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审查意见范文1
鉴定意见作为一种广义的证人证言,是所有国家刑事司法不可缺少的证据种类,英美国家称之为专家证人意见证据,大陆法系国家一般就称之为鉴定书或鉴定意见,鉴定意见的采纳问题因而也是各国刑事司法均面临的问题。英美国家从意见证据的相关性、意见证据所依据科学原理、方法的可靠性等方面规范专家证人意见证据的可采性,对我国规范鉴定意见的审查与运用具有重要借鉴意义。
我国将鉴定结论改为鉴定意见,虽然符合刑事诉讼规律,但也为刑事司法带来一个难题,即如何决定鉴定意见的取舍。目前相关立法及司法解释主要关注形式要件:一是鉴定人的资质问题;二是检材的问题;三是鉴定是否符合规定程序与方法问题;四是鉴定意见文书问题;五是鉴定意见与案件事实的关联性问题。但是,对鉴定意见所依据的科学、技术原理或方法是否具有可信性未给予应有关注。这反映出两个问题:一是虽然已将鉴定结论改为鉴定意见,但将鉴定人所出具意见视为结论的习惯或观念并未得到相应改变;二是鉴定意见的审查模式还是停留于鉴定人不出庭的职权主义审判模式。
就我国目前来说,如何解决司法实践中鉴定意见的审查与运用问题,最重要的是如何借鉴英美国家专家证人意见证据规则,确定一个审查判断鉴定意见是否具有可信性的标准。应当结合新刑事诉讼法基本框架,借鉴英美国家专家证人意见证据规则,以相关性规则、必要性规则、可靠性规则、合规性规则、充分性规则、适格性规则为内部性规则,以鉴定人出庭作证规则、专家辅助规则、采信理由公开规则为外部性规则,从内、外两个方面规范鉴定意见的审查与运用,以确保刑事司法的公正性。
(摘自《中国刑事法杂志》,2013年第5期,第3-16页)
审查意见范文2
根据水利工程项目申报程序、建设管理要求和实施方案编制规程,州水利局8月29日组织召开了《天峻县城南防洪工程应急方案》审查会,州水利局相关部门专家、工程技术人员参加了会议。会议听取了设计单位关于该工程应急方案的汇报,并进行了认真的讨论和审查。认为该应急方案的内容基本上达到了本阶段要求,基本同意该工程应急方案,主要审查意见如下:
一、工程概况
天峻县位于省东北部祁连山南麓,湖西北侧,是州主要的牧业县之一。地理位置:东经96°49′42″-99°41′48″,北纬36°53′-48°39′122″之间,全县总面积2.57万平方公里。项目区位于县城新源镇东南侧,平均海拔3406米,青新公路(315国道)由东至西纵贯全镇,交通便利,距省会西宁市372公里、州府德令哈市225公里,是全县政治、经济、文化中心。
二、工程任务及规模
本工程主要任务是保护县城基础设施及新源镇5.1万(规划人口)群众生命财产安全。根据该项目防洪任务和防洪工程现状,确定改建加固县城南排洪渠1条,南排洪渠总长6.27公里,本设计改建加固3.846公里,将改建段排洪渠北侧渠岸在现有基础上加高1-2米;排洪渠延长1.153公里,使洪水直接排入布哈河;新建洪水入渠建筑物3座,便桥5座,公路桥1座。
三、工程等别和防洪标准
本工程的防洪标准按县城远期发展规模确定。根据《省山洪地质灾害防治专项规划》和山洪沟防护对象,确定按10年一遇洪水标准设计,30年一遇洪水标准校核,设计洪水流量为5.66M3/s。工程等级为IV等,堤防工程等主要建筑物级别为4级,次要建筑物级别为5级、临时建筑物为5级。
四、投资与工期
经审核,该工程总投资为556.03万元,全部申请州级防洪补助资金。计划建设工期为2个月,鉴于年内天峻县施工条件所限,年汛前(5月31日前)完工。
五、意见及建议
㈠、严格按照审批建设内容组织工程施工,不得擅自变更建设内容;
㈡、工程建设严格实行项目法人责任制、招投标制、监理制和合同制,建立健全各项质量管理体系,严把工程质量关,保证工程发挥应有的效益;
㈢、加强项目资金管理,设立工程专项账户、专款专用,不得占用、挪用和截留工程建设资金。
审查意见范文3
