治安拘留，维护法律的严肃性和公安机关的权威性；要严格对“自首”等法定从轻、减轻情节的认定，杜绝执法的随意性；要规范追缴、收缴行为，努力纠正执法利益化、利益部门化倾向。三是要进一步提高办案质量。要准确理解立法本意，正确适用法律法规，切实维护当事人的合法权益；要提高法律文书制作水平，增强法律文书的严肃性和权威性；要提高认识，进一步规范案卷归档管理工作。
（三）要进一步强化治安管理职能，加强社会防控体系建设。《治安管理处罚法》是一部维护社会治安秩序，保障公共安全的法律，也是一部规范公安机关及其民警依法履行治安管理职责的法律。因此，公安机关要按照《治安管理处罚法》的要求，进一步强化治安管理职能，加强对治安形势的分析和治安状况的调研，依法及时受理治安案件，加大对违反治安管理行为的打击力度；加强枪支弹药和民爆物品管理，全面清除治安安全隐患；加强娱乐服务场所管理，严厉打击、赌博、吸毒贩毒等社会丑恶现象；加强对流动人口和重点人口的管理，重点打击盗窃、销赃等违法犯罪行为；积极开展网吧、学校周边环境等突出治安问题的专项整治工作，以查处促稳定。同时，要以“三基”工程建设为契机，进一步完善社会防控体系建设。加强警务室建设，使民警真正深入社区，和村（居）治调组织一起做好外来人口、纠纷调解、排忧解难等工作。加大技防投入，在县城主要街道、居民区出入口、商店内外、单位办公场所安装高清晰监控装置。加强人防措施，不断探索完善警民联防制度和义务治安防范工作，努力降低发案率。加强与有关部门的配合，形成打击合力，增强人民群众的安全感。
（四）要进一步加强公安队伍建设，提高队伍整体素质。一是要牢固树立执法为民的思想观念，切实加强思想政治作风建设。要始终把政治建警放在首位，深入开展理想信念教育、职业道德教育、社会主义法治理念教育、社会主义核心价值观教育，牢固树立以人为本的思想，切实转变执法理念，把思想认识统一到《治安管理处罚法》规定的要求上来，切实承担起巩固党的执政地位、维护国家长治久安、保障人民安居乐业的神圣职责。二是要加强教育培训，不断提高公安民警的业务技能素质。要认真贯彻落实《公安机关人民警察训练条令》，采取集中封闭方式，继续深化岗位练兵活动，不断提高民警的体能素质和实战本领；要采用“请进来、走出去”的办法，加强民警的业务知识培训，聘请上级领导、业务骨干、专业教师授课，努力提高民警的业务素质；要积极推进科技强警战略，大力实施人才战略，着力提高公安工作现代化水平，切实增强公安民警维护国家安全和社会稳定的能力、驾驭社会治安局势的能力、预防和处置突发事件的能力和为经济社会发展服务的能力。三是要进一步建立健全管理制度，加强队伍廉政建设。要建立和完善民警思想状况定期研判、谈话诫勉、重大事项报告、督查、责任追究等制度，严肃查处民警违法乱纪案件，积极探索队伍教育、管理工作的长效机制，有效预防和减少民警违法违纪问题的
发生。要进一步完善与人大代表的联系制度，自觉接受人大代表和人民群众的监督，努力建设一支政治坚定、业务精通、作风优良、执法公正的公安队伍。
治安管理处罚裁量意见范文2
撤销判决是世界各国行政诉讼制度中通用的裁判形式。在大陆法系国家，法国的行政法院有权撤销无权限、形式上有缺陷、权力滥用和违反法律的行政行为①；联邦德国的行政诉讼也同样以撤销作为重要的判决形式②。在英美法系国家，由于普通法院不存在明确的“司法变更权”，因而其撤销，显得更为重要和突出。英国普通法院可以撤销行政机关程序上越权、实质上越权和违反自然公正原则的行政决定。③美国《联邦行政程序法》明确规定：“复审法院如认定机关行为、裁决、结论具有下列性质，应宣布其为非法，予以撤销：（1）独断专横、反复无常、滥用自由裁量权或其他不合法的行为；（2）同宪法规定权力、权利、特权与豁免权相抵触；（3）超越法律规定的管辖范围、权力和限度，缺少法律规定的权利；（4）没有遵循法律规定的程序；（5）在处理本编第556条、第557条规定的案件，或根据法律要求对机关审讯卷进行复议时，设有可定案证据作依据；（6）没有事实依据，以致要由复审法院对事实重新审理。④
我国《行政诉讼法》第54条第2项和《行政复议条例》第42条第4款在立法上一方面借鉴了行政诉讼制度发达国家成功的经验，另一方面也避免了或过于原则、或过于繁琐、或交叉包容的规定，从而较好地归纳了撤销判决和决定适用的5项法定条件，使其既明确具体，又逻辑清晰，具有很强的科学性和可操作性。兹分别论述如下。
一、主要证据不足
“主要证据不足”是撤销判决和决定适用的首要条件。所谓“主要证据”，是指行政机关赖以作出具体行政行为时必不可少的事实及其证明形式。次要证据虽然也可以对案件事实起辅助认定作用，但缺少它并不影响对案件基本事实的认定。
由于行政机关在行政诉讼中负有举证责任；因此，主要证据一般均应由行政机关提供，并是人民法院审查的重点。在对被告提供的证据的审查中，人民法院应着重把握以下两点：
1、主要证据应是被告作出具体行政行为时所依据的证据，而不是诉认讼阶段重新收集的证据。在此我们可通过一个案例来予以分析说明：越某在光明电器商场购买两盒TDK空白录音磁带。使用数日后发现质量低劣，便向市工商行政管理局举报。工商局去商场检查，当即将尚未出售的17750盘录音磁带查封，停止销售，并将举报人提供的磁带送往国家工业产品检测中心检验。经检验认定该磁带质量低于日产EDK磁带，系假冒商品。经查该磁带系光明电器商场从南方某省环宇集团实业公司通过合法手续从香港某贸易公司购进，直接从日本港装轮船运抵广州口岸，有日本国产地证明书和我国海关货物进出口证明书。工商行政管理局以光明商场出售冒牌商品为由，根据《中华人民共和国商标法》第33条第2款规定，对商场罚款2000元。该商场不服，遂向人民法院起诉，请求判决撤销处罚决定并由工商行政管理局赔偿经济损失。
法院经审理认为，被告对其作出的具体行政行为负有举证责任。若认定当晚商场销售的磁带系假冒商品，必须按法定数量和方法抽样鉴定。诉讼中被告只提供了举报人的两盘磁带质量检测鉴定，即认为光明电器商场销售的磁带均系假冒商品，显然证据不足，故判决撤销其处罚决定，由其重新处理。
被告对一审判决不服，遂提起上诉。二审中被告经人民法院许可，对该批磁带重新依法定程序抽样提取，送鉴定机构重新鉴定。同时，送日本某株式会社进行商检鉴定。上述两机构鉴定结论均为：该批磁带质量明显低于日产TDK磁带，系假冒商品。据此二审法院经审理认为，此案事实清楚，证据充分，故判决撤销法院的判决，维持被告作出的处罚决定。
此案的争论焦点在于；如何理解《行政诉讼法》第33条“在诉讼过程中，被告不得<自行>向原告和证人收集证据”和第34条，“法院有权要求当事人提供和补充证据”，的规定（<>为笔者所加）？一种意见认为：《行政诉讼法》之所以禁止行政机关在诉讼阶段向原告和证人收集证据，是为了严格促使其遵循先取证、后处罚的原则，杜绝处罚的随意性和违法性，保护公民、法人和其他组织的合法权益；至于第34条的规定则是指人民法院为了审理案件的需要，有权要求被告提供在作出具体行政行为之前已经收集但在诉讼过程中未向法院移送的证据，以及原告和其他当事人在诉讼之前或诉讼之中收集的一切证据，而不是允许被告在诉讼过程中重新调查取证。另一种意见则认为：被告在诉讼过程中虽然不能自行向原告和证人收集证据，但可以应法院的要求重新收集证据，以利于案件真正得到公正处理。笔者认为前一种看法更符合《行政诉讼法》的立法精神和最高人民法院有关司法解释的原意。主要理由在于：（1）“先取证后裁决”既是对行政行为的程序要求，也是对具体行政行为的实体要求。只有证据充分确凿，具体行政行为才能合法正确。如果在诉讼过程中可以要求被告重新取证，这本身就说明其作出的具体行政行为主要证据不足。这种证据不足既不能因法院的认可而变为证据充足，也不能因法院同意重新调查取证后变为证据充足。法院的职责只能是审查具体行政行为的合法性，而不是设法弥补具体行政行为的合法性。（2）如果“应法院的要求被告可以重新收集证据”的命题成立，则法院即可在此借口下随意允许被告重新调查取证，使行政机关作出具体行政行为时主要证据必须确凿充分成为空话，同时也为行政机关在诉讼阶段弄虚作假、甚至刑讯逼供收集证据提供了可能。（3）《行政诉讼法》第33条中的“收集证据”与第34条的“提供或者补充证据”是两个涵义不同的概念，前者是指行政机关作出具体行政行为时缺乏某证据，在诉讼阶段再向原告和证人收集；后者则是指行政机关作出具体行政行为时已收集了某证据，但在诉讼阶段未主动向法院提供或进一步补充，以及原告和其他当事人在诉讼阶段未主动将证据向人民法院提供或补充。
