前言：中文期刊网精心挑选了法律概念定义范文供你参考和学习，希望我们的参考范文能激发你的文章创作灵感，欢迎阅读。
法律概念定义范文1
[关键词]本体映射法律框架本体SUMO
[分类号]TP39
1 导言
自从本体在信息检索、语义web、人工智能等领域成功应用后，目前在许多领域都有若干本体，由于创建者不同，创建目的和方法不同，即使是同一个领域，建立出的本体也有差别。本体映射正好解决了本体之间语义联系的问题。人工构建的法律框架本体是建立在美国加州大学伯克利分校建立的FrameNet的基础上，通过法律专业人士参与修订而建成的。SUMO(Suggested Upper Me~ed Ontology建议上层共用知识本体)是由IEEE标准上层知识本体工作小组所建置的一个成熟的顶层本体。法律框架本体和SUMO都是比较成熟的资源，他们在自然语言处理中都有各自的优缺点，SUMO作为顶层本体提供的是一般的、抽象的或者哲学概念，为领域本体的建立提供了基础，通过顶层本体能衍生出许多领域的知识本体，并为一般多用途的术语提供定义，并且它富含公理，能够进行推理，但是它缺乏词汇信息。而法律框架本体通过语义及句法配价进行建模，并且用大量的高质量的标注例句对其进行实例化，具有高层次的、丰富的语义信息，提供了对自然语言进行句法及语义分析的手段，但它的词汇覆盖面较小，并且缺乏类似SUMO本体中的公理。若建立法律框架本体与SUMO映射，将使法律框架本体通过利用SUMO来使得其部分数据获得公理性，也可以使SUMO通过法律框架本体及其标注例句对本体知识进行补充。
本体映射是指两个本体存在语义级的概念关联，通过语义关联，实现将源本体的实例映射到目标本体的过程，其最重要的过程就是发现语义关联。本体映射的功能就是要在已经生成的本体上建立联系，以便与其他本体使用通用接口，对同一事物有共同的理解。本体映射的方法有很多，基于语义的方法、基于概念实例的方法、基于概念定义的方法和基于概念结构的方法等。为了提高映射准确率，一个本体映射往往是若干方法的结合。本文着重研究法律框架本体的框架、框架关系、语义类型、词元和框架元素与SUMO的映射问题，旨在实现法律框架本体与SUMO之间的知识共享和重用。其中建立的映射采用的是将基于概念定义和基于概念结构相结合的方法。基于概念定义的方法是指在映射时主要考虑本体中概念的名称、描述、关系、约束等，而基于概念结构的方法则是考虑了概念间的层次结构，如结点关系(父结点、子结点)、语义邻居关系等。
2 法律框架本体与suM0映射的方法
一个法律框架包含框架定义、框架元素、语义类型、框架关系和词元等方面的信息，如框架“逮捕”，表1是对“逮捕”框架的描述。将从框架定义、词元、框架关系、框架元素、语义类型5个层面建立法律框架本体与SUMO的映射。
2.1 将法律框架本体中的框架、词元与SUM0建立映射
由于SUMO本体目前的中文版本仍不是很成熟，并且本体映射的研究还多局限于英语的应用领域同，因此在建立映射前需要将汉语框架转换成对应的英文。使用的映射策略是根据各个本体中对概念的描述将法律本体和SUMO直接建立映射关系或者将WordNet作为中介，先在WordNet中找到词汇对应的词集，然后根据WordNet与SUMO之间的映射关系，找到对应的SUMO类。
2.1.1 以框架为中心的映射框架在法律本体中是对其对应所有词元的一个抽象，即词元与框架有相同的框架元素等信息，可以把词元理解为框架的近义词集，把词元和框架一起作为一个整体和SUMO建立映射，即如果一个框架和某个SUMO类建立了映射关系，那么它下属的词元也将和该SUMO类建立映射关系。如图1所示，根据对类的描述发现法律本体中的“犯罪”(committing_crime)与SUMO中的类“CriminalAction"存在映射关系。在SUMO中“CriminalAction”有自己的结构体系，而“犯罪”(Committing_crime)在法律本体中也有自己的结构体系，在建立映射时以不破坏两个本体各自的体系结构为原则，分别建立带有词元框架与SUMO词集的对应，即“犯罪(committing_crime)”与SUMO类“CriminalAction”建立映射关系。其中方括号内的部分为该框架下对应的词元。
SUMO类中“CriminalAction”的子类有Murder、Stealing、PoliticalCrime等。法律本体中“犯罪”(Committing_crime)的子框架有侵犯公共安全、侵犯财产安全等类，而这些类下还有更具体的代表具体罪行的类，如劫持航空器、盗窃、抢劫等类。而这两个本体的子类之间也存在映射关系，即“盗窃(theft)[偷盗，盗取，盗…]”与SUMO类Stealing建立映射，其它框架的映射与此类似。框架与SUMO的映射见图1。
2.1.2 以词元为中心的映射将法律框架中的词元为对象，使用的方法是将WordNet作为法律本体和SUMO的中介，即将词元对应到WordNet中具有相同意义的词集中，再将该词集与SUMO的映射关系来确定法律本体词元与SUMO的映射，即将法律本体的词元作为SUMO类的下位类。此方法利用WordNet词汇量大的特点弥补SUMO中词汇信息少的不足。以词元“逮捕”为例，在SUMO的搜索引擎中输入“逮捕”对应的英文“arrest”，该搜索引擎自动找到WordNet中与“逮捕”(arrest)对应的4个意项，根据描述，找到与“逮捕”(arres0符合的意项“take into custody”，其对应的SUMO类是“Imprisoning”，因此将“逮捕”(arrest)作为SUMO类“Imprisoning”的子类。
2.2 将法律框架本体中的语义类型与SUMO建立映射
法律框架本体中的语义类型主要基于框架元素的类型特点，在与本体、WordNet的体系结构相关的基础上所构建的语义类型，其参照FrameNet的本体语义类型规定，大约涉及到49种本体语义类型，结构如图2所示，在该图中，以WordNet作为中介进行映射，可分为以下四种情况。
2.2.1 语义类型直接与SUMO类建立对应关系 法律框架本体中一些语义类型有对应的SUMO类，例如形状(Shape)、时间(Time)、关系(Relation)、物理实体(Physical_Entity)、地点(Location)等语义类型都在SUMO类有对应。以盗窃(theft)框
架中的框架元素――地点(Place)为例，它对应的语义类型是位置(Location)，定义为
WN synset：location
由上可得知语义类型位置(Location)与WordNet中的loca-tion建立了等同映射关系，而在SUMO中与WordNet中词汇location建立等同关系的是Region，由此可以认为语义类型位置(Location)与SUMO中的Region建立了映射关系。
2.2.2 语义类型与多个SUMO类的交集建立映射关系 如法律框架本体中一些语义类型在SUMO类没有明确对应关系，但其可以和多个SUMO类的交集建立映射，以盗窃框架中的框架元素――。犯罪者(Perpetrator)为例，它对应的语义类型是感知者(sentient)，定义为：
线路(Line)在法律本体中的意思是二维的线性区域，街道、赤道、航线等都属于它的范畴。而与之建立映射的塔UMO类-TransitWay，主要包括用来运输的公路、水路或航空等，由此得知，线路(Line)比TransitWay含有更广泛的含义，因此，笔者将TransitWay作为线路(Elnc)的子类。