1、第三方审查。由有第三方审查资质的设计院,对施工图进行审查,并出具审查意见。设计院按审查意见修改图纸无误后,加盖第三方图纸审查单位的出图章。
2、甲方将施工图下发监理公司及施工单位,由监理公司和施工单位提出审图意见,甲方组织甲方、设计、监理、施工四方针对审图意见进行图纸会审,并按政府主管部门规定的统一表格形成书面图纸会审记录。
3、施工图会审完成,作为施工单位及监理单位用于指导及监督现场施工的正式设计文件。
(来源:文章屋网 )
审查意见范文4
一、申请文件中使用中药正名
中药正名是指中国药典、辞典、教科书使用的规范中药名称。申请文件中使用中药正名一般不会导致表述不清楚,也符合使用科技术语的要求。尽管不同的辞典、教科书对某些中药的正名并不统一,该正名也可能是其他中药异名,但只要是申请人依据工具书、教科书使用的正名,审查员应予以认可,不必强求其必须按某辞典所用名称来规范。
例如,一种具有舒筋活血功能的中药组合物,用于治疗风湿痛、筋骨疼痛等症状。该药物组合的原料之一为干蘑菇,但没有记载任何关于干蘑菇的基源及性味功效等信息。审查员认为现有技术中蘑菇所指代的为一大类真菌,其成分作用随品种不同差异很大,导致权利要求保护范围不清楚。申请人举证《中药大辞典》中蘑菇为一种中药正名词条,因此蘑菇在中药领域的含义是清楚的,干蘑菇即指干燥处理的蘑菇。审查员即认可其陈述理由。
二、申请文件中使用中药异名且可以确定其唯一对应的中药
(1)中药异名在现有技术中仅对应一种中药,例如一些沿用已久的错别字(如白岌对应正名白及、黄莲对应正名黄连等)和一些固定的地方称谓、历史称谓(如破故纸对应正名补骨脂、申姜对应正名骨碎补),如果在申请文件中出现则对于本领域技术人员而言其表述是清楚的,此时不宜认定权利要求/说明书不清楚。由于申请文件应当使用规范的科技用语,审查员可以指出申请文件不符合专利法实施细则第3条第1款的规定,其相应的修改也不会导致超出申请原记载范围。
(2)中药异名在现有技术中对应多种中药,但通过说明书对其基源、功效及引用文献等信息可以明确得知其唯一对应的中药,则该说明书记载是清楚的。此时如果权利要求中出现该中药异名却没有其他信息限定,保护范围实际上包括了其对应的多种中药,可能导致该权利要求得不到说明书支持,审查员可以指出使其修改为对应的正名。鉴于此缺陷的产生原因是由于申请人没有使用规范的科技用语造成,建议还是使用针对性的专利法实施细则第3条第1款指出,既告知申请人对申请文件均应修改,又易于申请人理解接受。
例如,申请文件中使用中药异名香果,现有技术中香果同为川芍和蒲桃壳的异名。说明书中对香果的基源、功效及引用文献的介绍都可确定其是指川芍。而权利要求书中没有相关限定,实际上包含了使用蒲桃壳的技术方案,得不到说明书支持,但究其根源是因为申请人没有使用规范的科技用语,宜使用实施细则第3条第1款指出。由于该异名代表多种中药,影响了权利要求保护范围,此时需告知申请人应当做出修改。
三、申请文件中使用中药异名且不能从中确定其唯一对应的中药
(1)中药异名在现有技术中对应多种中药,通过申请文件记载不能明确得知其唯一对应的中药,但其对应的所有中药均具有相同或相近的功效,审查员可判断其中任何一种都可实现该发明的技术方案,则满足说明书充分公开的要求。
例如《审查操作规程(实质审查分册)》给出的示例:权利要求为一种治疗软组织损伤的药物,其包含田七。说明书中未描述田七的药材基源和功效,而田七同为中药材正名三七和峨参的异名,均具有治跌打伤吐血的功用,它们在治疗软组织损伤的组方中可起到相同的作用,故田七可以是上述两种中药材中的任何一种,满足充分公开的要求。