2、主要证据应是在一审前或庭审中提供的证据，而非此后提供的证据。这里，也可通过一个案件来说明：某市工商行政管理局对某经营部作出了“没收倒卖轿车、彩电及违章经营非法所得”的行政处罚。该部对处罚不服，向省工商局申请复议。省工商局经复议后对原处罚决定予以变更。该部仍不服复议决定，遂向区法院提起诉讼。在区法院审理该案过程中，省工商局与法院在变更问题上发生分歧，工商局遂取回答辩状和有关证据，并拒绝应诉。区法院遂以主要证据不足为由撤销复议决定。省工商局不服，向市法院提出上诉，并提供了全部证据。市法院经审理作出了撤销一审判决、维持原复议决定的二审判决。
这一案例争论的焦点在于：被告向二审法院提供的证据是否有效？一种意见认为：最高法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（以下简称《意见》第30条明确规定：“被告在第一审庭结束前，不提供或者不能提供作出具体行政行为的主要证据和所依据的规范性文件的，人民法院<可以>依据行政诉讼法第32条和第54条第2项的规定，判决撤销被诉具体行政行为”。（<>内为笔者所加）。这既符合一审中被告不举证即败诉的原则，也有利于教育被告尊重一审法庭，同时也是为了使每个诉讼阶段都有实际意义；因此，此案的一审判决是正确的，二审判决是错误的。另一种意见则认为：（1）行政诉讼的宗旨是公正审判，不能一审未举证，二审也败诉。（2）最高法院的《意见》只规定<可以>判决撤销，是任意性规范，而不是规定<应当>或者<必须>判决撤销；且行政处罚被撤销后，被告即不能以同一事实和理由再作出与原具体行政行为基本相同的处罚行为，那么违法行为即可能被放纵。因此，二审判决并无不当。笔者倾向于赞成前一种观点：即在这一类情况下，二审法院不应该置一审判决时的证据情况于不顾，而作出维持被诉具体行政行为的判决。
二、适用法律、法规错误
“适用法律、法规错误”是人民法院适用撤销判决的第2项法定条件。对行政复议机关来说，适用撤销决定还须加上“适用规章和具有普遍约束力的决定、命令错误”的措辞。如果说“主要证据不足”解决的是“事实根据”问题，那么“适用法律、法规错误”则解决的是“法律准绳”问题。所谓适用法律、法规错误，是指行政机关在实施行政处罚和其他具体行政行为时适用了不应适用的法律、法规，或错误地适用了法律、法规中的具体条款。它主要有以下两种表现形式：
1.适用法律法规类别错误。具体表现在；（1）应适用甲法而适用了乙法。如某市工商局将个体户钱某生产的药物化妆品“还童露”误作药品，适用了《商标法实施细则》第4条“药品必须使用注册商标”以及《药品管理法》的有关规定对其予以处罚。（2）适用了无权适用的法律、法规。如某市城市规划管理处对郊区某村民适和《土地管理法》予以处罚。（3）应同时适用数个法律、法规，但却没有全部适用。（4）适用了与法律或其他上一层次规范性文件相抵触的规范性文件。（5）适用了尚未生效或已经失效的法律、法规。
2.适用法律、法规条款错误。具体表现在：（1）应适用甲条而适用了乙条。如某公民故意砸碎路灯三个，公安机关应适用《治安管理处罚条例》第25条的“妨害社会管理秩序”予以处罚，但却错误地适用了第23条“故意损害公私财物”予以处罚。（2）应适用一法数条而只适用了一法一条或部分条款。（3）理解特定法条错误。
三、违反法定程序
“违反法定程度”是人民法院适用撤销判决的第3项法定条件，也是我国立法史上的一个创举。它对于保护相对一方的合法权益，促进行政效率，提高行政程序法在整个行政法中的地位，加快我国行政程序立法的进程，无疑具有十分重要的意义。但是，在无论是学术界还是执法和司法部门，在如何掌握“违反法定程序”的标准上都存在着一定的分歧。概括起来，主要有以下几种观点：
其一，行政程序违法、实体处罚合法的，不应判决撤销，可在判决书中或在司法建议书中要求行政机关改正，只有程序和实体都违法的，才应判决撤销。
其二，行政程序严重违法，可能、已经或足以侵犯相对一方合法权益的，应当判决撤销；而对轻微违反法定程序的，则不应判决撤销，可要求行政机关改正。
其三，只要违反了法定程序，不论轻重与否，也不论是否已侵犯了相对一方的合法权益，均应判决撤销。
笔者认为，第一种观点明显与《行政诉讼法》的立法原意相悖，似应不予采纳。第二种观点看似全面、完善，但它既对《行政诉讼法》关于“违反法定程序”的规定附加了条件，因而不完全符合立法原意；同时也给执法和司法实践中如何掌握“严重违反”与“轻微违反”、“可能侵犯”与“已经侵犯”的界限带来相当困难。只有第三种观点既与立法原意完全吻合，也便于实际操作和施行，因而显然是正确的。
这里需要指出的是，《行政复议条例》考虑到行政复议自身的特殊性，对违反法定程序采取了比行政诉讼法宽松一些的规定。具体表“具体行政行为有程序上不足的”，复议机关可以“决定被申请人补正”，而无须撤销；只有具体行政行为“违反法定程序影响申请人合法权益的”，复议机关才应当予以撤销。这在某种程序上反映了行政诉讼中的撤销判决与行政复议中的撤销决定之间的差异。
在对行政处罚是否违反法定程序进行审查时，应着重把握下列四个方面：（1）要审查法定步骤。如行政拘留是否经有权机关批准。（2）要审查法定顺序。如是否先取证后处罚（3）要审查法定形式。如是否制作了书面的处罚决定书。（4）要审查法定期间。如治安管理处罚是否超过了6个月的追诉期限。此外，还应注意区别法律、法规中关于行政处罚的任意性程序和内部性程序的规定。前者对处罚机关没有绝对的约束力；后者对相对一方的权益不产生影响。如《治安管理处罚条例》第34条第4项关于将裁决书交给被裁决人所在单位和常住地公安派出所的规定即属内部性程序。
四、超越职权
“越权无效”是世界各国行政法和行政诉讼制度所确认的共同原则，也是我国《行政诉讼法》和《行政复议条例》所规定的适用撤销判决或决定的第4项法定条件。由于各国行政法治模式的不同，决定了其越权的内涵和外延也有较大差别。英国的行政越权主要是指行政机关超越议会法的的授权范围和滥用职权。根据英国法院的判例，它包括违反自然公正原则、实体上的超权、程序上的越权等内容。美国的行政越权是指行政机关超越法律规定的管理范围、权力和限度，或行使了根本不属于行政机关的权限。
我国学术界虽然对超越职权的概念尚缺乏一致表述，但对其基本内涵在看法上并无太大分歧，一般认为是指国家行政机关，法律、法规授权的组织，行政机关委托的组织或个人超越了法律、法规明确规定的权限范围行使职权。超越职权是一种实体上作为形式的违法行政行为。其主要特点是，不论行为主体主观上是出于故意还是过失，行为动机、目的是否合法、正当，只要行为客观上超越了法定权限即构成。超越职权有下列表现形式：
1、行政机关之间的纵向越权行为。它大多表现为下级行政机关行使了上级行政机关的职权。如根据《药品管理法》第54条规定，卫生行政处罚“由县级以上卫生行政机关决定”；但对“中央或者省、自治区、直辖市人民政府直接管辖的药品生产企业，药品经营企业处以停产、停业整顿7天以上或者吊销《药品生产企业许可证》、《药品经营企业许可证》处罚的，由省、自治区、直辖市卫生行政部门报同级人民政府决定”，省级或省级以下卫生行政部门如果自行作出了上述处罚决定，即属超越职权。但上级行政机关根据法律、法规的规定或工作需要授权下级行政机关代行某项职权的不属此列。纵向越权有时还表现为上级行政机关超越行使了法律、法规明确授予下级行政机关的职权。如根据《治安管理处罚条例》第33条第l款规定，治安处罚由县级公安机关裁决。省级公安机关如果自行作出治安处罚，亦属超越职权。
2.行政机关之间的横向越权行为。它既表现为同一地域的甲行政机关超越了乙行政机关的职权，如税务机关强制吊销了不依法纳税者的营业执照；也表现为不同地域的此地行政机关超越了彼地行政机关的职权。如此地工商局强行要求彼地某企业停业整顿。前者多发生于权限交叉、职能管辖范围模糊的行政机关之间；后者多发生于相邻地区、有争议地区或地域管辖划分不明确的地区的行政机关之间。