2.2.4 语义类型与SUMO类的实例建立映射关系 语义类型的含义比对应的SUMO类广，但其与这些类的实例含义接近。如语义类型源点(source)、路径(Path)、目的(Goal)与SUMO类的SpatialRelation对应关系不明确，笔者发现他们与实例origin，path和destination非常相近，因此，将origin作为源点(Source)的实例，path作为路径(Path)的实例，destination作为目的(Goal)的实例。即表示为：
origin：Source
path：Path
destination：Goal
以上四类映射如图3所示，图中粗箭头代表了在语义类型和SUMO类之间的子类关系。这种链接保留了SUMO和语义类型的体系结构。
2.3 框架元素与SUMO的映射
框架元素与SUMO映射是建立在语义类型与SUMO映射的基础上，通过将WordNet作为中介来找到框架元素对应的SUMO类。本文使用以下方法来建立框架元素与SUMO的映射：①从法律领域所有的标注中确定框架元素的类型，②在WordNet中为每一个寻找它所对应的词集。③从SUMO-WordNet映射中寻找该词集对应的SUMO类。这种方法可以帮助我们找到与该框架元素对应的若干候选SUMO类，为了保留框架元素与语义类型的联系和框架元素的层次，一般按照以下原则处理这些候选类。
・如果一个框架元素f有语义类型，且该语义类型与SUMO类cl建立映射，那么与该框架元素的填槽类型建立映射的SUMO类应该是类c1的子类，如图4所示。
以法律本体中逮捕框架下的框架元素“犯罪嫌疑人”为例，选择词元“逮捕”法律领域的句子共17句，这17句都是在北大语料库9中随机抽取的句子，如表2所示，可以看出具体的填槽值、中心词、出现频率。
从上述的统计中可以发框架元素“犯罪嫌疑人”激活的SUMO素有Human、Group Of People和SoclalRole(见表3)。
由于“犯罪嫌疑人”有相应的语义类型感知者(sentient)，其对应的SUMO类是Sentient Agent和Animal。根据前述的第一条原则，笔者认为人类(Human)、人群(GroupOfPeople)和社会角色(socialRole)是Sentient Agent和Animal共同的子类，如图5所示。
法律概念定义范文2
关键词：国防；知识产权；概念；法理
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）09-0-01
二战以来，国防知识产权已经成为国家战略高技术领域创新能力的重要标志，国家战略威慑能力的重要体现，国家战略性资源的重要组成部分，是一国之内和国家或地区间军事技术交流与合作的必要前提[1]。我国对于国防知识产权的研究起源于20世纪80年代，而在2008年6月5日国务院颁布《国家知识产权战略纲要》之后，国防知识产权战略实施开始成为国家知识产权战略的重要专项任务之一。然后，对于何谓“国防知识产权”，迄今尚未有政策文件做出清晰的描述，国内学者的观点也是众说纷纭，没有统一的界定，这不能不说是一大遗憾。
一、现有关于国防知识产权定义的主要观点及其评析
目前，国内学者对于国防知识产权的界定代表观点主要有：一是国防产生说。原国防科工委国防知识产权研究课题组认为：国防知识产权指在武器装备、军品研制、试验和生产中产生的知识产权[2]。二是国防专用说。国家国防科技工业局科技质量司刊文指出“国防知识产权主要是指与国防和军队建设有关的知识产权，主要是指国家为国防和军队建设直接投入资金形成的并用于国防目的的知识产权以及其他投入产生并专用于国防和军队建设的知识产权”[3]。
分析上述观点，我们可以发现，虽然表述各有不同，但上述两种观点都确认了国防知识产权的两个基本属性：一是国防知识产权的本质是知识产权。两种观点都明确了国防知识产权是作为知识产权的下位概念而存在的一种特殊的知识产权；二是国防知识产权具有鲜明的国防特性，两种观点都强调了国防知识产权区别与一般知识产权的根本属性是国防相关性，无论是国防产生、国防专用还是国防相关都将国防知识产权区别与一般知识产权的根本属性界定为国防相关性。
从批判的角度来说，第一种观点将国防知识产权的产生范围局限于国防科技工业领域，而完全排除其他工业系统中产生的知识产权，可现实是，随着我国国防事业的发展，非国防科技工业系统产生的知识产权开始越来越多的作用于国防事业，对国家和国防安全都有着不可轻视的重要影响，将这一部分排除出国防知识产权领域很显然是不符合国防知识产权事业发展需要的。第二种观点是目前国家部门给出的唯一关于国防知识产权的定义，也是国内学者较为认可的。该观点认为国防知识产权必须专用于国防和军队建设，笔者认为这是欠妥的，界定一种知识产权是否为国防知识产权，不应当仅仅以其投入源自何处、用途归于何方来决定，而更应该回到其产权本身，即衡量该知识产权对国防和军队建设是否有影响以及影响如何。实践领域，在诸如核、航天、生化等领域中，都有很多技术是既适用于国防领域也适用于民用领域的两用技术，对国家和国防安全的影响同样十分重大，难道我们可以将这部分知识产权排除出国防知识产权领域而不进行保密管理吗？
二、法理角度下国防知识产权概念的界定
国防知识产权并不是我国现有立法中的概念，因此不属于拉兹所说的纯粹法律技术上的概念。但作为法定概念，国防知识产权是适用法律概念定义的一般方法和规则的。
从定义的目的来说，国防知识产权定义的目的在于寻求国防知识产权的本质，以期将之从一般知识产权中剥离出来，更好的加以保护和运用，从法理上讲，就是将国防知识产权界定在理智和立法上都可以把握和判断的范畴。
从定义的方法来看，由于国防知识产权的内容是随着时展不断变化的，而且其产生的领域和过程都是与一般知识产权相交叠的，很难予以准确的界定，故界定国防知识产权最适用的方法应该是属加种差，国防知识产权最近的属概念是“知识产权”，而“国防”是种差，即将“国防”界定出来，国防知识产权也就能被定义。
从定义的作用来看，黄茂荣先生认为法律概念应目的而生，为确保构建之概念能经济有效地实现其规范的目的，其建构、适用与调整自当心系该概念能经济有效实现预设之价值的功能。“概念的作用在于特定价值之承认、共识、贮藏，从而使之构成特定文化的一部分，产生减轻后来者为实现该特定价值所必需之思维以及说服的工作负担。” [4]国防知识产权的界定也应如此，应考察国防知识产权的设定目的，即其定义应围绕能高效地促进国防知识产权产生、保护、运用和管理等目的来进行界定。
依前所述，我们可以总结出国防知识产权定义的两条基本原则：
一是坚持属概念“知识产权”的本质特征。知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利[5]。同时，TRIPS和我国《民法通则》都通过立法明确知识产权的本质属性是私权，所以国防知识产权作为知识产权的种概念，不应该突破知识产权的本质属性。
二是“国防”应理解为“国防相关”。国防知识产权区别于一般知识产权在于其国防特殊性，我们界定国防知识产权，不应着眼于知识产权的产生领域和运用领域，而应该回归该产权本身，即依据其是否与国防和国家安全相关来判断其是一般知识产权还是国防知识产权。
综上所述，笔者给出的关于国防知识产权的定义为：国防知识产权是指涉及国防利益以及对国防建设有潜在作用的知识产权，包括专利权、著作权、非专利技术成果、集成电路布图设计权等。完整的描述应该是：国防知识产权是指自然人、法人和非法人组织对涉及国防利益或对国防建设有潜在作用的智力活动成果和经营管理活动中的标记、信誉等依法享有的权利。
参考文献：
[1]缪蕾，戴少杰.正确把握国防知识产权的战略定位[J].科技，2008，8：40-41.
[2]蒋康铭，甘利人，林建成.国防知识产权研究[R].北京：国防科工委办公厅政研室，1996.
