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审查制度的利弊范文1
论文摘要:当前，同一发明创造寻求多国专利保护面临重重困难。发达国家提议建立可授予在全世界有效的单一专利权的全球专利制度，这项制度对我国而言有利有弊。若我国不得不参与其建设进程，可以推动其建立如下方案：由全球专利局授予全球专利权人一个抽象的实施权，效力及于全体成员国，但具体实施权利内容由各国国内法规定。并且在此基础上，争取使其制度安排有利于新技术的使用，同时加强审查员和专利法官队伍的建设。
0 引言
专利制度国际化的发展趋势是专利制度一体化。而在一体化进程中，全球专利制度可提供一体的 、稳定 的世界专利保护 ，最受发达国家青睐，也最令发展 中国家担忧。全球专利制度 ，是指可由单一专利局 (全球专利局 )，根据一部专利法(全球专利法)，授予可在全世界各参与国普遍有效的专利权(全球专利权 )的国际性专利制度。发达国家正在为实现全球专利制度作制度上 、理论上与外交上 的准备 ，提出了种种制度方案。虽然这些方案大体上具备前述特征，但这样一种制度能否最终实现 ，以什么样的具体形式实现 ，不仅取决于今后几十年专利制度国际化协调的进展 。更取决于发达国家与发展 中国家实力对比与利益博弈。全球专利制度的实现方式不同，对各国的自主创新与专利利益影响也将不同。因而，对全球专利制度的方案对策进行研究 ．不仅可以提前对全球专利制度的实现方案进行合理分析和提前应对 ，还可以更深入地认识专利制度国际化协调进程 ．推动进程朝着尽可能有利于我国的方向发展。本文在简述全球专利制度并分析其利弊的基础上，重点提出了一种不同于发达国家的权利架构方案 ，同时也提出其它制度安排予以应对 。
l 拟议 中的全球专利制度概况
根据笔者前面所作的研究E ，拟议 中的全球专利制度将建立起一个现实存在的全球专利局，负责现在由各国专利局承担的程序上和实体上的大部分事务：当然这个全球专利局也有可能由若干个区域分局组成 ．相互分工 ．共同以全球专利局的名义运行。
全球专利制度的基础建立在一部全球专利法上。专利法可能会对授予专利的3个核心标准——专利的新颖性 、创造性 、实用性标准作 出统一的规定 ．同时对其它基本 的问题 ，比如发明创造内容的公布、充分公开的标准、权利要求、诉讼和上诉 、专利授予的期限、无效制度 、复议和司法审查制度等作出规定 。各参与国通过签订协议 ，承认该专利法的效力，承认依照该专利法获得授权的专利。
在全球专利制度中，所有的申请程序 (包括申请 、检索 、审查、授权)均可在一次申请 中完成 ，检索会在统一检索库的基础上进行 ，只有存入正式数据库的文献才能作为有效的对比文献 ，以改进 目前重复检索和检索结果不确定的现象 。而且 ，所获得的全球专利权也不是数个独立的、互相不发生影响的专利权的总和，而是一经授权效力会自然遍及各成员国．并作为一个整体存在的单一专利权。 所以在这个制度中 ，全球专利制度将形成一个稳定的、单一的专利保护模式 ，申请人不仅可以获得成本低廉、程序方便的全球专利权，而且可以更为便捷地应对侵权 。全球专利制度将最大限度地削弱专利权的地域性 ，是目前可预期范围内最为彻底的一体化授权制度。
2 利弊分析
正如发达国家所称，建立全球专利制度 ，将 降低在世界范围内取得专利保护的申请成本，减少申请与审查程序的复杂性 ：将彻底避免各 国重复审查 ，减少审查时间和资源浪费 ：将提供更统一的世界专利保护，消除专利权地域性对经济、科技全球化的阻碍，总体上有利于世界科技和经济的发展 。但各 国的科技 、经济发展水平不同，受全球专利制度 的影响也不同，一般来讲，发达国家收益较多，而大多数发展中国家利益可能将受到损害。
首先．全球专利制度的成员国将不得不放弃专利保护方面的大部分主权若发展中国家加入全球专利制度，可能意味着失去对特定发明是否给予专利保护的主权 ，对何种技术予以专利保护的主权和对专利技术予 以何种保护的主权 ，判定专利权是否无效的主权，侵权 管辖权也受到极大的限制[3 3 例如，目前 中国还能利用一些非实质内容方面(如程序、手续 )的条件，限制、压缩甚至驳 回一些影响围家重大利益的外国专利申请 ，当中国加入全球专利制度后 ，在这方面很难有所作为。
其次，若全球专利制度按照发达国家的方案设计，则会根据美、日、欧盟这3个国家和地区的需求 ，确定统一的专利权主题范嗣、专利审查标准和保护力度，使各成员国的专利保护水平在较高水准上趋于一致。这样一来，发展中国家的专利保护水平将被迫提高，某些在发展中国家原本不适于专利保护的主题，可能将被迫按照较高标准进行保护。
最后 ，全球专利制度将降低申请和保护成本，统一各围专利保护，在发展中同家中，全球专利权的数量可能将远大于 目前来源于国外的专利授权量，获得这些国家专利保护的国外发明将剧增。在这种情况下，新技术的使用和流通将可能受到较大阻碍，包括“专利地雷”行为，以限制竞争为 目的的专利行为等专利权滥用行为．将对发展中国家科技发展造成较大影响，尤其妨碍发展中国家的模仿创新活动，甚至可能威胁到发展中国家的科技、经济安全。
但总的来说，对于我国这样有一定科技实力的发展中大国，加入全球专利制度的利弊须视我国科技经济的发展情况而定。就 目前而言，相对于发达国家，我国的科技实力和经济发展水平较弱，全球专利制度对我国十分不利。但若到几十年后全球专利制度建立之际，我国的科技、经济水平已经实现了跨越式发展，则加入全球专利制度。可以减小我国发明取得全球范围内专利保护的成本和难度 ，有助于我国从自主创新中取得垄断收益 ，也有其有利的一面。