3.行政机关违法行使了其他国家机关的职权。如某县土地管理局自己强行拆除了某农民的违章建房，即属违法行使了该县人民法院的强制执行权。
4.其他行政主体超越法律法规授权或行政机关委托范围的越权行为。如根据《食品卫生法》第37条规定：“吊销卫生许可证或者罚款5000元以上的，必须经县级以上人民政府批准。”某县卫生监督机构对某食品厂自行决定罚款1万元，即属越权行为。
人民法院和复议机关对超越职权的行政处罚应着重从两个方面进行审查：首先，要对实施处罚的主体资格实施审查，看其是否属合法成立、能独立对外行使职权的行政机关或经法律法规授权或经行政机关委托的组织或个人。凡已被撤销或合并的行政机关，任职前或免职后的行政机关工作人员，未被授权或委托的行政机关的派出机关，行政机关的内部职能机构以及其他未被授权或委托，或授权、委托已经过期的组织或个人，均属不具备行政主体资格，其所实施的行政处罚无效，依法应予撤销。其次，应对合法的行政主体是否有权实施某项行政处罚进行审查。凡实施上述纵向越权、横向越权、超越其他国家机关权限、超过授权或委托范围实施行政处罚的，均属无效处罚，依法应予撤销。
人民法院和复议机关在对行政处罚是否超越职权进行审查时，应注意分清“职能管辖”与“职务协助”的界限。“职务协助”是基于有“职能管辖权”的行政机关的请求而发生的，其目的是为了保证行政处罚得到迅速有效的实施。职务协助既可以发生在同一地域的不同行政机关之间，如根据《海关法》第7条规定：“海关执行职务受到抗拒时，执行有关任务的公安机关和人民武装警察部队应当予以协助”；也可以发生在不同地域的行政机关之间，如甲地公安机关请求乙地公安机关协助执行行政拘留。进行职务协助的行政机关只是为了帮助而非代替有职能管辖权的行政机关实施行政处罚，它本身既无权利也无义务以自己的名义实施处罚；因此，正确实施职务协助行为不会导致超越职权。
五、滥用职权
“滥用职权”是世界各国司法机关控制行政自由裁量权的最基本手段，也是我国人民法院对具体行政行为适用撤销判决的最后一项法定条件。如果说规定前4项标准是为了对羁束行政行为进行合法性审查，那么规定第5项标准则是为了对自由裁量行政行为进行合理性审查。因此可以说，“滥用职权”在5项标准中是弹性最大、也最难把握的一个概念，以至于世界各国一般都只对其内涵有一个轮廓性的描述，而难以下一个精确的定义，从所掌握的情况来看，也许澳大利亚的《司法审查法》（1977年）对“滥用职权”法定情形的规定更为全面和系统：“（1）在行使权力时考虑了不相关因素；（2）在行使权力时没有考虑相关因素；（3）行使权力追求的是授权法授权目的之外的目的；（4）行使自由裁量权时存在恶意；（5）行使应独立行使的自由裁量权时接受了他人的指示或指令；（6）依据法规或政策行使自由裁量权时没有考虑具体情况，（7）权力运用得太不合理，以致没有一个理智的人会这样行使权力；（8）行使权力的方式导致权力行使结果的不确定状态；（9）其他方式的权力滥用”。
我国的“滥用职权”作为5项法定审查标准之一，既有与西方国家这一概念相一致的共性方面，也有与我国法律规定相适应的个性方面。具体来说，它是指行政主体实施的具体行政行为虽然在形式上合法，但在实质上却不符合法律的目的、精神和原则。它与超越职权的本质区别在于：滥用职权形式上合法，而超越职权则形式上违法。有人认为，滥用职权的行为只能是出于主观故意，而不能出自主观过失。笔者不同意这种绝对的判断。
滥用职权的表现形式，除上面所说的没有考虑应当考虑的因素之外，还有下列情况：
1.动机不良，目的不当。通常表现为行政机关及其工作人员实施行政处罚的动机和目的不是为了社会利益和公共利益，而是为了团体利益或个人利益。如假公济私、打击报复行使处罚权的均属此列。
2.考虑了不应当考虑的因素。具体表现为行政机关工作人员在实施处罚时考虑的因素与法律的原则和精神大相径庭，甚至南辕北撤，并因此影响了法律的严格实施。如公民3人聚众打架斗殴，县公安局将其中2个行政拘留15天，而对其中一县级劳动模范则仅给予警告处罚，此即属考虑了不应当考虑的因素。
3.独断专横。指处罚权的行使受个人非理智的情绪所左右，以极其粗暴的态度对待被处罚人，并因此而损害了相对一方的合法权益。
4.反复无常。指实施行政处罚标准不一，宽严失度，并因此损害了相对一方的合法权益。
5.故意拖延。指在法律、法规未规定法定期限的情况下，行政机关故意拖延作出某些程序上的行为，损害了相对一方的合法权益。如行政机关故意拖延告知相对一方行使诉权或复议权，致使超出复议或起诉期限。
6.不当委托。指未根据客观实际和工作需要将处罚权委托给适格的组织或个人行使，导致委托非人，并因此损害了相对一方的合法权益。
由于法院和复议机关对滥用职权行为的审查是合理性审查而非合法性审查，是法院和复议机关以自由裁量来审查行政机关的自由裁量行为，这就决定了司法实践中确认滥用职权行为有相当困难，也带有很大的主观色彩；因此，还需在不断积累和总结经验的基础上，对滥用职权行为的具体判断标准和撤销条件进行更深入的研究，以更有效地指导司法实践。
参考文献：
①参见王名杨著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第685页。
②参见姜明安主编：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第129页。
治安管理处罚裁量意见范文3
任何一种单一的刑事政策在复杂多变的动态型犯罪态势面前都显得捉襟见肘，形势的发展迫切需要一种能够较为全面的关照复杂的治安形势且能平衡保障人权与惩治犯罪之间关系的刑事政策。最高人民检察院在借鉴“轻轻重重”政策的基础上，于2007年2月2日举行新闻会，了《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》，明确了检察机关贯彻宽严相济刑事司法政策的指导思想、原则，并对检察工作各个环节贯彻这一刑事政策提出了要求和措施。
一、正确理解宽严相济的刑事司法政策
落实宽严相济的刑事司法政策，要正确理解宽严相济中宽与严的辩证关系，坚持全面把握、区别对待、严格依法、注重效果的原则，把宽和严两个方面有机地统一起来，贯穿于执法办案中。一方面，要进一步健全检察环节贯彻“严打”方针的经常性工作机制，加强对社会治安形势的分析，因地制宜地确定打击犯罪的重点，坚持什么犯罪突出就重点打击什么犯罪，增强打击的针对性，对严重刑事犯罪坚持依法快捕、快诉，增强打击的时效性。另一方面，要贯彻依法从宽的要求，做到当宽则宽。具体到检察侦查监督工作中，就是要慎用逮捕强制措施。审查批准逮捕要严格依据法律规定，在充分把握好事实、证据、可能判处刑罚条件的同时，注重对“有逮捕必要”条件的正确理解和把握，根据不同时期、不同地区犯罪与社会治安的形势，具体情况具体分析，依法予以从宽或者从严处理。长期以来，我们在维护社会稳定和对犯罪的处理上，更多地强调“严打”，而忽视对轻微犯罪的宽缓处理。因此，当前有必要从宽的一面本文由收集整理
，以更好地全面落实宽严相济的刑事司法政策。
二、落实宽严相济刑事司法政策在侦查监督实践中遇到的障碍
（一）立法上的不完善、不明确影响了政策适用效果。宽严相济的刑事司法政策是一些原则性的笼统规定，缺乏指导性和可操作性。如对“无逮捕必要”适用的条件与对象没有一个统一的规范性规定，承办人员片面裁量权增大，致使一部分经调解就可以消化的案件又进入了诉讼环节，最终导致法院判处免刑或者缓刑案件过多。对轻微的刑事案件，双方当事人已经达成和解协议的，或者经检察机关调解当事人双方已相互谅解，并要求撤案的，公安机关对是否可以撤案也无明确的法律规定，公安机关为规避风险，只好将案件向检察机关报捕。
（二） 执行中不协调，实践中被限制适用或无法适用
第一，公安机关与检察机关之间不协调。公安机关实行末位淘汰制，对“无逮捕必要”不捕工作的积极性不高，普遍存在对能调解撤案的轻微刑事案件，不主动去调解，造成一部分可在侦查环节消化处理的案件进入检察环节。
第二，检察机关内部不协调。检察机关有的侦查监督部门工作人员在办理无逮捕必要案件时，不能正确把握逮捕条件，因循守旧；有的因照顾公检关系，忽视对无逮捕必要的审查；有的根本不适用无逮捕必要，怕被人认为是办人情案、怕不捕后嫌疑人串供、逃跑不能保证诉讼的顺利进行等，为避免误会和麻烦，往往选择适用逮浦措施。