[3]国家国防科技工业局科技与质量司.国防知识产权研究[J].国防科技工业，2008，7：48.
法律概念定义范文3
第33号司法解释中关于医疗纠纷的举证责任倒置的规定，提出了自己的看法；结合实践对部分问题的法律解
决方式进行了探讨。
【关键词】医疗事故处理条例，举证责任倒置，医疗纠纷
【中图分类号】d922．16；r05
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(2o03)01—0006—04
近年来，医疗纠纷已成为社会热点问题之一，妥善处理
医疗纠纷，保护医患双方的合法权益深受社会各界关注。
随着最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(即33
号司法解释)(以下简称为《民事证据规定》)和国务院《医疗
事故处理条例》(以下简称《条例》)的颁布，初步建成了医疗
纠纷的法律调整体系，在一定程度上缓解了医患之间的纠
纷矛盾。但由于受到目前社会经济发展水平的限制，为了
平衡各种社会群体间的利益，同时也由于立法本身的原则
性特点，《条例》及相关法律规范在理论和实践上依然存在
一些缺点，笔者择其要点试探讨如下：
一
、医疗事故定义与医疗事故等级分类的逻辑矛盾
今年9月1日实施的新的《医疗纠纷事故处理条例》规
定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在
医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章
和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事实。”①
从而在法律上对医疗事故的概念做出了明确定义，与已经
作废的《医疗事故处理办法》(以下简称《办法》)中对医疗事
故定义相比，《条例》有着明显的进步，其中之一就是扩大了
医疗过失行为导致人身损害后果的范围。依《办法》的规
定，医疗事故的后果必须达到一定的严重程度，如死亡、残
废、组织器官损伤导致功能障碍等；而《条例》关于“医疗事
故”的定义的却规定只要造成了人身损害的事实就可以，与
《民法通则》第106条规定相衔接。② 尽管《条例》对于医疗
事故的概念定义做出了科学的界定，但是却在《条例》第4
条的规定留下了“尾巴”。从法律上来讲，第4条是对医疗
事故概念的具体化规定，③即只有大于或等于“对患者造成
明显人身损害”的后果才能称得上是“医疗事故”；与《医疗
事故处理条例》关于“医疗事故”的概念定义( 相比较，可以
发现多了概念模糊的“明显”两个字，造成了同一法律规范
内相同概念定义的矛盾，从而在实践中限制了医疗事故的
认定范围。从立法上来说，不但造成《医疗事故处理条例》
内部法律规定的矛盾，同时也与效力等级高于《条例》的《民
法通则》第106条规定的侵权行为法的基本原则背道而驰。
在实务具体操作过程中，有些医疗损害需要很长时间才能
发现的重大医疗过错，在适用《条例》时依据第4条的规定
时就可能得不到《医疗事故处理条例》的救济，只能寻求诉
讼成本较高的民事侵权诉讼赔偿。
二、《条例》第49条第2款规定的不科学性
《条例》第49条第2款规定：不属于医疗事故的，医疗
机构不承担赔偿责任。这个规定与《民法通则》第119条关
于人身损害赔偿的规定造成了冲突，由于《条例》属于行政
法规，其在效力层次上低于《民法通则》，因此该条>！
《民法通则》第106条和第119条的规定相抵触，因此该规
定没有法律效力，也就是说当事人可以依据《民法通则》的
规定，通过提起民事诉讼来维护自身的合法权利。当然从
法律条文上来看，有的学者认为可以把它与《条例》的第33
条结合起来理解，它的立法本意是指《条例》第33条规定的
6种不属于医疗事故的情况不适用于《条例》确定的赔偿方
法和原则。但是对于“不属于医疗事故的，医疗机构不承担
赔偿责任”的这款规定却又置于《条例》第49条而非第33
条之下，似乎这种立法本意解释又有点牵强。但无论如何，
笔者认为这款规定缺乏一定的科学性。
其次，该款规定与医疗纠纷举证责任倒置的规定相矛
盾。有学者撰文认为：“在最高人民法院的《关于民事诉讼
证据的若干规定》中规定因医疗行为引起的侵权诉讼，实行
过错推定和因果关系推定，因而医疗事故鉴定结论属于医
① 自唐德华主编：《(医疗事故处理条例)的理解与适用》，北京：中国社会科学出版社，第1页。
② 我国<民法通则》第106条规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
③ <医疗事故处理条例》第4条规定了医疗事故的四个等级，其中的最低等级即第四级医疗事故的规定为：“造成患者明显人身损害的其
他后果的。”
④ <医疗纠纷事故处理条例》第2条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行
政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事实。”
法律与医学杂志20__年第10卷(第1期)
疗机构举证责任倒置的范围，不必由受害人举证。《条例》
对医疗事故鉴定结论的规定没有涉及这一点，仍然是按照
原来的常规处理，即鉴定不属于医疗事故的不予赔偿，与上
述举证责任倒置的规定有一定的矛盾。”④
三、对于病人“知情同意权”保护的缺陷
《条例》把病历资料分为主观资料和客观资料。主观资
料就是《条例》第16条规定：死亡病历讨论纪录、疑难病历
讨论纪录、上级医师查房纪录、会诊意见、病程纪录。客观
病历资料为第10条规定的门诊病历、住院志、体温单、遗嘱
单、化验单(检验报告)、手术及麻醉记录单、护理记录等。
这样的区分的法律意义是：对于主观病历资料不能复制和
影印，只能在医患双方共同 在场的情况下封存并由医院保
存；而对于客观病历资料则患者可以复制、影印。这样规定
的现实意义在于防止有些患者在拿到主观病历资料后，以
主观病例中不同医师发表不同意见为由主张存在医疗过
失，甚至四处发散，博取社会和媒介的同情。但是对于这样
的规定，患者的知情权如何得到保障仍然是一个很现实的
问题。已经有许多患者对主观病例资料由医院保存的公正
性提出了疑义。从理论上说，病人对于涉案病情的专业知
识信息可以通过引入专家辅助人来解决，但实际上专家辅
助人往往本人也是医生，在目前的医疗体制下，专家辅助人
究竟有多大可能性愿意公开出面指正当地同级或上级医院
的错误呢?答案是不言而喻的。
此外，《条例》对于患者知情同意权规定还不够详细与
明确。第一，程序上规定不明确或缺失。《条例》规定：主观
性病历资料“应当在医患双方在场情况下封存和启封”，那
么封存主观性病历资料是不是医疗机构必须履行的义务?
