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未成年人特殊保护规定范文1
关键词 未成年人保护；法律适用；法律冲突；操作性
中图分类号 C913.5 文献标识码 A
我国政府十分重视未成年人的违法犯罪问题以及未成年人的保护，但是我国未成年人相关法律法规及其规定的制度由于本身尚不够健全，在实际适用过程中，冲突也日益凸显出来，这些冲突的存在已经成为未成年人刑事司法中强烈的不和谐音符，解决这些冲突成为了当务之急。
一、未成年人相关法律之间的冲突
我国关于未成年人的法律(广义)主要有：《刑法》、《刑事诉讼法》与《监狱法》中的个别条文、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等。另外就是最高院、最高检、公安部的一些司法解释和规定。我国在未成年人法律适用中存在以下形式的冲突。
(一)不同法律对未成年人保护的理念并不一致
根据我国《刑法》和《刑事诉讼法》的规定，其立法宗旨在于惩罚犯罪、保护社会，即其理念是优先保护社会利益。而《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》的立法宗旨在于未成年人的身心健康及其合法权利，即其理念是优先保护未成年人利益，其次才是兼顾社会利益。本来不同的法律有不同的立法宗旨并不会导致冲突，但问题在于我国没有独立的未成年人刑法和未成年人刑诉法，未成年人适用成年人的刑法和刑诉法的规定，司法人员在处理未成年人案件过程中，会自然地以这两个成人法律的理念为指导。而处理未成年人案件真正的指导理念应当是如《未成年人保护法》所倡导的，应首先保护未成年人利益。所以实际未成年人案件处理中会产生偏离其应然处理结果的情况。
(二)司法解释与法律的冲突
我国的未成年人刑事立法落后，规定不全面，需要有大量的司法解释作为补充，以维系整个未成年人刑事司法运行的需要。但是，立法的滞后、非系统化使得已有法律与司法解释之间难免出现不协调之处。主要表现在：(1)司法解释的效果被滞后的立法所冲抵。如2001年4月，最高人民法院制定了《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》以更好地在审判程序中保护未成年人。但是，在司法实践中在对未成年人适用了特殊保护的诉讼程序之后，最终却只能根据成人的刑罚方式进行实体处理，实体与程序不配套的现状不仅大大抹杀了程序保护的作用，而且与司法谦抑性的精神也是相悖的；(2)司法解释超越法律，遭受质疑。我国虽有《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等专门的未成年人保护方面的法律，但在司法实践中处理未成年人案件，主要适用的法律是刑法和刑诉法，而我国刑法和刑诉法仅有极少的条文就未成年人案件处理的实体和程序问题作了规定。为了体现未成年人刑事司法的特殊性，往往是通过司法解释等形式来弥补法律规定的缺漏，导致司法解释的规定在广度和深度上都容易突破法律规定，司法实践也更是紧紧依照司法解释处理案件。实践中就如何适用司法解释，司法解释的合法性问题产生了不少争论。
二、未成年人法律与司法实践的冲突
未成年人法律适用最主要的就是未成年人案件处理的司法实践。我国未成年人司法实践面临不少困难，实践与法律的冲突表现如下：
(一)法律规定在司法实践中难以实施
1、实践遭遇法律规定的操作性瓶颈制约。我国《未成年人保护法》就未成年人保护多个方面作了规定，但是多属宣示性的规定，该法规定的未成年人实体性权利存在程序保障不足，相应的责任追究机制规定也不明确，给实践带来了操作难题。比如在司法保护问题上，《未成年人保护法》无法成为法院审理涉少案件的实体依据。《未成年人保护法》第55条规定：“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人犯罪案件和涉及未成年人权益保护案件，应当照顾未成年人身心发展特点，尊重他们的人格尊严，保障他们的合法权益，并根据需要设立专门机构或者指定专人办理。”但是依据目前的刑事诉讼法，我们很难理解用何种方式尊重违法犯罪的未成年人的人格尊严，怎样保护这一弱势群体在刑事诉讼这样特殊处境下的诉讼权益。所以在立法中回避的问题，在实践中是无法回避的。
2、有利于未成年人的司法制度实行困难。以取保候审为例，根据未成年人的身心特点，对其的强制措施应当主要使用取保候审的方式。但司法实践中对未成年人实行取保候审制度存在多方面的矛盾冲突：(1)司法人员对于取保候审的认识不足；(2)司法机关青睐于财产保证，限制了取保候审的适用；(3)缺乏有效的监督机制，取保候审的适用具有一定的随意性；(4)公安机关对取保对象的监控不够有力，被取保人违反规定甚至脱逃的事件时有发生；(5)立法过于笼统，给取保候审的适用造成困难。除此之外，法律本身未明确规定对未成年人的强制措施应优先适用取保候审，在法律之外又有司法机关不当的评价指标阻碍取保候审的适用，最终导致未成年人适用取保候审困难。
(二)司法实践部门有利于未成年人的制度创设与现有法律的冲突
我国法院、检察院等实务部门借鉴国外先进立法与实践经验，经过自己制度创新，已在实务中形成和正在探索形成未成年人司法实践中法律尚未规定的新制度，如：合适成年人参与、圆桌审判、监管令、暂缓判决、非刑罚处罚措施的探索、前科消灭等，下面取两个制度说明司法机关在制度创新中存在的主要问题：(1)暂缓判决。暂缓判决与“教育为主、惩罚为辅”的原则是相符的，但与《刑事诉讼法》有关审限的规定相冲突，此外，实践中法院设置的暂缓判决的考察期的性质应当如何认定，也困扰着审判人员。虽从最终的结果来看，暂缓判决制度给予了未成年被告人一个不被判处刑事处罚的机会，有利于增进未成年被告人的福利。实践部门也热心地在考虑该制度的适用条件、适用对象、考察工作的设计等，但若没有法律的明文规定，该制度的合法性、稳定性始终会受到质疑；(2)前科消灭。前科消灭有利于未成年人犯罪人回归社会。我国法院法官也在积极探索前科消灭制度如何实行，但是，我国刑法第100条规定有前科报告制度，实践操作中又遇社会观念的强烈冲突，所以施行困难、效果欠佳。有的法院为此探索施行“限制公开”制度，作为前科消灭制度的过渡性措施。可见最终的解决方案是需要法律对未成年人案件处理的特殊制度作出特别的规定。
(三)法律规定的形式程序与保护实质的冲突
对未成年人法律适用，实体保护与形式程序是不可分离的，两者共同促进未成年人保护目的的实现。但是，程序表面上的合法、合理和正当不一定表明其在实质上就一定合法、合理和正当。以未成年人案件简易程序的适用为例，有人认为简易程序并不利于保护未成年人，因
为简易程序不利于未成年被告人辩论权等一系列权利的行使，从而影响到其权利的实质程序保障。这一说法不无道理。笔者认为正当的程序设计和施用是有一个前提：即程序运行过程中，权利主体的权利不会被不适当地削减，权利人有完全的能力行使其权利。但是未成年人是一个特殊群体，其身心发展还不成熟，尚没有完全的行为能力来行使其应有的权利。所以在对未成年人案件的程序设计中本身就更应当对其进行特殊照顾，对其权利只能增加而不应克减，这样才能求得最终结果的公平与正义。在未成年人法律适用中，这种拥有合法程序形式，但实质上偏离保护未成年人目的的隐性的冲突不容忽视。
三、未成年人法律适用冲突解决之设想
从前文分析来看，未成年人法律适用中的冲突的大部分原因在于立法的不足。所以，就中国当前的实际情况来看，完善立法是解决未成年人法律适用冲突的首要突破口。如何完善立法可以从两个方面进行：一是建构完整的未成年人法律体系；二是解决具体未成年人立法中的问题。
(一)建构完整的未成年人法律体系
笔者对我国未成年人法律体系作如下设计：首先将《未成年人保护法》作为综合性的法律，并从两个方面进行改进：一是立法应从未成年人主体角度出发。二是增加涉及面，对未成年人的民事、经济权利的保护也进行规定。接下来分成两大部分内容：其一是未成年人刑事司法，即未成年人刑法和刑诉法(或者是在现有的刑法和刑诉法中用独立的章节予以规定)以及未成年人犯罪矫正法和执行法；其二是我们还要考虑使未成年人在一个良好的社会环境下成长，就必须通过立法来为未成年人创造这样的社会环境。这方面的立法以《预防未成年人犯罪法》为代表，包括未成年人的教育(不仅限于义务教育)保护、未成年人救助和福利、未成年人互联网保护、未成年人劳动就业保护等等方面的法律。
(二)解决具体未成年人立法中制度设计与操作性问题