第三，检察机关和审判机关不协调。法院特别是基层法院为审理方便，防止嫌疑人审判时不到案，要求检察机关在移送案件时，无特殊情况，必须将嫌疑人收押，否则对案件将不予受理。检察机关公诉部门受法院的限制，也对侦查监督机关进行限制。这样，无羁押诉讼的适用率极低，导致侦查和公诉机关对一些轻刑犯罪嫌疑人也不敢轻易适用取保候审、监视居住等非羁押措施。
三、宽严相济刑事政策在侦查监督环节得到落实的几点建议
（一）通过适时的司法解释完善相关刑事法律的欠缺。由于立法的不明确而导致量刑的巨大差异。所以，通过司法解释完善相关刑事法律的欠缺，增强“宽严相济”刑事政策适用的规范性十分必要。如可以通过司法解释或者地方法规提高一些数额犯的定罪数额，把部分盗窃犯、诈骗犯、抢夺犯予以治安管理处罚，通过规定数额、情节把部分收购、销售、转移赃物犯罪处以罚金。从而实现某些轻型犯罪的非犯罪化。高检、高法、公安部应针对司法实践中存在的问题，制定统一的《关于轻刑案件适用法律的若干规定》，以便协调公检法在落实宽严相济刑事政策工作中的执法标准问题。
（二）完善相关制度，确保宽严相济刑事政策的贯彻实施
第一、树立恢复性司法理念，探索试行
对轻微刑事案件的刑事和解机制。刑事和解制度作为一种新的刑事处理方式，被许多国家所接受和实践。我国一些地方检察机关在实践中开始探索试行刑事和解制度，有效地化解矛盾，促进社会和谐。对于作案时是未成年人、初犯者等轻伤害案件，在双方当事人自愿提出和解的情况下，可以由检察机关进行调解。调解达成协议的，如果案件处在审查逮捕环节，检察机关作出不批准逮捕决定。适用刑事和解，可以保障被害人获得物质补偿，弥补其精神、身体上受到的损害；对于加害者来说，一方面通过与被害人的商谈、协商，可以使其深刻认识到自己的罪行给他人带来的痛苦，促使其真诚悔悟并采取实际行动对被害人予以积极赔偿；另一方面，通过和解结案，使加害者免受逮捕、起诉或者免受刑罚，可以避免刑事追诉所产生的负面影响，减轻加害者回归社会的压力和难度。
第二、全面、准确把握逮捕本文由收集整理
条件，严把案件事实关、证据关、法律适用关和程序关，慎用逮捕强制措施，最大限度地减少社会对立面。为了更好的贯彻宽严相济的刑事司法政策，准确把握逮捕必要性条件，吉林省院侦查监督处于2006年制定了《侦查监督部门全面贯彻宽严相济刑事政策的实施意见》、《轻微刑事案件简易程序办理规定》等规范性文件，把可捕可不捕的不捕案件标准具体化，明确了处理轻微犯罪的法律政策界限，对处理群体性事件、因人民内部矛盾引发的案件和未成年人犯罪、主观恶性较小的初犯、偶犯和过失犯罪等都作出了较具体的规定。为此，我省各基层侦查监督部门要将不同案件区别对待，综合考虑犯罪的各个方面，决定是否启动上述机制。从而依法深入贯彻落实好宽严相济的刑事政策。
治安管理处罚裁量意见范文4
【关键词】环境听证；政府权力；行政理念
一、环境听证的简要介绍
环境行政听证制度，是指国家行政机关在做出环境决策时的一种听证制度，属于行政听证的范畴。即在一定的行政机关及其公务员的主持下，在有利害关系人的参与下，对特定问题进行论证、辩明的程序。当国家行政机关的环境决策可能危害到公民的环境权益时，公民有要求该听证的权利。
完善的环境行政听证赋予了公民参与环境决策的权利，充分体现了民主和人民原则。建立行政听证制度的最根本的目的就是赋予公民的参与权，具体来说，就是从行政立法和行政执法这两个方面为公民政治参与途径的畅通提供法律保障。i环境听证也体现了行政公平与行政效率的统一，制度耗时间，但制度一旦确定下来，它将会持续稳定地带来良好的效益，从而节约时间。总之，环境听证制度反映了一国的民主化程度和法治化程度，是文明、法治的象征，马克思曾指出：程序是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。
同时，环境听证也体现了自然公正的原则。英国的自然公正原则在普通法中有两个最基本的原则：“第一，任何人不能成为与自己有关的案件的法官；第二，任何人或任何团体在行使权力可能使别人受到不利影响时，必须听取对方的意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利。
二、我国环境听证的现状
我国的环境行政听证制度起步较晚，但《行政处罚法》、《中华人民共和国价格法》、《环境保护行政处罚办法》、《环境影响评价法》、《环境保护行政许可听证暂行办法》、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》都对听证制度有着规定，尤其是《行政许可法》规定了听证笔录的排他效力，这是值得肯定的，具有很大的意义。但是，以上法律规定的听证制度要么过于原则，比如代表的选取和质证，要么法律位阶较低；在环境行政听证相关法律中，最关键、最致命的硬伤缺少无自由裁量权的制度以及责任追究制度。
总之，环境听证当前最大的问题是不是制度缺乏，而是缺乏执行，是一种理念上的缺乏，具体来说政府执政理念需要继续改进和进步。
三、政府权力理念的改进及制度建设
1、转变、改进政府执政思想
我国的经济水平还有待提高，柴米油盐是我国老百姓的头等大事，以及经济决定上层建筑，我国人民的参政意识和能力是不足的，所以政府的环境行政行为缺乏公民的参与与监督。首先，作为一个人，政治权利是其基本权利，是一个社会人与生俱来应该享有的权利。人天生也是一个政治动物，参政议政的基本权利在任何一个社会，任何一个阶段，人都应当具备。在社会主义初级阶段的今天，政府应该在各方面条件允许的情况下尽其所能地对人民的政治权利进行保障，因为明天美好社会、美好权利的展望不能成为限制当代人，而且是有限生命的人的权利。其次，政府要努力培养有参政能力和参政意识的公民。
政府应正确理解群众参与的价值和必要性，只有深刻认识普通百姓在社会经济发展活动中的积极作用，才能更好地发挥百姓参与的优势。“最好的政府，最大的服务”理论要求政府在行政过程中积极听取公民意见，了解公众所想，吸收和利用社会公众力量参与国家事务、社会事务的组织和管理。在生态环境的保护和治理问题上，强调在广泛公众参与基础上，制定科学合理的环境标准，建立对环境违法行为的严密监控体系，保证环境法律和政策的有效贯彻。
政府的透明化是百姓接近政府的基础，是听证会制度全面彻底推行的必要条件。政府还要发展民主参与精神。国家权力的终极目标是公民要求越过有关机关直接参与行政过程，以防止行政权的滥用，实现真正的民主。只有实现真正的民主，才能避免听证会中的走形式的现象，百姓的建议才能真正进入政策的制定之中。这同时也解决了行政机关和公民之间信息不对称的问题，公民行参政议政权、言论自由权，也是行政机关获取信息的途径。
2、理念指导下的制度构建
健全环境监督管理制度。建立健全阳光行政，让权力在阳光下行使。监督管理制度中笔者认为最重要的是以下四点：
（1）听证代表的选举，笔者认为最简单、最有效的方式，是抽签方式：提前通知利益相关公民，指定地点、指定时间抽签，这是一个范围最大、最好的民主；
（2）专家的选举，专家应该受公民代表委托。因为政府相关部门既然处在决策位置，自然应该具备环境相关知识，如果真需要专家从科学发展的角度进行分析，那他应该代表的是环境相关知识欠缺的公民代表，这样才符合力量的平衡，自然地正义与公正；如果牵涉事项不涉及相关科学知识，也可以不要专家。
（3）落实责任制度。尤其落实专家与政府的责任，要为自己的言行负责，具体责任构成与比例有待研究。
（4）决策过程公开。决策公开是一切制度的基础，没有信息公开，一切都成为空谈，都有可能成为暗箱操作。尤其涉及广大公众环境利益的行政事项，一定要强制性规定网络公开，公开之前不准决策，这虽然牺牲了行政效率，但行政的目的不就是服务广大公民吗？ 牺牲是值得的；而且牺牲行政效率是暂时的，一旦制度构建成功，深入到执法人员和公民的意识中，按照公开制度进行的行政行为具有了稳定性，反而，行政效率会有所提高。
注释：
i丁煌.论行政听证制度的民主底蕴[J].武汉大学学报.2001（1）
【参考文献】
[1]叶必丰.行政法原理[M].武汉：湖北科学技术出版社，1998：207.