患者或家属对封存病历程序不配合，如拒绝在场，那么医疗
机构能否单方封存或在第三人在场见证的情况下进行封
存，其法律效力如何?② 第二，内容范围规定不明确或缺
失。《条例》第11条明确规定了患者的知情同意权，③ 但
是该条规定在实践中却遇到众多问题。首先，该条规定没
有明确给出具体的告知内容和范围以及具体的标准程度，
严格执行《执业医师法》、《医疗机构管理条例》及其实施细
则的规定是否就符合了《条例》第l1条的规定?其次，该条
规定最后一句话“应当避免对患者产生不利后果”在适用时
有着很大争议。如果在适用“应当避免对患者成不利后果”
的规定与患者知情同意权发生冲突时，谁先谁后?最后，知
情同意权的例外是什么?实践中许多治疗措施的承诺书由
于含有侵害患者身体和生命的免责条款，这种协议是否有
效?以上种种问题对于具体实践操作有着重大影响，可是
《条例》却并未对此做出详细明确的规定。
四、无过错输血感染造成不良后果不承担责任
· 7 ·
《条例》第33条第4项规定无过错输血感染造成不良
后果的不属于医疗事故。按现行的规定医院无权采血，所
用血均由血站提供，医院只提供输血服务。如果医院在实
施输血的过程中没有过错，就不应承担法律责任。也许有
人说是否可以向最终责任人— — 血站追究责任?答案依然
是否定的，原因是就目前的科学检测手段对于处于肝炎和
艾滋病“窗口期”过程中的供血者还无法给予识别。由于目
前在我国对于血制品能否认为是一种产品还有疑义，无法
适用产品质量侵权中的无过错责任；同时血站和医疗机构
对于造成受血者不良后果不存在过失，也不适用于一般侵
权行为的过错责任。也就是说，在无过错的输血造成患者
不良后果的医疗活动中，患者只能自身承担这个不良后果，
笔者认为这样规定显失公平。
笔者认为此种情况下应该适用《民法通则》第132条规
定的公平责任原则。理论上认为公平责任的适用条件是：
(1)损害发生属于侵权行为法调整的范围。(2)损害的发生
必须属于法律没有特别规定适用无过错责任或者过错推定
责任的情况下。(3)损害是比较严重的。(4)对于损害的发
生当事人双方都没有过错。④ 尽管有学者认为《民事证据
规定》中规定医疗纠纷适用过错推定责任，因此不符合适用
公平责任的条件(即损害的发生必须属于法律没有特别规
定适用无过错责任或者过错推定责任的情况)。但是许多
学者对此持有不同意见，通过对《民法通则》第121条～第
127条规定的比较，⑤ 更多的学者倾向于认为该司法解释
对医疗纠纷的规定仅仅是一种举证责任分配而不是严格意
义上的过错推定责任。根据以上分析，我们认为可以适用
《民法通则》中关于公平责任的规定由医疗机构和供血机构
共同分担无过错输血中造成不良后果的受血者的损害。
其次，！，就目前来说无过错输血造成患者损害在实践中
还不多见，但是一旦发生对于患者来说就是百分之百的灾
难，就经济负担能力和社会公正而言，笔者认为由医院和血
站分担责任更为可行。同时对于这种没有过错方的不幸，
笔者认为可以适当提高血制品的价格用来建立赔偿基金或
者向保险公司投保来分担赔偿责任。但无论如何，让患者
独自承担既不公平也不经济。
五、医疗事故鉴定依然带有行政色彩
在迫于种种压力之下，在《条例》中，对医疗事故鉴定规
定的改变，是最大的变化，可以说是这部条例的点睛之笔。
对于老办法中备受争议的机构设置、鉴定人员组成、鉴定的
效力、鉴定程序等都做出了有力的变革。但是，这种改变依
然没有改变医疗事鉴定的行政色彩。
首先是对提起医疗事故鉴定的主体的行政限制。根据
① 杨立新：《医疗事故处理条例三论》，摘自“杨立新民法网”http：／／www．yang~．coin
② 陈志华：《关于医疗事故处理存在的几个问题》，载于《法律与医学杂志)20__年第2期，第72-76页。
③ 《医疗事故处理条例》第11条规定：“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，
及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。”摘自唐德华主编：《(医疗事故处理条例>的理解与适用》。北京：中国社会科学
出版社，第154页。
④ 郭明瑞：《公平责任的适用范围》，载于《中国民法案例与学理研究》，北京：法律出版社，第87页。
⑤ 理论上认为<民法通则》第121、123、125、126、127条的规定是过错推定责任，而第122、124条的规定是无过错责任。
· 8 ·
《条例》第20条规定，医疗事故的鉴定程序启动只有两种方
式。(1)由卫生行政主管 机关认为需要鉴定的，移交医学会
进行鉴定；(2)医患双方协商共同委托；同时根据《条例》第
39条规定，对医疗事故争议当事人提出的处理请求，卫生
行政部门有权进行受理审查，对于不符合《条例》规定的处
理申请，有权不予受理。可以看出医疗鉴定原则上禁止单
方随意提出医疗事故鉴定申请，医疗纠纷关系的单方主体
只能向为生行政机关提出单方鉴定要求。稍加分析，我们
不难得出如下结论：这条规定其实质是对患者单方的鉴定
申请做出了行政限制。原因在于现行的医疗体制下，医疗
机构和卫生行政主管机关之间有着千丝万缕的关系，医疗
机构的申请要求很容易得到卫生主管机关的同意。而对于
患者来说，如果鉴定结果有可能不利于医疗机构，患者单方
向卫生行政主管机关提出医疗鉴定申请很容易受到卫生行
政主管机关的干扰和阻碍。在现行的医疗体制下，患者单
方申请鉴定的难度往往是可想而知的。
其次是对再次鉴定申请对象的行政限制。按照《条例》
规定，当事人对初次鉴定不服的，可以申请再次鉴定。但是
对于再次鉴定，《条例》却规定必须向医疗机构所在地的卫
生行政主管部门提出。也就是说当事人不能通过做出初次
鉴定的医学会申请再次鉴定，也不能直接向上级医学会申
请再次鉴定。这一条规定更是反映了医疗事故鉴定工作依
然带有行政色彩，并没有完全摆脱老办法的影响。
尽管《民事证据规定》中第一次将医疗侵权案件列入了
举证责任倒置的范围，①促使医疗机构就医疗事故鉴定问
题上与患者达成一致意见，否则医疗机构很可能由于举证
不能而承担不利的后果。但是，患者如果选择民事侵权赔
偿诉讼必然要付出高昂的诉讼成本，这种舍近求远的做法
既是一种无奈也是对现有法律资源的浪费。
六、舍本逐末的举证责任倒置
最高人民法院于20__年12月颁布的《民事证据规定》
已经实施。这一司法解释第一次将医疗侵权案件列入了举
证责任倒置的范围。这个规定，得到了患者的一致好评，在
实践中一定程度改变了患者在医疗纠纷中处于弱势地位的
现象。然而站在法律的理性角度上分析，笔者对此却有着
不同的看法。
首先，举证责任倒置缺乏一定的理论和法律基础。从
理论基础来看，一般认为，支撑在医疗纠纷中实行举证责任
倒置的主要理论依据是“盖然性说”即“⋯ ⋯对发生盖然性
高的事实，主张该事实发生的人不负举证责任，而由相对人
就该事实的不发生承担举证责任。”②但是基于医疗纠纷的
高风险性和高技术性，针对日新月异的病症和生理疾病，此
种理论显然不能适用全部医疗纠纷，因此在医疗纠纷中一
律运用举证责任倒置显然有失偏颇。从合法性上来看，《民
事证据规定》中规定的8种适用举证责任倒置的情况，其中
法律与医学杂志20__年第10卷(第1期)
6种都有法律基础，分别存在于《专利法》、《民法通则》、《环
保法》中。但这一司法解释将未被《民法通则》列为特殊侵