3 对策研究
3．1 统分结合的权利架构
按照美 、日等国家的打算，全球专利权将被赋予在全球专利制度所有成员国内的效力。所有成员国均承认全球号利权的完全效力 ，一项全球专利作为一个整体 ，在各成员国具有不可分割的相同效力Is]。全球专利权的授予、转让 、宣告无效和终止的效力均遍及整个全球专利制度 内部 ，全球专利权的权利内容 、期限也在各个成员国内完全相同。全球专利权在整个制度内部基本上类似于在一个国家内部的专利权。这样，全球专利制度除需要建立全球专利局负责审查授权工作外 ，还需要建立超国家的全球专利法庭，以解决全球专利权的无效 、转让等权属纠纷问题l6]。 这样的全球专利权在消除地域性方面，甚至比物权走得更远．类似于协调中的欧洲共同体专利。欧盟各国整体科技经济发展水平相差不大，即使在这种情况下 ，共 同体专利制度仍然迟迟不能建立 ，可见这种严格统一的制度安排在具体实施方面难度很大 ，势必影响全球专利制度的建立进程。各成员国科技发展水平不同，按照统一的专利法，采取统一保护水平，授予统一专利权。如果科技实力相对不强 ，科技发展将可能受到国外专利权 的阻碍，某些关键领域诸如软件、生物方面将受到国际垄断 ，并彻底丧失利用专利政策调整涉外专利关系的能力。
对此．我国必须提前加以分析应对。事实上，在保证单一、统一的专利权基础上 ，我国可推动全球专利制度采取以下较灵活的方案，首先，允许各成员 国对全球专利权在其 国内的效力进行一定程度的限制、甚至排除。例如在全球专利权授权后，允许特定 国家依照法定理由，排除该专利权在本国的效力；或者仅仅排除该专利权在本国的执行效力 ，例如失去胜诉权 。这样一来 ，并不妨碍该专利权在全球范围内仍然是单一、统一的专利权。
其次．由全球专利局授予全球专利权人一个抽象的实施权(类似于物权的所有权 )，该权利效力及于全体成员 国国内，但具体实施权利 内容由各国国内法规定。具体而言 ：(1)由全球专利法规定授权标准和总的客体范围，但各国有权设定本国全球专利权的客体范围。即使全球专利局按照全球专利法授予某项发明全球专利权，也只有当该发明同时列入在本国专利法规定客体范围内，该项授权才在本国内生效 ．若在范围之外则该客体认定不在本 国生效。这就类似于物权领域内，属于某 国物权客体范围内的客体才可得到相应的物权保护：
(2)各成员国承认由全球专利局确定的专利权人：
(3)全球专利制度或者不设定实施权的具体权利内容．留给各国确定；或者设定示范性的内容 ，但规定最低标准。 各国承认全球专利制度对客体 的认定和全球专利权利，但按照 自己的专利政策在专利权客体上设定具体的权利内容，确定专利权保护期限和方式 。相应各成员国也可根据本国实际情况通过立法对全球专利权进行限制 ．如建立强制许可和合理使用等制度的权力。
具有这种权利架构的全球专利权，保留了发达国家提出的全球专利权的基本特性：①某项发明通过了全球专利局的审查 ，取得了专利权客体 的资格 ．那么这种资格及于各成员国；②发明受单一专利权在不同国家的保护；③发明是否能成为全球专利权客体由全球专利局统--N定 。同时 ，全球专利权在整体上仍是该客体上的唯一专利权。这种发明并不是受多个专利权在各个 国家 的分别保护 ．因而，与传统专利权有显著区别。
但具有这种权利架构的全球专利权，与发达国家的提出的全球专利权的具体保护措施不同 ．各成员 国按照本国专利法规定的专利实施权利 ，对该发明予以专利保护 ，专利权在各成员 国的实现 ，有赖于各国专利法的具体规定。这就类似于国际物权法中，目前即使是在动产上也被广泛采用的物权适用“物之所在地法”的原则。如果某物适用了“物之所在地”法 ，那么该物上的物权种类和内容 由该物所在地的国家法律具体规定。
这种全球专利权方案简化了审查程序 ．将 申请人对同一客体的专利权的效力范围扩大到了整个制度内部 ，解决了专利权地域性带来的申请和保护成本过高、审查工作重复、平行进 El等问题。同时，又能给予各成员国在专利权保护范围和标准方面一定的自由度 ，使各成员国可根据本国科技经济发展水平在一定范围内确定专利权保护程度，使国家主权被挤压的程度相对较小。
3．2 利于新技术使用的制度安排
我国科技发展即使到了较高水平，在相当长时期内，与美、日和欧洲 的一些国家相 比，可能仍然会有一定差距。因而若参与建立全球专利制度 ，应尽量争取使其具体制度安排有利于新技术使用 ，如采取较低的专利权保护水平 ，包括 比较严格的创造性标准、对客体范围的严格 限制、对扩大客体范围的严格程序规定；对权利要求 的解释不采取中心限定原则 ；对说明书设定较高的充分公开的要求，要求说明书中含有最佳实施实例等。
此外 ，加入全球专利制度后，与现有源于外 国的专利授权量相 比，我国源于外 国的全球专利权数量可能会增加很多 ，如不适当应对，可能会对我国科技和经济发展构成巨大阻碍。因此 ，我国应当重点建设强制许可制度。
在坚持针对全球专利权在我国境内的强制许可主权的同时，要扩大提起强制许可的适用范围。在 目前权利人不实施 、国家利益需要与依存专利 三方面的基础上 ，应 当允许以维持市场竞争秩序的理由，适用强制许可制度。把维护市场竞争秩序作为强制许可的理 由，在国际条约中已有体现，~NTRIPs第31条 (k)款不仅承认专利强制许可被允许用来补偿经司法或行政程序后被定为反竞争的做法，而且采取这种强制许可时不必考虑被许可使用人是否通过合理价格和条件得到权利人许可的努力 ，和满足缔约方 国内市场需要的条件。全球专利权人极有可能利用其权利优势实施扰乱市场竞争秩序的行为，例如附回授条款的专利许可等。因为全球专利权范围的广泛性，其利用专利与技术优势实施商业垄断的能力更强。因而 ，在我国，应借鉴TRIPs的相关规定 ，从总体上在专利法中增加为维护市场竞争秩序而进行强制许可这一类型，尽早探索这一类型强制许可的适用条件，以及在反垄断法 、反不正 当竞争法 中的相关制度安排。
