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外资企业法实施细则范文1
我国作为世界大国，自改革开放以来经济呈快速发展趋势，逐渐赶超日本成为世界第二大经济体。也正是由于我国对外开放，资本市场获得了快速发展，外资企业在中国获得了可观的经济效益，在一定程度上促进了资本交流和经济增长，为我国社会主义事业发展打下坚实的基础。在市场经济体制确立背景下，市场竞争愈加激烈，外资企业在中国市场的发展面临着严峻的法律问题，在不同程度上影响着外资企业合法权益。由此看来，加强我国外资企业法与公司法的冲突及其协调的研究是十分有必要的，对于后续理论研究以及实践工作开展具有一定参考价值。
一、外资企业法与公司法冲突由来背景
我国的外资企业法从最初诞生，经过不断完善和创新已经历经了三十年的时间，不断的摸索和实践，无论是理论基础还是法律体系趋于完善。但是，由于历史遗留原因，在对外资企业法和公司法认知存在明显的局限，至今已经形成外资企业法和公司法并存的局面。这种局面尽管在当时能够较好的满足外资企业经营发展需要，但是随着经济的发展和社会的进步，逐渐难以满足实际需要，对新时期的司法部门工作提出了更高的要求〔1〕。
总的说来，我国外资企业法与公司法的冲突由来已久，上个世纪我国改革开放初期，为了促进国民经济增长，制定了相应的外资企业法，在一定程度上能够满足实际需要。但是由于当时社会环境问题，导致在当时对外商投资认知水平偏低，公众缺乏足够的认知，价值法律法规不健全，致使外资企业法建立之初就已经为后来的法律冲突埋下了隐患。除此之外，还有其他的外部因素不同程度上影响着外资企业法的实际应用，公司法作为市场经济主要的法律法规，对于我国所以以公司形式存在的企业而言，起到了极大的约束作用。《民法通则》是一部民商事基础法律，对于外资企业法修改和完善起到一定知道作用，但是在实际应用中，无论是《民法通则》还是《公司法》，由于制定背景玩于外资企业法，所以导致当前我国的外资企业法处于一个十分尴尬的境地〔2〕。《公司法》在2005年进一步对其中条款内容进行修改，2013年再次进行修改，并未缓解外资企业法和公司法冲突提供相应的指导意见，但是这项指导意见内容过于抽象，实践操纵较为困难，所以更多的是停留在理论层面上，难以从根本上有效解决外资企业法和公司法之间的矛盾和冲突。
在当前全球一体化时代背景下，世界各国之间联系愈加密切，我国本土外贸市场开发程度越开越大，在一定程度上加剧了外来资本领域矛盾的出现。由于我国立法部门工作效率不高，相关立法理念滞后，甚至出现了部分投资政策高于法律的现象，大大抑制了法律权威性，对于法制社会发展产生不利影响。就我国中美双边谈判问题来看，进一步将外资法律法规的修改问题呈现在公众眼前，在当前经济全球化背景下，对于我国法律制度的完善和统一具有十分深远的影响，有助于更加充分的发挥外资企业法作用〔3〕。
二、外资企业法与公司法的冲突
（一）注册资本方面的冲突
注册资本方面的冲突，主要体现在以下几个方面。其一，在首期出资比例方面，对于外资企业或者中外合资企业并未明确规定出资比例，但是在《外商独资企业法实施细则》中，则明确规定外来资本第一次资本投入不能少于认缴出资额的15%，经过2013年对《公司法》的修改和完善，将外来资本投入首期投入出资额限制取消，在一定程度上能够有效缓解外资企业法和公司法在出资额方面的冲突〔4〕。《公司法》经过不断修改和完善，明确提出如果针对外资企业另有其他法律相关规定，则采用其规定，这样的情况说明肯定了《外商独资企业法实施细则》。但是从另一角度来看，《公司法》同外资企业法之间针对外资首期出资额15%的规定存在不同，为什么《公司法》要取消，而外资企业法却仍然将这项规范保留下来，也正是以你为这种原因导致两种法律法规之间存在冲突，如果取消这种对股东首期出资额限制，将有利于保护外资企业合法权益。其二，注册资本变更方式，无论是《外商独资企业法实施细则》还是《中外合作经营企业法实施细则》，对于外资企业注册资本的变更都需要经由相关机关的批准和审核。《公司法》对于此项内容的规定，并未作出更加严格的要求，只需要在资本变更中只需要出息股东会议的股东予以肯定，并作出决定即可，而在外资企业法中对于外资企业注册资本的变更需要经过相关部门的审批，在《公司法》却并未要求需要审批〔5〕。基于此种现象，如果遇到外资企业资本的增加或减少现象，如果采用外资企业法进行判定导致流程繁琐，在不同程度上加剧了企业发展负担，不利于吸收更多外来资本进入本土企业。但是如果采用《公司法》规定内容，其中强调的另有规定则很难解释，如果在外资企业法明确规定后仍然采用《公司法》进行判断，将出现有法不依的现象。
（二）公司组织方面冲突
在公司组织方面的，外资企业法与公司法之间同样存在十分突出的矛盾和冲突，具体表现在以下两个方面。
1.企业形态
外资企业法规定企业形式应该为有限责任公司，而在《公司法》中却明确强调调整对象为有限责任公司和股份有限公司〔6〕。从中不难看出，《公司法》强调外资企业或者中外合资企业设立需要依据相关法律规定，设立的企业形态只能是有限责任公司，但是为什么在实践中却出现了很多股份有限公司企业，这种现象是否严重违反了法律规定？外资企业法中规定外资企业可以以任何形式的企业存在，同《公司法》中规定的外资企业形态相悖。
2.董事会召开
在董事会召开方面，外资企业法强调董事长不能主持召开董事会，在《公司法》中则进一步对董事长主持召开董事会作出了明确规定，将不能主持和不主持分为两种形式进行分析。根据《公司法》中的第二百一十七条规定，外资企业或者中外合资企业董事会不主持董事会是否符合《公司法》规定？如果能适用《公司法》的相关规定，是否能够全部适用？在种种阻碍下，应该将部分适用的方式作为主要方法，对于董事会召开涉及到股东切身利益的问题，需要在法律层面上做出明确的规定〔7〕。
（三）股权转让方面冲突
外资企业法对于企业股东权转让做出了明确规定，强调遵循投资者医院，优先购买政府机关批准的原则，但是在《公司法》中对于此类问题的规定却并不严谨，在股权转让方面十分灵活，同国际上的要求相近，但是外资企业法却强调合营企业如果有任何一方需要转让股权，都需要经过其他方的统一，获得相关审批部门批准审核后，才允许转让股权。
三、外资企业法和公司法之间冲突的协调
（一）注册资本方面的协调
对于股东首期出资额限额问题，2013年修改后的《公司法》将这一规定删除，这样做是为了能够与时俱进，更好的适应当前经济情况，满足市场实际需求，但是外资企业法对于股东首期出资额限额做出了明确规定，对于两者在此方面你的冲突，可以适当的对外资企业法进行修改，删除对企业股东首期出资额限额要求。对于注册资本变更方式的规定，外资企业法规定十分全面，无论是资本的增加还是减少，都需要经过股东表决同意，应该适当的学习《公司法》中的额相关规定，以此来增加企业注册资本。
（二）公司组织方面协调
在公司组织协调方面上存在的冲突，其中当属企业形体问题最为典型，外资企业法不允许外资企业或者中外合资企业创建股份制有限公司，这种规定过于决定，存在明显的据现象。外资企业实行股份制更加符合经济发展规律，应有针对性的根据国民经济实际发展情况进行调整。故此，无论是外资企业法还是《公司法》都需要结合经济发展情况进行修改和完善〔8〕。
（三）股权转让方面协调
外资企业应遵循相关法律规定，在股权转让方面应满足公司成立条件，修改后的《公司法》进一步对资本制度改革作出明确规定，转变实缴登记制度为认缴登记制，更加符合经济发展规律。转让的股权需要法律承认，在法律范围内依法享有，只有这样才能享受相关政策而优惠和待遇，促进企业长远发展。
外资企业法实施细则范文2
关键词：外商投资 公司法 缺陷 冲突 改革
一、我国外商投资企业法的缺陷
1、立法导向失误
我国的外商投资企业法以企业为本位进行立法，这种立法导向并不科学，导致外商投资企业法与《公司法》在相当多的问题上产生冲突，不利于法律的施行。主要表现在：
（1）资本的缴付
世界各国关于公司资本的缴付有两种立法体例：一种是“实缴资本制”，另一种是“认缴资本制”。前者指公司的资本必须规定于章程并经全部认足缴清才得以成立公司的制度;后者指公司的资本记载于章程并在登记机关注册，但设立时只需缴足其中一部分公司即可成立，其余部分根据需要并依法律规定分期缴足。这两种制度利弊相左，前者强调资本的充实，有利于安全，但往往有过于呆板僵化之嫌，不利于公司的设立和提高资金的利用效率;而后者注重效率，以灵活见长，但却不利于对公司债权人的保护。
（2）公司资本的减少
在此问题上外商投资企业法和《公司法》的规定也是截然对立。资本的扩张固然是企业发展的追求和主流，但由于经济周期的变化和企业自身的特殊情况，企业有时也面临减少资本的需要。《公司法》规定公司依法定决策程序并履行相应的通知和公告义务后，即可减少注册资本;外商投资企业法对减资基本持否定态度