按照以上说法,权利要求中使用田七也应得到说明书支持,因为三七和峨参可起到相同的作用;现行的审查意见一般不予深究。在此笔者的个人观点是:三七和峨参科属不同,成分、功效均存在一定差别,该申请中三七和峨参等同使用只是《审查操作规程》在评判说明书是否公开充分时的假设,并不能代表申请人真实的技术方案,且现有技术中也罕有三七和峨参替代使用。出于体现申请人真实技术方案、使专利授权后权利稳定考虑,审查员可以指出:田七同为三七和峨参的异名,本领域技术人员不清楚本发明中田七是采用何种药物。由申请人来澄清:如申请人陈述二者皆可,则审查员应予以认可;如申请人陈述为其中一种并对申请文件进行相应修改,则审查员也应接受。理由在于,在《审查操作规程》的上述分析中实际已经认为申请公开了田七为三七和/或峨参的关系,且认为均可实现该发明的技术方案;申请人为了真实、清楚地表述其技术方案而指定其中一种请求保护,应该得到允许,不应视为修改超范围。
(2)中药异名在现有技术中对应多种中药,通过申请文件记载不能明确得知其唯一对应的中药,且根据该异名所对应的多种中药的功效也各不相同,选用其中的任何一种都会导致其组方配伍产生较大变化,则该异名的公开不能达到使本领域技术人员能够实现发明技术方案的程度,因此该申请说明书公开不充分。
在笔者审查实践中发现,如果审查员在通知书中仅进行上述说理而不给出证据时,申请人往往答复时以工具书为证,证明该异名是某正名药的异名,认为现有技术中该异名仅对应其证据中的某正名药,审查员需要在下一次通知书中举证该异名实际是对应多种中药,且功效各异,这样浪费了审查程序。故建议发此类意见通知书时应将证据附全,增强说服力。
例如,本申请涉及一种快速治疗烧伤的外用药物,说明书记载了该药物的组分之一为千里香,但说明书仅记载其微苦微寒,收敛消炎,没有记载其他有关千里香基源的任何信息。在现有技术中没有记载正名为千里香的药物,而千里香却是多种不同中药的异名,常见的如:瑞香花、米仔兰、九里香等。《中药大辞典》分别记载它们的性味及功用主治为:瑞香花:辛,辣,温;活血止痛,解毒散结。米仔兰:辛,微温;祛风湿,散癖肿。九里香:辛,微苦,温;行气止痛,活血散癖,解毒消肿。可见现有技术中异名为千里香常见中药的性味及功用主治均不同于说明书中描述的千里香。因此本领域技术人员根据说明书的记载及现有技术无法判断千里香为何中药从而无法准确获得该原料,说明书公开不充分。
如果申请人能够提供以该异名作为中药正名使用的作为证据,表示是依据该工具书的正名撰写,审查员则应认可,即属于上述1.使用中药正名情况。
(3)中药名称在现有技术中不存在,通过申请文件记载不能明确得知其对应的中药,往往属于说明书公开不充分。
例如,说明书记载本发明目的在于提供一种去黑眼圈、消炎、促进胃功能恢复、激活胃溃疡处细胞的再生,用于治疗胃胀、肠胃炎、胃溃疡胃穿孔等肠胃病的中药组合物及其制备方法,其中该中药组合物的原料含有山子5-15,隔石花2-12。而说明书中仅记载了山子通气为君,又且隔石花养胃之效的信息。而在现有技术中没有记载名为山子和隔石花的药物,本领域技术人员根据说明书的记载及现有技术无法判断山子和隔石花是何药物,从而无法准确获得该中药组合物的原料以使该中药组合物达到本申请声称的技术效果,说明书公开不充分。
四、中药并开的名称
中药处方中有一种特殊情况是将两味药物合在一起开写,称之为并开,如:青陈皮(青皮、陈皮)、乳没(乳香、没药)、二冬(天冬、麦冬)、知柏(知母、黄柏)等。这是中医处方的一种传统习惯,本领域技术人员一般可以理解所代表的药物。但并开出现在发明申请文件中,可能会对后面剂量理解带来一定麻烦。并开药物的用量有两种表示方法,一是各多少,另一种是合多少。凡在药名后标明各字的,即表示每味药物各自的用量:如乳没各3克。凡在并开药名后不加注明或注明有合字的,即表示两药的共计总量,两药按总量的平均值调配:如二冬20克,即表示天冬10克、麦冬10克;二活合20克,即为羌活10克、独活10克[f2.37。如果权利要求出现并开药名且未加注明,如上述二冬20克,按照中药领域的理解是清楚且唯一的。但为了使授权的权利要求文本表述规范,可以建议申请人修改为天冬10克、麦冬10克的形式更为清楚。
五、关于中药异名在评述新颖性、创造性特征对比时的认定
评述新颖性和创造性时,需要将权利要求的技术特征与对比文件公开的技术特征逐一对比,中药异名有时会给申请文件或对比文件的事实认定带来一定困难,此时应当以判断实质是否相同为原则,由于实际情况多样,仅在此列举常见几种情况。