权案件的医疗侵权列入实行举证责任倒置的范围，既缺乏
法律基础又没有法理基础。从这个角度来看，有人认为它
属于越权解释，不是完全没有道理。之所以对医疗侵权行
为引起的诉讼实行举证责任倒置的规定，除了上述的理论
依据，还因为在实践中医疗机构及医务人员具备专业知识
和技术手段，易于掌握相关的证据材料，具有较强的证据能
力，而患者则处于相对的弱势地位。然而这个原因却未必
令人信服，由于在专业服务纠纷领域我国并未将举证责任
倒置作为一种实践惯例得到法律认可，因此将医疗纠纷侵
权在法律上被赋予特殊侵权行为的法律地位而实行举证责
任倒置缺乏相应的理论基础。况且，证据能力的强弱是相
对而言，实践中就曾发生过掌握相关医学知识的患者家属
通过各种方式阻碍医疗机构获取证据，加大医院的责任风
险。事实上在律师的法律服务、会计师的会计服务等公认
的专业服务纠纷上都未实行举证责任倒置。解决患者取证
难的问题不能简单地通过举证责任倒置来解决，现行的规
定只能是一种舍本逐末的做法。笔者认为当务之急应该是
通过完善法律制度来强化患者的取证能力，例如允许患者
复印主观性病历资料、允许患者单方直接向医学会提起医
疗事故鉴定申请、完善专家辅助人制度等等来解决患者举
证能力相对较弱的问题。
其次，举证责任倒置造成法律适用上的冲突。《条例》
要求医患双方均应积极地配合鉴定的进行，如有一方不配
合，将由其承担相应的责任。但是这条规定因为举证责任
倒置的司法解释出台而变成一句空话。实践操作中，患者
可以用举证倒置责任倒置的有利规定来减轻或回避自己充
分配合的责任，同时由于在将来可能的诉讼中实行过错和
因果关系的两个推定的严格责任(一般特殊侵权行为之要
求实行一个推定)，客观上加大了医院的风险，扩大了医疗
机构的赔偿责任。在笔者与医务人员接触过程中发现，这
条条法律规定的冲突已经造成了一定的负面效果。例如，
许多医院加大了患者无谓的复诊检查力度，要求患者家属
签署无休止的责任告知书(尽管对于可能造成人身损害的
责任告知书是否具有免责的法律效力依然值得怀疑)，医务
人员更倾向于采取保守的治疗方案等等。这样的规定从长
远来看最终只能是激化医患双方的矛盾，从经济学角度上
来看，由于采用举证倒置责任可能造成患者更倾向于减少
谨慎防范的注意义务(实践中表现为许多患者疏于收集相
应的证据或者在诉讼中故意不提供相应的证据，把败诉风
险转移到医疗机构这一方)，导致医疗机构单方面增加医疗
纠纷的防范成本，最终这些没有效率的成本都会转嫁在患
者身上，③ 违背了法律规定的本义。
笔者认为，在举证责任的分配的立法规定上，国家的法
① 最高人民法院于20__年12月份颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(即33号司法解释)第4条第(8)项规定：“因医疗行为引起
的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”
② 谭兵主编：《民事诉讼法学》，北京：法律出版社，1997年版
③ 杨立新：《“医疗事故处理条例三论》，摘自“杨立新民法网”http：／／www．yanglx．oofn
法律与医学杂志20__年第10卷(第1期)
律可以向一部分人倾斜，但这种倾斜应当是理性的、适度
的，应保持基本的价值中立。鉴于此，医疗纠纷认定过程中
举证责任应当进行如下变革：
(1)对于依据实践，确实属于“盖然性”的损害结果，应
当适用举证责任倒置原则。
(2)借鉴国外经验，规定举证责任倒置实行的前提条
件，即责令有妨碍举证行为的当事人(包括医疗机构和患
者)承担举证倒置责任。
(3)在目前情况下，应当加强患者的证据获取能力。
一方面对现有规定进 行修改，例如允许患者复印主观性病
历资料，允许患者单方直接向医学会提起医疗事故鉴定申
· 9 ·
请，完善专家辅助人制度等。另一方面，实践中应当充分重
视法院在医疗纠纷中的取证作用，努力实现公平正义的程
序价值。
尽管，《条例》问题依然很多，例如患者权利保障措施不
到位，行政色彩依然浓厚，①医疗机构承担举证责任不合理
等等，但是由于医疗活动中主体双方即患者和医疗机构之
间不存在对立的利益矛盾，许多问题的产生不在于双方的
利益争夺而在于社会革新过程中产生的阶段性问题，如果
把医疗机构放在社会变革的大环境下，也许我们更能体会
法律概念定义范文4
[论文关键词]金融消费者；法律保护；存在问题；解决对策
一、我国现阶段金融消费者的法律保护形势
伴随着金融消费的发展，金融产品的受众面由原先单一的局部性高风险偏好的投资主体人群转为广泛的常规消费者群体。金融消费者，指通过在资本市场通过信用担保、进行金融产品、资金、金融服务等金融消费的活动群体。金融消费不同于普通消费，偏向略有家庭小幅度风险偏好度的发展性支撑的投资消费，换言之，对金融消费的选购赋有家庭长期经济发展规划性质的经济方式，是随着个人消费需求逐步深化而形成的。
2008年全球性金融危机爆发前暴露出全球金融监管漏洞，反馈出金融产品市场信息的不对称，极易造成金融产品市场监管者和金融市场政策执行者在衡定具体的真实金融状态的困难。在另一种思路上，金融消费者保护的透明度、公平度、预判度低弱化了实际需求能力的分析。银行、保险公司、基金公司、证券公司、信托公司等一系列金融机构，通过实体和虚拟市场平台品种繁多的金融产品和服务，拓展了金融业务多样化，广度延伸至存贷、支付、理财、融资、投资等多样化的发展轨迹。
基于金融消费者所从事购买金融产品或接受金融服务的初衷并不仅仅是立足于一般性的个人或家庭的基础生活需要，而更多的希望增进个人或家庭的整体幸福度的跨跃式发展，金融消费品走入了普通大众日常生活之中。因此国家应给予其更多的保护来消弭风险，保障家庭居民式的提升整体福利的水平，维护金融稳定。
二、我国现阶段金融消费者的法律保护存在的问题
（一）金融消费者保护的核心法律概念不清晰
当前我国金融业所普遍存在的混业经营现象，互联网金融将网络平台为基点，推出了线上融资、支付、服务、中介等金融产品。再者，影子银行隐匿在各种各样的生活性金融产品之中，消除传统金融服务的分界线，改变了金融服务业在人们心中的固有印象。我国当前对金融消费者法律保护的核心法律概念定位不清晰。“金融消费者”与普通的消费者有何种区别，能否统一划归《消费者权益保护法》中的对“消费者”的扩大性解释或推进性解释具有理论上的争议。“金融消费品”的定义的适度性界定，既不能定义过于狭窄，又不能过于稀释消费品的金融特性。
（二）我国金融消费者保护的现行立法不健全
尽管已有《民法通则》、《消费者权益保护法》、《证券法》、《保险法》、《中国人民银行法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《储蓄管理条例》、《外汇管理条例》等法律法规，还存在着中国人民银行、银监会、保监会、证监会等监管机构和地方性政府所制定的规章制度等，但该规范集中了维持金融机构的市场运行秩序上，欠缺金融消费者保护的现实可操作性。而《消费者权益保护法》中“消费者”概念能否拓展到金融行业，法律地位不明。各层级法律因立法机构、立法宗旨、立法保护法益等差异造成了我国当前金融消费者保护的立法无法构成一个合理有序的法律框架。现有法律难以在金融交易过程中对金融消费者进行行之有效的保护。
（三）缺乏专门的金融消费者保护机构