3-3 有竞争力的审查队伍
全球专利制度的建立 ，可能会出现多个国家竞争主导权的情况。审查审判能力强 、在专利审查实践方面国际影响较大的国家 ，将会在全球专利制度建设方面有较大的影响力，在具体制度安排和全球专利局的审查审判人员设置等方面掌握较大的话语权。这除了有利于本国申请人申请全球专利外 ，也有助于全球专利制度朝着有利于自己国家的方向发展同时，全球专利制度很可能会在全球专利局下设立数个区域分局，而区域分局设立在哪个国家，不仅仅要考虑方便申请人的因素，更要考虑该国的专利审查水平。全球专利法庭也可能建立多个巡回庭．巡回庭设立地点的选择，除了政治因素、方便诉讼人等其它原因外，设立地点国 家的审判水平也是一个重要 的参考因素。
我国如果参与建立全球专利制度，必须扩大对该制度建设 的影响力，尽量争取在我国建立区域分局和巡回庭。实现这些除了外交努力外 ，还必须大力提高我国专利申请审查能力和专利审判能力 ．还应加强审查员和专利法官队伍的建设。
4 结束语
改革开放30年来，尽管我国对专利法律制度本身的研究 ，和对专利制度国际协调的历史和现状方面 的研究取得了一定成果 ，但对于国际国内各方面的发展 ，尤其是针对各种国际化协调趋势的对策 ，研究还不深入。
目前来看，全球专利制度是一体化程度最高的国际化制度方案 ．得到了众多发达国家支持 ，但遭到了大部分发展中国家反对 ，甚至在正在进行的国际化协调 中，有助于向授予全球单一权利方向迈进的协调举措，也常常会因有利于建立全球专利制度而加 以反对。中国有着与其它发展中国家一样的顾虑，但中国的科技实力与创新潜力巨大 ，未来几十年．跨国专利保护需求可能将大幅度增加，面对包括全球专利制度在内的众多一体化保护方案，是反对、观望，还是参与、推动，推动的话争取建立何种权利架构与制度安排，都不可一概而论，必须根据具体协调情况，提前进行针对性的研究。
参考文献
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审查制度的利弊范文2
关键词：计划；购置；固定资产；利弊
中图分类号：F275文献标识码：A 文章编号：1000－8136（2011）36－0152－02
为了强化固定资产管理工作的规范性，配合企业财务预算和预算管理的有机结合，按计划和投资要求购置固定资产这项制度在不少大中型企业运行了很多年，这种固定资产购置模式在一定程度上遏制了企业盲目投资，减少了资金浪费，为企业的可持续发展奠定了良好的基础。但是，随着科技的进步及信息化程度的迅猛发展，这种模式的弊端愈加明显。本文从4个方面提出了有利于按计划购置固定资产这项制度驶入良性运行轨道的应对措施。
1按计划购置固定资产给企业带来最直接的好处
1.1遏制了盲目投资
年初各单位根据自身技术改造、业务拓展等生产经营的实际情况上报固定资产购置计划，经集团公司相关部门审核后下达批复计划，各单位严格按批复计划购置固定资产，严禁无计划购置固定资产。在一定程度上有效地遏制了盲目投资，避免了部分企业想到哪儿干到哪儿的办企思想，逐步养成凡事三思而后行的办企理念。
1.2减少了资金浪费
企业要购置固定资产，首先必须要满足本单位生产的需要，其次，还要用发展的眼光看待当前及未来一段时间内相关产品或劳务的市场需求，第三，考虑折旧对成本的影响，综合考虑后确实需要购买的，便可据此上报固定资产购置计划，并按要求购置所需固定资产，这在很大程度上减少了资金浪费。
2按计划购置固定资产给企业带来的弊端
2.1批复时间较长，影响部分投资计划的实施
由于有些固定资产购置是根据项目投资的规模、市场定位、预计经济利益的流入及未来可预见行业发展的需求而定的。往往年初固定资产计划已上报，数月后方接到批复计划，此时，要么所报计划得到批复，紧锣密鼓开始购置，全套程序完成大半年甚至多半年、一年的时间已过，贻误了最佳投资时机，具有长远眼光的私营企业早已抢先投产并提前抢占集团内部市场，市场竞争优势不明显或滞后；要么所报计划因规模或整体规划影响不能上马，投资项目搁浅，投资计划无法实施。
2.2计划外购置资产现象凸显
迫于经营压力和竞争压力，部分单位采取先斩后奏的办法购置所需固定资产，这样出现了计划外购置固定资产的情形，虽然想上马的项目如期投产、获得如期效益，但固定资产的购置要么计入“预付账款”科目，要么计入存货科目长期挂账，这样做既未真实反映资产真实状况，也因不计提折旧影响企业当年的经营成果。
2.3账外资产现象凸显
部分单位考虑到计划上报批复的时间限制，基于生产经营的实际情况及因沟通不及时导致的部分计划批复结果的不可预知，便采取材料消耗的办法暗度陈仓，这样做势必形成了账外资产，若单位领导变更频繁，加之账外资产管理不严，那资产逐步流失便在所难免。
3应对措施
3.1早沟通，早定夺
集团公司所属单位要提早未雨绸缪，根据生产工艺、流程或项目需要等生产经营实际情况确需购置固定资产的，则应提前出具书面材料上报上级主管部门，详细陈述固定资产购置原因及所要达到的目标，上级主管部门在会签书面报告材料的过程中，采取调研、座谈等形式详细了解情况后提出意见或建议，根据集团公司整体规划确定购置或投资与否。通过提前沟通并得到上级首肯后，即可按照原计划实施购置事宜，这样既有利于所报计划不被否决，又为尽早投产、尽早抢占市场先机争取了宝贵的时间。