(1)当可以确定申请文件或对比文件中药异名对应的实际药物时,均应以其实际药物进行比对认定,不应拘于该异名是否相同。此时权利要求中的中药异名应结合说明书理解认定,对比文件也应对常见的笔误做出客观的认定。
(2)当权利要求与对比文件公开的中药异名各自对应多种中药时,如果其中有中药是相同的,且能判断发挥相同作用,则可先认定对比文件公开了权利要求中的该中药。
(3)有些中药名称带有颜色、形状等形容词限定,但修饰的仅是其固有性质,一般可认为实质相同。例如,黑丑、白丑、二丑均是指牵牛了,虽然种皮色黑的称为黑丑,色偏白的称为白丑,但牵牛了入药时一向是种皮色黑、色白混合使用、不加区分的,该混合的药材也可称为黑丑、白丑、二丑,故可认为实质相同。红枣、大枣和枣虽然名称有别,但供入药的均是红色的大枣,同样可认为实质相同。
(4)有的中药名称带有产地、道地产区等限定词,一般认为有限定作用,可视为不加限定的名称的下位概念多基源的中药中具体的植物也可看作其下位概念。如川黄柏可视为黄柏药材的下位概念苏薄荷可视为薄荷药材的下位概念姜黄块根为中药郁金的来源之一,也可视为其下位概念。
(5)带有炮制工艺限定的中药名称与没有炮制工艺的名称及炮制工艺不同的名称应区别对待。没有炮制工艺的药名多指不加炮制的中药,炮制工艺会使中药功效发生不同改变,甚至成为新的中药。如人参与红参、生地黄与熟地黄均是不同的中药。
审查意见范文5
关键词:适用范围 审查程序 效力
修正后的《民事诉讼法》第208条规定,地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有符合第200条规定情形之一的,或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的,可以向同级人民法院提出检察建议。这一规定从法律层面赋予了检察机关的再审检察建议权,一方面,增加了检察机关民事检察监督的方式,真正形成抗诉与再审检察建议“二元化”的监督格局;另一方面,也有利于提高监督效率,减少诉累。但是,实践中对于再审检察建议的适用范围、审查程序及效力存在很多模糊的认识,理论上需要进一步加以探索并予以澄清。
一、民事再审检察建议的适用范围
尽管修正后的《民事诉讼法》对抗诉和再审检察建议二者的适用范围没有进一步的规定,但最高人民检察院2013年颁布的《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》第83条、第84条、第85条明确了再审检察建议的适用范围。
(一)修正后的《民事诉讼法》对再审检察建议适用范围的规定
相对于抗诉,再审检察建议剔除了在实体上的“法律适用确有错误”和“审判人员在审理案件时有贪污受贿、、枉法裁判行为”两种情形,在程序上剔除了“判决、裁定系同级法院再审后作出”以及“案件经过同级法院审委会讨论作出”的两种情形。
(二)明确民事再审检察建议适应范围的意义
对再审检察建议适用范围的规定,贯彻了检察长在修正后的《民事诉讼法》座谈会上所提出的抗诉一般应适用于案件比较重大或者是裁判确实明显不公,发生了重大错误的情形;检察建议主要适用于已经发生法律效力的判决、裁定虽有错误,但实体裁判错误并不是非常严重或突出,办案程序有瑕疵情形的指导精神,将抗诉和再审检察建议两者职能相结合,有效实现多元化的监督格局。
二、实践中民事再审检察建议遇到的几个问题
在实践中值得探讨的问题是,对于上级法院已经再审审查且已经出具驳回再审申请裁定或者驳回再审通知书的案件,同级人民检察院能否向同级人民法院发再审检察建议。如果能,同级人民法院需要再审的,是否需要向上级法院请示。
(一)再审裁定或驳回再审通知书不是抗诉或再审检察建议的对象