传统“一行三会”金融业监管框架中不存在独立的金融消费者权益保护部门。该监管框架体系不能及时将金融市场主体身份的消费者纳入一个重要的位置进行保护。而在美国和英国则设有专门保护金融消费者权益的组织，美国则为金融消费者设立了消费者金融保护局（CFPB） ，英国则专门设立了投诉专员办公室（OCC）和公开交易办公室等。相比之下我国金融消费者可以向银监会、证监会和保监会反映情况，但不具有投诉性质，即在我国消费者权益保护机构体系中出现了无人监管的局面。
（四）其他配套纠纷解决机制不明确
金融消费者在自身合法权益受到不公待遇后，会迫切希望寻求在权益救济途径中获得矫正对待。金融消费品具有创新性、复杂性、专业性等特点，要求仅仅依靠常规性的司法保护，难以切实保障金融消费者在金融市场的合法权益。司法纠纷解决机制存在诉讼时间长、诉讼费用高、难以举证、商业性秘密的保护性欠缺等特点，因此应当切实转变为司法、仲裁、调节等多种纠纷解决机制并存的多元化矛盾疏通方式。
三、我国现阶段金融消费者法律保护的具体对策
（一）明确金融消费者保护的核心法律概念
明确金融消费市场中“金融消费”、“金融消费者”等各种专业性法律调整对象的名词释义，区分金融消费与普通生活消费的差异性。细化《民法通则》、《消费者权益保护法》、《证券法》、《保险法》、《中国人民银行法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《储蓄管理条例》、《外汇管理条例》等法律法规对涉及“金融消费者”等相关的法律解释。
（二）健全我国金融消费者保护的立法框架
构建我国金融消费者保护的立法框架，链接固有的金融消费行为的法律调控所导向的各类法律法规，形成层级分明的法律法规框架，明确将金融消费者的权益保护纳入立法框架体系调整中，实现原则性条款和操作性条款并行整合原来金融业《银行法》、《证券法》、《保险法》等专门法律法规。立法上区分一般消费和风险性投资的关系，
（三）构建专门的金融消费者保护机构
我国证监会投资者保护局、保监会保险消费者保护局、中国人民银行金融消费权益保护局业已成立，对金融消费者的保护上了一个新的台阶。而如何进一步构建更为独立的专门性金融消费者保护机构整合三家保护机构，构建在监管上独立、行为上负责、机构上明确的金融消费者保护机构，形成对金融消费者的有力保护。
法律概念定义范文5
关键词：国际软法；国际法；国际关系；影响
“软法”作为法学领域新型的一门学科领域，以其独特的软法实践效用而受到法学界的关注。应当说，国内法层面的“软法”研究在一定程度上取得了积极的成果。尽管软法在司法实践中还未真正落实，但从法学理念和道德观念而言，软法所发挥的作用是独特的、积极的，因此正视软法对法律的补充和实践的作用是十分必要的。而在国际法层面，无论国际抑或国内，国际软法方面的研究相对滞后。本文从国际软法概念的缘起，主要述及了国家软法的特征以及内涵、外延，并剖析了国际软法在实践过程中所发挥的作用。
1 从“软法”说起
“软法”（soft Law）这一概念是舶来品，作为法的一种表现形式，软法（soft law）在世界各国不仅早已存在，而且普遍存在。软法最早适用于国际法领域，但随着全球化的推进和社会的发展，软法现象迅速地在其他领域大规模涌现，尤其在环境保护、国际争端、知识产权保护等领域运用广泛。然而，针对软法这一概念，学界的争议比较大。最为典型也最为广泛的是法国学者Francis Snyder在上世纪九十年代做的定义，他认为，软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。而中国学者则认为，软法实际上是一个概念性的词语，被用于指称许多法现象，这些法现象有一个共同的特征，就是作为一种事实上存在的，可以约束人们行动的行为规则，而这些行为规则的实施总体上不直接依赖于国家强制力的保障。也有国内的法学家从法的效力性质上将法分为“硬法”和“软法”两类，硬法是指国家法，是正式法律规范体系；而相对于硬法而言，软法可以概括为国家法之外的，具有相当于或类似于法律的约束力的行为规范体系。更进一步讲，软法是指那些结构未必完整，无需依靠国家强制保障实施、但能产生社会实效的法律规范。从国内法和对法的传统界定，软法自然不属于典型意义的法即国家法。但是从两者的效力来讲，硬法为硬约束，软法为软约束。无论硬约束、还是软约束，都要通过相应的“责任”体现出来。只不过软法的约束不必由国家强制力量（包括审判机制）保障其实施，但仍有其他的社会或市场机制去推动实现。因此，笔者还是倾向于将软法归于广义的法的范畴。
从国际法层面来讲，软法一般被分成两类：一类被称为non-legal soft law，一类称作Legal soft law。
前者的定义与我国大部分法学家的观点相符，即软法是一些既不具有严格意义上的法律约束力又在法律意义上根本无效的原则，但这些规则可能演变成国际习惯。
后者是指规定在条约中但又缺少义务本质（less-than-obligatory nature）的那些规范，这类规范多出现在一些宣示性的条约（aspirational treatise）中。
前者这一定义应该说得到了国内软法学者的普遍认同，无论从软法的效力还是软法的范畴，国际国内学界还是有相当一致的观点。而对于第二种软法现象，国内有学者并不认同将软法定义为被用于说明条约中那些缺少强制性和明确义务性的条款和规范。该观点认为，一项权利义务或规则原则，一旦被规定在条约中就具备了国际法上的意义，这是条约区别于其他非法律形式的最重要标志。事实上，在《奥本海国际法》针对一般条约中主要条款以外的序文时就主张：为了解释条约规定的目的，序文是条约上下文的一部分，甚至条约的名称，可能表明整个条约的精神和意思。因此，对于软法在法律规范的约束力问题上，只存在两种判断，或有或无，而不会居于中间状态。很显然，从国际法层面来讲，第二种软法状态在国际法实践中事实上是不存在的。凡条约中出现的一切条款甚至序文都属于国际条约的范畴，同属于国际法的渊源。当然，需要强调的是，此处的国际法即一般意义上的在国际条约或国际习惯的基础上形成的国际硬法体系。
2 “国际软法”的概念内涵及外延
前文从国际国内两个层面述及了学界对于“软法”在概念定义上的主要观点，而国际软法（international soft Law）是软法在国际法上的延伸和发展，甚至软法这一概念事实上是最先出现在国际法领域的。笔者之所以特别强调“国内软法”与“国际软法”的区别，是因为国内的软法研究基本是国内法方向的，而且主要是行政法方向的软法研究，属于国内公法范畴。软法与国际软法在概念上既有联系又有区别。二者同属软法（Soft Law）范畴，内涵基本一致。在外延上，国内软法与国际软法很显然是两个不同的领域。
相对于“国际软法”概念的出现，国际法学界提出了将国际法区分为“国际硬法”和“国际软法”的观点。国际硬法即传统意义上我们所说的国际法中的国际条约和国际习惯法，它对所有的国际法主体具有法律上的强制力；而国际软法则对国际法主体没有直接的法律约束力，因此往往不被视为国际法的渊源。和“软法”一样，“国际软法”这一概念在界定上仍存在着比较大的争议，国际法学界主要有以下几种观点：