3.2具体问题，具体对待
固定资产计划上报毕竟有时间限制，有些项目是有心人看到新闻报道或与别人闲聊时突然意识到具有投资价值或投资空间，这时就需要具体问题具体对待了。抓紧时间出具可行性方案，召集相关方面的专家进行论证，论证通过后便可与上级有关部门进行沟通，必要时便可要求集团领导召开专题会议进行研究，根据研究结果进行投资取舍。如果得到首肯，便可按正常程序开展该项投资事宜。如果未得到首肯，其中原因上级部门会出具相关意见，申请单位可根据意见进行改进继续争取上级部门的支持或听取上级部门意见另辟蹊径寻找其他投资机会。
3.3定期进行资产核查，确保账实相符
定期组织所属单位进行资产核查，出具核查工作总结。根据核查结果由集团公司组织相关业务职能部门进行抽查，通过到车间进行实物抽查与资产明细账相比对以及利用资产明细账与实物比对相结合的方法，这样做既有利于查出账外资产又有利于查出盘亏资产，若查出前述问题，责令该单位领导书面上报相关情况说明，经集团公司研究决定后出具意见。
3.4以审计为抓手，发挥企业内部审计职能
集团公司内部所属单位较多，根据经营性质和所属单位实际情况，制定切实可行的审计方案，从不同角度进行审计，例如：通过实地盘查，审查固定资产账实相符与否；在熟悉生产工艺流程的基础上，结合该企业不同年度之间产品的投入产出比，对材料消耗进行审计，采用纵向审查与横向审查相结合的方法，检查材料消耗是否正常；对间接费用和期间费用进行审计，重点审查年度之间变化较大且没有正当理由的费用支出；审查与资产有关的费用支出和账面反映的资产是否存在某种联系，查看有无与单位资产无关的费用支出。
总之，通过事前沟通、事中调整、事后监督、审查等可以采取必要的手段，使企业按计划购置固定资产这项制度逐步驶入良性循环发展的轨道，为国有企业的做大做强奠定良好的基础。
On the Pros and Cons of Planned Purchase for Fixed Assets
Li Lingfei
审查制度的利弊范文3
论文关键词 注册资本 公司法 适应性品格
从2013年3月深圳商事登记改革2013年10月国务院制定在中国（上海）自由贸易试验区（下称上海自贸区）内的相关规定，再到2014年3月全国普适性法律的修改并施行，最后2014年8月《上海自贸区条例》的制定。取消最低资本限制的确立与发展，对于投资来说是改革释放的红利，然而一项制度的改革因触及各方利益而兼有利弊，值得深入探究。从公司法适应性品格角度出发进行研究，便会有更为辨证的利弊衡量。
一、取消最低注册资本限制在我国的发展
（一）深圳商事登记改革：初见端倪
取消最低注册资本限制的最初实验并不是在上海自贸区，早在2009年之2010年间，深圳地区就开始了改革的探索，酝酿三年后，深圳的商事登记改革因《深圳经济特区商事登记若干规定》的颁布尘埃落定，其中便明确了有限责任公司实行注册资本认缴制度。《规定》 要求：“有限责任公司实行注册资本认缴登记制度。 申请人申请有限责任公司设立登记时，商事登记机关登记其全体股东认缴的注册资本总额，无需登记实收资本，申请人无需提交验资证明文件。”该规定将登记机关的权力和责任限制在形式审查范围内，提高了商事登记效率。
（二）国务院在上海自贸区的改革措施：进一步深化
国务院总理10月25日主持召开国务院常务会议，在上海自贸区部署推进公司注册资本登记制度改革，降低创业成本，激发社会投资活力。会议明确放宽注册资本登记条件。会议明确：放宽注册资本登记条件。除法律、法规另有规定外，取消有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的限制;不再限制公司设立时股东（发起人）的首次出资比例和缴足出资的期限。公司实收资本不再作为工商登记事项。与深圳商事登记改革相比，此次改革在上海自贸区把取消最低资本限制扩展到有限责任公司与股份有限公司一体适用，无疑是一次深入性的实验。
（三）公司法修订：全国性普遍适用
公司法的基本目的之一就是方便投资者设立公司，提高效率。 公司法最新修正案于2013年12月28日颁布并自2014年3月1日施行。对比新旧法条，我们可以看到此次共修改了公司法条文12处，包括将第七条的实收资本删除以简化登记事项、取消对最低注册资本的限制实现一元也能办公司等，其中最引人注目的便是取消最低注册资本限制。公司法的修订，实现了从深圳经济特区、上海自贸区的地区性试验辐射到全国普遍适用。至此，我国公司设立制度已发生根本性变化，其进步意义不言而喻。
（四）上海自贸区条例：区域性合法适用
自上海自贸区成立以来，自贸区条例的制定便成为立法工作的重中之重。2014年7月25日通过并自2014年8月1日起施行的《中国（上海）自由贸易试验区条例》中也最终确认注册资本认缴登记制。《条例》规定：“自贸试验区推进企业注册登记制度便利化，依法实行注册资本认缴登记制。”条例的明文规定在公司法修改之后便有了形式上的合法性与正当性。
二、从公司法适应性品格角度分析利弊
取消最低资本限制的举措具有创新意义，显示改革者对于中国现行的法定资本制的修缮与放开，甚至在一定程度上是向授权资本之过渡的大胆尝试之举，对于投资来说是改革释放的红利，然而一项制度的改革因为触及各方利益而兼有利弊，值得深入探究。如果从公司法适应性品格角度出发对其进行研究，便会有更为辨证的利弊衡量。
（一）我国资本制度之定性：法定资本制
取消最低资本限制后，我国依旧是法定资本制还是已经过渡到授权资本制的探讨必不可少，厘清其性质是首要任务，只有在定性正确后，才会有符合逻辑的利弊考量。
法定资本制于授权资本制是相互矛盾的，两者利弊互补。而两者最大的区别就在于：法定资本制仅要求股东实缴法律规定的最低资本，不要求股东一次性缴纳所有认缴（购）的资本，只需在一定时间内补足认缴（购）资本即可;而授权资本制不仅不要求股东一次性缴纳所有认缴（购）资本，而且不要求股东在公司成立之后补足认缴（购）而未实缴的资本，是否认缴仅看股东个人意愿。 简言之，法定资本制下，只要认就一定要缴，只是时间有所宽限。而授权资本制下，即使认也不一定要缴。
解读新修订的公司法相关条文 ，笔者仅可得出两点结论。第一，首次出资额（实缴）不受限制，第二，公司设立后，补足认缴（购）资本的期限不受限制。而在公司设立之后，认缴的资本是否仍需缴纳并未提及，既未提及，也就意味着依然要缴，股东在公司设立后，依旧负有充实资本的义务，只是不再受到《公司法》所规定的期限的限制。赵旭东教授曾在一次访谈中形象得说道：“认缴资本不是永远无需兑现的空人物头支票，公司注册资本也不是可以漫天设定、随意玩弄的儿戏。” 而恰恰相反的是，授权资本制并不要求股东实际履行认缴的资本。因此，实质上取消最低资本限制并没有让我国的公司资本制度由法定资本制向授权资本制转变，本质上仍然是法定资本制。
（二）何谓公司法的适应性品格
在理解公司法时，不能忽视市场对规则的检验和评估机制。绝大多数公司法规则的生发契机都在于市场的变化。 公司法的适应性品格就在于是市场的需求反映到立法的修缮。法律的出台本意并非管制，而是适应市场。
立法改革的初衷和根因是什么？是市场有呼声，是实践有空白。如果市场没有呼声，实践中也没有空白，恐怕立法者的改革便有做秀之嫌。市场有需求，法律便适应市场应运而生、顺势而变。这才体现了取消最低资本限制的合理性与正当性。
（三）从公司法适应性品格探究其进步意义
取消最低资本限制制度得以最终合法而正当的确立根源在于市场的呼唤，市场经济的发展离不开普通大众的积极投资与充分就业。就目前而言，中国的GDP大多依靠投资拉动，可以预想的是，在未来一段时间内将依旧大部分依靠投资拉动，而就业是民生之本，扩大就业和促进再就业不仅是重大的经济和社会问题。在这个意义上，市场经济的发展离不开积极投资，就业市场的萧条呼唤大量就业岗位的生成。
取消最低资本限制意味着门槛的放低，这将充分激发普通公众的投资热情，激励公众创业，并由此拉动就业，创造更多就业机会。刘俊海教授在接受《北京青年报》的记者采访时称，取消最低注册资本限制对想创业的大学生、蓝领有利，降低了他们创业的门槛。过去开公司是“白富美”、“高富帅”们的事，以后草根、穷人也能开公司了。
（四）从公司法适应性品格窥看其弊病缺漏
该项制度改革同样会降低投资者的警惕性，走向两种极端结果，并由此进一步侵蚀债权人的利益。而这两种极端正是违背市场正常运行轨道、偏离市场规则的，在这个意义上，亦取消最低注册资本限制也存在非市场性、非适应性的一面。
其一，注册资本极低的公司大量设立实属浪费资源。理论上的一元公司已经成为可能，因此又极可能吸引“中国大妈”们的“设立公司热”，然而其是否真正能为经济和社会发展创造效益恐怕值得商榷。事实上，任何一个严谨的、想从事交易的人都会投资足够启动运营的成本以保证公司的严肃性以及公司的正常运作。启动资金实属必须，例如场地、设施、人员开销等。
其二，大额注册资本的公司设立后反使股东负债累累。很多股东法律意识较为淡薄，他们极可能没有意识到，取消最低资本限制后我国仍然是法定资本制，绝非授权资本制，其投机心理可能反而会使其背负巨额债务。原因在于，公司设立时并不要求股东实际出资，股东也可能随意报价，但在公司设立之后仍然要承担出资义务，一旦经营不善，随意报价形成的债务最终需要股东承担。
其三，两种极端结果更进一步减轻了公正天平上代表债权人利益的砝码。任何一项立法都是各方利益的平衡，立法以求最大限度的保护各方利益，但总是不可避免在一定时间和条件下向某一方做出一定倾斜。取消最低资本限制，无疑是倾向了投资者，而原本股东便拥有购买公司有限责任的特权，现在都无需购买，接近无偿赠送。在此情况下极易发生“道德风险”，道德风险会进一步助长股东进行风险投资，而风险的移转无异于股东用借来的钱进行赌博。
三、从公司法适应性品格角度谈相关建议
一种制度的设定必然会引起利益冲突并带来不同的利弊结果。然而何一项立法都是各方利益的博弈与利弊考量。只要该制度利大于弊，那么就值得推行并被市场所接受和肯定，这就体现了公司法对市场的适应。而从公司法适应性品格角度出发所提及的弊端与漏洞，便需要得到补正以顺应市场发展的需要。
审查制度的利弊范文4
内容摘要：我国实质审查标准欠缺合理性；其认定因素需规定具体的量化标准、量化方法以及具体的指标；集中抗辩制度具有矛盾性，情形偏少，且在社会公共利益抗辩时欠缺利弊权衡比较性；附限制性条件批准制度需规定适用的前提条件。本文欲结合有关理论研究及执法实践，对我国经营者集中实质审查制度完善问题作出探讨。
关键词：经营者集中 审查标准 认定因素 抗辩制度 附条件批准
研究背景
可口可乐并购汇源案是反垄断法实施以来首个未获通过的案例。2009年商务部在简短公告中说明了作出禁止集中的三方面很不清晰的主要理由。公布后，颇受非议，甚至有学者认为三项决定均欠缺说服力。非议较多的就是，认为以市场支配地位传导为由禁止集中缺乏根据。因为可口可乐在本次并购前早已进入中国果汁市场，但未见有证据证明其在碳酸饮料的市场支配地位传导到美汁源果汁品牌，而且，同一公司旗下的怡泉和冰露等品牌并未占到可口可乐饮料的名气，茶研工坊品牌甚至淡出市场（林华，2009）。其次是认为以合并会增强果汁饮料市场的进入障碍为由禁止集中亦缺乏根据。认为果汁市场是高度细分的充分竞争市场，汇源只在所谓高浓度和中浓度果汁市场占40%的份额，在整个果汁市场上的份额不超过10%。何况，果汁是一个没有习惯性工业标准、没有任何法律壁垒的市场，可口可乐限制不了市场进入。商务部决定颇受争议的根源在于，我国相关规定对此问题特别是实质审查方面的规定过于抽象，欠缺操作性，甚至有的规定欠缺合理性，使执法者根本无法从市场份额、相关市场集中度等因素进行经济性分析。
继可口可乐案后，2009商务部又附限制性条件批准了三菱丽阳并购璐彩特、辉瑞并购惠氏等三起经营者集中案件。相比前者，商务部此后的审查决定有了明显的进步，特别是辉瑞并购惠氏案，运用市场份额、赫氏指数等指标对并购后竞争格局作出较为翔实的说明。尽管如此，我们就其较进步的市场份额、市场集中度分析方法看，也无法得知我国的“安全港”标准以及赫氏指数具体的运作规则。更何况，这些不成熟的成绩还是停留在实践阶段，我国缺乏合理的集中实质审查规定或指南以指引执法者，特别是企业的相关行为。本文欲结合有关理论研究及执法实践对我国经营者集中实质审查制度完善问题作出探讨，并提出完善建议。
集中实质审查标准的完善
“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”是我国反垄断法规定的集中实质审查标准。此标准虽然关注的是经营者集中行为对市场竞争的影响，而不是单纯的市场结构，但这样的规定仍然欠缺合理性。因为任何企业并购活动都对相关市场的竞争存在一定的限制性影响，我国审查标准的规定使得任何经营者集中的案件都有可能受到禁止。《反垄断法》不反对一般性的经营者集中，只是不允许过度的经营者集中。我国《反垄断法》第5条就对适度的经营者集中作出鼓励性的规定。我国审查标准的规定不仅与经营者集中控制只对那些对市场有效竞争产生损害的立法宗旨不符，也与现代经营者集中控制制度的整体宽容趋势相左。在可口可乐案中，商务部就是从三方面认定集中后具有或者可能具有排除、限制竞争效果，从而得出禁止集中的决定的。但是由于实质审查标准本身的不合理性，不难想象，商务部关于集中后具有排除、限制竞争效果应予禁止的所有结论，其本身就存在诸多非议。
目前，各国对经营者集中控制的实体标准出现了趋同化，欧盟创设了“严重妨碍有效竞争”标准，使之能够有效地对所有（包括寡占引起的）的潜在反竞争情形予以监管，并缩小与美国“实质性减少竞争”标准的差距（王银凤等，2004）。前标准本质在于有效竞争受到严重妨碍，后标准本质在于竞争效果明显降低。其共同特点，都强调较少或阻碍竞争要达到足够严重程度（王晓晔，2007）。我们应借鉴欧美等反垄断大国的先进经验，在立法中明确规定，经营者集中具有实质性地减少有效竞争（或严重妨碍有效竞争）或者有实质性减少有效竞争（或严重妨碍有效竞争）可能性的，国务院反垄断主管机构应当作出禁止集中的决定。辉瑞并购惠氏案中，商务部认为，对于猪支原体肺炎疫苗而言，辉瑞和惠氏合并后市场竞争结构发生实质性改变，将产生限制或排除竞争的效果。实际上，已是在实践中适用 “实质性减少竞争”标准。
集中审查标准认定因素的完善分析
相关市场的市场份额，相关市场集中，集中对市场进入、技术进步的影响，集中对消费者、其他有关经营者以及民营经济发展的影响等，是我国反垄断法规定的是否到达实质标准的认定因素。此规定太过粗糙，使得商务部给出的可口可乐收够汇源案公告中没有明确的经济分析，也是此案颇受非议的症结所在：
首先，认定因素需要规定具体的量化标准和量化方法，使得相关立法具有指引性、操作性。在美国法和欧盟法中，为使企业对其合并计划有可预见性，为了给执法机关分析和评估合并提供指导，认定因素均有量化标准。如，美国反托拉斯行政执法机关使用HHI（为该行业内各企业市场份额的平方和）来区分高度集中、中度集中和没有集中的市场（王晓晔，2008）。具体为：HHI低于1000为低集中度市场，如并购后指数在此范围内则不会预。1000和1800之间为中集中度市场，如并购会使指数上升100以上，则可能受到禁止；如上升少于100，则一般不会得不到批准。1800以上为高集中度市场，任何并购，如会使HHI上升100以上，就不会得到批准；如上升在50至100之间，则有可能得不到批准；如上升少于50，一般不予禁止；再如，从市场份额角度分析是否实质性减少竞争，许多国家的竞争法将35%作为“安全港”标准。在可口可乐案中，商务部在没有运用市场份额、市场集中度经济分析的情况下，作出了禁止的决定。在之后的辉瑞并购惠氏案中，虽然商务部在进行反竞争影响分析时指出：双方合并后在该市场的份额为49.4%，远高于其他竞争对手；集中完成后的赫氏指数为2182，增量为336，市场集中度明显提高。但我国的合理的“安全港”标准、赫氏指数的运作规则具体如何？无法从公告得知。
其次，认定因素有待于规定具体的指标。比如，从集中对市场进入、技术进步的影响角度分析是否实质性减少竞争，反垄断法可以规定两个参数――参与集中的行业之固定成本或沉没成本的高低和是否在技术上取得优势或独占地位。贝恩咨询公司早在1956年就指出，若一个产业的固定成本或沉没成本很高，就会形成进入门槛。因为其惊人的初始投入和高退出成本则往往使许多市场“准进入者”却步。而一个在技术上取得优势或独占地位的企业，更容易取得市场支配地位并可利用其技术优势形成技术壁垒，阻碍其他竞争者的进入或不利于技术进步（慕亚平等，2010）。
集中抗辩及附限制性条件批准制度的完善
经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。以上是我国反垄断法关于集中抗辩（豁免）制度和附限制性条件批准制度的相关规定。商务部在可口可乐案中也引用以上规定，“鉴于参与集中的经营者没有提供充足的证据证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益，在规定的时间内，可口可乐公司也没有提出可行的减少不利影响的解决方案，因此，决定禁止此项经营者集中”。然而，此制度存在需要完善之处：
首先，应将“明显改善竞争条件”修改为“明显提高效率”作为抗辩条件，同时明确效率抗辩适用的条件。实质性减少有效竞争是禁止集中的审查标准，如果能明显改善竞争条件就不会形成实质性减少有效竞争的效果。修正控制标准本身就是对竞争的抑制，它的选择结果通常只会使竞争程度下降，而不会对竞争产生有利影响（丁芳中，2008）。欧盟《关于评价横向合并的指南》中指出，评估效率主张的相关基准是消费者不会由于集中受到损害，效率应该是重大的、及时的，而且有利于消费者（王晓晔，2007）。美国《横向合并指南》指出，企业应该举证说明有关效率的主张（史济春，2007）。据此，效率抗辩的条件为：集中带来的效率必须是重大的，能抵消其对市场竞争带来的不利影响；集中带来的效率将有益于消费者福利；效率应当为经营者集中所特有，不是通过其他原因提高，如改善管理、采用新技术、使用更廉价的资源等；效率必须可以被证实和量化。
其次，明确将挽救濒于破产的经营者作为抗辩条件，同时规定适用破产抗辩的条件。各国反垄断法对经营者集中控制的豁免情形除了社会公共利益、效率外，一般还包括挽救濒临破产的企业等。我国《关于外国投资者并购境内企业的规定》第54条也作了相似规定。其理论依据是，与其让一个经营者破产退出市场，还不如让新的经营者通过集中途径取得并管理破产经营者的资产，以便保持市场上的竞争状态。关于破产抗辩的条件，欧盟《关于评价横向合并的指南》指出应考虑三个标准：如果不被其他企业接管，该破产企业不久后将会由于财务困难被挤出市场；除了所申报的合并，没有其他反竞争性更小的购买办法；如果没有这个合并，破产企业的资产将不可避免的退出市场（许光耀，2006）。我国可以借鉴。
再次，社会公共利益抗辩时需作出利弊权衡比较。否则，将导致豁免范围的扩大，且需要进一步界定社会公共利益的范围。最后，附限制性条件批准应明确适用的前提条件。英博并购AB案中，商务部认为并购后没有对相关市场产生排除、限制竞争效果，决定附限制性条件批准，而在其他附限制性条件批准合并案中，适用的前提却是“合并具有排除、限制竞争的效果”。所谓附加限制性条件，是指在经营者集中审查中，对具有或者可能排除、限制市场竞争效果的集中，通过附带条件的手段限制参与集中的当事人的行为或降低其市场份额，从而减少或者消除由于集中带来的反竞争效果（张晨颖，2010）。所以，应明确规定，经审查达到实质审查标准时，才需要适用附限制性条件批准经营者集中。
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审查制度的利弊范文5
【关键词】企业集中；规制
随着中国经济的发展，中国的本土企业已有不少做大做强，而世界级的国际大企业也纷纷落户中国，接连不断的企业集中在中国已是连续上演。国美电器收购大中电器，达能收购乐百氏，SEB收购苏泊尔等等，面对中国的经济现状，应该如何评价中国经济所处的发展阶段，以决定我们对于企业集中持谨慎、限制，还是支持、鼓励的立场。《反垄断法》的出台已经表明了中国的基本态度。当然，这还需要细化，需要一系列实施细则的完善与补充。
一、企业集中的概念解析及范围
企业集中，源于欧盟《企业集中规制规则》中“concentration”一词的翻译，即企业经济力的集中。从相关料来看，在我国反垄断法的研究中，人们往往使用不同的术语来表示这种现象，如企业兼并、企业合并、企业收购、企业并购、企业结合等。虽然表示的含义相似，但是并不能很好地涵盖如此丰富的含义。企业经济力的集中应该泛指任何可能导致经济控制力转移的--~3J交易形式。
我国《反垄断法》以列举的方式将所要规制的每一具体的企业集中形态分别作出了规定，更具亮点的是第二十条第三项规定囊括了更为广泛的企业集中情形，即一切经营者能够对其他经营者施加决定性影响的情形，这不但将西方反垄断法一般意义上的兼任管理职务、转让营业等间接的集中行为概括其中，而且进一步扩大了可能被规制的集中行为的范围，很好地体现了立法的前瞻性和法律的抽象性、概括性。
二、关于企业集中事前申报的探讨
企业集中的事前申报制度，是指当企业准备实施企业集中时，为了确保政府的规制当局能够有一个于事前对该企业集中是否将会产生限制市场竞争效果的，有发现问题作出判断的机会，而要求企业集中的当事人事前向其提供有关资料和情报的一项制度。和事后申报相比，事前申报可以避免‘把一座盖好的大楼拆掉”，企业的集中意味着参与集中的企业相互之间将彼此的财务、生产销售、人事等进行了重新的整合，形成统一的组织架构，如果在这个过程之后，禁止集中的行政决定无疑将带来巨大的经济损失。所以，事前申报制度的设置是科学的。
依照《反垄断法》第四十八条的规定，违反本法实施集中的，要承担相应的行政责任。那么达到规定条件需要申报而未申报的，当然要按照本条规定承担法律责任。这也明确了法律后果，从而对事前申报制度产生了有力的保障。这也就需要赋予国务院反垄断执法机构主动启动对企业集中审查的权力，立法应该考虑到某些进行集中的企业意图瞒天过海，规避法律。作者认为这样的“主动权’’更加确保了集中审查的普遍性与权威性。