按照最高人民法院和最高人民检察院《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见(试行)》第8条的规定,人民法院驳回再审申请的,当事人又向人民检察院申诉的,人民检察院对驳回再审申请的裁定不应当提出抗诉。人民检察院经过审查认为原生效判决、裁定、调解书符合抗诉条件的,应当提出抗诉。按照该规定,人民法院的驳回再审裁定或者驳回再审通知书作为一个程序性的裁定或通知,并不是抗诉或者再审检察建议的对象,检察机关如果认为原生效裁判存在错误,仍然可以针对其提出抗诉或者发出再审检察建议。
(二)下级法院进入再审程序,无需撤销之前的驳回裁定
对于同级法院受理经过上级法院已经作出驳回再审申请的案件是否需要经过上级法院同意的问题,在2011年最高人民法院印发的《第一次全国民事再审审查工作会议纪要》(法[2011]159号)第29条规定,“上级人民法院裁定驳回再审申请后,原审人民法院依照民事诉讼法第177条规定决定再审的,应当报请上级法院同意。”按照这一会议纪要的精神,下级法院似乎无权决定自行再审。对于驳回再审申请裁定的效力问题,笔者认为下级法院依职权启动或因检察院抗诉而进入再审程序,再审判决书无需撤销之前的驳回裁定。原因有以下:一是驳回再审申请的裁定是非诉讼的审查程序作出的裁定,非诉讼程序的结论不约束诉讼程序;二是已经依法进入再审程序,就不用去纠结不允许进入再审程序的文书,它已经不构成进入再审程序的障碍;三是客观上此类撤销是无法做到的,若真以此类推,可能涉及多级法院和多份裁定,不具有可操作性。根据2012年9月召开的全国法院审判监督工作座谈会暨审判监督理论专业委员会第三届年会上的会议精神,最高人民法院对于人民法院驳回再审申请裁定的态度,实质上也就是说下级人民法院对于上级法院已经作出驳回再审申请的裁定,如果检察机关提出抗诉或者发出再审检察建议,下级人民法院并不需要撤销上级法院的裁定,可以直接进入再审程序。从某种意义上讲,这种操作方式实质上已经修正了最高人民法院在2011年《第一次全国民事再审审查工作会议纪要》第29条的规定。
综上,笔者认为对于上级人民法院裁定驳回再审申请的案件,同级检察机关可以向同级法院发出再审检察建议,同级法院发现原审生效裁判文书确有错误的,可以不经上级法院同意,也不需要撤销上级法院的驳回再审裁定,直接对案件进行再审。
三、再审检察建议的审查程序
对于检察机关提出再审检察建议的程序,《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》第5章第1节中做了明确规定,先是由承办人提出审查意见,随后由处室集体讨论,处室负责人提出审核意见后交由检察长批准,再提交检委会讨论决定。然而,对于人民法院应该遵循什么样的审查程序,除2011年3月最高人民法院和最高人民检察院出台的《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见(试行)》第7条第2款规定了3个月的审查期限外,并无相应的法律或者司法解释对此作出规定。
(一)实践中审查民事再审检察建议的两种做法
司法实践中,有部分法院将检察机关发出再审检察建议的审查权交由法院的立案庭进行审查,也有的交由审监庭审查。将再审检察建议交由立案庭审查,实务中难免导致一个问题,就是法院将检察机关的再审检察建议性质上类同于当事人的申诉,检察机关通过检委会讨论决定的意见到了法院以后,立案庭的合议庭就可能轻易否决了,案件也就无法进入再审程序,这样必然导致削弱检察机关再审检察建议的法律效力,也违背了司法审级同级对等原则。
当然在司法实践中,也有的地方法院明确对于检察机关的再审检察建议,一般由审判监督庭负责审查,再审检察建议需要裁定再审或者不予再审,应当提交审委会讨论决定。笔者较赞同第二种做法,因为第二种做法,一方面有利于维护检察机关再审检察建议的权威性,另一方面也符合检法两家在民事行政诉讼法律监督沟通配合的总体要求和诉讼规律,体现司法审级的同级对等原则。同时,第二种做法也与最高人民法院倡导的做法相一致。
(二)由审判监督庭负责审查民事再审检察建议的优势