（3）出资额的转让。外商投资企业法和《公司法》在此问题上的规定也是宽严不一。《公司法》规定，有限责任公司股东之间可以相互转让其全部或部分出资，股东向股东之外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意，不同意的股东应当购买该转让的出资，反之则视为同意转让;至于股份有限公司，股份的转让就更加自由，股东转让股份几乎不受任何限制。而根据《合资法实施条例》的规定，合营一方向第三方转让其股份，必须经合营他方同意，合营他方不同意的，也不承担购买义务。
2、结构混乱，顾此失彼
外商投资企业法对中外合资、中外合作和外资企业分别立法，这种立法思路缺乏科学的标准，导致三部法律出现了较大面积的重叠。为了节省立法资源，对于相似的问题往往又采用“准用”的立法技术，这种作法既不严肃，又往往顾此失彼，挂一漏万，实非万全之策。此外，在本应统一规定的一些问题上，三部法律往往又规定各异，不利于法律的遵行。分述如下：企业形式的采纳。《中外合资经营企业法》第4条规定， 中外合资经营企业的形式为有限责任公司；《外资企业法实施细则》第19条规定，外资企业的组织形式有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式;《合作法实施细则》第14条规定，合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司。由此可见，外商投资企业法对三种企业分别进行立法的标准并不是企业的组织形式。因为这三种企业均可以采用有限责任公司的形式，即使是作为“契约性合营企业”的合作企业也可以采取有限责任公司这种典型的“股份式合营企业”的组织形式，反映出立法指导思想的混乱。
3、立法技术不成熟，有悖科学
就立法技术和立法用语而言，外商投资企业法也有很多值得商榷的地方。《中外合资经营企业法》以“合营企业”来指称“中外合资经营企业”即是一例。我们知道，合营企业可分为股份式合营企业和契约式合营企业，中外合资经营企业应归入股份式合营企业，而中外合作经营企业是契约式合营企业的典型代表。也就是说，“合营企业”是上位概念，“合资企业”与“合作企业”是下位概念，《中外合资经营企业法》中“合营企业”的用法显属不当。此外，外商投资企业法对于三种企业设立审批期限的规定也不尽相同。对于中外合资企业是三个月(《合资法实施条例》第10条)，中外合作企业是45天(《合作法实施细则》第7条)，外资企业为90天(《外资企业法实施细则》第12条)。 对中外合作企业规定较短的审批期限其意不难理解，但对中外合资企业和外资企业的审批期限却分别使用“三个月”和“90天”这两个严格上讲法律意义并不相同的用语，纯属立法用语择取的随意。
二、外商投资企业法与公司法的法律冲突
外商投资企业本是一类法律性质多样化的企业组织，除其中的合资企业属于确定无疑的有限公司外，合作企业和外资企业中既可能采取法人型的有限公司形式，也可能采取非法人型的其他企业形式。外商投资企业与公司之间的这种互相交叉关系所导致的必然结果则是外商投资企业法与公司法之间的法律适用上的冲突，即对于一个有限公司性质的外商投资企业来说，其设立、组织机构及其活动，到底遵循外商投资企业法，还是公司法？
在此问题上，尽管《公司法》第18条作了协调性的原则规定，即：“外商投资的有限责任公司适用本法；有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律有特别规定的，适用其规定。”但仍然无法完全消除它们之间的冲突。同时，由于外商投资企业法本身的先天不足，其原已存在的问题在公司法颁行后也暴露的更加突出：
1、法律适用对象的冲突
公司法规定，外商投资的有限责任公司适用公司法，但何为“外商投资的有限责任公司”合资企业肯定属于此类没有疑义，但合作企业和外资企业中，究竟哪些属于有限公司，迄今却没有更清晰的标准。有限公司的基本法律特征是它具有法人资格，那么又如何确定合作企业和外资企业的法人资格呢？
在此问题上，《民法通则》第41条的规定自该法颁布以来，就是一个看起来清楚、实际上极为模糊的条文。它规定：“中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记、取得中国法人资格。”这里首先将外商投资企业分为具有法人资格和没有法人资格的二类，而区别的标准则是是否具备法人条件。如果法定法人条件比较严格和具体的话，也许这一标准可以真正地将外商投资企业作实质性的划分。然而，民法通则所确定的法人条件却是较为宽松和抽象的。它要求的条件不过是：依法成立；有必要的财产或者经费；有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承担民事责任。
毫无疑问，规定法人条件的目的是为了将法人与非法人加以区别，然而，依据上述的法人条件，却很难实现这一立法目的。事实上，非法人的独资企业、合伙企业同样也需要依法成立，财产条件同样也有必要，甚至数额超过法人企业的财产，而且也当然应有自己的名称、组织机构和场所，这三个条件并不成为它们区别于法人企业的标志。至于第四个条件一一能够独立承担民事责任，确是法人企业与非法人企业的根本差异，但这一差异究竟是因某一企业已取得或意欲取得法人资格而确定自己承担独立责任，还是因其客观上具有独立承担责任的能力而产生，换言之，独立的责任，到底是一种主观条件，还是客观条件。假如是一种主观条件的话，那么企业是否能够独立承担责任就是设立者的一种纯主观的选择，如此而言，如果没有其他因素的考虑，恐怕没有多少企业的设立者愿意选择企业的非独立责任，即投资者的无限连带责任，而只会选择企业独立责任和投资者的有限责任。假如独立民事责任是一种客观条件的话，那么这种抽象的条件根本不具有衡量企业责任能力的作用，撇开法律的强制规定，独资企业、合伙企业同样也可以以其营业的财产独立承担民事责任、而这种独立能力的强弱实在不取决于它是独资、合伙，还是法人。因此，无论把独立责任作为主观条件，还是作为客观条件，都难以成为界定企业法人资格的惟一的标准。
2、法律规则的冲突。
将外商投资企业法与公司法的法律规则加以综合比较，可以归为以下三种情况：
（1）二者的法律规定完全相同或类似
由外商投资企业与公司的交叉关系所决定，外商投资企业法中存在着与公司法完全相同或类似的规定。如合资企业法和公司法中关于合资方式或股东出资形式的规定、关于股东按出资比例分配利润的规定、关于股东以其出资额为限对公司承担责任的规定。然而，这种情况在合资企业法中为数不多而在合作企业法和外资企业法中则更为少见。
（2）二者对同样法律事项作出不同的法律规定
这种情况构成了外商投资企业法和公司法相互关系的主要特点。在关于企业或公司的设立制度、资本制度和组织机构以及清算、解散制度的规定中虽然二者所规范的法律事项是基本相同的，但其各自的规范内容却大不相同。如外商投资企业的设立需要主管部门的批准，而公司法则没有关于批准程序的规定。同样是董事会，外商投资企业的董事会与公司的董事会职权并不完全相同。
（3）二者又各有自己的特定事项和内容
这些事项和内容为外商投资企业法或公司法所独有。如外商投资企业法中关于合资合同、合作合同的规定、关于外国合营者投资比例的规定、关于设立合资企业的行业限制的规定、关于外汇管理、劳动管理、财务管理的规定等，这些在公司法中都没有、也没有必要予以规定。反过来，公司法中也有许多外商投资企业法中不曾有的内容。如有限公司最低资本限额的规定、无形资产出资比例限制的规定、股东出资验资及出资证明书的规定、股东会、监事会的设置、经理的具体职权等。
上述三方面情况的存在，必然导致法律规则适用上的冲突。虽然公司法规定，外商投资的有限公司适用公司法，有关外商投资企业的法律另有特别规定的，适用其规定，但何谓“另有特别规定”，以上三种情况中，在第二种情况下，对同样法律事项作出不同法律规定时，可以理解为“另有特别规定”。但在第三种情况下，对于公司法有规定而外商投资企业法未予涉及的内容是否也同样理解为“另有特别规定”。比如，公司法规定了股东会、监事会的设置，而外商投资企业法中没有涉及，公司法规定了最低资本额，而外商投资企业法中亦无要求，这些是否都属于外商投资企业法的特别规定。
如果如此理解的话，那么公司法中规定的外商投资企业法中没有涉及的内容就都成了“特别规定”，如果这样，所谓的“外商投资的有限公司适用公司法”的原则性规定岂不成了空话，公司法中哪里还有可以适用于外商投资企业的内容。反之，如果不把上述情况看作外商投资企业法的“特别规定”而适用公司法，那么这是否意味着外商投资企业也要设股东会、监事会，也要实行最低资本额制度，也要给合营者签发“出资证明书”，这显然又走到了另一个荒唐的地步。然而这却正是公司法的冲突条款所带来的两难结果。由此看来，公司法的冲突条款表面看来似乎解决了外商投资企业法与公司法的冲突，而实际上这种冲突依然存在，解决这一冲突靠这一简单的条文显然是无能为力的。
三、外商投资企业法的改革
1、双轨并行