（1）国际软法是指国际社会趋向于形成而尚未形成的规则或原则，这种观点试图将国际软法理解为介于白色的法律和黑色的非法律之间存在的灰色地带，并且作为灰色区域的国际软法可能强有力地影响白色的法律区域。这一观点的主要进步性在于承认了在法律与非法律视阈之外客观存在的软法视域，并且承认了软法实际影响力的存在，从法理上说，软法本身没有法律约束力，但可以通过一定的程序，使之转化为具有法律约束力的规范性文件。这一观点不仅指出了国际软法的存在状态，还预示了国际软法的发展方向。
（2）国际软法是介于所谓的国际硬法（如国际条约、国际习惯法）与纯粹的政治性承诺之间的规则与原则。持这种观点的学者认为，国际软法就是指那些倾向于形成但尚未形成的未确定的规则与原则，或者说是敦促性或纲领性的规定。它介于国际硬法与纯粹的政治性承诺之间。这样的界定似乎缩小了国际软法的视阈范围，然而该观点最大的不足在于如何界定同样没有法律约束力的国际软法和纯粹政治性承诺之间的区别。 转贴于
（3）国际软法是指在国际社会中，各种主体在利益平衡的基础上，为了达到某种共同目标而形成的自愿遵守的共同行为准则。这种观点尽管对国际软法的一些特点进行了较好的概括和总结，但是并没有明确国际软法的制定主体，更模糊了国际软法和国际硬法的界限。因为自愿遵守的共同行为准则既可以包括国际硬法，也有可能包含国际软法。笔者以为，尽管学界对国际软法的定义仍存争议，但基本取得了以下共识：国际软法是没有法律约束力的；其次，国际软法的作用对象与国际法的作用对象基本吻合；再次，国际软法在一定程度上发挥了法的效力，具有非法律意义上的约束作用，尤其在国际经贸领域和国际环保领域。因此，笔者以为，国际软法是国际社会倾向于形成或尚未完全形成的具有一定法的效力的规则或原则，可以将之视为正在发展中的国际法，在广义上应当将之归纳于法的范畴。
与国际软法概念的界定一样，国际软法从国际法院大法官麦奈尔创造“软法”这一概念以来，国际法学界对国际软法的外延及属性一直存有分歧。针对国际软法的外延，有学者认为，所有不包括在《国际法院规约》第三十条第一款国际法渊源之内的那些国际规范、原则都属于国际软法的范畴。因为这些规范和原则缺乏具体的规范性内容，无法产生可以执行的权利和义务，但能产生一定的“法律效力”。也有学者将国际软法直接等同于那些包含行为规则的书面文件，认为国际软法不具有法律约束力，因此不受条约法的规制。或者将国际软法等同于条约之外的包含原则、规范、标准或者其他预期行为声明的任何国际文件。笔者认为，这种非此即彼的二元分法是欠妥的，在论及国际软法的概念时，笔者已经指出，国际软法应当是介于国际硬法（即条约、习惯法等）和非法律之间的一种灰色状态，是一种发展中的国际法形态。因此，在界定国际软法外延及属性时，我们要仔细分析。首先，从形式上理解，国际条约和国际习惯法属于国际硬法，具有法律约束力；除硬法之外，一些没有法律约束力的非条约性协议或政治性宣示，是否属于国际软法范畴还有待甄别。笔者以为，最重要的还要看其是否具有一定的约束效力或事实效应。从这一界定标准出发，我们可以将国际组织、多边外交会议通过的包括决议、宣言、声明、指南或者行为守则等等在内的一系列能产生重要法律效果的非条约性协议纳入国际软法范畴。尽管这些协议性文件与条约存在很大的差异，但其内容通常为一些不涉及可具体执行的规范、原则。此外，笔者之所以强调这些协议性文件必须能产生某种程度上的法律效果才将之纳入国际软法范围，是因为国际软法尽管本身并不具备直接的法律约束力，但存在潜在的非法律约束力，而且能达到同样的法律效果。正是基于国际软法的这种特殊效力，甚至有国际法学者将国际软法看作是国际法的“第三渊源”。
3 国际软法的作用
第一，国际软法为某些事实上已经存在的国际习惯或国际法规范起到证明的效力。在现实情况中，许多的国际软法的到了世界上大多数国家的赞同，反映了国际社会普遍一致的国家实践和法律确信，因此，这些国际软法可以作为国际习惯或者国际法规范得以存在的证据，甚至还可以在实践中演变成习惯国际法。
第二，国际软法还经常在实践中被国际司法机构援引。因此，在一定程度上，起着对国际法的补充与辅助的作用。我们知道，国际社会在不断前进与发展，而国际法相对于现实的变化具有相对的稳定性，但同时也存在滞后性，在一定程度上无法适应国际社会出现的新情况、新变化。如果频繁地修改国际法势必会对法律的效力和权威造成重大影响，而国际软法具有相对的灵活性，能根据国际社会环境的变化作出相应的调整与修正。因此，在司法实践中往往援引一些国际软法作为对现有国际法体系的补充，以防止国际法规则过失导致的不合理不公正现象。
法律概念定义范文6
【关键词】 资产； 要素； 概念
一、研究内容的提出
会计概念框架作为会计知识体系的最基础最重要的组成部分，它通过指导、引导财务与会计从业人员形成认识和解释会计对象的一种认知结构。然而，会计概念框架又对从业人员形成的认知结构具有局限性，影响会计人员如何想、如何处理经济业务，并注意经济事实的某些方面，忽略其他方面；长期程式化会计处理程序和惯例产生会计认知刻板，框限主观认知会计世界的活动，导致忽略了框架外的世界；会计人员根据自己的会计认知结构对经济业务事项进行主观解释，建构企业现实的财务、经营和现金流量图像。会计概念框架体系包括已有的各种会计概念框架认知理论理念和会计研究者及从业人员各自的概念框架认识以及相互影响，两者之间应存在一定高度的相关性。
资产概念作为会计概念框架内容的重要组成部分，指导会计主体确认计量资金现在及运动的去向，在会计概念框架中具有重要地位，是会计概念框架中的核心概念之一，对会计实务的指导作用不可或缺，对其内涵和外延的研究具有很久远的历史。随着经济发展的起起伏伏、经济主体中各单位对资产有效使用的竞争、不同时空条件下资产价值的发现与消逝，理论界与实务界对资产的认识也不断加深，形成各种流派的资产概念框架，深刻影响了理论与实务界对资产的认识，本文研究旨在探讨各主要资产概念框架表述的内涵及各种资产概念框架之间的关系，并进一步从空间不同层面对资产内涵进行探求，以期进一步明了资产内涵。
二、资产概念框架综述及分析
资产的概念框架概括起来大致有四种：
第一种，历史成本为主导的“资产成本观”概念框架。该观点认为资产就是（历史）成本，从20世纪30年代开始，在经济危机的大背景下一度具有广泛的影响，直至今天，虽然仍无法从理论与实践上证明历史成本在资金运动中可以想当然的转移为企业新资产价值，但历史成本由于其真实可验证性被一直沿用，用以确认资产价值的计量。
第二种，以未来经济利益的预期流入为主的“未来经济利益观”概念框架。该观点首先在美国1980年FASB的SFAC NO.3《企业财务报告的要素》中被使用以后，成为至今资产主流概念之一，2006年我国新准则就采用了该概念，在《企业准则――基本准则》中规定，“资产是过去交易和事项形成的，企业拥有或控制的资源，该资源预期会给企业带来经济利益”；然而就未来经济利益来看，“虽然企业持有资产的目的是为了获得未来经济利益”的流入，“但资产并不是未来经济利益本身”，未来经济利益流入需通过未来实际发生及发生多少予以证实，其描述是在说明资产运用的目的和可能的概括性结果而已。
第三种，资产的“权利观”概念框架。该观点认为“资产虽然含有未来经济利益，但资产不等于未来经济利益，而是对未来经济利益的权利或其他权益”，显然，该观点也内含着“该经济利益能够在未来多大程度上实现，则需通过未来实际发生多少经济利益来证实”的观点；但资产的权利观更侧重经济利益实现的条件，即企业是否具备实现的法律上、制度上的条件，显然其强调的也不是资产本身，而是说明资产运用的局限条件和可能获得经济利益的几种结果，至于实现为哪种形式需根据企业的实际需要和运用而定。