[2]王名扬.英国行政法[M].北京：中国政法人学出版社，1987：152.
治安管理处罚裁量意见范文5
自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内
有选择余地的处置权力。这些自由裁量权是从法学意义上说的，而不
是从政治学意义上说的。它是行政机关及其工作人员在行政执法活动
中客观存在的，由法律、法规授予的职权。
根据现行行政法律、法规的规定，可将自由裁量权归纳为以下几
种：
1、 在行政处罚幅度内的自由裁量权：即行政机关在对行政管理
相对人作出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择。它包括在
同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。例如，
《治安管理处罚条例》第24第规定了违反本条规定的“处十五日以下
拘留、二百元以下罚款或者警告”，也就是说，既可以在拘留、罚款、
警告这三种处罚中选择一种，也可以就拘留或罚款选择天数或数额。
2、 选择行为方式的自由裁量权：即行政机关在选择具体行政行
为的方式上，有自由裁量的权力，它包括作为与不作为。例如，《海
关法》第21条第 3款规定：“前两款所列货物不宜长期保存的，海关
可以根据实际情况提前处理。”也就是说，海关在处理方式上（如变
价、冰冻等），有选择的余地，“可以”的语义包涵了允许海关作为
或不作为。
3、 作出具体行政行为时限的自由裁量权：有相当数量的行政法
律、法规均未规定作出具体行政行为的时限，这说明行政机关在何时
作出具体行政行为上有自由选择的余地。
4、 对事实性质认定的自由裁量权：即行政机关对行政管理相对
人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。例如，
《渔港水域交通安全管理条例》第21条第（3）项规定 ：“在渔港内
的航道、港池、锚地和停泊区从事有碍海上交通安全的捕捞、养殖等
生产活动的”可给予警告式或罚款。这里的生产活动对海上交通安全
是否“有碍”，缺乏客观衡量标准，行政机关对“有碍”性质的认定
有很大的自由裁量权。
5、 对情节轻重认定的自由裁量权：我国的行政法律、法规不少
都有“情节较轻的”、“情节较重的”“情节严重的”这样语义模糊
的词，又没有规定认定情节轻重的法定条件，这样行政机关对情节轻
重的认定就有自由裁量权。
6、 决定是否执行的自由裁量权：即对具体执行力的行政决定，
法律、法规大都规定由行政机关决定是否执行。例如，《行政诉讼法》
第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限
内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或
者依法强制执行。”这里的“可以”就表明了行政机关可以自由裁量。
二、不正确行自由量权表现形式
从以上的分类可以自看出，行政机行使自由裁量权的范围是很广
泛的，几乎渗透到行政执法的全过程。但是，所谓“自由”是相对的，
绝对的“自由”是不存在的。正如英国十六世纪某大法官所说：”自
由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意
见做某事……，根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事，自由
裁量权不应是专制的，含糊不清的，捉摸不定的权力，而应是法定的
、有一定之规的权力。”（注 1）自由裁量权“是一种明辩真与假、
对与错的艺术和判断力，……而不以他们的个人意愿和私人感情为转
移。”（注2）
根据《行政诉讼法》的有关规定，不正确地行使自由裁量权的表
现形式主要有：
1、 滥用职权。它是不正确地行使自由裁量权的最典型表现，其
导致的法律后果──所作出的具体行政行为无效。滥用职权是一种目
的违法，其特点是：自由裁量权的行使不符合法律授予这种权力的目
的。它主要表现为行政执法人员假公济私、公报私仇、以权谋私，以
实现种种不廉洁的动机。人民法院对滥用职权的审查有两方面：首先
是确定所适用的法律、法规的目的（包括被适用文条的目的）；其次
是确实具体行政行的目的，然后将二者相对照，以便确定是否滥用职
权。由于滥用职权是一种目的违法、人民法院在确定法律目的和具体
行政行为目的方面，难度较大，特别是对行使职权的目的难以取证。
因此，笔者认为，应当从行政执法的全过程、与案件有关的各种情节、
因素和行政执法的社会效果等方面来推定具体行政行为的目的是否违
法，对此要充分尊重合议庭审判人员一致作出的认定意见。
2、 行政处罚显折合公正。凡法律、法规规定了法律责任的，其
立法的一条重要原则便是合理和公正的原则。这里的合理和公正已不
是一般意义上的合理和公正，而是通过法律形式固定下来合理和公正，
即注入了国家意志的、成为法定的合理和公正。如果行政处罚显失公
正，就是违背了国家意志，即不符合立法本意，这实质上是滥用自由
裁量权的又一表现形式。人民法院对显失公正的行政处罚，可依据公
正原则予以变更。
3、 拖延履行法定职责。由于有不少法律、法规未规定行政机关
履行法定职责的期限，因而何时履行法定职责，行政机关便可以自由
裁量。行政管理的一个重要原则就是效率原则，如果违反这一原则，
或者出于某种不廉洁动机，而拖延履行法定职责，也是不正确地行使
了自由裁量权，人民法院便可依法判决行政机关限期履行法定职责。
三、关于衡量行政执法行为的标准
现在普遍存在这样一种观点：行政机关行使自由裁量权的行为，
不产生是否违法的问题，只有是否适当的问题。这实质上是关系到衡
量行政执法行为的标准问题。
前已述及，自由裁量权是法律、法规授予行政机关的一种权力，
因此，行使自由裁量权的行为必定是行政执法行为。我国法律体系是
以成文法为本位，《宪法》第 5条规定了法治原则，即强调依法办事。
因此，衡量某项行政执法行为的标准，只能看其是否合法，不合法即
违法，这是符合逻辑学中的二分法的。如果评价某项行政执法行为抛
开是否合法不谈，只讲是否适当，必然增加了执法活动的主观随意性、
独断专横，甚至导致以适当为由堂而皇之地为目的违法而辩护，从而
丧失执法的公正尺度，以致行政法律、法规的权威性受到动摇，更重
要的是人民群众对依法行政丧失信心。可见，这种衡量标准的多元化
是不可取的。只有在那些无法可依的情况下，作出的行政行为（非行
政执法行为，与自由裁量权无关），才有是否适当的问题。
笔者认为，合法的行政执法行为必须同时具备以下两个条件：
（ 1 ）在法律、法规规定的范围内；（ 2 ）符合立法本意。那种在
法律、法规规定的范围内实施行政执法行为就是“合法”的观点。是
对“合法”的曲解。如果不符合立法本意，即不符合法律、法规授予
这种权力的目的。即便在法律、法规范围内，也是不合法的，所产生
的法律后果是应当撤销或变更具体行政行为。《行政诉讼法》将滥用
职权和拖延履行法定职责都视为违法行为，正说明了这一点。但是，
将显失公正的行政处罚（实质上是滥用职权的一种特殊表现形式）又
视为合法性的一种例外情况予以规定，又反映了立法时的矛盾。笔者
对此问题的论述，意在对自由裁量权应加以限制，并非要否认自由裁
量权存在的价值。
四、自由裁量权存在的客观依据及利弊
无论在任何一个国家，行政执法的自由裁量权都是存在的，区别
在范围不同和监督方式不同而已。从我国的国情出发，考察行政执法
中自由裁量存在的客观依据及其利弊是非常必要的，这对完善行政执
法，正确行使自由裁量权有着重要意义。
1 、保证行政效率是自由裁量权存在的决定因素。依法行政管理
的范围非常广泛，这就要求行政机关所拥有的行政权必须适应纷繁复
杂，发展变化的各种具体情况。为了使行政机关能够审时度势、权衡
轻重，不至于在复杂多变的问题面前束手无策，错过时机，法律、法
规必须赋予行政机关在规定的原则和范围内行使自由裁量权，从而灵
活果断地解决问题，提高行政效率。在现代社会中，必然要加强行政
管理，讲效率，因而行政机关的自由裁量权也会越来越大，这对行政
机关积极主动地开展工作，提高行政效率是有利的，但也容易产生弊
端──滥用职权。为了防止行政机关及其工作人员在工作中假公济私、
武断专横，导致“人治”，就必须对自由裁量权予以一定的限制。
2 、立法的普遍性与事件的个别性之矛盾是自由裁量权存在的又
一决定因素。由于我国是一个幅员辽阔、人口众多的大国，各地区的
政治、经济和文化发展很不平衡，社会习俗、生活方式也有很大差别，
法律、法规所调整的各种社会关系在不同地区也有不同程度的区别，