三、关于企业集中事中、事后进行审查的探讨
事前申报自有其优点，世界主要国家都在适用事前申报制度。但是，德国等一些国家也在分类别、有条件地适用事后(中)申报，如德国《反对限制竞争法》规定：有大企业参与的集中必须事先将其集中计划向卡特尔局进行正式登记，此外，达到法定标准的企业集中只需要进行事后申报，因此大多数的企业集中并不要求实施事前申报。根据我国《反垄断法》第二十一条之规定，实际上中小企业的集中无须进行申报，也就无从谈起事前还是事后申报。但是商务部正在拟制定的《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法(草案)》作出对未达申报标准的企业集中需要申报的规定，即是虽然未达申报标准，但已经构成排除、限制竞争效果的实质认定条件，就应当被纳入集中审查的范围。
作者认为，有必要建立事中的审查制度，商务部可以采用一套信息分析系统，用计算机对大量的申报信息或备案信息进行筛选，对于符合一定标准的企业集中再用人工进行审核，只有这样才能实现制度设计的预期。
四、设立申报前咨询程序的探讨
政府向企业提供信息咨询，这已不同于传统上政府做出的一般意义的，具有强制力、公信力的行政行为。在欧盟，由于法律规定的审查期限比较短，申报企业为了尽可能避免申报受理之后出现反垄断法上的问题，他们往往会在正式申报之前和委员会进行非正式的信息交流，欧盟委员会也鼓励相关企业主动与之进行非正式接触，这便是申报前的咨询程序。无论如何，申报前的咨询对双方来讲都是“极富价值的，因为这可以准确地确定申报方所需要申报的信息内容，在多数情况下也将显著减少申报企业的工作量。”
五、关于引入准司法程序
审查制度的利弊范文6
一、正确处理档案保密与利用的关系
保守国家秘密是每个公民应尽的义务，更是档案管理工作人员的神圣职责。在日常工作中，档案管理人员十分重视档案保密，工作尽心尽职，但在传统的保密观念影响下，档案工作普遍存在重保轻用、利用不足的现象，由此产生一些弊端：大批档案得不到充分的利用，甚至有些很有价值的档案长期被束之高阁，变成一文不值的废纸，造成档案浪费，而档案管理人员的管理价值也难以很好地体现出来。鉴于这种情况，档案部门改变传统观念，在严格做好保密工作的同时，充分利用档案为领导决策服务势在必行。
二、做好档案密级的调整工作
首先，要贯彻落实《保密法》和国家档案局联合制发的《各级国家档案馆馆藏档案解密和划分控制使用范围的暂行规定》的精神，在广泛宣传、提高认识、大力协调的基础上，重点解决好两个问题：一要严格执行解密划控的时间标准、有关内容标准及保密规范标准，做到有法必依，执法必严，违法必纠。二要主动接受保密部门对调密工作的监督指导，齐心协力搞好档案文件的清查鉴定。严格划清密与非密的界限，确定哪些档案能开放利用，哪些限制在一定范围内利用，哪些还不能提供利用，为今后进一步搞好规范化、标准化和档案建设奠定基础。其次，要建立起法制的新秩序。对档案的变化调整，不仅要立足于当前的实际工作，还要着眼于长远。为了适应档案调密工作制度化、正规化的需要，应建立以下三个制度：（1）建立划定密期制度，以便届满自行解密；（2）建立调密通知单制度，对保密期间提前解密或发生升降变化的密级文件，要下发通知单告知档案馆，以便衔接工作，及时掌握，适时变动；（3）建立档案接收标准制度，加强档案的规范化建设。
三、做好档案开放前的保密工作
一成不变地看待档案的秘密性，无视其秘密的时效和范围是不对的；但如果缺乏保密观念，对档案无限地扩大开放利用范围，也是错误的。因此，在开放档案之前，应当做好相应的保密工作。
（一）做好档案的审查工作
审查工作是档案开放前的一项重要工作，也是开放档案工作的一个重要环节，其主要任务是科学准确地区分、判定档案的开放与控制使用范围。这项工作可以分三步进行：一是初审，由档案馆工作人员根据标准，对开放期限内的档案逐件进行审查，初步判定开放与控制使用的范围。二是中审，由具有较高政策水平和业务能力的同志，重点审查初审中未能判定是开放还是控制使用的部分档案，以确定其取舍。三是终审，由有关领导根据初审和中审的情况，权衡利弊，进行综合分析、审查，最终决定档案的开放与否。
（二）做好档案的解密工作
确定档案的密级，就是为了让档案工作人员根据不同的密级采取不同的管理措施，最大限度地利用档案。对于保密期限届满的档案，应该及时进行解密审查，确保在向社会各界开放档案前，由原定密机关、单位或其上级机关依法对该档案进行解密，未被解密的档案应继续列入控制使用范围。但在平时工作中，很多单位忽视了密级档案的解密问题，影响了档案的开放利用。
四、做好档案利用中的监督工作
监督是做好档案利用过程中保密工作的一项重要措施，它能有效发现并制止、纠正档案利用过程中的各种不恰当行为，做到既能充分利用档案，又能保证档案的完整与安全。具体说来，档案利用中的监督应注重三方面的工作：
（一）制度建设
档案利用工作的规章制度一般有阅览制度、外借制度、复制制度等。根据实际情况，应对不同层次的利用人员确定不同的利用范围，规定不同的审批手续，使档案利用工作有章杯杯可循，确保在档案利用过程中不泄密及文件的完好无损。档案利用规章制度的条文应严密、简明，便于执行，并在实践中认真加以总结，不断充实和完善。
（二）队伍建设
档案管理人员对档案的安全负有直接责任，必须具备较高的素质。一是要有高度的政治责任心和服务意识，热爱档案和档案事业；二是具备专业知识，熟悉所保管的档案内容，熟悉有关档案的法规；三是要有较高的文化素质，能及时总结和分析工作中存在的问题，掌握工作的规律。