第四种，资产的“资源观”概念框架。该观点显然是在资产“历史成本观”、“未来经济利益观”、“权利观”基础上的完善扩展与综合，认为资产是企业过去交易或事项发生的结果，该结果形成的是一项由会计主体控制的经济资源，该经济资源可能为企业获得未来的经济利益。该观点也是IASB/FASB概念框架联合项目中对资产概念研究的倾向性意见，该概念框架体现为对资产当前状态的一种描述。从会计的基本职能来看，“会计是反映性的，……任何将企业价值精炼化的努力都是徒劳的，多种计量属性并存是历史的选择，人们关心的不是数字，而是数字下面的事实”，是反映与客观真实的一致，因此资产的“现时资源观”更能体现出经济发展中经济主体不同时空条件下对资产有效使用的竞争和资产价值的发现与消逝，更能体现资产自身的本质。
在实践中，资产“成本观”、“权利观”、“未来经济利益观”和“资源观”同时在使用，比如资产购置多以历史成本计量，准则中资产被定义成“由企业拥有或控制的（权利观）资源（资源观）”，分期收款销售则按资产经济利益流入现值（未来经济利益观）计量。“成本观”是资产来龙去脉中的过去记录，“权利观”反映在制度框架内行使经济利益的可获得性，“未来经济利益观”侧重资产在实际经营运动过程中发挥作用，“资源观”则更注重静态看待资产是一种经济资源物质。当前资产主流概念囊括了“资产局限条件下过去、现在和将来”，虽然该定义具有综合、全面的效果，是从时间序列上揭示资产内在属性，但显然是资产定义争议的妥协折中结果，也容易掩盖资产的其他方面，对资产本质体现不够。
三、资产微、宏观层面维度的内涵分析
特定历史条件下，资产内涵除了从过去、现在与未来的纵向时间维度进行综合揭示概括外，还可从资产所处空间局限角度来考察，其资产概念定义还可从微观会计主体层面和宏观会计行业层面两个维度进行探究，据以辨识两方面对现行资产内涵的影响。
（一）微观会计主体层面
从微观会计主体层面来看，第一，应从动态经营管理过程研究资产。资产之所以为资产，因其处于会计主体的经营管理过程中，是经营管理当局为在经营管理过程中耗用所做的准备或者经营资产的回收，资产一直处于经营管理的动态循环过程中，周而复始的不断运动，从而获得大于耗用的收益。资产以其动故能获得收益，以其静故能获得暂时的稳定，因此，考察资产应从资产暂时稳定和循环往复的运动中进行，在经营管理过程中探查资产的本质属性。
第二，资产是经营管理发生交易或事项形成的一种现时状态。会计主体经营管理过程中发生交易或事项形成资产，随时间流逝资产当前状态因经营环境的时空变化与过去不同，呈现出一种当前新经营环境下的现时状态；现时状态强调资产的动态性，资产在运动变化过程中，因时空变化将影响其收益及收益的实现状况。比如一项产品卖方通过销售获得收益实现，买方可能需通过一系列生产价值创造过程，并重新通过销售实现收益；再比如企业购买设备用于投资，后因经营决策变化而闲置，显然处置设备一般要发生折价损失。
第三，现时资源在合理经营管理下才可能产生有效和有效率的经济利益流入。资产作为一种经济资源，能够为企业带来经济利益流入的大小即取决于资源的稀缺性程度，也取决于企业是否具备（或采用了）合理的经营管理。资源的稀缺性决定了资源在局限条件下可以为持有者带来经营利益――即现金流的可能性；然而，只有在正常合理的、有效率的、得当的经营管理前提下，才能有效获得合理的经济利益流入，否则资源就不能称其为资产，仅仅是资源而已，就如空气是一种资源一样。再比如专用性资产其专用性越强，可能带来的超额利益越高，但其可逆性也越差，离开特定环境将降低使用效率，甚至是负效率；而专用性越差，可逆性就越强，但其收益性也较差，极端的例子就是保留过多的流动性最强的现金。
第四，受制度约束的排他性利益。特定资产是在现行制度框架下以其为依据，通过制度规范的各项权利获得排他性经济利益（包括会计主体所处空间范围内现行的正式和非正式制度），且是在制度规范的权利束集合中会计主体获得排他性经济利益。不同时间、空间环境，决定会计主体其能够享有的资产的权利束集合内容因制度框架不同而不同。实践中，各国会计准则的制定也自觉不自觉的在遵循着各自所面临的制度约束；同时，各国会计准则作为特定制度规范，其实施的经济效果也非常显著，将导致企业特定资产能够为企业带来经济利益和社会整体效率有所不同。如在我国，企业拥有土地使用权作为一项无形资产进行核算，但实际上并不能自由决定土地的用途，须在规划审批项目范围内经营使用获利，否则将面临制度风险而遭受损失；比如收入实现要求与销售资产所有权相关的风险和报酬已经转移，本质就是要求各项制度规范内的合法权益所能获得排他性经济利益的转移；比如，衍生金融资产其如何确认、确认多少、是否终止确认的判断等问题，很大程度上取决于金融工具合同条款的规定；再比如我国新会计准则中要求石油天然气等资源型企业预计弃置费用，为环境保护和生态恢复履行义务做出强制性制度安排，据统计，“2007年9家上市公司计提弃置费用86.6亿元，2008年12家上市公司计提弃置费用138.56亿元，2009年18家上市公司计提弃置费用115.79亿元”。
（二）宏观会计行业及社会层面
从宏观会计行业及社会层面来看，首先，资产内涵是以会计行业理论概念框架基本前提假设为前提的。资产定义的给出依赖并受限于会计概念理论框架中基本前提假设，比如货币计量假设内含货币币值是稳定的，即使围绕价值上下有所波动，但波动较小不影响会计信息系统以此价值计量输出会计信息的公允性，显然此时会计信息系统以历史成本为资产概念框架反映会计主体资产的计量是合适的。
其次，资产概念从行业角度、社会角度看，与具体会计主体不同。社会投资者及利益相关者则更倾向于关注市价、公允价值等现时概念，通过这些概念反映企业外部无法避免的系统性因素影响，从而评估其共同关注的企业各方面情况。
第三，资产在一定程度上代表了财富，但并不代表能够带来财富积累的高效率，其效率实现需要依赖很多社会性因素。当社会高度专业化和标准化时，在很大程度上企业需要专注于核心能力，而将企业相关任务分配到相关联的社会专业化部位去，从而整体提高效率，换言之，资产收益在一定程度上依赖于社会网络中的其他资产资源，比如大企业会分包部分非核心技术零部件的生产。
四、资产内涵界定小结
资产内涵既可以从过去、现在与未来的纵向时间序列中局限条件下资源状态角度研究，也可从空间格局不同层面进行探究，或可弥补历史研究资产内涵之不足，更全面反映资产的本质属性。会计概念框架体系的层次性及其内在一致性要求，体系内各层次概念内涵的界定，既要有层次性又不能重复交叉或超出会计概念框架体系，以更好地反映资产本质内涵，因此通过辨析我们认为，资产在本质上可界定为：特定前提条件下，会计主体为实现目标所控制的现实经济资源。而特定前提条件则是指会计概念框架中内在一致的目标、假设及原则等对资产内涵外延的界定，比如“成本观”“未来经济利益观”“权利观”所述其他资产特性方面，将其构建于会计假设或目标相关内涵中显然更合理。
【参考文献】
［1］ 成小云，任咏川.IASB/FASB概念框架联合项目中的资产概念研究评述［J］.会计研究，2010（5）：25-28.
［2］ 葛家澍.财务会计概念框架研究的比较和综述［J］.会计研究，2004（4）：3-10.