对各种情况也不可能概括完善、罗列穷尽。因此，从立法技术来看，
立法机关无法作出细致的规定，往往只能规定一些原则，规定一些有
弹性的条文，可供选择的措施，可供上下活动的幅度，使得行政机关
有灵活机动的余地，从而有利于行政机关因时因地因人卓有成效地进
行行政管理。但是，法律条文的“弹性”与执法的“可操作性”却容
易产生矛盾。如果“弹性”到不便于“操作”，那么法律实施的效益
就要大打折扣。（注3） 这也是有些行政执法人员钻法律的空子以权
谋私的重要根源。
值得一提的是，一些资产阶级国家的行政法学者认为，昔日消极
的“依法行政”，在今天应有新的解释，即所谓“依法行政”并不是
指行政机关的任何活动都需要有法律的规定，而是指在不违反法律的
范围内，允许行政机关有自由裁量权，即具有因时因事因地制宜的权
力。也就是说，行政机关的活动并不限于现有法律明定范围，只要不
违反法律仍被视为符合法治，这不仅不予“法治”相矛盾，而且是对
它的发展和补充。因为，原来讲法治，主要从消极方面考虑问题，即
主要是防患行政机关滥用职权。其实，法治也有积极的方面，即保障
行政机关有效地行使职权，以维护法律和秩序。这种理论在资产阶级
法学界正日益得势。（注4）
五、人民法院对自由裁量权的司法审查
历史学家阿克顿勋爵说：“权力有腐败的趋势，绝对的权力绝对
地腐败，”（注5 ）自由裁量权亦复如是。自由裁量权的授予，绝不
是允许行政机关及其工作人员把它作为独断专横的庇护伞，相反应当
实行有效的控制，正如詹姆士·密尔在《政府论文集》中所说的：
“凡主张授予政权的一切理由亦即主张设立保障以防止滥用政权的理
由。”（注6 ）法律、法规赋予人民法院对一部分具体行政行为行使
司法审查权，正是基于这样的考虑。
《行政诉讼法》第 5条规定了人民法院审查具体行政行为合法性
的原则，王汉斌在《关于【中华人民共和国行政诉讼法（草案）】的
说明》中指出：“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合
法进行审查。至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政
行为是否适当，原则上应由行政复议处理，”也就是说，人民法院通
过行政诉讼依法对被诉行政机关的具体行政行为行使司法审查权，审
查的主要内容是具体行政行为的合法性而不是不适当性。
但是，这并不是说人民法院对自由裁量权就无法进行司法监督了。
如前所述，行政机关所拥有的自由裁量权渗透到作出具体行政行为的
各个阶段，由于不正确地行使自由裁量权，其表现形式主要有滥用职
权、拖延履行法定职责、行政处罚显失公正等，所导致的法律后果是
人民法院有权依法撤销，限制履行或者变更具体行政行为。
然而，审查具体行政行为合法性的原则，表明了人民法院的有限
司法审查权。当前，我国正在大力加强社会主义民主和法制建设，强
调为政清廉，人民法院应当充分发挥审判职能作用，在这方面要有所
作为。一方面要严格依法办案，既要保护公民、法人或者其他组织的
合法权益，又要维护和监督行政机关依法行使行政职权，克服畏难思
想和无原则的迁就行政机关。另一方面要完善人民法院的司法建议权，
对那些确实以权谋私者，或者其他违法违纪者，人民法院无法通过行
政诉讼予以纠正的，应当以司法建议的形式向有关部门提出，以维护
国家和人民的利益。
六、控制自由裁量权的对策
为了防止行政机关及其工作人员滥用职权，把自由裁量权变成一
种专断的权力，笔者认为应当采取如下对策：
1 、健全行政执法监督体系。监督主体不仅有党、国家机关（包
括立法机关、行政机关、检察机关、审判机关），还有企业事业单位、
社会团体、基层群众组织和公民。对已有的法定监督方式还应当根据
形势的需要，继续补充、完善；对没有法定监督方式的，要通过立法
或制定规章，以保证卓有成效的监督。同时，要有对滥用职权的人采
取严厉的惩罚措施，还要有对监督有功人员的奖励和保护。
2 、在立法方面，要处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操
作性”的关系，尽量做到明确、具体，减少“弹性”，尤其是对涉及
到公民合法权益的条款，更应如此。同时，要切实贯彻执行国务院
1987年 4月21日批准的《行政法规制定程序暂行条例》第17条的规定：
“行政法规规定由主管部门制定实施细则的，实施细则应当在行政法
规的同时或稍后即行，其施行日期应当与行政法规的施行日
期相同。”以保证行政法律、法规实施的效益。要抓紧制定与《行政
诉讼法》相配套的有关法律、法规，如行政机关组织法、行政程序法、
行政复议法等等。
3 、要强调行政机关说明作出具体行政行为的理由。在行政诉讼
中，对滥用职权的证明，原告负有举证责任，但由于这种举证比较困
难，借鉴国外的某些作法，应当强调行政机关说明作出具体行政行为
的理由，以便确定其行政目的是否符合法律、法规授予这种权力的目
的。对说不出理由、理由阐述不充分或者不符合立法本意的，应认定
为滥用职权。
4 、加强行政执法队伍建设，提高执法水平。现在行政执法人员
素质不高是个较普遍的问题，这与我国正在进行的现代化建设很不适
应，有些行政执法人员有“占据一方，唯我独尊”的思想。为此，一
方面要加紧通过各种渠道培训行政执法人员，另一方面对那些不再适
宜从事行政执法活动的人要坚决调出，使得行政执法队伍廉正而富有
效率。
注1、2 转引自江萍：《法律该管管“自由裁量权”了》，《法
制日报》1989年4月25日）
注3 参见《政治与法律》1988年第4期第9页）
注4 参见郭文英、崔卓兰：《行政法要论》第60页，吉林人
民出版社1988年7月第1版）
治安管理处罚裁量意见范文6
（⒈南京师范大学 法学院，江苏 南京 210023；⒉井冈山大学 政法学院，江西 吉安 343009）
摘 要：调解制度在我国有着悠久的历史，在当下的司法实践中仍发挥着重要的作用。但我国新修订的《行政诉讼法》则坚持了“人民法院审理行政案件，不适用调解制度”的原则，相比民事诉讼和刑事诉讼而言更为保守。立法上的保守导致了其与司法实践的分离。因此，重新认识行政诉讼调解制度对于我国的司法实践有着十分重要的意义。
关 键 词：行政诉讼；调解制度；协调和解
中图分类号：D925．3 文献标识码：A 文章编号：1007－8207（2015）10－0058－07
收稿日期：2015－06－08
作者简介：王晓强（1990—），男，河南安阳人，南京师范大学法学院宪法与行政法专业硕士研究生，研究方向为行政法；贺日开（1965—），男，江西永新人，井冈山大学政法学院教授，法学博士，博士生导师，研究方向为宪法学与行政法学。
我国现行的调解制度根据主体不同分为人民调解、法院调解、行政调解、仲裁调解。长期以来，我国的民事经济审判主要采取的是以调解方式来化解社会矛盾与纠纷，并逐渐形成了颇具中国特色的“东方经验”。“坚持调解优先，调判结合，提高调解质量，规范人民调解协议司法确认程序，健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制，一审民商事案件调解与撤诉案件比率达到64．6％。”［1］调解制度在民事诉讼领域活跃的同时也逐渐影响到公法诉讼领域，刑事诉讼和行政诉讼中相继出现了“和解”“协调和解”等制度。最高人民法院在其工作报告中明确要求：各级法院要“完善案件繁简分流，充分发挥仲裁、人民调解、行政调解、司法调解在化解矛盾中的重要作用。……各项改革都要务求实效，让人民群众切实感受到司法改革的成果。”［2］可以说，调解制度在我国的司法实践中发挥了重要作用。
一、行政诉讼法关于调解制度
相关规定的不足
我国新修订的《行政诉讼法》对于调解制度的规定依旧没有根本性的改变，仍旧坚持了行政诉讼不调解的原则。该法第六十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”同时又用但书条款规定了几项例外：“行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。”对于行政诉讼调解制度，不论是在理论界还是在实务界都已经有了相当程度的共识，对于接纳行政诉讼调解制度没有任何实质性的障碍，但此次立法依旧采取相对保守的立法态度，不可不说是此次修法的一大遗憾；同时，此次修法在立法用语的逻辑上也前后矛盾，一方面不承认行政诉讼中调解制度的存在；另一方面又在但书条款列举了几项例外。既然行政诉讼中不存在调解的可能性，又何来例外。此次修订在原来的行政赔偿案件适用调解规定的基础上增加了两种情形，即行政补偿案件和法律、法规规定的自由裁量案件。对此会有这样的疑问，是否所有的行政补偿案件和涉及自由裁量权的案件都能够适用行政调解。既然但书条款规定了三项例外可以适用行政诉讼调解制度，那么接下来的问题就是怎样进行调解也即调解的程序。但新行政诉讼法没有给出答案，根据其第一百零一条的规定：人民法院审理行政案件，关于调解本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。但是否所有的《民事诉讼法》有关调解制度的规定都适用于行政诉讼调解制度，这一系列问题都需要我们重新完善行政诉讼调解制度。