在通过加强立法来解决未成年人法律的体系性问题的同时，在具体的法律内部，应考虑从以下几个方面来解决立法的实用性问题：一是将先进的、适于保护未成年人合法权益的制度在相关立法中予以明确的规定，并形成配套的制度体系。立法可以在国内条件尚能具备的情况下，吸纳一些国外少年立法中先进的、取得良好效果的制度，使立法具有适当的超前性。国内司法实践中创新的、已取得一定效果的制度在立法中应当明确予以规定，使这些制度具有法律的依据。二是对现有法律已有规定的制度与未成年人保护实质理念冲突的，应当进行重新设计或者废除。三是着重解决所立法律的操作性问题。立法必须充分考虑到如何操作的问题，将所规定的制度细化，明确具体制度的实施主体、相关部门在未成年人保护工作中的分工合作与各自的职责范围，以及最后的责任追究方式。此外立法中操作性问题的解决也离不开吸纳实践中的已有成果。
未成年人特殊保护规定范文2
【关 键 词】犯罪 未成年人 司法保护
一、犯罪未成年人的特殊性及保护意义
根据我国刑法第17条关于刑事责任的规定，在我国，年满14周岁的公民具有部分刑事责任能力，年满16周岁的公民具有完全刑事责任能力，所以，犯罪未成年人指的是14周岁到18周岁少年这个特殊的群体。
据中国青少年犯罪研究会的调查研究显示，2010年全国法院判处的未成年人罪犯近9万人，未成年人犯罪占全国犯罪总数超过9%，并呈逐年增加的趋势。犯罪未成年人作为一个特殊的群体正在受到社会的普遍关注。
犯罪未成年人具有其特殊性：从犯罪主体上来讲，认识能力较弱，辨别是非能力差；从犯罪行为上来讲，常常是由于一时冲动或者是被教唆、被鼓动。此外，未成年人具有较强的可塑性，易于矫正。所以，不论是在立法层面还是司法层面都不宜将他们与成年罪犯同等处罚。
如何加强对未成年犯的司法保护，以逐步建立完善的司法保护体系，是一个值得探讨的重要问题。
二、司法保护中存在的缺陷
完善对犯罪未成年人的司法保护，必须先明确目前我国在立法、司法实践中存在的缺陷、才能对症下药。
（一）立法规定不足
1、定罪标准与成年犯无区分
在我国目前的刑法体系下，虽然最高院曾出台过数条司法解释，针对未成年人犯“盗窃罪”、“敲诈勒索罪”、“罪”等罪的定罪上做特殊处理，但大多数未成年人犯罪与成年人犯罪适用同样的定罪标准，而未成年人正处于人生的起步阶段，一旦被定罪，即使是只有较轻的刑罚处罚，对他们来说也像是人生抹上了污点，不利于他们的再社会化以及继续接受教育，对于他们的家庭也是沉重的打击。
2、庭审程序缺乏针对性的具体制度
虽然我国现行立法中对未成年人犯罪的庭审程序有特别规定，但总体上并没有创设太多有效的针对性的制度。立法中大多是原则性的规定，司法实践中难以运用，容易对未成年人保护不到位等问题。庭审中的制度创新是未成年人犯罪诉讼中的重中之重，如何用新的思路和新的制度在庭审中体现对未成年人的人文关怀，可以通过试点加以尝试，最终以立法加以明确。
（二）司法实践中的不足
1、司法资源分配不足
根据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第6条的规定，审理未成年人犯罪的案件应当在少年法庭中进行，包括未成年人刑事法庭和未成年人刑事案件合议庭。而就目前的情况来看，我国许多地方的基层法院并没有少年法庭，司法资源对犯罪未成年人的投入不足，导致少年法庭这一司法制度无法完全得到贯彻落实。
2、司法人员素质有待提高
我国目前在司法人员培训上并没有专门针对未成年人犯罪进行培训，所以司法人员在处理未成年人犯罪案件时往往出现观念陈旧、重视不足，缺乏特殊处理的专业能力。在适用法律时往往忽视了专门针对未成年人的立法规定，在司法过程中缺乏特殊保护。此外，有关部门的领导对于犯罪未成年人的重视程度不高，对立法中的相关要求贯彻落实不足，将未成年人犯罪的司法保护工作视为普通的管理工作，也是司法保护不力的重要原因。
三、加强司法保护的建议
明确了我国目前在立法、司法实践中对于犯罪未成年人的司法保护制度的不足后，笔者在此基于《未成年人保护法》中第54条提到的“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、拯救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则”，提出几点加强司法保护的建议。
（一）对未成年人谨慎定罪和
对未成年人定罪时除了考虑犯罪构成要件以外，还要充分考虑未成年人的主观恶性、犯罪手段等情节，要谨慎定罪。检察机关要运用好不权，对于虽然符合犯罪构成要件，但潜在社会危害性的未成年人犯罪，要做到谨慎。在处理未成年人犯罪时，对于不的标准有待通过立法加以明确，从而使得不权得到合理、充分运用，落实《北京规则》所确立的“双向保护原则”，即保护社会利益与保护未成年人的双向保护，实现刑法打击犯罪以及社会要求保护未成年人的双重目的。
（二）加强对犯罪未成年人的法律援助
犯罪未成年人一般来自于问题家庭，大多数无力聘请专业委托辩护人。虽然我国《刑事诉讼法》中规定了人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为未成年被告人辩护，但在实践中却往往因为辩护律师对未成年人的情况不熟悉而辩护不力的情况。所以，加强对犯罪未成年人，在各地法律援助中心设立专门处理未成年人犯罪问题的部门，建立专业团体，为犯罪未成年人提供援助。在此笔者建议各地法律援助中心可以加强与社会工作者的联系，以求不仅保护未成年人的权利，更要全面保护未成年人在司法程序中的权益和身心健康。
（三）创新庭审程序，实现“寓教于审”和“及时、简约”原则
建立多元、创新的庭审程序，必须坚持“寓教于审”和“及时、简约”的原则，既要保证犯罪未成年人在庭审中得到教育，达到预防犯罪的目的，又要充分保障他们的在庭审中的人格尊严和身心健康，在庭审过程坚持不公开审判、监护人在场，充分体现人文关怀，做到同时要尽快结束诉讼程序，减轻司法程序可能带来的伤害和不良影响。
例如北京市海淀区人民法院等基层人民法院于2008年开始试行“圆桌审判”，即将原来“八字形”的审判格局变为半圆形，并设立了法定监护人席和帮教席，在审判过程中强调控、辩、审三方对失足少年的帮教，减轻未成年人的恐惧感。这种“圆桌审判”的方式后来得到大力推广，并取得社会各界的好评。
（四）完善犯罪未成年人的社区矫正制度
我国社区矫正制度自2002年在上海开始试点，发展至今已经具备一定规模和成熟度。对于所犯罪行较轻的未成年人，应当尽可能适用社区矫正制度。对犯罪未成年人的矫正最应当关注的是再社会化的问题，社区矫正是在正常的社会中进行矫正，能够让他们与社会保持紧密联系，同时通过公益劳动与文体活动使得这部分特殊群体在周围环境的感化下自觉悔悟，避免和社会脱节。
与此同时，我国目前的社会矫正制度存在的缺少专业工作人员、活动开展较少、资金不足等问题也是不容忽视的。在完善社会矫正制度的同时应当与未成年人犯罪相结合，建立专门的工作团队，提供专项资金服务于犯罪未成年人的矫正，并且加强行政、司法、执法部门，家庭、社会工作者等各方力量的合作，以期达到最佳矫正效果。
（五）建立完整的对犯罪未成年人的司法保护体系
具体的制度和细节上的完善都是服务于最终对犯罪未成年人的司法保护体系的建立。我们要充分借鉴国外的立法经验，加强国际合作，再结合我国具体国情，从目前的立法、司法体制出发，尽快建立最适合我国的完整的司法保护体系，以做到对犯罪未成年人的规范、全面保护。
四、小结
解决未成年人犯罪问题是场“持久战”，不论是作为公权力的立法、司法、执法、行政机关，还是社会各方，都应当对这个问题充分关注，汇聚力量，在加强司法保护的同时也要强调社会的保护和预防。司法保护只是解决未成年人犯罪问题中的一个环节，我们必须努力做到最好，同时配合我国整体刑事政策，发挥司法保护对解决未成年人犯罪的最佳效果。
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未成年人特殊保护规定范文3
我国刑法虽然对未成年人犯罪也规定给予一定的刑罚处罚，但是这种处罚是在处理其不良行为时所采取得一种辅助教育手段，这种处罚从刑罚的目的和本质上看属于保护、教育和预防的性质。因此为了对犯罪未成年人正确定罪量刑，达到教育、挽救和改造未成年犯罪人的目的，需要对我国刑事法律保护功能的现状、存在的问题进行研究，从而进一步完善我国未成年人的刑事法律保护制度。
关键词：教育.改造.挽救
一、未成年人的概念
刑事法律之所以对未成年人予以特殊的照顾是因为未成年人处于身体、智力的发育阶段，其思想尚未成熟，有着特殊的心理和生理特征，辨认能力和控制能力还比较薄弱。我国刑法和刑事政策基于未成年人的上述特点对未成年作出了不同于成年人的规定。有关未成年人的年龄范围的限定涉及到刑事责任承担主体的范围，未成年人的心理、生理特点也是我国刑法和刑事政策对未成年人给予特殊对待的自然科学的基础，只有真正了解未成年人的生理和心理方面的的特点才能作出符合未成年人特点的法律规定和有关的刑事政策，真正实现刑罚的目的，这也是人道主义和最大限度减少犯罪的需要。