审监庭负责抗诉案件的审理,与检察院存在持续的沟通。因此,由审监庭来办理有着沟通和协调方面的优势,也便于对口管理和加强上下级法院的业务指导与联系[1]。因而,民事再审检察建议在法院审查阶段由立案庭受理,审监庭审查,审委会讨论决定应该是法院审查的一个合理程序设置。综上,民事再审检察建议检法两家比较理想的审查程序可以用示意图表示如下:检察机关控申、案管部门立案―民行部门承办人审查―民行部门集体讨论―民行部门负责人审核―检察长批准―检委会讨论决定―法院立案庭受理―审监庭审查―审委会讨论决定。
四、再审检察建议的效力
相对于民事抗诉的刚性而言,再审检察建议则体现为相对较软的特征,法院在收到检察机关的再审检察建议后,并不像如收到抗诉以后须立即启动再审程序。因而,这一结果也让很多人担心,再审检察建议在司法实践中是否会逐渐虚化。当然,在司法实践中,也确实存在部分地方法院对检察机关再审检察建议不够重视的现象。
(一)民事再审检察建议在一定程度上有“软”的弱点
四川省检察机关为此就曾做过统计,2013年1月至6月,四川省检察机关共提出再审检察建议122件,法院采纳43件,采纳率为35.2%。民事再审检察建议采纳率低并非全部由其本身“软”的性质引起的,引发的原因还有很多,比如部分法院本身受内部考评制度的影响,对再审检察建议存有一定的抵触情绪,还有的案件本身已经被法院的自我纠错程序过滤,经由检察机关再审检察建议再行启动纠错程序难度加大等原因。
(二)在制度设计上对民事再审检察建议进行补强
从制度上讲,相关的法律法规、司法解释以及规范性文件在制度设计上也预料到了再审检察建议“软”的弱点,设计了一系列制度对其效力进行补强。比如,2011年3月最高人民法院和最高人民检察院出台的《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见(试行)》第7条第2款中规定,人民检察院认为人民法院不予再审的决定不当的,应当提请上级人民检察院提出抗诉。最高人民检察院出台的《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》第87条规定,对人民法院已经采纳再审检察建议进行再审的案件,提出再审检察建议的人民检察院一般不得再向上级人民检察院提出抗诉。但是最高人民检察院的该规定并未完全限制已经提出再审检察建议并已再审的案件上级检察机关进行抗诉的权力。有关这一点,在最高人民检察院《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》第117条就明确规定,如果检察机关认为人民法院尽管已经采纳再审检察建议进行再审,但检察机关仍认为该再审结果存在错误的,检察机关可以按照相关规定跟进监督或者提请上级检察机关监督,也就是说,按照该规定,上级检察机关对此仍然可以抗诉。
(三)充分发挥再审检察建议的监督,提高法律监督水平
无论是人民法院决定不予再审,还是进入再审但检察机关仍认为存有错误的案件,检察机关都可以提出抗诉,以弥补再审检察建议的效力偏“软”的缺点。所以,再审检察建议是有刚性的抗诉手段作后盾的,检察机关在行使这一权力的时候,并不必要有什么顾虑,也完全不用担心再审检察建议在司法实践中被虚化。
民事再审检察建议,作为修正后的《民事诉讼法》确立的一项新的民事检察监督制度,检察机关只有不断的实践,积极地探索,才能够真正将它与抗诉结合起来,才能真正做到民行检察监督的软硬兼施,齐头并进,焕发出其应有的制度魅力。
审查意见范文6
【关键词】羁押必要性审查;检察建议;强制力
中图分类号:D92文献标识码A文章编号1006-0278(2015)07-105-01
一、检察建议功能界定
理论上,有学者将检察建议的功能界定有三种比较有代表性的观点为,一种观点认为,“检察机关发现妨碍法律正确实施但又尚未引起法律责任的情况,以及可能导致违法行为再次发生的因素,可以通过检察建议的方式向有关人员提出改进或者纠正的意见,要求其消除妨碍法律正确实施的情况,以免违法行为再次发生认为。”检察建议包括三种即整改建议、纠错建议和处置建议;一种观点认为检察建议适用的范围是与检察机关行使法律监督权直接相联系,但法律又对检察机关开展法律监督活动的行为方式没有规定,有学者总结为检察建议是检察机关履行社会综合治理的一种形式。最后一种观点为综合说,即综合了上述两种观点,认为“检察建议是人民检察院履行法律监督职责和参与社会治安综合治理的一种形式”。