二、我国行政诉讼调解制度的
实践表现形式
现实中，相关的行政诉讼“调解制度”并没有使用调解的字样，而是采用了“和解”与“协调和解”等字样，但是这些制度恰恰发挥了实质性的调解功能，这些实质性的调解制度都是通过最高人民法院的一系列意见、规定而得到司法实践逐渐确认的。如《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》（2007年3月7日）明确指出：对于行政诉讼案件，人民法院可以根据案件实际情况，参照民事诉讼调解的原则和程序，尝试推定当事人和解，深化认识调解制度在构建和谐社会中的作用。
有关行政诉讼中和解制度的规定主要体现在2008年最高人民法院颁布的《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》（以下简称《撤诉规定》）之中，其内容显示，行政诉讼和解在人民法院的主持下进行，并贯穿于整个行政诉讼的全过程。鼓励双方当事人通过合意协商，在妥善解决争议的基础上通过撤诉的方式结案，同时人民法院可以主动建议行政机关改变被诉具体行政行为，并且人民法院可以对行政诉讼和解的真实性和合法性进行审查，其间也体现了较强的职权主义色彩。但是，理论上的和解，包括民事诉讼法上的和解讲求的是自主与自愿，强调法院不在场的情况下由双方当事人自行协商解决，由此可以推论，《撤诉规定》中的行政诉讼和解制度实质上就是一种行政诉讼调解制度。
有关协调和解的相关规定最早出现在2009年6月26日最高人民法院的《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》。该《意见》指出，要注重行政与司法的协调，“要善于运用协调手段有效化解行政纠纷，促进社会和谐。在不违反法律规定的前提下，将协调、和解机制贯穿行政审判的庭前、庭中和庭后全过程。协调过程既可以由法官主持，也可以委托其他机关和个人主持。”同时规定，人民法院要关注撤诉和解协议，防止裁定撤诉后和解协议得不到及时有效的执行而引起新的争议。既审查和解协议的合法性，又审查和解协议的合理性，显然已经突破了法院审查行政行为合法性的范围；“下级法院协调处理案件存在困难的，可以请求上级人民法院予以协助”，又使协调和解呈现出行政化的倾向。因此，要探索建立制度化的沟通协调平台，形成司法与行政良性互动机制。2010年的《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》，明确要求把调解、和解和协调案件范围扩展到行政案件，并对相关具体工作做出了安排。
行政诉讼调解的实践不仅体现在最高人民法院的一系列意见及规定中，当下，“调解结案率、‘调撤率’已经成为衡量一个法院尤其是基层法院工作业绩的一个硬指标，调解结案率高对工作业绩具有‘加分’因素，是非常重要，甚至是最重要的‘量化’指标。”［3］有学者统计了从1989年《行政诉讼法》颁布实施以来到2011年共22年间各级法院一审行政案件和解撤诉案件占全部审结案件的比例。
通过对表一的分析可以看出，我国自《行政诉讼法》实施以来，行政案件撤诉的比率一直在波动，有升有落，但总体趋势是稳定的，撤诉比率从来没有低过30％，最高的年份达到57％，也就是说剩余不到2／3的案件才通过司法审判的方式结案。［4］说明我国的行政诉讼是通过大量撤诉方式进行结案的。笔者认为，撤诉实际上就是一种行政调解。通过该数据可以发现，在2008年《撤诉规定》颁布之后撤诉比率是呈逐年上升的趋势，而在之前撤诉比率则呈现出上下波动的不稳定趋势，这也从侧面说明司法确认的撤诉规定开始大行其道。根据表二中2008年、2009年和2011年三个年份的具体行政行为撤诉率显示，在我国，调解撤诉现象是普遍存在的，并不是某一个或者某一类行政行为中所独有的现象，九项指标中前四个指标的调解率都达到50％，而这些案件涉及的内容都和人们的生活密切相关；有的案件调解率甚至达到100％，如环境保护类诉讼。
三、立法层面忽视行政诉讼
调解制度的原因
笔者认为，之所以会出现立法层面和实践层面对于行政诉讼调解制度的认识产生如此大的差异，是因为立法层面对以下三个方面认识不足。
（一） 传统行政向现代行政转型认识不足
修改之前的行政诉讼法的立法目的主要体现在：保证行政诉讼顺利进行、监督和维护行政机关依法行使职权以及保障相对人的合法权益等三个方面。此次修改将维护职能删除，主要原因是行政机关的公权力本身对于私权利就具有强制力、公定力和执行力，因而也并不需要另一个公权力去维护此项公权力；而且在目前的政策体制下很容易形成“官官相护”的局面，所以将维护职能去除。这一措施恰恰反映了立法机关没有充分地认识到我国已由传统行政向现代行政转变的社会现实。传统行政主要是以管理为主，而现代行政不仅仅有管理职能而且也包括了大量的服务型职能；传统的社会关系比较稳定，法律的漏洞相对较小，而当下的社会关系变化则较快，法律存在漏洞是不可避免的。但行政机关面对新的问题是不能够回避的，因此极有可能造成大量的行政行为是在没有明确法律依据的情况下作出的，此时司法系统对于行政系统的监督职能就不是主要的，而应该积极发挥司法系统的维护职能，当然这里的维护职能并不是盲目的、无原则的维护，法律需要明确的是哪些行政机关职权需要维护以及维护的程序、手段，而新《行政诉讼法》在这方面则规定不足。在法律没有明确规定的情况下，法院是不能进行合法性判断的，此时，行政诉讼调解可以行使审判职能，对于行政机关和行政相对人进行劝导，既能够保护相对人的合法权益，又可以维护公共利益不受损害。
（二）对侵害行为和给付行为的认识不足
前者出于维持社会秩序的考量强调以命令或强制为手段干涉公民的权利或自由，或课以其义务或负担，不以“不法侵害”为特征，但凡限制或剥夺了公民的某种权利，或者给公民增加义务的行政行为皆属之，又称之为干预行政、干涉行政或者秩序行政；后者以实现公民之受益权与社会权为内容而提供给付服务、救济与照顾。修改后的《行政诉讼法》虽然对于给付行政下的积极给付行政方式进行了修正，但其基本思路仍局限于传统的侵害行政，这一点在关于行政诉讼不适用调解的原则中可以找到答案。传统的侵害型行政行为受法律保留原则和法律优先原则的严格限制，也就是说所有的侵害行为都必须要有法律依据，侵害行为必须全面的法定化，行政机关受到的拘束较多，相应的行政机关的裁量权较少，法院对待侵害行为的态度也相对严格，相应地带来的结果就是在侵害行为中往往存在要么合法要么违法的判决形式，并没有给行政诉讼调解留下足够的空间。随着给付行政的发展，行政机关的裁量权开始被广泛地承认，裁量权的承认为行政诉讼调解制度的实施创造了条件。行政机关在给付行政中往往强调与行政相对人的沟通与交流，包括交换意见、告知与回避、陈述与听证，而不仅仅是行政机关单方面的调查和搜集，在沟通和交流的过程中就有调解适用的可能性。［5］而在我国，给付行政的范围十分广泛，包括为个人提供特定目的的支持，如社会救助、助学金，也包括建设公共设施，还有各种行政许可、行政奖励、商品出口补贴和退税、农业补贴和免税、文化产业发展基金等（这从表二中也可以看出）。［6］许多涉及农业、卫生以及社会保障的行政案件多是采取撤诉的方式予以解决的，而没有采取司法判决的方式加以解决。此次修改只是在原有的行政赔偿的基础上增加了补偿和法律法规规定的自由裁量权的情形，对于大量的给付行政行为并没有包括进去，可谓此次修法之不足。
（三）对行政诉讼调解的“正能量”认识不足
法院行政调解涉及到的主体主要是法官和案件当事人双方。之所以法院调解具有正能量，因为对于法官及当事人双方来说都有利可图，符合自身的利益需求。
⒈从法官的角度来看：⑴如果将法官作为理性的经纪人，调解对于法官是有百利的。我国许多法律政策的制定是建立在对法官的不信任基础之上的，尤其是在当下的司法改革过程中，某些地方甚至将案件判决的正确与否和法官责任相挂钩，由此影响到的是法官职位评定、奖惩、工资待遇等，致使法官在办理案件的过程中或多或少地存在担忧，而调解作为一种亦黑亦白的手段，使法官巧妙地回避了“判决”行为；⑵在大量的诉讼案件进入法院之后，现有的司法资源无法满足大量的纠纷解决，调解因其不需要程序的严格要求，可以使法官在有限的时间内解决更多的问题；⑶当下我国法官素质普遍较低，学历水平也呈现出较大的差异，由此导致办案方式及能力的差异，总体趋势是随着审理级别的提高，调解呈负增长趋势。