（一）未成年人犯罪与青少年犯罪
在我国，长期以来“青少年犯罪”这一概念在法学界和社会各界被广泛使用，通常是指从14岁到25岁这一年龄段中的人的犯罪。其实这一概念包含着两种性质不同的犯罪：
其一是未成年人犯罪。在我国《未成年人保护法》中明确规定：“本法所称的未成年人是指未满18岁的公民。”《预防未成年人犯罪法》在解释上也是采用《未成年人保护法》中的未成年人的界定，以未满18岁为未成年人。我国现行刑法也是以18岁为界限，“不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”18岁以下的区别情况负部分或者不负刑事责任。
其二，青少年犯罪这个概念中包含着18～25岁年龄段的人的犯罪，因为在25岁以前，虽然已是成年，但仍然是青年，并且犯罪学显示的犯罪规律：25岁左右是人生犯罪易发、高发阶段。所以青少年犯罪在犯罪学中被广泛应用，18～25岁的人的犯罪被划归到青少年犯罪学的研究范畴之中，由此可见“青少年犯罪学”一般是犯罪学意义的概念，而“未成年人犯罪”则具有犯罪学意义也具有刑法学意义上的概念。本文所使用的未成年人犯罪是刑法意义上的概念，与青少年犯罪存在着区别。
（二）未成年人犯罪与少年犯罪
在大多数学者的论述中将少年犯罪等同于未成年人犯罪，认为二者仅是在表述上有差别，在实质上是指同一年龄段人所犯之罪，“依据我国《刑法》、《刑事诉讼法》等有关法律规定的精神，在刑事司法意义上的少年应是已满14周岁不满18周岁的人”， “在中国，所谓少年犯罪也称未成年人犯罪，是指已满14周岁不满18周岁的人实施的危害社会并依法应当受到刑罚处罚的行为”。少年犯罪在大多数人的意识中自动等价于未成年人犯罪。
（三）未成年人的年龄限定
各国对具有法律意义上的未成年人的年龄起点规定各不相同，1984年修订的《印度刑法典》规定为满12岁，与我国规定满14周岁相同的有1950年《朝鲜刑法》、1968年修订的《意大利刑法》、1971年《加拿大刑法》、1976年修正的《联邦德国刑法》和现行的《日本刑法》等。规定负刑事责任的起点也有的达到我国未成年人年龄的上限18岁如《巴西刑法典》。对于未成年人年龄的限定，应当从本国的实际情况出发，充分考虑那些真正影响人的生理、心理、成熟早晚的各种社会经济、文化、气候和其它因素，使未成年人年龄的限定科学合理，更适合于保护未成年人和预防犯罪的发生。
根据我国现行刑法第十七条的规定：“已满十四周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”《行政处罚法》第25条规定：“不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教；已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。”《治安管理处罚条例》第9条规定：“已满十四岁不满18岁的人违反治安管理的，从轻处罚;不满十四岁的人违反治安管理的，免予处罚，但是可以予以训诫，并责令监护人严加管教。”《未成年人保护法》规定“十四周岁以上不满十八周岁的未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。十六周岁以上不满十八周岁的未成年人犯罪案件，一般也不公开审理。”同时我国《宪法》、《选举法》等法律规定已满18周岁的为成年公民，未满18周岁的为未成年人。
由以上法律的规定可以看出，在我国具有法律意义上的未成年人是指已满十四周岁不满十八周岁的人。这一规定显然将不满十四周岁的人排除在此“未成年人”之外，因此本文中未成年人犯罪中的“未成年人”是指从其出生的年月日起计算已满14周岁而尚未到18周岁的公民。未成年人出生的年月日是指法律意义上的出生的年月日，即合法的出生证明上所记载的出生的年月日。我国刑法理论中所说的未成年人犯罪，是指已满14周岁不满18周岁的人所实施的危害社会、触犯刑律并应当受到刑罚处罚的行为。
二 未成年人负刑事责任的基本原则
一、从宽处罚原则
我国现行刑法典第17条第3款也明确规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”此条款以“应当”来限制审判人员，不允许其运用自由裁量权，规定对未成年人犯罪必须按照法律的明文规定或从轻或减轻处罚，而不能有其他选择。不能以未成年人所犯之罪社会影响巨大或手段极其残忍或民愤极大而忽视法律的“应当从轻或者减轻处罚”的明文规定，作出与犯罪性质和其他犯罪情节相同或基本相同的情况下成年犯罪人一样的处罚，或者相近的处罚。刑法之所以这样规定是由于以下原因：
1、未成年人从宽处罚是基于其身心特点。未成年人身体处于发育时期，心理还不成熟，情绪还不稳定，思维能力欠缺，正确的价值观、人生观和世界观尚未形成。辨别是非的能力和控制自己行为的能力还比较弱，容易受外界的影响，易感情用事。所以未成年人以偶犯、初犯居多。同时未成年犯罪人也较成年犯罪人容易教育改造。对未成年人采取“报应主义”的观点而处以同成年人一样的刑罚，不仅达不到刑罚预防、减少犯罪的目的，相反会促使未成年人在犯罪的道路上不回头。还有我们不得不承认未成年人的犯罪不仅是未成年人自身的因素，更多的应该是归责于未成年人所处的外在环境如家庭、学校、社会等，如果在刑事法律上给予未成年人和成年人一样的地位和处罚，显然是不公平的，也与法治的精神背道而驰。
2、对未成年犯罪人从宽处罚也是刑法谦抑性原则的要求。众所周知，规范人民的行为的方式有道德手段、法律手段等。法律手段包括宪法、行政法、民法、刑法等诸多部门法。一个行为首先要由其他部门法来进行调整或规范，当其他部门法对该行为束手无力时，便只有来求助于刑法。刑法以其实现方式――刑罚的严厉性和剥夺性而构成了“刑法是社会安全的最后一道防线” 。由此决定了刑法是不到万不得已的地步而不予适用，即使适用也要尽量地温和些。刑法对他们应该是关心多于惩罚。
在刑法具体实施过程中，对未成年人犯罪，刑法也采取了从宽的原则，以便与成年犯罪人来加以区别。最高人民法院以司法解释的形式体现了对未成年犯罪人的宽容：如1995年《关于办理未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条指出“已满14岁不满16岁的人出于以大欺小，以强凌弱，使用语言威胁或者使用轻微暴力强行索要其他未成年人的生活、学习用品或者钱财的；”1998年《关于审理盗窃盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定“已满16周岁不满18周岁的未成年人盗窃公私财物，虽已达到数额交大的起点，但情节轻微的，可以不作为犯罪来处理”。
3、对未成年人犯罪从宽处罚是履行国际条约义务的需要。恪守我国缔结或参加的双边或多边条约、国际公约，从来都是我国的一贯立场。我国先后加入了《公民权利与政治权利公约》，《儿童权利公约》，《联合国预防少年犯罪规则》（《利雅得规则》）《联合国少年司法最低限度标准》（《北京规则》）《联合国保护被剥夺自由少年规则》等，这些规则互相配套，体现了国际社会对未成年犯罪人得特殊保护的一贯思想和原则，我国参与或接受了上述公约就有义务在相关的立法中体现对未成年人违法犯罪处置时的从宽原则。
正是考虑到以上因素，我国刑法对未成年犯罪人作出了与成年犯罪人不同的规定，体现了对未成年人进行刑事处罚时的从宽原则，它以总则17、19、49条之规定为核心与分则的有关条文相互配合，构成了对未成年人的刑事保护体系。具体体现刑法对未成年犯罪人从宽处罚原则的是刑法第17条第三款即“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”是罪责刑相适应的原则的体现，这是该规定值得肯定的地方，但是我们也看到该规定的一个缺憾，虽然该规定用“应当”限定了法官的自由裁量权，法官必须在法定范围内从轻或者减轻处罚而没有选择的余地，但是到底从轻多少或者是减轻多少，法官依然有很大的选择余地，在司法实践中也容易造成标准不一，致使相同性质，类似情节的犯罪所判处的刑罚差别过大，对未成年犯罪人造成了不良的心理影响，导致了对他们教育改造的困难。
笔者认为，我国刑法应该在刑法中明确不同年龄段的未成年人的刑事责任，以体现未成年人的责任能力的不完备也有程度的差别。年龄的差别就是反映其刑事责任能力不完备的外在显著标志，更好地体现刑法对未成年人地体恤与从宽处罚。可以在对两个年龄段的未成年人的刑事责任能力分别作出规定：对已满十四周岁，不满十六周岁的人处刑时不得超过性质相同、情节类似的成年人所判刑罚的二分之一，对已满十六周岁不满十八周岁的人，处刑时不得超过性质相同、情节类似的成年人所判刑罚的三分之二。
二、不适用死刑原则
我国刑法理论界对死刑的存废也一直处于激烈地争论之中，但学者们也意识到了中国的国情和积淀的中国传统文化，也逐渐趋于上述的第二种趋势：不废除死刑，但严格限制死刑。坚持少杀、严禁滥杀、防止错杀是我国在死刑适用问题上的一贯政策。我们既要运用死刑的手段来惩治严重刑事犯罪分子，又要严格限制死刑的适用。我国对死刑的适用范围严格限制，死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子。
然而，我国1979年刑法规定犯罪时不满18岁的人不适用死刑但同时又规定已满16岁不满18岁的，如果所犯罪行特别严重，可以判处死刑缓期两年执行，“这一规定实际上为未成年人适用死刑保留了一个尾巴，它表现了我国刑法在未成年人不适用死刑问题上的不彻底性。” 此规定在逻辑上无法解释，死缓并非一个独立的刑种，只是死刑的一种执行方式，在规定未成年人不适用死刑的同时又规定特殊情况下可以判处死缓，立法者将自己锁定在自己创设的逻辑难题中，在实践上也带来了很多的麻烦。如果被判处死刑缓期执行的未成年人在死刑考验期间，“抗拒改造情节恶劣”该如何处理？立法者逻辑上的疏漏给司法人员带来了无处求解的难题，1997年刑法对死刑的适用对象作了修改，废除了对犯罪时年满16岁不满18岁的人可以判处死刑缓期二年执行的规定，从而使我国刑法对未成年人不适用死刑的规定得以彻底化，对适用死刑的犯罪主体进行严格限制：犯罪的时候不满18周岁的人不适用死刑，并废除了原来刑法关于未成年人也可以适用死刑缓期执行的规定，从而将未成年人完全排除在适用死刑之外。我国大陆学者在未成年人适用死刑问题上，对于犯罪的时候未满18周岁的人不适用死刑的规定基本上是持肯定的态度，认为未满18周岁的人，智力发育尚不成熟，辨别是非和控制自己行为的能力较差，同时他们的思想也不固定，可塑性较强，相对地易于接受改造，因而对他们不宜适用死刑，而应给予改过自新地出路。
三、尽量适用缓刑的原则
缓刑，是指对判处一定刑罚的罪犯，在他具备法定的其他条件时，在一定期间暂缓其刑罚执行的制度，犯罪学和心理学已经表明未成年人身心尚未发育成熟，其可塑性较强。所以对符合法定条件的未成年犯罪人应尽量适用缓刑，让其回到社会上接受监督改造，因此也避免了封闭关押最大的弊端――交叉感染，同时也有利于动员社会、家庭和学校等各方面的力量对未成犯罪人进行教育感化挽救，从而减轻了国家司法资源的负担。这一年龄段的未成年人大多数还处在求学阶段，缓刑的执行将有利于其学业的继续，而不至于因犯罪而失学。由此可以看出缓刑将比实际送监执行刑罚更有利于未成年犯罪人的扭曲的心灵的复位，更容易让其早日回归社会，重塑自我。
我国有关缓刑的具体规定是在现行刑法第72条：“对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。被宣告缓刑的犯罪分子，如果判处附加刑，附加刑仍需执行。”该规定并未对未成年犯罪人和成年犯罪人作出区别对待，刑法对未成年犯罪人的从宽处罚在此无法得以体现。当今世界趋势是注重对未成年犯罪人的感化教育，缓刑也为各国所重视，而我国的缓刑制度，无论在缓刑的适用条件、缓刑的考察、缓刑的撤销等方面均没有体现未成年犯的特殊情况。我国刑法应研究世界刑法关于未成年犯罪人适用缓刑的趋势，对未成年犯罪人适用缓刑加以改进，以更好地符合对未成年人挽救改造地需要，更好地实现对未成年人犯罪的特殊预防和一般预防。
关于未成年人犯罪的缓刑制度，笔者认为应该从以下几个方面加以改进：
1、放宽未成年犯罪人适用缓刑的范围。笔者认为可以考虑改变刑法的现行条件，对未成年犯罪人适用缓刑的条件单独列出：对判处拘役、五年以下有期徒刑的未成年犯罪人，符合法定条件的可以宣告缓刑。未成年人的身心特点决定了未成年人一般为初犯、偶犯、激情犯。虽然未成年人认知能力的欠缺，控制自己行为的能力薄弱，感情易冲动，易被激惹，行为时可能不顾后果，有时会造成比较大的社会危害，甚至一些未成年人犯罪的手段也是极其恶劣的，但是未成年人犯罪和成年人犯罪还是有着很大的不同，一般其主观恶性较成年犯罪人小，事后也大都有悔罪表现，如果采取和成年犯罪人“一刀切”的做法，使得一部分被判处三年以上五年以下的未成年犯罪人不能适用缓刑，这样在立法上限制了对未成年犯罪人缓刑的适用。放宽未成年犯适用缓刑的条件，作出有别于成年犯的不同规定。
2、在考察和管理方面。可以增设针对未成年人的保护性的限制其行为的措施。现行刑法规定了缓刑人员必须遵守法律、行政法规，此项规定比较笼统。没有针对未成年人的特点而作出具体的规定，可操作性不强。我们可以借鉴澳门刑法典第50条的规定，对未成年人规定保护性限制其行为的措施。该条规定：“法院得规定被判缓刑者在缓刑期间遵守下列行为规则：不得从事某些职业；不得常至某些场合或地方；不得在某些地方居住；不得与某些人为伍或收留、接待某些人；不得常至某些团体或参与集会；不得持有能便利实施犯罪的物质条件；定期向法院，社会重返技术员或非警察三实体报到。”根据未成年人的特点和借鉴澳门的立法经验。我们对未成年人设计缓刑制度时，可以考虑在现行刑法有关缓刑撤消的法定理由上增加规定未成年人参与或接触一些易诱发未成年人违法犯罪的行为或场所，可以撤消缓刑，比如：
（一）不得常至某些场合或地方；
（二）不得与某些人为伍或收留、接待某些人；
（三）不得常至某些团体或参与集会；
如若违反且情节严重，可以撤销缓刑，收监执行。这样规定是因为未成年人的心理特点是感性多于理性，情绪易兴奋，也易失控，很容易受周围环境不良因素的影响。未成年人在犯罪后有强烈的悔罪表现，内心也在自我谴责，但是有时又很难抵制不良的诱惑，既想重新做人，又对过去无拘无束的生活有些许留恋。
3、缓刑的法律后果方面。笔者建议对未成年人犯罪适用缓刑的后果不仅要消灭刑罚而且也要消灭犯罪，以没有犯罪前科论。而我国现行刑法第76条规定，被宣告缓刑的人“……如果没有本法第77条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告，”从此条规定可以看出，我国大陆的缓刑的法律后果是原判刑罚不再执行但仍认为是犯过罪的。
四、双向保护原则
在前述几个原则的论述中，我们在一直强调对未成年犯罪人要从宽处罚，要作出与成年犯罪人不同的规定，尽量适用缓刑等，这些都体现了刑法对未成年人的宽容，但是宽容不是纵容，这些规定都是基于未成年人的身心特点和我国刑法“教育、改造、挽救”的刑事政策作出的，而不是无原则的迁就与放纵，其目的是为了更好地达到教育人、挽救人和预防犯罪的目的，也是为了最大限度地保护社会的利益。在保护未成年犯罪人和保护社会利益这一对矛盾中，如何才能达到双赢呢？联合国大会通过的《北京规则》明确提出对未成年犯罪人选用刑罚要兼顾社会利益和犯罪未成年人的利益，要求将“少年司法……视为有助于保护青少年和维护社会的安宁秩序。”由此确定了保护社会利益与未成年犯罪人利益的双向保护原则，实现了未成年司法中的人道主义精神与预防犯罪的刑罚宗旨的和谐统一。 参考文献
1、 赵秉志主编： 《刑法总论问题探索》，法律出版社，2003年版。
2、 赵秉志著： 《犯罪主体论》，中国人民大学出版社，1989年版。
3、 赵秉志著： 《刑法总论问题研究》，中国法制出版社，1996年版。
4、 杨春冼、杨敦先主编：《中国刑法论》，北京大学出版社，1998年版。
5、 高铭暄主编：《刑法学原理（第二卷）》，中国人民大学出版社，1993年版。
未成年人特殊保护规定范文4
关键词:未成年人犯罪;刑事政策;恤幼
在我国古代社会,传统文化源远流长,对各个朝代的统治阶级均存在着极大的影响力。而从传统文化里发展而来的“恤幼”思想,也一直为多数朝代的统治阶级所奉行。因此,我国古代社会虽然没有形成专门的、系统的未成年人犯罪刑事政策,但是在各朝代的法律、著说、奏章中,却表明了对未成年人犯罪的基本法律态度,直接影响了我国古代未成年人犯罪的定罪量刑。同时,我国古代“恤幼”思想影响下的未成年人犯罪刑事政策对完善当前有中国特色的未成年人犯罪刑事政策有着重要的参考价值。
一、我国古代“恤幼”思想对未成年人犯罪刑事政策的影响
所谓“恤幼”就是指古人在对待未成年人犯罪时,考虑到未成年人特殊的生理特点而采取的一种体恤未成年人的刑事政策。[1]在中国古代,各个朝代的统治阶级都认识到未成年人是一个特殊的群体,“悼耄之人,皆少智力”,且身体“幼弱”。正是由于这种特殊性,对犯罪的未成年人的刑事处罚如果与成年人相同,则与传统文化中的“仁政”、“德治”观念相悖,唯有“恤幼”方与之相符。因此,在“恤幼”思想的影响下,各个朝代的统治阶级均强调国家、社会对未成年人的健康成长负有不可推卸的责任,要给予犯罪的未成年人迥异于成年人的特别宽容,给予犯罪的未成年人更多的关爱,通过教化来感召犯罪的未成年人。在此情况下,从西周时期开始,各朝代在立法和司法上都或多或少的做出了相应的规定和操作。如《周礼·秋宫·司刺》中即有“三赦”的规定,其中之一就是“赦幼弱”。遗憾的是,由于受到当时社会条件和认识水平的限制,我国古代“恤幼”的刑事司法理念并没有形成一个专门的、系统的体系,只是散见于历朝历代立法和司法的过程中。尽管如此,其中蕴含的体恤未成年人,保障其利益的精神确是我国古代法律思想的珍宝。
二、“恤幼”思想的具体体现
(一)对未成年人刑事责任年龄的规定
西周时期的《礼记·曲礼》中有“八十、九十曰耄,七年曰悼。悼与耄,虽有罪,不加刑焉”的记载,这是有关刑事责任年龄的最早记载。这表明当时的统治阶级已经对犯罪的未成年人实行一种区别于成年人的刑罚政策。到春秋战国时期,李悝主持编著的《法经·律减》中规定: “罪人年十五,罪高三减,罪卑一减。”而秦代法律以身高作为标准来决定犯罪人是否承担刑事责任。如秦简《法律答问》记载:“甲小未盈六尺,有马一匹自牧之。今马为人败,食人稼一石,问当论不当?不当论及偿稼。”至汉改秦律,又将未成年人刑事责任的标准由身高改回到年龄,如惠帝初即位时,规定:“凡年七十以上若不满十岁有罪当刑者,皆完之。”。唐朝时,《唐律》作为中华法系集大成者,把未成年人的刑事责任详细的划分为四档,即十五岁以上,十五岁以下、十岁以上,十岁以下、七岁以上和七岁以下,并科以不同的刑事责任。此外,《唐律》还对如何认定未成年人的年龄进行了规定,《疏议》曰:“假有七岁犯死罪,八岁事发,死罪不论;十岁杀人,十一事发,仍得上请;十五时偷盗,十六事发,仍以赎论。”即犯罪时幼小,事发时长大,以幼小论,充分体现了“恤幼”思想的精神,在当时最大限度的保障了未成年人的合法权益。由于唐朝关于未成年人刑事责任年龄的规定分类清晰、减免得当,以致于其后无出其右者,基本都是延用《唐律》的规定并加以整饬。
(二)关于未成年人的刑事处遇规定
我国古代,同样基于“恤幼”思想,对未成年人的刑事处遇的规定与未成年人刑事责任年龄的规定相比较为零散,但在未成年人的逮捕、审讯、收赎和刑罚执行中仍有较好体现。首先,对逮捕的规定,始见于西汉平帝元始四年诏:“明敕百寮,妇女非身犯法,及男子八十以上七岁以下,家非坐不道,诏所名捕,它皆勿得系。”意即只有当未成年人犯不道罪时才可加以逮捕。此后东汉光武帝建武三年诏中,重申了此规定,只是将年龄改为十岁以下。其次,中国古代虽然一直有刑讯的做法,但从《唐律疏议》明文规定“十五以下”的未成年人不得拷讯开始,以后各朝代在立法上都是禁止对一定年龄以下的未成年人进行拷讯。第三,在收赎方面,我国历代法律对收赎的主体都有一定限制,一般将其作为官僚贵族及其亲属的特权,一般平民百姓无权享受此项特权。但是作为一种例外,法律允许平民百姓中的老幼收赎。如我国《唐律》中规定,七岁至十岁(含十岁)的人犯“盗及伤人者,亦收赎”。最后,在刑罚的执行这一部分,具体表现为监狱管理中对未成年人的特殊对待。汉朝时,我国出现了“悯囚制”,即出于怜悯之心,对狱囚实行宽宥,防止狱卒凌虐囚徒,以及保障犯人基本生活待遇的制度。[2]其主要内容就是在监狱管理中对特殊主体予以关照,如汉景帝后元三年令中规定对八岁以下的未成年人犯罪,在执行刑罚时可以不戴刑具。而明朝统治者更进一步,在《明会典》中规定了将未成年人与成年人分别关押的做法,是结合未成年人的身心特点而作出的特殊安排。
三、“恤幼”思想的历史局限性和对我国当前未成年人刑事政策的启示
(一)“恤幼”思想的历史局限性
我国古代法律受到了儒家思想的全方位的影响,因此对待未成年人,既有体恤的一面,又有相反的一面。一是我国古代法律的家族主义非常突出,不仅存在着“恤幼”思想,还存在着“卑幼”思想,要求卑幼亲属对尊长亲属绝对服从,赋予家长对不听从教化、管教子女的惩戒权,乃至处死的权力。因此,未成年人不仅要依附于家族,而且在家族中的地位比较卑微,故未成年人在亲属之间犯罪是得不到法律体恤的。尤其是对违背“父为子纲”名之为“不孝”,被列为“重罪十条”之一。按照这一规定,子女在触犯这一罪名时,不但不会得到宽减,而且还会被处以重刑。而根据“准五服以治罪”,对于亲属间的相互犯罪,根据五种丧服所表示的远近亲疏关系来量刑定罪,服制越近,对以尊犯卑者的处罚愈轻,对以卑犯尊者的处罚愈重,服制越远,则与此相反。这样的定罪量刑原则,虽然不仅仅针对于未成年人而适用,但是其为维护家族内部的等级秩序,而将未成年人置于极端不利的处境,遭受比在没有尊卑关系情况下同等侵害行为更重的处罚。二是为了阶级统治的需要,“恤幼”思想存在一定的规避和限制。如我国古代的“连坐”制度,对危及统治阶级地位的犯罪行为进行严厉打击,此时未成年人并不会因为其“年幼”而得到赦免,反而会因长辈的行为而无辜牵涉其中。如《唐律·名例律》中规定“九十以上、七岁以下,虽有死罪,不加刑”,但其还规定“缘坐应配没者不用此律”。三是由于古代的监督体制的不完善,对官吏行使司法权力的监督不力,使有些官吏在执行“恤幼”的法律规定过程中破坏了法律的规定,对待未成年人与成人无异。
从上可见,我国古代的未成年人刑事政策存在着两面性,更倾向于维护统治秩序和家族伦理,和我国当前减少未成年人犯罪,保护未成年人健康成长有很大不同。因此,我们在吸收、借鉴其有益的部分时,必须排除其中存在的糟粕。
(二)“恤幼”思想对我国当前未成年人刑事政策的启示
尽管我国古代的未成年人犯罪刑事政策远没有现代社会那么发达与科学,但在“恤幼”思想的影响下,它充满了对未成年人的人文主义关怀。当前,在我国未成年人犯罪形势日趋严重的情况下,我们更要强调这种人文主义关怀,在此基础上建立完备的未成年人法律体系。一是坚持以人为本的刑事司法理念。犯罪少年不应被看成天生的“恶者”,而更应强调少年犯是不良社会环境和特殊生活经历的受害者。[3]我们应该用人性的“慈悲”胸怀去温暖误入歧途的未成年人的内心,寻找合适的切入点进行感化、矫正工作,为他们创造回归家庭和社会的机会。二是坚持“刑事政策二元化”,针对未成年人的身心特点,制定有针对性的特殊刑事政策,对未成年人刑事责任承担作出特殊的规定,包括禁止对犯罪的未成年人适用死刑、处罚从轻等原则;保障未成年人即使处于司法程序过程中,仍能够跟家庭、社会保持良性的联系和互动;最大限度的保护未成年人的利益。三是进一步完善未成年人司法制度,包括完善未成年人司法保护体系,未成年人司法组织体系等等,从而加强对犯罪的未成年人的改造,帮助其修复受损的社会关系,早日回归社会。
注释:
[1]夏天:《我国古代“恤幼”思想对未成年人犯罪刑事政策的启示》,载《理论导刊》2010年8月,第86页
未成年人特殊保护规定范文5
关键词 未成年人犯罪案件 特别侦查程序 程序构建
中图分类号：D924.1 文献标识码：A
一、问题的提出
所谓未成年人犯罪是指已满14周岁不满18周岁的人实施了法律规定的犯罪行为。未成年人犯罪是一个世界性的难题，对未成年犯罪行为人“区别对待、特殊保护”已成为国际潮流豍。我国新刑事诉讼法对未成年人犯罪案件特别规定了未成年人刑事案件诉讼程序，确立了法律上的依据。但对于未成年人犯罪案件的侦查程序未作规定。在理论上，对未成年人犯罪案件的关注也主要是在诉讼程序方面，缺少对侦查程序的研究。理论和立法上的忽视，导致了司法实践中侦查机关用普通侦查程序对未成年人犯罪嫌疑人进行侦查。然而未成年犯罪嫌疑人有其自身的特性，使用普通侦查程序来侦查未成年人犯罪案件不利于保护未成年人的特殊利益。既然当前的侦查程序不合时宜，就应该对其进行改革和完善，构建出与未成年审判程序相配套的未成年人犯罪案件特别侦查程序，使未成年人犯罪案件的刑事诉讼程序更加科学、合理。
二、当前我国对未成年人犯罪案件侦查存在的问题
（一）侦查观念落后，侦查模式不利于保护未成年人权益。
我国的侦查活动大都是在纠问式侦查观的指导下进行的，一般奉行“侦查中心主义”，在这种侦查模式中，双方力量严重失衡，犯罪嫌疑人很难对侦查机关的行为进行有效的防御，无法对抗强大的国家公权力，无法体现权力制衡和人权保障的诉讼理念。作为一个特殊群体，法律应当为未成年人设计特殊的制度来保障未成年犯罪嫌疑人的合法权益。然而，在侦查实践中，未成年人犯罪案件的侦查程序与成年人的并无本质的区别，理应进行改革。
（二）合适成年人参与侦讯制度的不明确。
合适成年人参与侦讯是指侦查机关在侦讯未成年犯罪嫌疑人时，应有合适的成年人在场。在我国，虽然没有“合适成年人”的说法豎，但刑事诉讼法及相关司法解释对此还是做了相关的规定的，只是不太明确而已。未成年犯罪嫌疑人能否要求法定人参与以及参与的程序和内容都没有给予明确的规定，这使得这一制度在实践中的效果大打折扣。
（三）律师的法律援助及辩护的问题。
在侦查过程中，我国立法并没有规定为未成年人提供特殊的法律援助，并且提供的法律援助也是任意的，法律援助部门并不主动介入，侦查机关也不能主动要求法律援助机构给予援助。另外，我国刑事程序法也没有规定未成年犯罪嫌疑人的强制辩护制度，这不利于对未成年犯罪嫌疑人合法权益的保护。
（四）强制措施在未成年犯罪案件的不合理使用。
在侦查机关的侦查活动中，由于受传统司法观念的影响，侦查机关在决定是否对未成年犯罪嫌疑人使用强制措施时，首先考虑的是使用强制措施是否有利于侦查，而很少考虑对未成年人的保护，这导致了侦查实践中强制措施的大量使用。另外，在侦查实践中，由于缺乏对未成年犯罪嫌疑人的特别保护制度，侦查机关经常将未成年犯罪嫌疑人与成年犯罪嫌疑人关押在一起，长时间的接触，还容易导致他们之间的“交叉感染”，不利于对未成年犯罪嫌疑人的改造和教育。
三、未成年人犯罪案件特别侦查程序的构建
未成年人犯罪案件特别侦查程序的构建，首先应当解决当前司法实践中存在的问题，然后再规定相配套的制度和措施。
（一）设立未成年人犯罪案件特别侦查机构。
现阶段，我国虽然在一些地区建立了少年法庭与少年检察院等机构来专门处理未成年人犯罪案件，但并没有建立与之相衔接的未成年人犯罪案件的专门侦查机构。因此，我们可以借鉴国外的成熟经验，在各级侦查机关设立少年犯罪侦查局、处、科等，并配备具有未成年人犯罪侦查工作能力和技术的侦查人员，专门负责未成年人犯罪案件的侦查活动豏。工作人员也要有一定的特殊要求，不仅要熟悉未成年人的身心特点，而且要拥有丰富的侦查经验，特别是未成年人犯罪侦查方面的专业知识。
（二）确立合适成年人参与未成年人犯罪案件的侦讯制度。
立法上，应当将现有分散的立法成果纳入刑事诉讼法的侦查章节中，并对法定人参与的程序和内容作出明确的规定。首先应规定法定人参与讯问活动是法定人的一项义务；另外，法律还应当规定法定人的法律地位和权利义务，以及在其不履行或者不当履行时应承担的法律责任。
（三）将律师法律援助和辩护进行前移。
由于未成年人心智尚不成熟，辨别能力差，在侦查程序中他们经常会因对侦查人员的恐惧或者侦查人员的诱骗而做出不利于自己的口供，使自己处于被动的位置。因而，在侦查程序中未成年犯罪嫌疑人更需要律师的法律援助和辩护来保障自己的合法权益。
立法上要对未成年犯罪嫌疑人的法律援助和辩护做出特殊规定，应明确在未成年犯罪嫌疑人没有律师为其辩护时，侦查机关有要求法律援助中心为其指派律师并接受强制辩护的义务；实践中，侦查人员在对未成年犯罪嫌疑人进行侦讯时应告知其有聘请律师的权利。
（四）谨慎使用强制措施。
考虑到未成年犯罪嫌疑人的身心特点，侦查机关在决定使用强制措施时，要照顾未成年犯罪嫌疑人的特殊情况，尽量少使用或不使用强制措施。在强制措施的种类上，尽量使用对其伤害小的强制措施。另外，在对未成年犯罪嫌疑人实施羁押时，应与成年犯罪嫌疑人分别关押和管理，也不能将未成年犯罪嫌疑人和未成年的惯犯、累犯以及主观恶性较深的关押在一起。
未成年人犯罪案件特别侦查程序的构建还要设立专门的法律监督机制，如将检察机关的监督提前，使之变成主动的、同步的监督豐；确立法院对未成年人犯罪案件侦查的救济机制，强化对侦查权的控制等。只有这些制度不断的建立和完善，才能使未成年人犯罪案件特别侦查程序发挥作用，更好地保护未成年人的法律权利。
（作者：安徽大学法学院2010级诉讼法学专业硕士研究生，研究方向：刑事诉讼法）
注释：
豍王勇.刍议我国未成年人特别侦查程序的构建.南华大学学报（社会科学版），2009（2）：52.
豎李喜云.刍议未成年人案件中“律师到场权”.华北水利水电学院学报（社科版），2008（5）：132.
未成年人特殊保护规定范文6
一、归责原则选择的标准
(一)归责原则选择的意义
所谓“归责”(Imputation),既确认和追究侵权行为人的民事责任。归责原则(criterion of liablity),是指以何种根据确认和追究行为人的民事责任,它是在损害事实已经发生的情况下,为确定侵权行为所造成的损害是否需要承担民事赔偿责任的规则。[1]
王利明教授认为:侵权法的归责原则,实际上是归责的规则,它是确定行为人侵权民事责任的根据和标准,也是贯彻于整个侵权行为法之中,并对各个侵权法规范起着统率作用的立法指导方针。一定的归责原则直接体现了统治阶级的侵权立法政策,同时又集中表现了侵权法的规范功能。[2]
王利明认为我国应采过错责任与严格责任(无过错责任)作为两项基本的归责原则,而以公平原则为补充,以绝对的无过错原则为例外的多元归责体系。[3]不同的归责原则在责任构成要件及责任后果上均存在差别,因此,适用不同的归责原则会产生不同的结果,也会实现不同的价值,具体表现在:
首先,过错的证明责任不同。无过错责任与公平责任及绝对的无过错责任适用于法律规定情况,无需举证证明加害人有错,过错责任则必须证明加害人的过错。因此,无过错责任通常考虑到受害人的举证困难,体现了特殊类型案件对受害人的保护。
其次,赔偿范围及标准不同。在过错责任中,原则上适用完全赔偿原则,但在无过错责任中,可能对最高赔偿额进行限制,例如国际货物航空及海运均有此限制。而绝对的无过错责任均有赔偿限额规定,如机动车第三者责任强制保险等。就赔偿标准而言,绝对的无过错责任不考虑双方过失,不进行过失相抵,公平责任是酌情赔偿,无过错责任可进行过失相抵,但出于对受害人的保护,通常相抵程度不及过错责任,而过错责任则完全以双方过错确定责任大小。过错责任可通过证明自己无过错而免责,而无过错责任,即使无过错也不能免责,除非出现法定事由。[4]
总之,不同的归责原则,体现了立法者不同的理念及价值选择,也达到了不同的法律效果与社会效果,是侵权行为法理论与实践必须首先应予关注的问题。
(二)未成年人侵权归责原则的选择标准
未成年人侵权归责原则的确定是立法者基于我国国情及法制理念所作的选择。正确的归责原则的确定,不但应保护未成年利益,有利于其成长,而且要切实保护被侵权人合法权益。因此,笔者认为,未成年人归责原则的选择应遵循如下原则:
1、特殊、优先保护原则。
《未成年人保护法》第3条第1款规定,国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护,保障未成年人的合法权益不受侵犯。对未成年人给予特殊、优先保护,即“未成年人优先”原则。其基本含义是指,对未成年人的权利,对未成年人的生存、发展和保护,国家和社会都要予以高度重视。无论在什么情况下,任何组织和个人都应把未成年人放在最优先考虑的地位。
2、适应未成年人身心发展的规律和特点,有利于其成长。
未成年人的身心发展包括两个方面:身体的发展(结构形态与生理机能)和心理的发展(认识能力和心理特性、知识技能和思想品德)。未成年人正处于成长中,在生理、心理上与成年人有着本质的不同。未成年人的身心发展有着自己的规律和特点。未成年人的身心发展要遵循这些共同的规律,这些规律制约着我们的司法工作。《未成年人保护法》总则中规定了遵循未成年人保护工作应遵循适应未成年人身心发展规律和特点的原则,在司法保护一章中规定,“未成年人的合法权益受到侵害,依法向人民法院提讼的,人民法院应当依法及时审理,并适应未成年人生理、心理特点和健康成长的需要,保障未成年人的合法权益。”“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人犯罪案件和涉及未成年人权益保护案件,应当照顾未成年人身心发展特点,尊重他们的人格尊严,保障他们的合法权益,并根据需要设立专门机构或者指定专人办理。”
3、教育与保护相结合。 [5]
教育和保护是未成年人保护工作的两个主旋律,相互结合,相辅相成,不能只讲保护,忽视教育,也不能忽视保护,只讲教育。未成年人身心正处于发展过程之中,容易接受新事物,是受教育的最佳阶段。必须通过教育才能使其成为社会所需要的人才,并且通过对未成年人的教育,可以使未成年人的身心得到发展,促使其完善。但是教育不等于对未成年人的保护,也不能取代对未成年人的保护。因此,在对未成年人进行教育的同时,还需要全社会给予未成年人保护。在选择保护手段时,要同时考虑教育的因素,在实现保护的同时促进教育而不能忽视甚至对教育产生负面影响。也就是说要把保护措施和教育措施有机地结合起来,融保护于教育之中,在保护中加强教育,切实贯彻教育与保护相结合的原则。对未成年人侵权归责原则应予以兼顾。
4、兼顾被侵权人利益。
合法权益受保护是法的题中之意,也是法治的必然要求。私权神圣,指民事权利受到法律了的充分保护,任何人以及任何权利非依正当法律程序不得侵害妨害之与不得限制剥夺之。所有私权皆平等地受到民法的保护,神圣而不可侵犯。当任何私权遭受侵害时,应平等受到保护,不能仅顾及到对未成年人利益的保护而对此有所忽视。
二、国外相关理论及规定
对于因无民事行为能力人和限制民事行为能力人造成他人损害而引起的民事责任,世界上许多国家的法律都做了相关规定,学说观点不一,归纳起来主要有以下几种:
(一)未成年人责任:
1、过错责任原则
过错责任原则,顾名思义, 即以行为人的过错为承担民事责任要件的归责原则。作为侵权法的一般归责原则,过错责任原则得到了许多国家立法的肯定。在德国法里,凡有意志之人均对自己过错行为承担责任,正如耶林所说“不是损害而是过错造成了责任”[6]。关于过错责任原则,各国分歧不大,学界争论的焦点主要集中在采取主观过错主义还是客观过错主义上。在传统民法理论上,主观过错主义一直占据主导地位。主观过错主义强调行为人主观上的故意或过失,过错是指行为人主观意志支配的外在行为,是行为人的意志状态和违法行为的统一。要追究行为人的责任,就必须以行为人具备一定的能够预见行为结果的最低限的智能和判断能力为前提。这种能够预见行为结果的最低限的智能和判断能力即为民事责任能力。随着社会的发展,主观过错主义由于过度关注行为人的内心状态而被认为于保护受害人的合法权益不利,自19世纪80年代以来,主观主义出现了客观化的趋向。客观过错主义认为责任是基于客观的不当行为,而与过错无关。法国民事法律规定,未成年人的民事责任不再依据其辨别能力,而是依据法官在特定案例中所创造的判例法。
由此可见,无论是主观过错主义还是客观过错主义,其目的都是为了探求未成年人从事侵权行为时的过错的心理状态,只是认定的标准有所不同而已。
2、公平责任原则
公平责任原则即指:“在当事人双方对造成损害均无过错,但是按照法律规定又不能适用无过错责任的情况下,由人民法院根据公平的观念,在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上,判令加害人对受害人的财产损失予以适当补偿。”[7]在法律没有规定适用无过错责任原则,而适用过错责任原则又对受害人显失公平时,依公平原则在当事人之间分配损害的归责原则。它与过错责任原则、无过错责任原则被誉为世界上多数国家的侵权行为法的三大基本归责原则,公平责任原则主要在英美法系通行,在德国和奥地利等国也被采用,通常是作为弥补过错责任原则适用的不足而存在的,一般也有一定的范围。[8]当无民事行为能力人或限制民事行为能力人致人损害时,因其无民事责任能力,当无民事责任的产生,此时若监护人已尽必要之注意义务,按照德国法,监护人责任也无从发生,这时受害人便得不到赔偿。故此,《德国民法典》第829条规定:“受害人如不能由有监督义务的第三人取得其损害赔偿,依据情况特别是当事人间关系,依公平原则要求作某种赔偿时,在赔偿不妨碍加害人保持与自己地位相当的生计并履行法律上的抚养义务所需资金限度内,加害人仍应负损害赔偿的义务”,以衡平事由当事人间利益。我国台湾“民法”第187条第3项也有类似规定:“如不能依前二项规定受损害赔偿时,法院因被害人之声请,得斟酌行为人与被害人之经济状况,令行为人为全部或一部之损害赔偿”。有学者认为此规定是无过错责任,但王泽鉴认为是公平责任。[9]
然而,随着社会实践的发展,公平责任原则的适用却越发为人们所诟病。首先,“公平”作为一种价值判断,本身就具有很多不确定的因素,受法律文化、社会经济制度等多方面因素的影响。因此,在司法实践中,该公平责任原则的适用范围和条件更多地依赖于法官的自由裁量。由于对公平责任原则的理解本身就存在着偏差与分歧,致使公平责任原则的理解与适用在司法实践中出现了一定程度的随意性。而这种随意性进一步导致了公平责任原则在司法实践中的滥用,使这一原则越发背离了它维护公平正义的初衷。其次,就个人不当行为的责任而言,公平责任原则所考虑的不再是当事人的行为,也不是特定的事故原因,而是当事人的经济状况,如加害人特别富有,而受害人又特别贫困,公平责任原则则可能例外的要求对损失予以赔偿,如此一来,极有可能导致过错责任原则功能之丧失,也不利于引导、规范人们的行为。因此,公平责任适用范围应严格限制。
(三)监护人责任:过错责任与无过错责任
监护人责任,涉及到被监护人的责任能力问题。法国原采责任能力否定主义,即法律不规定被监护人的责任能力,直接规定监护人对被监护人给他人造成的损害承担无过错责任。责任能力肯定主义,即法律规定未成年人或限制民事行为能力人有责任能力,对于行为时有辨别能力而造成的损害,应首先自行承担责任,而有监护过错的监护人承担连带责任,如监护人无过错,监护人则不承担责任;对于行为时无辨别能力的被监护人致他人损害的,监护人也只承担过错责任。德国及日本民法均采责任能力肯定主义。但在采用责任能力肯定主义及监护人过错主义国家,法院认定监护人无过错非常严格。在日本司法实践中,一百多年来尚无认定监护人无过错判例。而且根据社会保障法,不能获得赔偿的人能获得一定补偿。因此,对监护人采过错主义及无过错主义,就赔偿结果而言,并无多大差别。[10]
三、我国法律规定及其检讨
(一)我国立法对未成年人侵权归责原则的具体规定
关于未成年人侵权的民事责任的相关规定,在我国主要体现在《民法通则》及其相关司法解释中:
《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条规定:“无民事行为能力、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人适当赔偿,但单位担任监护人的除外。”
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百六十条第一款规定:“侵权行为发生时行为人不满十八周岁的,在诉讼时已满十八周岁的,并有经济能力的,应当承担民事责任;行为人没有经济能力的,应当由原监护人承担民事责任。”第十四条规定:“教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的,为侵权人,应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担主要民事责任。”
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定:“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构,未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害,或者未成年人致他人人身损害,应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的,应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的,应当承担相应的补充赔偿责任。”
从上述规定可以看出,我国法律确定未成年人侵权归责原则为:
1、未成年人:无过错责任。未成年人是否有财产,以实施侵权行为时还是以诉讼时为标准?我国民法异于他国普遍立法而规定未成年人因有无财产而责任有不同,其立法目的系出于强调行为人无论有无识别能力,均应就自己行为负责,而在无赔偿能力即无财产时,为保护无过错受害方的利益,由行为人的监护人负责。故未成年人实施侵害行为时,虽无财产,但于诉讼时,有财产的,仍应由其对自己行为负第一位的责任,从其本人财产中支付赔偿费用。可见,我国法律规定未成年人侵权责任是无过错责任。
2、监护人:无过错责任。民法通则第一百三十三条规定监护人之责任为过失责任、无过失责任还是公平责任呢?单从第一项第一、二句的关系看,第一句直使监护人承担责任,第二句允其证明尽了监护责任的,可以减轻其责任,似为过失推定责任。但分析第二句,“可以适当减轻他的民事责任”,非“免除”责任。“免除”与“减轻”的主要区别就在于“减轻”仍以承担部分责任为前提。故通过第二句,可以得出,无论监护人是否尽到监护职责,都应承担或多或少的责任。所以该条非过失责任,因在过失责任或过失推定,只要未被证明有过错或经证明没有过错,就无须承担责任。而在该条,是否有过错,非为是否承责之标准,而系责任轻重之情节。无过失责任(严格责任),指行为人对由自己的特殊物品或行为而产生的危险,造成他人权益受到损害,不 问有无过失,非有法定免责事由,行为人均应承担责任。责任人有无过错,对责任的承担没有影响,但受害人有过错的可实行过失相抵;而在该条,监护人有过错者,应承担全部责任,即使无过错的,法官可以视案件的实际情况自由裁量监护人的责任,因此,该条规定的是无过错责任。至于公平责任,又称衡平责任,指当事人双方对损害均无过错,但法院出于公平的考虑,根据案件的实际情况,令加害人予以适当赔偿的原则。加害人的行为本无可非难性,但法院认为如不令其赔偿,则有背公平,乃于个案中考查实情,实现正义。该条规定并非基于公平,而是基于监护人与未成年人的特殊关系规定了监护人的责任[11],因此,并非公平责任。
3、教育机构:过错责任。教育机构在其未尽职责的范围内,为其过错行为承担相应的赔偿责任。教育机构只要尽到教育、管理、保护义务,对未成年人侵权没有过错,则无需承担责任,这会促使教育机构尽力履行自己的职责,教育保护好未成年人,减少未成年人侵权行为发生。但是,教育机构疏于职守,只是发生未成年人侵权事件,则难免其责,以维护被侵权人合法权益。教育机构承担过错责任有利于未成年人的发展,同时平衡了被侵权人利益,是适当的。[12]
四、对上述规定的反思:未成年人侵权应采用的归责原则
通过分析我们可以发现,未成年人侵权归责原则之所以众说纷纭,其原因是因为对未成年人责任能力的规定不同的结果。有的学者认为责任能力并不是指其行为能否成立不法行为或者责任行为的能力,而是一种归属能力,确定一个人是否得对其不法行为的制裁取得归属。[13]至于是否应让未成年人侵权行为归责,实质也是立法者政策性选择的结果。透过纷繁复杂的制度设计,我们似乎能够发现归责原则问题实际是一个立法技术问题,采用何种归责原则,实质是立法者的价值取向。我国应采用何种归责原则,需要考虑到我国的现实情况,同时借鉴西方发达国家一些有价值的规定,考虑到未成年人的特殊情况,遵循上述原则。
通过分析可以发现我国法律规定除教育机构的过错责任符合我国国情及上述原则外,未成年人责任及监护人归责原则存在如下弊端:即使未成年人或者监护人没有过错仍需承担责任,在未成年人民事责任能力欠缺情形下,要求其监护人承担具有责任能力成年人更重的责任,这不但有失公平,更违背了保护未成年人合法权益的原则,是值得检讨的。
笔者认为,适用过错原则比较符合我国的国情,也充分兼顾了未成年人侵权归责原则选择应遵循的原则,是恰当的。过错责任原则表明未成年人及其监护人只有在过错情况下才承担责任,未成年人一方没有过错的,即使给对方造成损失,也无需承担责任。这样,给未成年人传输了这样的信息,自己要对自己的错误负责,而不需对没有错误的行为也承担责任。这会促使未成年人遵纪守法,对未成年人成长是有利的。同时,通过对未成年年人及其监护人责任的规定,充分保护了被侵权人利益,公平正义得以实现。
同时,监护责任作为一种转承责任,是责任人对行为人行为负责。表面上看,就是为他人的侵权行为负责,实际上,转承责任并不违背“为自己行为之责任”规则。转承责任中,责任主体之所以要为行为主体行为后果负责,归根结底在于责任主体未能对行为主体履行某种正确监督、管教等义务,对损害发生存在过错。因此,监护人应当承担责任。
但是,考虑到监护人的特殊身份,对其责任应实行过错推定责任原则。因为,首先,鉴于监护人与被监护人的特殊关系,受害人举证证明监护人有过错极为困难;其次,行为人常常没有赔偿能力。在其不能举证证明监护人过错情况下,而未成年人又无力赔偿,则无辜的受害人极有可能自己负担损失。实行举证责任倒置,由监护人证明自己没有过错,对有效地填补受害人损失,是十分必要的。[14]
当然,可能会出现这样一种矛盾,未成年不具备民事责任能力,由于未成人的行为能力欠缺,其主观方面不一定能意识到自己行为的法律后果,因而难以认定其过错。但是,我们可以通过这样一种思路加以解决,未成年人虽是无民事行为能力人或限制民事行为能力人,但其行为能力欠缺可以通过其监护人加以完善,通过其监护人,未成年人具备了成年人的行为能力。同样,未成年人对自己行为的民法意义的过错虽难以把握,但其此方面能力的欠缺同样可以通过其监护人加以完善。正如其因此能够从事民事法律行为一样,其同样具备了侵权责任能力。只是对成年人过错的判断,要结合其监护人过错综合认定。只要被侵权人举证证明未成年人的违法行为侵害了其合法权益,则应认定其有过错,应由其或其监护人承担责任。当然,如果未成年人一方举证证明被侵权人有过错或自己没有过错,则可减轻或者免除责任。
五、完善我国未成年人侵权归责原则制度的建议
就如何改进我国未成年人侵权归责制度的不足之处,笔者认为可从以下几个方面入手:
(一)明确以过错责任原则为主的归责原则
片面考虑未成年人侵权的客观行为,而不考虑其行为时的识别能力以及是否存在过错,由此来确定未成年人的侵权责任,这一做法已经受到诸多非议。因此,应秉持世界上大多数国家的作法,采主观过错主义,明确过错责任原则为主要的归责原则。未成年人侵权责任的承担应该基于它的两个责任主体(未成年人与其监护人)各自义务的违反,他们只在自己义务违反的范围内承担赔偿责任。故未成年人在有认识能力的前提下,应承担相应的责任,如有免责理由,可以免责;另外监护人只有在违反对被监护人的照管义务时才能承担责任(可由监护人举证其已尽照管义务)。[15]当然,监护人责任应采用过错推定责任。法律未规定的情形,损失应该由受损害人自己承担。
(二)特殊情况下可适用公平责任原则
未成年人致人损害,未成年人及其监护人即便主观上不具有过错,如受害人不能从他处获得赔偿,应当考虑到毕竟是未成年人造成了他人的损害,当未成年人及其监护人经济状况较好、受害人的经济相对窘迫时,未成年人及其监护人一概不予赔偿,则明显有失公平。此时,可按公平责任责令行为人及其监护人予以适当补偿,以维护毫无过错但却无辜遭受侵害的被害人利益,以实现公平,减少矛盾。如此处理,方能符合构建和谐社会理念。
(三)针对不同的归责原则,合理分配举证责任
人民法院受理该类案件后,针对当事人提出的不同诉辩主张,要根据该类案件的特点,合理分配举证责任。原告以未成年人为单独被告要求赔偿的,原告应负有举证证明其提出的侵权行为、损害事实存在以及二者有因果关系,并证明未成年有财产。
原告以监护人为被告请求监护人承担赔偿责任的,原告无需对未成年人有无财产及监护人有过错进行举证,只需证明损害的发生;如果监护人主张原告不应立监护人为被告的,监护人应负有对实施侵权的未成年人具有可供执行的财产进行举证。监护人如欲减轻或免除责责,则必须证明受害人自己有过错或者自己对损害发生没有过错。
监护人主张未成年没有实施侵权行为或不存在过错的,监护人须以未成年人的名义进行举证,不能以监护人名义举证,也不能以法定人的名义举证。对监护人主张其已履行监护人职责的,监护人应对已依法履行监护职责的事实进行举证。
原告受害人要求行为人及其监护人承担公平责任,则由原告就其损害与行为人行为有因果关系及被告的财产状况负有举证责任。
总之,未成年人归责原则的确立是一个复杂而又重要的综合工程,既需要我们考虑到未成年人的特殊情况,竭力维护未成年人合法权益,但也不能以牺牲受害人利益为代价。这样确立的归责原则,才是科学公正的。
注释
[1]、杨立新着:《侵权法论(第二版)》,人民法院出版社2004版第111页。
[2]、王利明着:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社2003版,第16页。
[ 3]、王利明着《侵权行为法研究(上卷),中国人民大学出版社2004版,第208页。
[4]、王利明着《侵权行为法研究(上卷)》,中国人民大学出版社2004版,第210—212页。
[5] 、上述三原则均参见《中华人民共和国未成年人保护法》相关条文。 [6]、卡尔·拉伦茨着:《德国民法通论》,邵建东等译,法律出版社2003年第1版,第156、283页。
[6]、卡尔·拉伦茨着:《德国民法通论》,邵建东等译,法律出版社2003年第1版,第156、283页。
[7] 、王利明着:《侵权行为法研究(上卷)》,中国人民大学出版社2004年版,第274页。
[8]、刘漤着:《中外侵权行为法之比较——兼论中国侵权行为法的体例设计》,载《广东法学》2001年第6期第1页。
[9] 、王泽鉴着:《侵权行为法(1)》,中国政法大学出版社2001年版,第19-20页。
[10] 、张新宝着:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版,第306-307页。
[11] 、张新宝着:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版,第308-309页。
[12] 、张新宝着:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版,第318-319页。
[13] 、龙卫球着:《民法总论》, 中国法制出版社 2001年版,第267页。