外商投资企业法的自成体系及其与公司法的前后倒置，当然有其历史的客观原因。改革开放之初的中国，在传统的计划经济体制下，经济成分比较单一，企业形式基本就是国有企业和集体企业，为数不多的经济法律法规，也基本上是按企业的所有制性质制定的，不同所有制的企业适用不同的企业法。因而，作为新兴的外商投资企业，无法与既有的企业形式对号人座，一开始就不得已走上了一条独立于内资企业立法的路子，除了三部完整的外商投资企业法之外，还分别制定了涉外经济合同法、外商投资企业所得税法、以及外商投资企业的登记、会计、财务、劳动、工资、保险、福利、工会、外汇收支管理等专门性法律、法规。由此可见，形成外商投资企业法与公司法并行的格局，并非企业法科学体系建构的要求，也非立法机构的刻意安排，而完全是顺应当时吸引外资和对外商投资企业进行法律调整的迫切需要，其根本的原因则在于:第一，在企业形态上，当时内资企业中尚无典型的、为外商投资企业所采用的有限责任公司形式，是三种外商投资企业形式催生了三部外商投资企业法;第二，为吸引外资，从公司的设立到公司的组织机构和管理，的确需要建立和实行一套外商投资企业特有的制度和规则，如可行性论证与合资合同、投资总额与注册资本、出资的分期交纳、董事会的单一管理等。虽然这一立法的历史进程背离了按部就班的立法逻辑，但它又是无奈的权益安排，是不得已的立法选择，时势造法，是谓这一历史过程的真实写照。
其实，有违立法逻辑和顺序的又何止外商投资企业法，整个中国企业立法走过的都是一条崎岖、异常的道路。中国的企业立法从来就不是在明确界定企业法律形态和类型的基础上，沿着先普通法再特别法，先高位阶法再低位阶法，先法律、法规再规章、规则的立法轨迹推进。相反，由于追随经济改革和对外开放，应对社会急剧变革中的各种企业法律问题，中国企业立法在上个世纪的二十年间，曾一直处于概念和分类不明确、调整范围不全面、体系和内容不完备、性质和效力不统一以及相互之间不协调的混乱状态，企业立法的交叉与重复、缺陷与空白、矛盾与冲突同时并存。而导致此种状态的原因除缺乏通盘考虑的立法热情和唯领导意志是听的主观随意以及狭隘的部门意识和利益之外，根本的原因就是当时的企业立法一直未能确定中国自己的企业法律形态，并在此基础上建立起统一的企业分类标准和形成企业立法完整、科学的体系。在如此的立法背景之下，外商投资企业法先行于公司法并与之长期双轨并行的局面也就不足为怪。
2、公司法的统一
公司法的统一性首先源自于其组织法的基本属性。公司法属于商事法中的商事主体法或商业组织法，是对公司这种企业组织的设立和终止、组织机构及其活动范围、活动规则等关系进行全面调整的法律规范。组织法的性质本身决定了公司法制度的统一性要求，决定了一国之内的相同的公司形式应适用同样的公司规范予以调整。这种统一性又是作为企业法律形态立法的共同性要求，企业法律形态的确定就是从企业立法的任务出发，选择最具有立法意义的分类标准，以有限的形式理顺众多的企业组织关系，将其抽象为具有普遍意义的若干法律形态，并统一适用于所有的企业组织。公司是企业法律形态中最为普遍而重要的一种，公司法是对各种公司组织进行一体调整的法律规范，各种以股东出资方式设立、采取股权结构、公司具有独立法人地位、股东只承担有限责任的企业组织都属于公司，都应受公司法的调整，现代国家法制的统一性在商事领域的表现之一就是公司法的统一性。
促进投资、交易便利和保护交易安全是公司法统一性的又根据公司的性质和形式是公司基本法律地位的标志和公司内外法律关系的综合性反映，是商事活动中当事人作出相互了解和商业判断的基本依据。以统一规则对公司进行的法律调整，将使各种不同公司的法律地位和内外关系在类型化的基础上规范化和格式化，使公司的投资者或设立者只需从法定的类型中作出对号人座的选择，而免去了公司关系自我设计以及为此而彼此防范和讨价还价的烦累和矛盾。使公司的交易者从公司的类型和既定的公司法规则中一望而知对方的法律地位和权利能力与行为能力等，而免去了不同的交易者个别进行的、复杂而艰难的一般商业审查和信用判断。
使所有的市场主体都能遵循最起码的行为规则，无论在正常的营业活动中，还是在减资、合并、分立、终汁等特殊情况下，都能提供给外部当事人尤其是公司的债权人以最低限度的保障，防范可能发生的商业风险。这一切消除的不仅是商事主体的心理疑虑，更是许多具体商业行为的实际障碍，它使得投资和交易行为更为顺畅、便利、快捷和高效，商事交易更为安全、可靠，社会经济更为有序和稳定。
参考文献：
[1] 曾东红,宋佑光.论有限责任公司僵局及其应对[J].中山大学学报 (社会科学版),2004(3).
[2] 李泫永,官欣荣.公司僵局与司法救济[J].法学,2004(4).
外资企业法实施细则范文3
关键词: 外商投资企业/企业法律制度/法律冲突
一、内、外资企业法律规则的冲突
我国的外商投资企业法律包括中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外商独资企业法以及实施细则和其他相关行政法规、部门规章，1979年开始陆续颁布。当时，我国的企业法律是按照企业的所有制性质分类的，主要包括《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》、《私营企业条例》、《个体工商户条例》等。在此背景下，外商投资企业显然无法融入原有的企业类型，颁布单独的外商投资企业法律有其合理性。以1994年《公司法》和随后的《合伙法》、《个人独资企业法》的颁布为标志，我国的企业法制开始按照现代企业制度的要求来构建。随后，两种企业法律制度之间的法律冲突不断。虽然《公司法》规定，外商投资企业要适用《公司法》的规定，外商投资企业法有特别规定的，适用外商投资企业法，但这一规定并没有弥合冲突。
首先，在注册资本的相关规定中存在法律冲突。《公司法》和外商投资企业法管辖下的公司都是有限责任公司或股份有限公司，但两者注册资本的内涵却完全不同。在注册资本的缴付时间方面，按照1994年《公司法》，不论是有限责任公司还是股份有限责任公司，也不论股份有限公司是发起设立还是募集设立，注册资本必须是实缴资本。而按照《中外合资经营企业各方出资的若干规定》，首期出资不能少于注册资本的15%，并在营业执照签发后3个月内缴付，其余可以按照合同约定出资。其注册资本显然是认缴资本。2006年《公司法》修改了注册资本的交付时间，允许有限责任公司和发起设立的股份有限公司可以分期缴纳注册资本，其中20%在公司设立前缴纳，其余的在公司设立后2年或5年内缴纳；募集设立的股份有限公司应当在公司设立前缴纳全部注册资本。但这和外商投资企业注册资本的缴付时间仍然不同。根据2006年国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，外商投资的有限责任公司（含一人有限公司）一次性缴付全部出资的，应当在公司成立之日起六个月内缴足；分期缴付的，首次出资额不得低于其认缴出资额的百分之十五，也不得低于法定的注册资本最低限额，并应当在公司成立之日起三个月内缴足，其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定。在注册资本的最低要求方面，2006年《公司法》规定有限责任公司的最低注册资本要求是3万元人民币，一人有限公司的最低注册资本要求是10万元人民币；而外商投资企业中的有限责任公司没有最低资本的要求，即使是外商独资企业，尽管其可能类似于法人或自然人设立的一人公司，也没有注册资本的最低要求，具有明显的超国民待遇。对于股份有限公司，2006年《公司法》规定的注册资本的最低限额为500万元，但《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》规定，外商投资股份有限公司的注册资本的最低限额为3000万元，存在明显的次国民待遇。如果因此产生国际讼争，我国政府将处于十分被动的地位。
其次，中外合作企业中经营各方权利和义务失衡。我国的中外合作经营企业大多采用有限责任公司形式。根据《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，任何形式的中外合作经营企业都是有限责任公司。在这类有限责任公司中，按照《中外合作企业经营法实施细则》的规定，合作各方可以约定向合作企业投资或者提供合作条件，而合作条件可以是货币、实物、工业产权、专有技术、土地使用权等。根据《实施细则》的规定，合作各方缴纳投资或者提供合作条件后，应当由中国注册会计师验证并出具验资报告，由合作企业据以发给合作各方出资证明书。这就产生一个疑问，经过验资程序的投资和合作条件是否都是注册资本的组成部分，如果合作条件也是注册资本的组成部分，那么其和投资又有什么区别呢？创设这样一个法律概念的必要性何在呢？而根据《实施细则》规定，合作企业的注册资本是指合作各方认缴的出资额之和，合作条件显然不是注册资本的
组成部分。中外合作经营的大量案例表明，在实践中，外方的现金出资通常作为合作企业的注册资本，而作为中方合作条件的实物、工业产权、土地使用权和专有技术则不作为注册资本。这样就可能导致中外合作企业合营各方权利义务的严重失衡。这些不作注册资本的合作条件能否成为合作企业的财产呢？对作为合作条件的财产，是否可以成为合作企业债权人实现债权的标的呢？如果答案是否定的，那么，实际上只有提供现金出资的外方投资者对公司债务承担了有限责任，提供实物等作为合作条件的投资者却没有对公司的债务承担有限责任。在有限责任公司中存在对公司债务不负有限责任的股东，这和作为公司法律制度基石的有限责任制度相悖[1]，也有违起码的公平和正义。实践中，这种现象也确实引起了境外和国外投资者的强烈不满。
另外，中外合作经营企业的中外合作者提前收回投资的规定有违法理。《中外合作经营企业法》规定，如果合作合同约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，经批准可以在合作合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。外国合作者在合作期限内先行回收投资的，中外合作者要对合作企业的债务承担责任。而根据《中外合作经营企业法实施细则》的规定，外国合作者在合作期限内先行回收其投资的方法可以有三种：（1）扩大外国合作者的收益分配比例；（2）外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资；（3）经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收投资方式。根据原外经贸部《关于执行〈中外合作经营企业法实施细则〉若干条款的说明》，其他方式是指允许外国合作者提取合作企业固定资产折旧费。外国合作者提取合作企业固定资产折旧费而使该企业资产减少的，外国合作者必须提供由中国境内的银行或金融机构（含中国境外的银行或金融机构在中国境内设立的分行或分支机构）出具的相应金额的担保函，保证合作企业的偿债能力。上述规定存在以下缺陷：（1）如果中外合作企业是有限责任公司，就不能要求合营方承担认缴的出资额以外的责任。有限责任的基本内涵就是股东以其认缴的出资额对公司的债务承担责任。尤其是《中外合作经营企业法》规定外国合作者提前收回投资，中方合作者也要因此和外国合作者一样承担债务责任，不尽合理；（2）以提取折旧的方法提前收回投资违反《企业财务准则》和《企业财务制度》，固定资产折旧是固定资产的价值转移形式，它首先转移到产品成本或经营成本中，然后通过销售收入或营业收入而获得补偿，以保证企业的资本维持，提走固定资产折旧会违反资本维持原则；（3）银行和金融机构为用提取折旧的方法提前收回投资出具保函不可行，因为银行和金融机构出具保函需要有反担保，如果由中外合作企业出具反担保，上述担保就没有意义，而且出具保函时，保函的受益人还没有产生；（4）境外合作方提前收回投资以中方合作方取得合作企业清算时的剩余资产为前提貌似公平，实则对中方合作者不利。虽然合作合同约定剩余资产归中方合作者，但如果届时合作企业清算债务后没有剩余资产，这个约定就不能给中方合作者带来利益；即使清算时合作企业有剩余资产，但这些资产通常都是机器设备，这些机器设备使用多年后的残值很低，甚至是应当淘汰的机器设备，同样不能给中方合作者带来利益。
二、外资企业和我国企业法制协调的路径
统一的法律体系是法所调整的社会关系统一性的内在要求。法律体系是慎密的逻辑体系，法律冲突只应该发生在不同的法域之间，在同一法域内产生法律冲突，就意味着法律调整的必要。上述冲突表面上是法律条文的冲突，实际上是我国企业法律体系的冲突。我国已经成为引进外资最多的发展中国家，外商投资企业在我国经济中已经是半壁江山，在根本上解决这类冲突已经成为必要。从制度演化分析的视角来看，制度生成和型构的过程本质上是演化的，这一过程并不是传统达尔文进化论意义上的无意识演化过程，相反，它是一种基于认知进化并和主体存在相关性的有意识演化过程。[2]
首先是企业法律制度的统一，将外商投资法律统一于由公司法律制度、合伙法律制度、个人独资企业法律制度构成的企业法律制度。随着我国《公司法》、《合伙法》和《个人独资企业法》的颁布和不断完善，我国企业的法律形态构成的趋向已经明朗：企业将分为公司、合伙和个人独资企业三种法律形态，并分别由《公司法》、《合伙法》和《个人独资法》分别调整。这也符合国际上企业法律分类的一般标准。由于公司、合伙和个人独资企业的企业分类所具有的科学性和涵盖性，它被许多学者视为至善的甚至是唯一的法定企业形态，为世界各国广泛适用。[3]法律在反映一定的统治阶级意志的
同时，还具有一些超越时间和空间，超越种族、宗教信仰和文化背景差异的共同价值。[4]尽管在我国企业法领域还存在不合理的二元立法体系，即存在现代企业制度构建中产生的《公司法》、《合伙法》、《个人独资企业法》体系，还存在以往按照所有制标准建立起来的《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》、《私营企业条例》、《个体工商户条例》体系，我们还面临着将以往的以所有制为标准的的企业立法体系融入现代企业立法体系的繁重任务，但是，这种融入只是时间问题。所有制只能反映企业的经济属性，不应该是划分企业法律形态的标准，划分企业法律形态的标准应当是企业产权组合的方式。就内、外资企业法律制度的协调而言，我国统一的企业法律制度需要明确《公司法》、《合伙法》、《个人独资企业法》和外商投资企业法的主次关系，外商投资企业的法律责任、资本制度、组织结构、分配制度必须适用《公司法》、《合伙法》、《个人独资企业法》的规定，外商投资企业法是我国统一的企业法律制度的补充，是外资管理法。外商投资企业法的主要内容是准入领域、批准程序、股权比例、保护措施、优惠待遇等。另外，我国将外商投资企业立法分割为中外合资企业法、中外合作企业法、外商独资企业法也缺乏逻辑上的合理性，在国际上也很少有先例。中外合资企业法、中外合作企业法、外商独资企业法的法律规则许多是相同的，分别立法会造成大量的重复，人为的切割会造成法理上的冲突。
其次是企业法律形态的统一，将中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业分别融入公司、合伙、个人独资企业这三种企业法律形态。中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业只是说明企业的资本来源，不能用来表述企业的法律形态。但我国长期来将中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业视为一种企业的法律形态，在工商登记中也是独立的企业类型。笔者认为，现有中外合资企业就是有限责任公司或股份有限公司，应由《公司法》管辖。中外合作企业则应当区别对待：股权型合营和契约型合营的标准在于合营企业有无注册资本，合作经营企业如有注册资本，就是公司；没有注册资本的中外合作企业就是合伙企业。我国原《合伙法》只承认自然人作为合伙人的企业，不承认法人作为合伙人的企业。根据修改后的《合伙法》第2条规定，合伙企业的合伙人可以是自然人，也可以是法人。所以，将无论是自然人还是法人作为合伙人的中外合作企业纳入合伙法的管辖，已经没有任何法律障碍。否则，就会得出一个荒唐的结论：我国的《合伙法》只能管辖境内自然人和法人成立的合伙企业，不能管辖境外或国外的自然人和法人成立的合伙企业。外商独资企业可以是公司，也可以是合伙，还可以是个人独资企业。一个境外或国外的自然人作为投资主体的外商独资企业，就是个人独资企业。根据我国《个人独资企业法》的规定，个人独资企业是一个自然人投资设立并对企业债务承担连带责任的企业，但又规定不适用于外商独资企业。作为个人独资企业投资主体的自然人，在法律上并没有国籍的限制。而现在却存在这样一种不公平的情况：我国的自然人单独成立的企业只能是个人独资企业，业主须承担连带责任；境外和外国的自然人在我国的单独成立的企业可以是外商独资企业，法律上将其纳入有限责任公司，投资者只承担有限责任。数个境外或国外的自然人或法人成立的外商独资企业如有注册资本，就是有限责任公司或股份有限公司；如果没有注册资本，就是合伙企业。根据2006年以后开始实施的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，外商投资企业在注册登记时将分为有限责任公司和股份有限公司两种企业类型，这是我国企业法律制度的重大进步，表明我国管理部门正在努力实现内、外资企业法律制度的统一。但是，该《规定》又规定，公司登记机构在“有限责任公司”后相应加注“中外合资”、“中外合作”、“外商合资”、“外国法人独资”、“外国非法人经济组织独资”、“外国自然人独资”、“台港澳与外国投资者合资”、“台港澳与境内合资”、“台港澳与境内合作”、“台港澳合资”、“台港澳法人独资”、“台港澳非法人经济组织独资”、“台港澳自然人独资”等字样，在“股份有限公司”后相应加注“中外合资，未上市”、“中外合资，上市”、“外商合资，未上市”、“外商合资，上市”、“台港澳与外国投资者合资，未上市”、“台港澳与外国投资者合资，上市”、“台港澳与境内合资，未上市”、“台港澳与境内合资，上市”、“台港澳合资，未上市”、“台港澳合资，上市”等字样。另外还可以加注“外资比例低于25%”、“a股并购”、“a股并购25%或以上”等字样。这一规定的不足是其仍然排除了外商投资企业作为合伙企业和个人独资企业的可能性，所有的外商投资企业都是有限责任公司或股份有限公司，这是和统一的《公司法》、《合伙法》《个人独资企业法》构成的企业法律体系和立法宗旨相悖的
。据路透社报道，我国政府计划推出新法规，允许外国公司或个人在中国境内设立合伙企业。⑤我国的立法实践已经表明，统一内、外资企业立法是完全可能的。自1994年来，我国已经颁布了许多统一适用于内、外资企业的法律，如《票据法》、《对外贸易法》、《劳动法》、《担保法》、《保险法》、《合同法》、《仲裁法》、《企业所得税法》、《劳动合同法》等。
三、统一企业法制下中外合资企业的特殊规则
企业法制的统一并不意味着抹去所有外资企业和内资企业之间的差异。我们完全可以在保证法制统一的前提下，保留中外合资企业的某些特殊规定。
首先是中外合资经营企业股权转让的特殊性。股份的可转让性是公司制度优越性的重要体现，也是公司法律制度的基本原则。股份有限公司是典型的资合公司，其以公司的资本为信用基础，股东的人身关系比较松散，所以，在股份有限公司中股份转让几乎没有任何限制。在有限责任公司中，虽然股份的转让通常会有一些限制，通常表现为需要拥有半数股份以上股东的同意和原股东的优先购买权。但是，公司内部股东之间转让股份是没有限制的，而且，当股东向原股东以外的人转让股份时，原股东只有两个选择，要么自己受让股份，要么同意这样的转让。所以，即便在有限责任公司里，股份依然具有可转让性。我国现行法律对外商投资股份有限公司的股权转让没有特殊的规定，对中外合资经营的有限责任公司的股权转让则有严格限制，除了其他合营方的优先购买权外，合营一方转让股份，必须取得其他合营方的同意。笔者认为，外商投资股份有限公司的股权转让应当适用《公司法》、《证券法》的一般规定，外商投资有限责任公司由于其具有更加明显的人合性，其关于股权转让的特别限制是合理的。人合公司是指以个人信用为基础的公司。凡公司之经济活动，着重在股东个人条件者，为人合公司。此种公司，其信用基础在人——股东，公司是否能获得债权人之信用，不在公司财产之多少，需视股东个人信用如何而定。人合公司有以下特点：（1）合伙性明显，无限公司本质上很像合伙；（2）股东地位转移困难，因为人合公司注重股东的个人条件；（3）企业经营和企业所有合一，在人合公司中，企业的所有人就是企业经营人，即股东都可以参与公司的经营。[6]笔者同时认为，外商投资有限责任公司在股权转让上的特别限制并没有否定股权的可转让性，因为合营各方之间的相互转让还是自由的，合营一方经其他合营方同意向第三人转让的可能性仍然是存在的。
其次是中外合资企业法人治理结构的特殊性。狭义的公司治理就是公司机关为了公司的利益而进行的管理活动和管理过程。公司法人治理结构是国家治理的缩影。按照三权分立的原则，现代公司的法人机关是依法行使公司决策、执行和监督职能的机构的总称。它们分别是行使决策权的股东会、行使经营权的董事会和行使监督权的监事会。[7]法人具有自身的组织体，这个组织的意志是不同于团体中个人的意志，而且法人意旨是由法人机关来实现的。根据我国外商投资企业的相关法律，我国的外商投资企业适用不同的法人治理结构，外商投资有限责任公司中只有董事会，没有股东会和监事会。笔者认为，这种特殊的法人治理结构有其合理性。这种治理结构并没有妨碍决策权、经营权和监督权的正当行使。在外商投资的有限责任公司中，董事会成为决策机构，而经营权主要由其聘任的总经理行使。董事会实际上也行使监督权，这种监督权表现为对经理的监督和在董事会中合营各方的权利制衡。确实，在外商投资的有限责任公司董事会的决策中，合营各方是通过其委派的董事表达其意志的；和一般的有限责任公司股东会行使决策权有所不同，董事会的决策取决于董事人数比例，而不是股份比例，董事人数只能大至反映股权比例，不能精确反映股权比例。笔者认为，这两种决策程序只有量的差异，没有质的区别，其仍然体现资本多数决的基本原则。三十多年的实践证明，这种简约的法人治理结构是有效率的。而且，我国《公司法》也为建立灵活的法人治理结构预留了足够灵活的空间。如有限责任公司可以用执行董事取代董事会，可以用监事取代监事会。国有独资公司中可以不设股东会，其职能由董事会行使，其监督机构也不是内设的，而是外派机构。
最后是中外合资企业的存续期限的特殊性。永久存续是公司的又一基本特征。相对于合伙企业来说，公司强调的是资本的联合，因此，股东转让股份、死亡或破产都不影响公司的存续。公司可以存续到股东决定解散公司。[8]外商投资的有限责任公司则通常有经营期限。我国原《中外合资企业法实施条例》规
定，合资经营企业必须有经营期限。1990年《合资法》修改时已经规定合资企业的经营期限可以根据不同行业作不同的规定。有些行业的合资企业必须有经营期限，有些行业的合资企业可以不规定经营期限。所以，原《中外合资企业法》和《中外合资企业法实施条例》关于合营期限的规定是不一致的。根据1990年《合资经营企业经营期限暂行规定》，服务性行业、土地开发或经营房地产行业、资源勘探开发行业、国家限制投资行业等，必须规定经营期限，其他行业可以不约定经营期限。现行《中外合资企业法实施条例》规定，合资企业的经营期限，按照《中外合资经营企业经营期限暂行规定》办理，改变了原来法律规定不统一的现象。中外合资经营企业和中外合作经营企业通常是为了特定的项目和特定的目的成立的，其有一定的经营期限是合理的。
注释:
[1]参见虞政平《股东有限责任-现代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第12页。
[2]顾自安：《制度发生学探源：制度是如何形成的？》，见《法学时评网》2005年12月15日。
[3]漆多俊：《市场经济企业立法观》，武汉大学出版社2000年版，第109页。
[4]贺航洲：《论法律移植与经济法制建设》，载《中国法学》1992年第5期。
[5]李佩瑜编译：《中国拟出台新规允许外国公司在华设立合伙企业》，参见路透社中文网2009年9月3日。
[6]柯芳枝：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第11页。
外资企业法实施细则范文4
论文关键词 外商投资企业 登记 改革
近十几年来，我国社会主义市场经济不断发展，越来越多的外商投资企业入驻国内，其投资形式也发生变化。设立方式上，从当初中外合资企业、中外合作企业为大多数入驻形式演变为如今的以外商合资、外商独资乃至外商一人有限公司居多；所涉及的产业范围上，从制造业、建筑业涉及较多演变为如今更偏向于服务业、批发零售业，经营范围也日趋多样，云计算、工业设计、企业管理咨询等新兴行业层出不穷；企业架构上，也从过去大企业、大公司向目前的小型化、精细化方向发展。 可以说，外商投资企业正在改变过去的形象和定位，越来越“国民化”。
然而，随着外商投资企业“国民化”待遇进程的不断加快，其登记制度中存在的问题也逐渐显现，一定程度上已影响到外商投资企业的落户和发展。因此，对外商投资企业登记制度进行规范和完善十分必要。
一、目前外商投资企业登记制度主要存在的问题
（一）立法缺陷给实际操作带来困扰
当前，外商投资企业登记中主要使用的法律主要为《中外合资经营企业法》及其实施条例、《中外合作经营企业法》及其实施细则和《外资企业法》及其实施细则，近年来也逐步按照《公司法》和《公司登记管理条例》规定操作。同时，国家工商总局逐步出台的若干规定、暂行规定、执行意见、有关通知、指导意见等，也被作为外商投资企业登记时的依据。如此众多的法律、法规、部门规章、实施意见，会存在相互矛盾之处，给外商投资企业登记带来困扰。如《外资企业法实施细则》第七十二条关于外资企业解散的申请，应当提交终止申请书，报审批机关核准，审批机关作出核准的日期为企业的终止日期。而在《公司法》及登记条例中，明确“经公司登记机关注销登记，公司终止”。而在实际操作中，外商投资企业审批机关核准解散的日期与公司登记机关登记注销的日期并不一致，即对于外商投资企业主体资格丧失应遵从哪个日期并没有统一的说法，给企业、登记机关和其他机构如银行等办理后续业务带来困扰。又如三部外商投资企业法中关于企业章程、合同与协议中有相互重叠的部分 ，如《中外合资企业经营法实施条例》中第十一条第五款与第十三条第五款都涉及到了董事会的组成问题，即合营合同与章程都须对董事会组成事项有规定，但因合营合同由出资双方订立，而章程由董事会订立，订立人不同，如果两者冲突，以章程为准还是合营合同为准，法律中却并未明确规定，给登记实务操作时造成影响。
（二）多头管理使登记程序繁琐冗长
根据我国现行法律规定，外商投资企业的登记实行审批部门审批、工商行政管理部门登记的登记制度。外商投资企业从设立伊始，即受多个部门管理。申请时有审批机关，所涉及的行业还有行业主管部门，设立时有登记机关，资金汇入时还需经过外汇主管部门。除某些确需要管控的因素外，多头管理使企业登记程序被繁琐化、复杂化，增加了企业与社会的工作成本。以某家外商投资企业需要增加流通环节食品批发与零售为例，应当获得审批机关的批准方可从事该业务，而审批机关要求企业先获得工商部门的《食品流通许可证》，工商部门却坚持认为外商投资企业应当先获得审批机关的批准，凭批准证书再办理相应许可，如此循环往复致使企业和有关部门均耗费了大量时间与精力，降低工作效率。对于审批机关来说，审查的是该外商投资企业是否被允许从事某项行业，而对于行业主管部门或许可机关来说，关注的是该外商投资企业是否具有从事某项业务的能力，两者的管理目标和方向其实并不相同，但由于各部门都各自要求一套完备的申请标准，使外商投资企业对应先满足哪套标准感到困惑，又如果两套标准之间存在矛盾，应遵从于哪一个标准，都有不确定因素。另一种情况是，某外商投资企业获得了审批机关的批准，设立登记时被工商部门要求对经营范围的表述必须符合《国民经济行业分类》中的规范表述，从而使最终获得的营业执照上的经营范围表述与审批机关出具的批准证书中的表述不一致。外商投资企业将会面临两种选择，一是需要再前往审批机关进行修改，从而带来修改章程、合同、申请表格、可行性报告等一系列繁琐流程，二是暂且搁置，待联合年检时因批准证书与营业执照不相符而再次选择第一种办法。无论哪种选择都是冗长复杂的手续，给外商投资企业登记带来诸多不便。
（三）硬性规定致实务管理存在漏洞
外商投资企业设立登记的法律规定有诸多与国内企业不同，这些法律、法规和规定在设立之初确有其便于加强管控的必要性，但随着社会经济的不断发展，这些特殊的规定逐渐丧失其管控力和必要性，成为外商投资企业设立时必须遵守却又可以轻易绕过的规定。如中外合资企业对中方出资人要求必须是企业或组织，除个别试点地区外，中方自然人目前尚不能成为中外合资企业的中方出资人，而在实际操作中，中方出资人可以通过设立一个一人有限公司，再由此一人有限公司与外方合资，轻而易举地避开此项规定，使规定的存在形同虚设。同样的，关于投资总额与注册资本之间的比例，《中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》给出了明确的规定，但在实践中，工商部门确认的是注册资金和实到资本，外商投资企业的投资总额有多少，并未有部门对其进行实际的勘察与检验，“投资总额”缺少实际意义。上述看似详细且确定的规定，由于其本身的滞后性，使其与现行的其他企业登记制度自相矛盾，而产生管理漏洞。
二、外商投资企业登记制度存在问题的原因分析
纵观目前外商投资企业登记制度存在的各种问题，究其原因，可归结为日益增长的外商投资企业需求与滞后的法律法规、管理模式之间的矛盾，外商投资企业“国民化”待遇呼声渐高。近年来，外商投资企业越来越多呈现“国民化”特征，投资主体中，“离岛”企业、“海归”创业呈上升趋势，即投资主体的工作和生活主要场所在中国；投资规模上也日趋小型化和微型化，一人有限公司比重上升；经营范围和模式也以新兴、高端服务业、批发零售业和创意产业为主，以上各种特征均与内资企业、小微企业经营模式非常类似。与以往集团化、规模化运作不同，越来越多的外商投资企业在设立过程中期望程序更便捷、方式更灵活、效率更提高，能与快速发展的市场经济相适应，不再为了繁琐的登记程序耗费大量的时间和精力。因此，外商投资企业登记制度改革是以提高行政效能、促进外商投资企业“国民”待遇化和推行并联审批、电子审批为主的发展方向。
三、对外商投资企业登记制度改革的几点建议
（一）改革目标上，应注重提高行政效能，降低社会工作成本
推进外商投资企业注册登记制度改革，是完善社会主义市场经济体制的客观需要，是更大程度地发挥市场在资源配置中的基础性作用的客观需求，是促进国民经济充满活力、富有效率、健康运行的历史必然。 因此，应当以尊重市场主体自由意志为主，同时适当兼顾管理控制。外商投资企业登记程序，无论是否因管控需要，都应本着为市场主体和申请人提供便利、鼓励创业、支持发展的立场。例如，目前外商投资企业登记程序中易造成拖沓的环节主要在于证明或公证材料繁多复杂，更改登记事项需经过多个部门审批影响企业运作效率，审批机关审批时间过长（如《中外合资经营企业法实施条例》中第八条规定为3个月）等。为简便登记程序、提高行政效能，对于外商投资企业证明或公证材料的审核可以通过电子审查的方式，即统一一些经常性投资者所在国的查询平台，可以要求申请人提供相应的注册或登记号码，即刻便能了解外方投资者的情况，省却了需所在国有关部门出具证明且还须递交我国领事馆认证的繁琐流程；审批机关之间则应增强相互沟通，对重要登记事项做到基本登记材料标准、要求一致，出具文书表述一致，相同材料不重复收取，资源共享，减轻企业负担；减少外商投资企业登记审批流程，缩短审批时限，提高行政效能和办事效率。即行政机关可以通过采取各种措施，从支持市场经济发展、为投资人提供便利的角度出发，简化外商投资企业的登记程序。
（二）改革基调上，应倾向靠拢“国民待遇”，合理并轨
改革的目标是促进市场经济发展，发挥市场在资源配置中的基础性作用的客观需求，因此，外商投资企业登记改革的主导思路应是积极推行外商投资企业“国民”待遇化。立法层面上，目前外商投资企业法律与公司法并存的“双轨制”立法模式已不适应市场经济的发展，亟待改变。理论界目前支持的主流法律重构方法是将现有的外商投资企业法分解，把外商投资企业法中关于外商投资企业的设立、终止、组织机构等内容，划归内资的公司法、企业法调整；另外一部分涉及外商投资企业的管理控制的内容可直接划归国内相关的部门法调整。审批实务中，根据《外商投资产业指导目录》，对于外商投资企业经营范围不涉及禁止类和限制类产业的，应当参照国内企业，实行登记制，由登记机关直接根据国家有关法律法规规定进行全面审查，并予以登记；对外商投资国家限制外商投资的行业的，仍应实行审批登记制，但应对其多头审批环节进行简化，有所属行业审批部门进行审批。
外资企业法实施细则范文5
关键词 外资并购；立法；中国企业
并购起源于美国。自19世纪末以来，世界经济先后经历了五次并购浪潮，我国目前正面临的是第五次跨国并购浪潮。随着我国人世承诺的履行和相关法律法规的完善，外资并购环境日益宽松，越来越多的外商看好并购投资，并购规模越来越大，对我国经济的影响也越来越广泛和深入。我国也相继出台了一系列法规、规定，为外资并购在中国的实施提供了法律和政策的支持，但同时我们也要充分认识到我国现行外资并购立法的不足。一些问题和深层次的矛盾不断显现出来，如果这些复杂的问题和利益冲突不能及时予以解决，相关的政策不能及时地予以确立和完善，在很大程度上将制约我国经济的进一步发展。因此，我们应针对外资并购中暴露出的问题，加强相关政策和制度的建构和完善。
一、外资并购立法现状
目前，我国外资并购的法律规制主要是适用现行《外资法》、《公司法》、《证券法》、《企业兼并法》及《反垄断法》等，所涉及到的法律法规数量无比庞大，但专门的立法规定却很少。研究外资并购我们有必要梳理我国现行法律体系，以维持法律概念、法律适用的连续性和一致性。
除去2008年8月1日起实施的《反垄断法》，我国现行的法律中，虽然没有直接涉及外资并购的问题，但是包含了合并和交易的基本原则和相应的规则，并且已经形成了以《民法通则》、《合同法》、《公司法》、《证券法》以及《物权法》等为主体的交易法律体系，可以为并购活动所利用。
2005年完成修订的《公司法》对有限责任公司、股份有限公司股权转让作了明确的规定，排除了一些阻碍股权转让的不确定因素。其专章规定了公司合并、分立、增资、减资等情形，并定义了吸收合并或新设合并，规定了合并、分立、增减资的运作原则。此外，2005年修订后的《证券法》对上市公司并购也有促进与规范的作用，主要表现在四个方面：首先，投资者可选择的收购方式。除了采取要约收购、协议收购外，还可以用其他合法方式收购上市公司。其次，对强制要约义务人的范围予以调整扩大，将一致行动人作为要约收购义务人；并规定了当“出售的股份数额超过预定收购的股份数额的，收购人将按比例进行收购”。再次，规定了协议收购触发要约收购的义务及豁免，使上市公司的协议收购行为更加规范。最后，针对上市公司收购活动的复杂性，授权证券监管机构依照《证券法》规定的原则制定上市公司收购的具体办法。2005年《公司法》和《证券法》的修订实施无疑促进了并购的进行，活跃了并购市场，为并购交易提供更有利的法律环境。
2007年问世的《物权法》对我国的经济活动产生了重大的影响。它确立了基本物权法的规则。如：物权立法的法定主义、物权变动的模式等规定客观上填补了我国长期以来的立法空白。它也整合了原有分散的物权法规定，尤其体现在所有权与用益物权部分，使原本散落于《民法通则》、资源法等法律法规中的规定系统化。并将原本不符合物权原理、不具有合理性的物权生效及变动规则予以修正。
另外，三个外商投资企业法及其实施细则和条例中关于合并、注册资本(股权)的转让、注册资本的增加、减少的规定，在实质上也为涉及外资的并购创造了条件。
除法律外，我国现行的大量部门规章以及其他规范性文件的规定，也可以作为外国投资者进行外资并购活动的法律依据。实际上根据这些法律文件，实践中已经进行了相当一部分的外资并购活动。这些规范性文件主要包括《关于外商投资企业合并与分立的规定》、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》、《外国投资者并购境内企业规定》、《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》、《外商投资产业指导目录》等。上述这些规范性文件的出台，标志着外资并购活动在中国被进一步规范化和法律化。
最为重要的是我国于2008年8月1日起施行《中华人民共和国反垄断法》。该法以禁止垄断协议，禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中这三项法律制度为基础，建立了反垄断的基本法律框架。其中，控制具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中制度的建立，标志着《反垄断法》将部分并购纳入了反垄断的对象。根据《反垄断法》的规定，那些“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”的并购将成为审查对象。并购达到国务院规定的申报标准的，应当在实施并购前向国务院反垄断执法机构申报，未予申报的不得实施并购。并购申报后，国务院反垄断执法机构将进行审查，如所申报的并购不具有且不可能具有排除、限制竞争效果的，或者并购虽然具有或者可能具有排除、限制竞争效果的。但并购各方能够证明该并购对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构将作出不禁止并购的决定；而所申报的并购具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构将作出禁止并购的决定并及时向社会公布。笔者认为《反垄断法》将“经营者集中”纳入外资并购国内企业的审查内容，必将有利于保护市场竞争、提高经济运行效率、维护公平的市场秩序、也有利于完善我国的投资环境。此外，《反垄断法》第31条还专门规定了对于涉及国家安全的外资并购，我国有权对其经行双重审查，即不但用“经营者集中”标准审查，还需用“国家安全”的标准审查。事实上，如何处理好继续有效利用外资和维护国家经济安全、保护国内企业自主品牌的关系，早已经引起决策部门的高度重视。而我国规制外资并购涉及国家安全的问题早见于2006年8月商务部重新修订的《外国投资者并购境内企业的规定》当中，而现在《反垄断法》的出台则是以法律的形式，将这一问题进一步规范化和制度化。
二、存在的问题
上述法律法规的颁布实施，客观上填补了我国外资并购法律制度的立法空白，初步改变了我国外资并购无法可依的状况。然而，与外资并购的实践对立法的要求相比还存在相当大的差距。概言之，我国现行外资并购立法主要存在如下缺陷：
(一)立法散乱、不系统，缺乏体系
法制体系化，是人治的克星、法治的保障。由于我国改革之初在立法上遵循“成熟一个、制定一个”的原则，而没有贯彻体系化的立法思想，导致现在许多现行法律散乱而不系统。在这方面，外资并购立法显得尤为突出。在我国的现行法律中，缺乏一部能统率涉外、涉内企业并购所涉及各种领域的企业并购基本法，没有明确提出外资并购的规范体系。虽然也已经出台了一些规定，但仅仅依靠这些规定尚不能规范所有的外资并购行为。而散见于各种法律法规中的有关外资并购的规定又多对外资并购可能发生的诸多特殊问题缺乏专门条款予以规
范，这就为外国投资者规避法律、利用法律漏洞提供了契机，也对我国经济安全产生了威胁，不利国内经济发展，并引起国有资产流失。如《指导外商投资方向暂行规定》和《外商产业指导目录》颁布后为目前外资并购的市场准入所适用。但由于《暂行规定》和《指导目录》主要是针对创建式外商投资而制定，因而在具体内容上也就很难对外资并购的实际操作产生重大指导作用。外国投资者可能通过“曲线并购”的方法绕过相关规定，即使在反垄断法实施后，也难以阻止这种“曲线并购”，且只会使并购的方式变得更隐蔽、更多样化，如通过国内企业间接持股等方式，甚至还可以通过成立诸多的中小公司以化整为零的蚕食方式进行并购活动，进而绕过政府审批或法律限制。由此可见，一旦某一单行法出现漏洞，无法可依的现象便不可避免。国内现行外资法照搬适用外资并购领域也将会产生实效性和效率性等方面的疑问。
(二)相关法律不协调、不衔接，甚至自相矛盾
在外资并购国内企业时出现诸多问题，但其中有些问题不在于外资一方，而是由于我国法律的不协调和不衔接，甚至是自相矛盾所造成的。目前我国内资和外资企业还是分别适用不同的法律体系，内资企业适用以《公司法》为主的内资法律体系，外商投资企业适用以三个外商投资企业法为主体的外资企业法体系。在这两个法律体系之间还存在很大的差异。这就在客观上需要一个法律文件对这两个法律体系之间的矛盾进行协调。矛盾的存在不但反映出我国在有关外资并购方面立法的缺陷，而且反映出现有的相关法律不协调和不衔接，以致造成了外商利用我国法律漏洞的局面。
(三)内容不完备，法律漏洞多
从西方各国立法来看，外资并购法律体系主要由两大支柱构成：反垄断法和上市公司收购法。前者以控制并购中产生的垄断为目的，后者则主要以对中小股东及债权人保护为宗旨。我国的《反垄断法》到2008年8月1日才正式实施。而事实上，外资早已在我国某些行业居于控制地位，甚至形成垄断现象，如在计算机产业、小轿车市场和电子通讯等领域，甚至出现了全行业、全地区的国有企业被外商并购的情况。外资通过控股某一企业进而实现其行业垄断，这已成为外商来华投资的重大策略之一。我国《反垄断法》的实施对这一问题的解决有帮助，但决不是至此就高枕无忧。例如：关于外资并购涉及“国家安全”的审查中，“国家安全”的具体内容是什么，《反垄断法》再无明确具体的规定，因此还需要有关部门尽快颁布相应的实施细则，以保证《反垄断法》的顺利实施。
(四)不同的“地方政策”的存在有损国家法律、法规的统一性
由于中央立法对于外资并购没有统一的规定，各地的地方性规定和具体做法都很不一致。有的地方对外商并购承诺的优惠政策在一定程度上超出了法律规定的范围，在不同的地区之间形成不正当吸引外资的恶性竞争。当这些承诺无法兑现时，又容易激发地方和外商的矛盾和纠纷。外国投资者也对这种没有直接法律依据并购的安全性感到不安。因此，尽快出台统一的规定以规范跨国并购活动，并制止上述行为继续泛滥，此对于我国法治形象的维护是十分重要的。
三、我国利用外资并购的立法建议
(一)我国反垄断法面临的挑战及对策
外资并购最大最直接的负面影响在于它可能导致垄断。垄断会压制东道国的幼稚工业。而克服跨国并购负面效应最主要的手段就是制定反垄断法，通过反垄断法规制跨国公司的活动，既遵守了WTO规则，又能保护国家利益；既能充分吸引外资，又能控制跨国公司的负面影响。经过13年的等待，我国的《反垄断法》终于在2007年出台。它的颁布不仅对建立和完善中国法律体系有着极其重要的意义，而且是中国经济体制改革的里程碑。但因为中国经济转型的任务尚未彻底完成，再加上反垄断法本身还存在有需要进一步完善的地方，因此，反垄断法的实施将会遇到严重的挑战。
1 尽快出台并逐步完善反垄断法的配套法规。例如，反垄断法规定对外资并购进行“国家安全审查”。但是，“国家安全”如何来界定，这就需要有关部门进一步作出解释。同样，安全审查的负责机构、程序等也都还没有明确的规定。总之，在反垄断法规定非常原则的情况下，是需要配套的法律法规以明确其涵义，规范其适用的。在具体实施的细则中除了需要对有关概念作出解释，还有必要完善外资并购中的审查程序和事后监控制度。具体来说：
首先，可以借鉴欧盟并购法律程序，充分发挥公告的作用，其目的在于引导社会公众更充分的参与并购。通过公告，让相关利害关系人能够了解并购的情况，而且一旦可能有不合理或违法的情况出现，利害关系人有权提出异议，并有权在公告的法定期限内提请实质审查，增加审查程序的透明度。
其次，对于外资并购取得市场支配地位，并滥用其地位进行不正当竞争的行为要进行实时监控。即应当：第一，建立定期报告制度，规定并购后的外资企业须向有关部门报告其并购后的经营状况、产品销售情况、市场占有率等，并就有关的质询向负责审查的部门作出答复。第二、对于关系国计民生和国家安全的重要行业应当定期对其的市场占有状况进行评估，判断是否出现垄断，以及其继续存在是否会危害到国家经济安全。
2 加强对反垄断法的宣传，加强对相关机构执法人员的专业培训。反垄断执法活动涉及面广、专业性强、耗费时间长，这就要求执法人员不仅要具备法学、经济学方面的专业知识，还要具备企业管理、统计等方面的专长。另外。中国反垄断执法肩负着反对行政垄断的重任，这就更需要反垄断专家具备对抽象行政法规审查的能力。而目前我国相关机构的反垄断执法人员的专业性、专职性还达不到以上要求，无法胜任如此繁重的反垄断执法工作。因此，对反垄断法的宣传、对执法机构的专业培训应当是一项长期的工作。
3 制止行政垄断。在外资并购国内企业的领域内，行政垄断集中表现为各种形式的地方保护主义。我国反垄断法在制止行政垄断方面虽然有专门的规定，但没有把行政垄断的管辖权交由反垄断行政执法机关，而是交给了各级政府机构，这使得《反垄断法》在面对行政垄断时，像一只没有牙齿的老虎。因此，反垄断法的规定只能算作是表明了立法者们反对行政垄断的一个态度。
(二)制定一部内外资统一适用的《企业并购法》，防范不规范的外资并购国南企业行为
制定企业间并购的基本法，以此作为外资并购法律体系的统率和核心，以及外资并购相关法律制度的立法依据和基础。这也是克服我国现行外资并购立法散乱、不系统、不便操作的重要手段。 《企业并购法》的主要内容应当至少包括：企业并购的涵义；并购的基本原则；并购的构成要件；并购的类型；不同性质的企业并购后企业性质及产权归属；并购的限制与禁止；政府在并购中的职权和职责；国家对并购的政策导向，包括国家对外资并购政策导向做出的特别规定；职工安置；外资并购的专门规定，如：允许外资并购的范围、外资并购的审批机关、外资并购的股权比例、资产评估、工商登记、外资并购争议的解决、外资并购的限制性等条款。
(三)制定和完善外资并购主体法
我国现行外商投资企业是以所有制为基础的立法模式，这种立法模式与社会主义市场经济建设的要求不相适应。打破传统的以所有制为基础的带有计划经济调整影响的立法模式，建立以市场经济为基础的和以资本运行和管理为主的立法模式，是我国立法改革的方向。反映到外资立法上，应将主要调整外商投资企业组织的法律划归于《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》调整，并制定统一适用的《外商投资法》，对外资概念、具体形式、投向原则和范围、外资审批制度、征收和补偿等问题做出明确规定。如关于：对外商和外国投资者的待遇标准；外资投向的基本原则和范围；外资的审批制度；国有化条件及补偿标准等。
(四)完善《知识产权法》，修改《反不正当竞争法》等法律
在外资并购中，外商投资的大量流入给我们的民族工业造成了极大的冲击，一些原本著名的本土品牌消失，虽然知识产权的使用一般是企业之间的事情，但是对于国家来讲，也应该考虑通过法律政策的调控来保护本国的知识产权不因并购而发生贬值和消失。
《反不正当竞争法》也存在不足之处急需修改，修改《反不正当竞争法》，对外商投资企业新出现的一些不正当行为进行规制，并且加强民族品牌的保护，维护公平竞争的社会秩序。
另外，根据WTO规则，必须进一步完善《反倾销法》和《反补贴法》，对跨国公司在我国的销售行为进行规范。防止其对民族工业及产品的危害。
外资企业法实施细则范文6
1.公司法与相关不协调。
第一，公司法与外商投资法不协调。《中华人民共和国中外合资经营企业法》（以下简称《合资企业法》）第4条和《中华人民共和国外资企业法实施细则》（以下简称《实施细则》）第19条规定，外商投资企业的组织形式为有限责任公司。而《公司法》第18条规定：“外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定。”这就导致了中资有限责任公司和外商投资的有限责任公司，在适用法律上的双轨制：其一，股东出资缴纳的原则不同。中资有限责任公司股东，依照《公司法》第25条的规定实行法定资本制，即股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。而外商投资的有限责任公司股东，依照《实施细则》第31条的规定实行授权资本制，即外国投资者可以分期缴付出资，但最后一期出资应当在营业执照签发之日起3年内缴清。其二，公司机关的设置不同。中资有限责任公司按照《公司法》第37条、45条和52条的规定，一般都要设置股东会、董事会和监事会。而外商投资的有限责任公司依照《合资企业法》第6条的规定，只设董事会为公司的权力机构。
第二，公司法与证券法不协调。造成公司法与证券法不协调的主要原因是，公司法颁行时还没有证券法（1999年颁行）。所以，在制定公司法时，为规范证券的发行和交易，理应由证券法规定的法律规范，只能规定在公司法里，如股票和公司债券发行审查制度、上市公司制度等。
另外，公司法与证券法对一些问题的规定也不尽一致。如关于股份公司申请股票上市交易批准机关的问题，关于股票溢价发行价格如何确定的问题等。
2.公司法自身存在的问题。
第一，有些规定存在错误。如公司法第4条第3款规定，“公司中的国有资产所有权属于国家”，违反公司法理。
第二，有些没有明确规定。公司法规定由其他法律、法规作出规定或授权国务院作出规定的条款就各有8处。如公司法第135条规定：“国务院可以对公司发行本法规定的股票以外其他种类的股票，另行作出规定。”就股票发行种类，公司法只规定了记名股票和无记名股票两种，而其他种类的股票国务院至今没有作出过任何规定。其他类似的缺乏明确规定的条款还有第71条、80条、155条等。
第三，有些规定不易操作。如公司法第184条第3款关于公司合并的规定为：“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。”而对合并协议的具体、合并协议的效力以及发生问题如何处理等都没有规定。
第四，不少规定欠完善。如公司法关于公司法人治理结构、关于股东权的保护、以及关于债权人的适度保护等问题的规定，都有待完善。
二、公司法修改的重点
1.关于公司的设立原则。纵观各国公司法律，公司设立的原则，主要有许可设立和准则设立两种。当今西方大多数国家，除对特殊公司的设立采取特许设立原则（即公司由特别法律准许设立），一般均采用准则设立原则。
我国公司法规定，公司设立采用准则设立原则。但该法又规定，设立有限责任公司，法律、行政法规规定需要经有关部门审批的，应在公司登记前依法办理审批手续；“股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准”。（第77条）这意味着，我国有些有限责任公司和全部股份有限公司的设立，是采取许可设立原则的。
公司设立采取许可设立原则，虽对防止公司滥设起了一定的积极作用，但却存在着国家行政机关对公司设立干预过多、设立人意思自治难以体现等弊端。而采取准则设立原则，国家行政机关只对公司设立是否具备法定条件进行审查。因此，参照国外公司立法经验，结合我国公司实际情况，我国股份有限公司的设立，不必一律采取许可设立原则，应对《公司法》规定的关于公司设立的条款进行修改，即删除第77条，使其体现：公司设立基本采取准则设立原则，个别公司设立采取许可设立原则。
2.关于设立人的人数。公司法对公司股东人数的要求，应当就公司设立人人数和公司股东人数，分别作出规定。，西方一些国家的公司立法，对公司设立人人数的限制性规定已经废弃，允许一人设立公司，正成为世界各国公司立法的趋势。而我国公司法仍采用对公司设立人人数限制性的作法。我们应当借鉴发达国家公司立法的经验，结合我国公司实践情况，在《公司法》修改时，取消对有限责任公司设立人人数限制性的规定，即允许一人设立有限责任公司；保留对股份有限公司发起人人数的限制性规定。同时，为防止一人有限责任公司的滥设，《公司法》可对一人有限责任公司的设立，作出限制性规定。
3.关于股东的出资。关于设立公司注册资本最低限额，绝大多数国家的公司法，都对此作出规定，我国也不例外。我国《公司法》规定，有限责任公司的注册资本不得少于下列最低限额：以生产经营为主或以商品批发为主的公司50万元人民币；以商业零售为主的公司30万元人民币；开发、咨询、服务性公司10万元人民币；股份有限公司注册资本最低限额为1000万元人民币。上述规定比西方发达国家规定的限额还高。我国是家，现行的公司注册资本最低限额的规定，与我国目前的状况不相适应，不利于公司的设立和发展。因此，应当修改《公司法》的相关规定，降低公司注册资本最低限额。
从西方各国公司立法对股东出资缴纳原则的规定看，英美法系国家，实行授权资本制。大陆法系国家，从过去采用法定资本制，转变为实行折衷授权资本制。如法国的有限责任公司实行法定资本制；股份公司中，实物缴纳实行法定资本制，货币缴纳实行折衷授权资本制。而我国公司法对股东出资的缴纳，则一律采用法定资本制。
法定资本制，固然有利于公司资本一步到位，进而保护公司债权人的权利及合法利益。但这个原则会给设立资本总额巨大的公司的股东立即足额缴纳出资，带来困难，而授权资本制则能解决这个问题。《公司法》修改时，在降低公司注册资本最低限额的前提下，对股东出资的缴纳，可借鉴法国的作法，即规定：有限责任公司仍实行法定资本制；股份有限公司股东货币出资缴纳采用折衷授权资本制，即公司设立时，注册资本总额记载于公司章程，股东首次认购的股份，不得低于注册资本的40％，剩余股款根据董事会的决定，自公司成立之日起，两年内，分一次或若干次缴纳；股份有限公司股东除货币外的出资缴纳，采用法定资本制，即该出资须一次性全部缴付。