⒉从案件当事人角度看：⑴整个行政诉讼法都是围绕着程序展开的，以事先的程序设计来约束诉讼参与者，以看得见的形式来达到正义。这对于行政相对人来说就产生了矛盾：一方面寻求正义的心理不得不遵从这种看得见的程序，而另一方面又想以尽量少的投入来化解矛盾，不愿意受诉累影响。而调解作为“二流的正义”似乎正好迎合了相对人第二方面的要求；⑵中国古代社会是人情社会、血缘社会，调解作为一种较温和的方式对于纠纷后的人际关系维持是较为妥当的。随着市场经济的发展，行政机关和行政相对人之间在社会关系上的经济利益联系更加紧密，相对人基于以后仍然受到行政机关的管辖而不愿意使二者关系破裂。举一个简单的例子，行政合同中的双方当事人因为合同纠纷闹上法庭，按判决黑白分明，合同双方无论胜败都要在案件结束后寻找自己未来的合作伙伴，产生新的费用。若按行政调解解决，达成谅解协议继续合作，则可以减少寻求未来合作伙伴的不必要浪费。
“中国民事诉讼这些年来是把西方抛掉的东西捡起来了，而中国社会扔掉的东西却被西方捡起来了。”［7］调解制度就是被西方捡起来的制度之一。“西方诉讼调解发源较晚，随着诉讼大爆炸时代到来，世界范围内接近正义运动走向第三波，以英美为首在全世界刮起了ADR（替代性纠纷解决）方式的旋风以弥补诉讼的不足。在ADR运动中，调解犹如沉睡已久的巨人从ADR的各种形式中脱颖而出，调解在美国、澳大利亚、加拿大、英国等国家得到了快速发展，在欧洲被许多国家视为解决纠纷的优先机制。”［8］在美国，越来越多的现象是行政机关尽量通过协商、谈判等方式解决纠纷，在其公法领域大量存在“辩诉交易”的传统习惯。“联邦德国行政法院法（1960年1月21日颁布）第106条规定：只要参与人对和解标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院作出笔录， 或在指定或委派的法官面前作出笔录以达成和解。”［9］我国台湾地区相关法律明确规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如何，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加”。［10］
四、行政诉讼调解制度的完善建议
（一）完善行政诉讼调解制度适用的范围
新《行政诉讼法》明文规定了调解适用的范围：“行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”根据表一和表二的统计数据也可以看出，现实中大量的具体行政案件是运用调解方式进行结案的，而这些案件不仅仅局限于赔偿和补偿的范围。由于我国没有统一的社会保障法，因而现实生活中存在大量的有关社会保障金发放的案件以及行政奖励类案件。对此，行政诉讼法应适当扩大调解范围，针对涉及给付一定财物的行政纠纷案件，人民法院都可以运用调解方式结案。另外，在上文也提到了由传统行政向现代行政转变的过程中，由于社会经济、政治、文化的快速发展，行政机关可能会面临大量的没有法律依据或者法律依据不明确的案件，当然针对这样的案件进行调解的前提就是此类案件有利于社会公共利益。比如2012年8月29日，甘肃的刘文波和另外4名朋友在洛阳的沙滩浴场游泳，突然听到一名女孩喊救命。于是，他们奋不顾身地去救已经陷入深水区的女孩，两名女孩获救，但是刘文波却在深水区溺水身亡。针对刘文波的行为，河南省见义勇为基金会洛阳分会明确表示，《河南省维护社会治安见义勇为人员保护奖励办法》的规定主要适用于社会治安领域，对于下河救人的行为以见义勇为奖励没有法律依据。［11］这样的案件，法律没有明确的规定，但案件的结果对社会的指引作用比较大，如果能够采取调解的方式进行结案，就能够达到比较好的社会效果。当然，新法增加了法律、法规规定的自由裁量权的案件，将自由裁量的范围限定在法律、法规规定的范围，但现实中自由裁量权的规定除了法律、法规可以规定之外，仍存在大量的规章和其他规范性文件对自由裁量权有规定，如公安机关对行政相对人的罚款决定，其直接的罚款依据可能并不是《行政处罚法》或者是《治安管理处罚法》，而是由其机关内部制定的有关罚款的裁量基准。笔者认为，对于这样的裁量权应该包括其中。
（二）选择适当的行政诉讼调解制度模式
针对我国行政诉讼调解模式的选择，有的学者主张采取“审调合一”，其理论基础是行政效率优先的原则。［12］我国《民事诉讼法》规定：“调解不成的应及时判决。”表明我国现行的法院调解采取的是审调合一，案件的审判法官同时也是调解中的主持人。一方面作为裁判者，在诉讼法律关系中处于主动地位总是积极地推进审理进程；另一方面作为调解者对于当事人双方进行疏导使彼此间对立的情绪得以软化，其角色定位是“向导、铺路石以及催化剂”。［13］审判法官根据《行政诉讼法》本身的程序设计应作为独立的中间人，对当事人双方不偏不倚，但“法官在调审结合的审判模式下……为了使固执于自己主张的当事人作出妥协，往往会有意无意地从调解人滑向裁判者。”［14］正是在调解人向裁判者转变的过程中，其背后的权力也以合法形式得以转化，虽然法院调解比民间调解更容易达成协议，但同时也会引发恶性循环，越是强制调解，当事人越是得不到自愿履行，最终不得不进入强制执行程序，不仅浪费了司法资源，法院的权威性也受到挑战。所以，应将法院调解和法院审判区分开来，实行“审调分离”的诉讼模式。
关于案件流程，庭前应有专门的机构负责审查，以案件的性质为基础对案件进行分流；法院在审理过程中应根据当事人的申请将案件移至调解机构，如果调解过程不够顺利，再将案件移送至审判机构进行。这种制度是两套程序，两种办案方式，机构间没有任何影响。但需要从以下方面入手：首先，调解人员应与法院法官相分离，招录调解人员可以参照《人民陪审员》的相关规定。其次，要做到实质层面的分离，必须要在法院和调解机构之间建立起完善的保密和回避制度：一是纠纷案件调解机构的工作人员不可再次担任后续法院审判环节中的法官或陪审员，审判案件的合议庭成员也不可担任调解工作中的人员。在案件移送环节应当建立相应的保密措施，防止调解者和法官之间透露当事人在案件中的相关信息；二是如果当事人对调解者或法官有合理的怀疑，同样可以适用《行政诉讼法》中有关回避的规定。
（三） 行政诉讼调解制度应当以原告方为中心构建
第一，行政诉讼实行调解的前提条件是案件当事人双方地位平等。行政机关和行政相对人进入行政诉讼程序之后实现了形式上或者说程序上的平等，要实现一定程度的平等最基本的应该保持当事人双方信息对称，所以有必要在行政诉讼调解中建立适当的行政机关信息披露制度，使行政相对人在调解过程中根据充分的案件信息按照自我的意愿行事；第二，应遵循自愿原则和处分原则，允许当事人自由决定在什么阶段进行调解。庭前、诉讼过程中亦或是诉讼结束后判决前进行调解都应取决于当事人的意愿；第三，法院不需要对调解的内容、结果进行审查，法院的审查范围是调解协议有无违反法律、法规的强制性规定；第四，调节应体现意志自由。现实的法院调解都是采取“背靠背”式的调解，即一方先向法官表达自身在案件中的调解意愿，法官做到心中有数，轮至另一方时就会以此为基础来迎合对方的请求，这样的一种“底限”问法不免有失公允，带有强制因素；第五，在环境选择上不能给当事人造成心理上的强制，如将调解现场定位于公共的办公场所，对于当事人来讲毫无私密可言，无形之中会给当事人造成不便，本来可以据理力争的也会因受到环境限制而不敢表述或表述不完善。
总之，无论是《民事诉讼法》还是《刑事诉讼法》都规定了有关调解与和解的内容，但新《行政诉讼法》仍坚持了“行政诉讼不适用调解”的原则，使得立法层面和司法实践层面发生了背离，现实中的许多实践得不到法律上的明文支持。因此，笔者认为对于修订后的《行政诉讼法》第六十条在后续的司法解释中应作进一步扩大化以及细致化解释：“人民法院审理行政案件，不适用调解（可以删除，因为其并不能反映现实情况），但是，行政赔偿、补偿（等一切涉及财物给付的行政行为以及法律没有明确规定的）以及行政机关行使法律、法规（规章以及规范性文件）规定的自由裁量权（幅度裁量权）的案件可以调解。调解应当遵循自愿、合法（平等）原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。”
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