我们认为羁押必要性审查之后的检察建议明显不同于一般的检察建议,首先从立法上来看,“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查”,在立法表述中用了“仍”,我们认为“仍”字表明羁押审查是检察院连续性职权,不是批准或决定逮捕时一次用尽的,羁押必要性审查是检察院批准、决定逮捕权的当然延伸。其次,众所周知,在我国羁押被认为是逮捕的必要后果和状态,同西方国家逮捕同羁押相分离的情况明显不同,因此羁押的必要性审查也应当看做为检察机关对逮捕决定的再审查或者继续审查,认为没有必要继续羁押的,可变更当初的决定或批准,然后公安机关执行。“如果认为没有继续羁押必要,则应当向正在办理案件的机关或者部门发出检察建议,建议释放或者变更强制措施;如果建议不被接受,必要时检察机关可以撤销原逮捕决定,通知办案机关执行”。再次,从羁押必要性审查的检察建议的适用条件上看,并不是因为办案机关违法而提出检察建议。同时显然因羁押必要性审查而发出的检察建议由于得到法律的明确授权,并且是对专门国家机关而发,不属于社会综合治理的范畴。因此羁押必要性审查的检察建议明显不传统意义上任何一种检察建议。综合来看,羁押必要性审查的检察建议是新出现的一种检察建议,具有相应的强制力保障实施,是法律赋予检察机关的一项程序性权力。
二、羁押必要性审查强制性效力
既然羁押必要性审查之后的检察建议不同于一般的检察建议,得到了法律的明确授权,羁押必要性审查要向真正发挥降低羁押率,保障人权的作用,必须赋予羁押必要性审查检察建议的强制性效力,我们认为羁押必要性审查之后的检察建议的强制性效力无论在法理上法律上我们也可以找到相关依据。
首先,如前所述,人民检察院羁押必要性审查是检察院检察权力的延伸,检察建议也得到法律的明确授权,因此对于一项权力而言,天然就具有支配力。“权力是政治国家的有组织的支配力,是文明社会的最高强力,因此,管理权力的实质是以权力控制权力。”应当得到强制性的保障。检察建议作为检察权力制衡侦查权力的重要手段,应当具有强制性保障,否则权力制衡则成为空谈。
其次,我们如果换种视角来观察和思考,也可以得到一种合理的解释。抛开诉讼阶段论,对于法院决定的逮捕决定,经过羁押必要性审查之后发出检察建议的,检察机关是向法院发出,由法院对逮捕决定重新作出考虑。由此相类推,对于又检察机关决定或批准的逮捕决定,直接向执行机关发出变更强制措施或者释放的建议,此种建议实质上就改变了当初的逮捕决定,执行机关必须严格执行。再如我国的减刑、假释的改革,其立法方向是将减刑、假释的权力收归法院,原因之一就是减刑、假释实际上是对法院判决的变更,执行机关不得随意变更原判法院的判决,减刑、假释有法院作出裁定之后,执行机关予以执行。羁押必要性审查同减刑、假释非常类似,有学者也将之称之为“司法审查权”,因为两者都是对羁押状态的变更,此种变更权都有原决定机关行使,执行机关执行变更决定。因此从这些方面看羁押必要性审查之后的检察建议,执行机关必须执行。
最后,从发挥羁押必要性审查的作用来看,羁押必要性审查要发挥其降低羁押率,扩大其他强制性措施的适用,保障人权的目的,也必须赋予检察建议强制执行力。既然法律规定,人民检察院应当对捕后的羁押必要性进行审查,则不能开权力的空头支票,赋予检察院检察建议的强制力,一方面也有利于提高检察院进行羁押必要性审查的积极性;另一方面也有利于发挥羁押必要性审查的作用。
三、结语
羁押必要性审查工作的有效展开离不开各项具体制度设计,而羁押必要性审查的检察建议的强制性效力则是开展羁押必要性审查必不可少的一项制度设计。本文的分析从另一种视角展开分析羁押必要性审查检察建议的效力问题,希望能够给理论和实务界一个新的视角看待羁押必要性审查的检察建议的效力。
参考文献: