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网络信息传播保护条例范文1
内容提要: 《信息网络传播权保护条例》第23条的避风港作为网络搜索服务商侵权责任的限制规则，目的本意在于限制网络搜索服务商可能面临的版权侵权赔偿责任。虽然立法为网络搜索服务商“进港”避风设定了条件与例外，但这并不是审查义务的设定规则与共同侵权判断规则。因此，准确理解和把握避风港规则是正确适用的前提，从而避免将立法为网络搜索服务商提供的“避风港”异化为“风暴角”，背离立法本意。
我国《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）为四种类型网络服务商分别规定了侵权赔偿责任的免责条件，即通常所说的避风港规则。其中第23条是为网络搜索服务商设定的，该条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品……链接的，不承担赔偿责任;但是，明知或者应知所链接的作品……侵权的，应当承担共同侵权责任”。该条前段规定将网络搜索服务商送进了避风港，而“但书”却似乎又将其从避风港里拽了出来。看似矛盾的规定究竟是立法者的本意，还是实践中的理解和把握出现了偏差？
一、避风港：网络搜索服务商的责任限制规则
近年来，为因应数字传播技术给著作权保护带来的巨大冲击，很多国家通过修改著作权法律制度或制订专门规定，加强了对网络环境下著作权人的保护。在为权利人扩张新利益领域的同时，立法者也考虑了技术创新者合理生存发展的需要，为各利益相关方建立了新的利益平衡机制——避风港规则。最早系统规定避风港规则的是美国于1998年颁布的《千禧年数字版权法》（dmca），该法案第二部分明确命名为“在线版权侵权责任的限制法”，对网络服务商在从事特定活动时的版权侵权责任作了限制。[1]dmca避风港规则的立法初衷主要有两个方面：第一，建立一种激励机制，激励网络服务商与权利人密切合作，以便于有效地制止网络侵权行为的蔓延;第二，明确网络服务商可能的版权侵权责任，使得网络服务商可以在准确预测法律风险的情况下，正常经营和发展网络信息产业。[2]dmca规定“通知删除”程序的首要目的，在于鼓励网络服务商积极拓展新市场而不担心因此承受的著作权责任，以提高网络的效率、品质和范围。[3]
我国设立避风港规则的基本目的与价值取向也是肯定并支持网络技术的发展，《条例》制定者指出，该制度“使网络技术服务提供者有可能通过履行某些义务而被免除连带赔偿责任”。[4]最高人民法院知识产权庭原庭长蒋志培在谈论《网络司法解释》的理解与适用时指出，“司法解释的规定……不使其（网络服务提供者）轻易承担过重的责任，以保护和促进新兴的网络产业的健康发展”。[5]此外，类似表述在《互联网行政保护办法》的起草中同样存在。[6]《条例》规定避风港规则的目的在于限制搜索服务商的侵权责任。提供搜索或者链接服务的网络服务提供者应进入避风港，[7]应是避风港规则内在的首层含义。
二、避风港规则下网络搜索服务商的审查义务
（一）网络服务商的主动审查义务
作为责任限制规则，dmca只规定了网络服务商的免责条件，并未为其设定审查义务。《美国版权法》第512条（a）到（d）款任何规定都不得被解释为要求网络服务商对其服务进行监督，或者主动搜寻侵权活动的线索。[8]设置通知制度的目的在于提供足够多的信息给网络服务商，以便于其快捷地寻找被控侵权材料、对被控侵权行为的性质与范围进行掌握。它不仅使得网络服务商免于主动审核其搜索的内容，也免于主动判断在其系统内存在的信息是否构成侵权。[9]避风港规则充分考虑了权利人与网络服务商在遏制侵权方面各自的优势：权利人一般均具有丰富的专业知识，且对自己的作品最为熟悉，避风港规则将主动发现和监督侵权活动的责任分配给权利人;而网络服务商能够利用删除、屏蔽等技术手段有效制止侵权行为，因而避风港规则要求其应协助权利人制止侵权，这种设计恰恰契合了法律的效率原则。通知删除制度表明，网络服务商并不负有主动审查网络信息合法性的义务。网络服务提供商收到合格通知后，只需删除侵权信息或断开链接，并不需要对涉嫌侵权信息进行任何审查与判断，且不合格通知并不导致删除或断链的后果。[10]显然，搜索引擎对搜索内容的合法性不具有预见性、识别性和控制性，网络服务提供者不负有主动注意所搜索、链接内容合法性的义务，[11]应是避风港规则的应有之义。
（二）《信息网络传播权保护条例》第23条与网络搜索服务商的主动审查义务
立法用语上，《条例》第23条使用了“侵权”一词（“……根据本条例规定断开与‘侵权’的作品……”），与第22条第5项中的“权利人认为侵权”以及相关条款第14条中的“权利人认为……侵犯自己信息网络传播权”、第15条中的“涉嫌侵权”存在明显不同。[12]dmca通知删除程序的用语也是被主张的侵权（claimed infringement），而不是侵权（ infringement materials/activity）。[13] “侵权”属于确定性用语，一般用于行为的定性，而“涉嫌侵权”则属于非确定性用语。从字面理解，《条例》第23条“侵权”一词暗含了网络搜索服务商在收到权利人通知后应主动对相关链接进行实质性审查与判断。是否意味着《条例》第23条为网络搜索服务商设定了主动审查义务？
通知删除程序一方面将断链规定为网络搜索服务商的义务，[14]另一方面又将断链作为免除侵权赔偿责任的条件。如果权利人的通知合格，网络搜索服务商就必须断链（义务），其没有理由也没有必要对权利人主张的侵权链接进行审查。如果权利人通知不合格，视为未发出通知，网络搜索服务商也无需对相关链接进行审查。此外，从条文逻辑及前后用语一致性分析，《条例》第23条中的“侵权”与相关条文中的“涉嫌侵权”含义应当一致。一方面，《条例》第14条、第15条以及第22条等都采用的是“涉嫌侵权”（或同含义）用语，如作不同理解，将导致条文之间无法衔接，产生矛盾。另一方面，《条例》第23条中“根据本条例规定”直接将断链对象指向《条例》第15条中的“涉嫌侵权”作品等。笔者认为，《条例》第23条中“侵权”用语应属立法失误，不应被理解为网络搜索服务商主动审查义务的法律依据。
三、通知删除：网络搜索服务提供商免责条件[15]
按照《条例》第23条规定，网络搜索服务商免责的唯一条件就是收到权利人通知后立即断链，但这种免责也不是绝对的，还受到该条但书条款的限制。[16]
（一）合格通知与免责条件
《条例》第23条规定，网络搜索服务商收到权利人通知后，根据“本条例”规定断开侵权链接的，不承担赔偿责任。该条中的“本条例”包括两层含义：第一，权利人通知应当符合第14条要求;第二，网络搜索服务商收到权利人通知后应按照第15条规定立即断开侵权链接，并转送通知或公告（第23条对公告未作要求）。很明显，收到权利人按第14条规定发出的通知后，网络搜索服务商如欲免责，就必须立即断开涉嫌侵权链接。但如果权利人通知不符合第14条的要求，网络搜索服务商的免责条件又是什么？
（二）不合格通知与免责条件
通知删除程序涉及到网络环境下参与各方的利益，不仅是权利人高效便捷地打击侵权的方式，也是网络搜索服务商履行断链义务、免除责任（免除权利人侵权赔偿责任以及避免服务对象主张责任）的重要条件，同时又是服务对象等利益相关者维护自己权利的依据（反通知）。鉴于此，我国《条例》以及美国dmca均对权利人通知做了严格要求。[17]权利人虽不负有向网络服务商发送通知的义务，但不符合512（c）款的通知，不能用于证明网络服务商主观上存在明知或应知，此种情形下，网络服务商仍可以援引512条（c）款规定免责。[18]《条例》第14条规定，通知书“应当”包含要求删除或者断开链接的涉嫌侵权作品等的名称和网络地址、构成侵权的初步证明材料。“应当”一词明确限定了权利人通知的构成要件，是对权利人通知的最低要求。不符合《条例》规定要件的通知，应被视为未发出通知，不能作为对抗网络搜索服务商援引避风港规则免责的理由。
四、但书：避风港规则的限制
我国《条例》移植于美国dmca，[19]但第23条的避风港规则与dmca对应条款512条（d）存在明显的不同，其中最容易引起误解的是该条的但书：“但是，明知或应知所链接的作品……侵权的，应当承担共同侵权责任”。按字面理解，但书直接规定了网络搜索服务商的共同侵权责任，与《网络司法解释》的规定（“按照……第130条规定，追究……共同侵权责任”），同属于网络搜索服务商共同侵权责任的认定规则。立法本意是否如此？
如果网络服务商满足第512条规定，其就不因“版权侵权”而承担金钱赔偿责任，也不承担禁令或其他衡平救济责任。[20]即使网络服务商不能满足任一避风港规则的要求，也并不意味着一定会承担版权侵权责任。权利人必须证明网络服务商行为已经构成侵权。[21]显然，美国法院在判断侵权是否成立时适用的不是避风港规则，而是在确认网络服务商是否可以受到避风港规则庇护免除赔偿责任时适用该规则。作者认为，《条例》第23条规定的避风港规则与dmca的立法本意应该一致，但书应是免责规则的限制或例外，而不应被理解为网络搜索服务商侵权判断规则。在按照版权侵权规则已经认定网络搜索服务商侵权成立的情况下，如果网络搜索服务商存在第23条但书规定的“明知或应知”，网络搜索服务商就不符合第23条避风港规则的免责要求，即使其援引第23条，也应受到“但书”的限制。
五、第23条规定的内在逻辑关系
作为侵权赔偿责任免除及限制规则，《条例》第23条没有明确规定网络搜索服务商何种情形下构成侵权。通常理解，网络服务商在有可能承担帮助侵权责任时，才会援引避风港规则等抗辩理由来免除赔偿责任，这是避风港规则隐含的前提。就法律性质而言，避风港规则不应理解为网络服务商侵权判断依据，而是网络服务商的免责依据（或抗辩理由）。避风港规则只是告知网络服务商怎样可以免除侵权赔偿责任，并未告知其在何种情形下会构成版权侵权。即使网络服务商不能满足任一避风港规则的要求，也并不意味着其一定会承担版权侵权责任。一方面，权利人必须证明网络服务商行为已经构成侵权;另一方面，网络服务商仍可以援引传统版权侵权抗辩理由来免除责任，如合理使用等。[22]避风港规则与传统版权侵权抗辩理由之间不是相互取代，而是补充适用的关系。[23]
作者认为，《条例》第23条适用逻辑顺序应该是：权利人根据版权侵权判断规则（如《网络司法解释》等）证明网络搜索服务商行为构成侵权，而后由网络搜索服务商证明其满足避风港规则的要求。在此之后，权利人才需要举证推翻网络搜索服务商援引避风港规则的理由，比如其收到合格通知未履行删除义务，或存在其他明知或应知情形。
六、“明知或应知”的判断标准
（一）《信息网络传播权保护条例》中的“明知或应知”
严格来说，《条例》关于“应知”的规定比较混乱，存在较多矛盾之处，第22条与第23条尤为明显。第22条第（3）项使用的是“不知道”与“没有合理的理由应当知道”，而第23条的用语为“明知或应知”。虽然“知道”包括了实际知道与应当知道，但“不知道”应理解为实际上的不知道，即不明知。“有合理的理由应当知道”是增加了限定语的“应当知道”与“应知”同义，这与国务院法制办的解读相一致。但由于两个条文不仅采取了不同的文字表述，而且也使用了完全相反的逻辑方法（前者为否定，后者为肯定），很容易造成对条文内容不同的理解。比如，根据条文内容理解，权利人应当举证证明网络服务商的“明知或应知”才能限制避风港规则的适用（第23条），而网络存储服务提供商则应当举证证明自己的“不知道”与“没有合理的理由知道”才能援引避风港规则免责（第22条）。但第22条与第23条在举证义务分担上究竟是否一致，目前尚不能从条文本身得出确定的结论。
（二）“明知或应知”的判断标准
关于避风港规则例外的判断标准，dmca的规定较为全面，我国学者对“红旗标准”有着非常系统的阐释，[24]也有学者将之解读为侵权过错的判断标准，用于分析并说明我国相关判决的正当性。[25]美国参众两院在dmca的立法报告中明确指出，红旗标准（red flag test）是避风港规则例外的判断标准，[26]用于判断网络服务提供商（系统存储与信息定位服务商）对互联网上的侵权信息或活动是否“明知”以及在获得有关事实情况之后是否看出明显侵权行为的存在。如果信息定位服务人“不知道在线信息或活动构成侵权，或者不知道明显反映侵权活动的信息”，并按照该条规定断开了链接，就可根据该条规定主张免除（金钱）赔偿责任等。但如果网络服务商能够发现明显的侵权信息（“红旗”），其就应当立即采取适当行动（断开链接或删除有关信息），否则将无法获得第512条中责任限制的保护。[27]具体判断时，红旗标准结合了主观和客观两个方面因素。判断网络服务商是否知悉了“红旗”时，必须考察其对有关事实和信息的主观知悉状态。判断相关事实和信息是否构成“红旗”，也即是网络服务商是否看出侵权行为明显存在，则需要依据客观标准考察，即一般理性人在相同情况下是否可以认识到侵权行为是明显存在的。[28]所以，必须达到不需要网络服务商进行主动调查，仅仅通过合理分析就可以确定侵权信息存在的程度，才涉及侵权信息（链接）的删除或断开。可见，如果有关信息仅仅达到一般侵权判断要求的“可能侵权”程度，但没有达到“显而易见”或“一目了然”的程度，网络服务提供商仍可以受到避风港规则的保护。
作为避风港规则的例外，dmca对红旗标准作了严格限制，美国参众两院在dmca的立法报告中重申了网络服务商无义务监控其服务或主动查找侵权信息。通常情况下，红旗标准不要求在线编辑分类服务（商）对潜在侵权进行辨别判断（discriminating judgment），[29]不能仅仅因为网络服务商在编排分类目录时看到过侵权网站，就推定其知晓了侵权信息。[30]红旗标准也不应被作为限制有人为因素介入的目录分类服务发展的方式。[31]我国的避风港规则来源于dmca，也有学者主张《条例》第23条吸收了红旗标准的精神。[32]笔者认为，在判断网络服务商主观上是否存在明知或应知时，我们不妨参考dmca中的“红旗标准”，即只要第三方网站的侵权事实或情形像“红旗”一样显而易见，且网络服务提供商看到过该网站，就可以推定其主观上构成明知或应知。相应地，第23条所蕴含的红旗标准应是对避风港规则的限制，并应作严格解释，不应因为链接“可疑”或可能涉嫌侵权，就认为网络搜索服务商存在“明知或应知”。
司法实践中，避风港规则中的主观状态与网络服务商侵权过错联系非常紧密，可以考虑借助侵权过错判断标准来理解网络服务商对有关侵权信息的主观状态。英美国家的侵权法中，过失侵权是最重要的侵权形式。在认定行为人过失成立时，行为人负有注意义务是先决条件之一，且是第一位的先决条件。注意义务三步检验法自1990年提出到正式确立，一直在现代侵权法中发挥着重要的作用。三步检验法采取三个步骤判断行为人是否应承担注意义务：第一步，检验被告对原告的损害是否可以预见;第二步，检验原被告之间是否存在充分的紧密性;第三步，即使前两步都得以确认，还必须进一步考虑检验被告注意义务的存在是否公正、恰当和合理。只有在前述三步骤的考察都得到明确肯定的结论后，才能认定被告对原告负有注意义务。[33]这时才有必要继续判断被告是否违反了此等注意义务以及行为与损害之间的因果关系等。尽管三步检验法在具体司法实践中存在一定的模糊与弹性，但其在全面性、逻辑性、政策性以及效果公正性方面较为可取。笔者认为，公共政策因素涉及到法律设定的利益平衡是否公正、恰当与合理以及在司法实践中能否得到贯彻执行，在网络侵权案件中更应当受到关注，这也可以改变目前我国法院与一些学者在分析搜索服务主观状态时未（或未充分）对公共政策因素予以关注的作法。
（三）不合格通知与“明知或应知”
《条例》第23条但书作为网络搜索服务商避风港规则的限制，是网络搜索服务商是否承担侵权赔偿责任的关键，再加之“明知或应知”涉及到主观判断，而通知又是证明主观“明知或应知”的重要因素。所以，对不合格“通知”是否构成主观上“明知或应知”，进而排除避风港规则的适用有诸多不同乃至相反的理解。2007年的雅虎案也恰恰涉及到该问题。
如果版权人或其人发出的侵权通知没有遵守通知的实质性要件，不仅不能被法院用来衡量网络服务商是否实际知道或意识到明显侵权信息或事实的存在，而且也不能要求网络服务商承担断开链接的义务。[34]我国《条例》并未对该种情况作出规定，无法直接得出明确结论，须从通知构成要件的设定目的来分析。
“通知与删除”程序的立法初衷是考虑到侵犯信息网络传播权的纠纷往往涉及金额很小，现实中缺乏通过行政或者司法程序解决的必要性，《条例》参考国际通行做法，建立了处理侵权纠纷的“通知与删除”简便程序。可以看出，通知的目的是在于要求权利人把最低限度的信息提供给网络搜索服务商，以便于其快捷地寻找被控侵权材料，进而删除或断开链接并通知服务对象。此种情况下，如果认为不合格的通知可以导致网络搜索服务商的“明知或应知”，权利人就没有任何理由增加自己的成本而发送合格的通知;对网络搜索服务商而言，轻易否定通知将面临很大法律风险。一方面，即使通知不符合法定要求，法院也可能认为已足以对网络搜索服务商产生警示作用，审查相关信息合法性的义务也就随之产生。如果网络搜索服务商认为权利人通知不合法定要求而不采取删除或断链措施，就有可能被法院认定主观上存在“明知或应知”。另一方面，如果网络搜索服务商担心失去避风港保护而根据不合格通知采取删除或断链措施，将不能依据第24条规定免除对服务对象的责任，即便是为了权利人利益，也无法要求权利人承担相应责任。所以，不合格通知不应能导致“明知或应知”，也不应成为第23条“明知或应知”的判断标准。
（四）《信息网络传播权保护条例》与《网络司法解释》中“明知或（应知）”的关系
立法用语上，《条例》对有关信息的知悉程度作了两种不同的限定：其一，对权利人的通知，使用了“认为侵权”或“涉嫌侵权”等不确定性用语。其二，对避风港规则的限制，使用了“侵权”一词。可见，避风港规则限制中的“明知或应知”更强调侵权事实的确定性，是对明显侵权信息显而易见性的更高要求。[35]相应地，避风港规则限制中的“明知或应知”要严格于侵权判断规则中的“明知”。在侵权判断中，应按照传统民事侵权法律规定判断网络服务商主观上的“明知”，即只要违反有关注意义务（如法定、约定或理性人注意义务等），就可认定主观过错存在。但在适用避风港规则但书条款限制网络搜索服务商免责时，应作严格要求，并大可借鉴dmca中的“红旗标准”。
目前很多学者认为，《网络司法解释》中的“明知”与《条例》中“明知或应知”同为网络搜索服务商侵权判断依据，二者是相互补充的关系。这一理解在“雅虎案”终审判决中也有所反映。[36]但笔者认为如该理解成立，以下问题将无法予以合理解释：第一，《条例》中免责条件+侵权判断的立法模式在逻辑上是否合理？第二，作为共同侵权的主观要件，如果网络搜索服务商存在“明知”，援引避风港规则也无法免责，如果不存在，也无援引必要。设立避风港规则的意义何在？第三，如果能证明网络搜索服务商存在“明知或应知”，权利人会直接追究其侵权责任而不会发送通知;如果不能证明，权利人就发送通知，以打击侵权或追究网络搜索服务商的责任。此种情形下，网络搜索服务商就成了权利人打击侵权的工具，避风港规则对其的保护何在？
所以，如果混淆《条例》与《网络司法解释》中的“明知（或应知）”的关系，避风港将会被异化为网络搜索服务商的风暴角。
七、结语
相互矛盾的立法与判决背后可能反映了立法者和司法者在公共政策取舍上的反复与徘徊。美国在groster案件之后，著作权人重拾在dmca中失去的疆域，其背后的真正原因是，美国联邦最高法院认为网络产业的发展表明其不再需要倾向性的保护。我国《条例》特别是第23条规定，以及最近的司法实践（雅虎案、优度诉迅雷案、土豆网侵权案等）都明显加大了网络服务商的法律责任，强化了对权利人（集团）的利益保护。然而，尽管我国已经融入国际经济一体化，不可避免地要受到充分反映了美国等发达国家利益的国际游戏规则的影响与冲击，但我国是否需要紧跟“潮流”，完全移植或参酌国际游戏规则，尚需综合考量我国实际情况。从现状来看，我国网络产业的发展仍远远落后于发达国家，因此，对网络产业的扶持仍然是立法所需重点考量的公共政策。通知删除制度，在我国法制中应该更多肩负促进产业发展之任务，而欧盟之标准，即只要涉嫌侵权之材料非为网络服务提供商所为，不在其控制、无能力且技术上不可能或经济上不划算，就可以免责，[37]应该可以作为我国立法与司法实践的另一个参照。
注释:
[1] seeu. s. copyright office summary of the digital millennium copyright act of1998, p1.
[2] see h.r conc. rept. no. 105-796, p70.
[3] see s. rept. no. 105-190, pp. 2, 8.
[4]刘波林：《关于<信息网络传播权保护条例>的几点感悟》，《电子知识产权》2006年第8期。
[5]蒋志培：《人民法院对网络环境下著作权的司法保护———如何理解和适用最高法院关于网络著作权纠纷案件的司法解释》，《中国版权》2004年第2期。《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》于2000年11月22日颁布，并先后于2003年12月23日、2006年11月22日两次修订。为表述方便，文中简称为《网络司法解释》，特殊说明以时间表示。
[6]赵秀玲：《解读<互联网行政保护办法>》，《电子知识产权》2005年第6期。
[7]陈锦川：《如何确定提供搜索服务的网络服务提供者对侵权链接应承担的责任》， http：∥baoji. ipr. gov. cn/ipr/baoji/info/article.jsp?a_no=210635&col_no=788&dir=200805, 2008年07月25日访问。
[8] see copyright law of the united states of america. §512. （m）.
[9] see h. rept. no. 105-551， pp. 52-56。
[10]美国版权法第512条中规定的删除或断链是网络服务商免责的条件，而不是义务。see copyright law of the united states of america。§512。参见《信息网络传播权保护条例》第15条、第22条与第23条规定。
[11]前引7。
[12]参见《信息网络传播权保护条例》第14条、第15条、第22条与第23条规定。
[13] see copyright law of the united states of america. §512（c） （d）.
[14]作者认为，将断链规定为网络服务提供商的义务并不合适，美国dmca将之作为免责条件的做法值得借鉴。
[15]与美国dmca规定不同的是，《信息网络传播权保护条例》还将删除或断链规定为网络服务商的义务。参见《信息网络传播权保护条例》第15条; see copyright law of the united states of america. §512.
[16]网络服务商知道明显侵权信息或事实的存在，或者接到权利人发出符合规定的通知后立即移除侵权信息或断开侵权信息链接的，可以免除侵权赔偿等责任。不难看出，第23条虽从dmca移植而来，但却比dmca严格。see copyright law of the united states of america. §512.（d）.
[17]参见《信息网络传播权保护条例》第14条中通知书的要件;美国版权法第512条第（d）款第（3）项对通知的要求， see copyright law of the united states of america。§512.（d）（3）.
[18] supra note3，45; supra note9， 48。
[19]前引4。
[20] see copyright law of the united states of america。§512. （d）.
[21] supra note1，9。
[22] supra note1， 9。
[23] see copyright law of the united states of america. §512.（ l）.
[24]王迁：《论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定》，《知识产权》2006年第1期;《“间接”的问题、“直接”的判决》，《中国版权》2007年第1期;《合理的诉因、正确的判决》，《中国版权》2007年第4期，《再论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定———兼比较“百度案”与“雅虎案”判决》，《知识产权》2007年第4期，等论文中均有论述。
[25]黄武双：《论搜索引擎网络服务提供商侵权责任的承担》，载《知识产权》2007年第5期;毛之敏《设链行为之间接侵权的认定———兼评优度诉迅雷案一审判决》，载《电子知识产权》2008年第7期等。
[26]我国学者对“red flag test”有不同的译法，如红旗标准，红色警戒旗标准，红色信号标准等，但实质意义并无差异。为行文方便，本文统一使用“红旗标准”。
[27] supra note3，45; supra note9，49-50。
[28] supra note3，44; supra note9，46。
[29] supra note3，48; supra note9，50。
[30] supra note3，49; supra note9，50。
[31] supra note3，49。
[32]前引24，《再论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定———兼比较“百度案”与“雅虎案”判决》一文。
[33]参见胡雪梅著：《英国侵权法》，中国政法大学2008年版，第59-62页。
[34] see copyright law of the united states of america. §512.（c）.（3）（b）.§512 （d）.（3）.
[35] see copyright law of the united states of america. §512. （c）. （1） （a）,§512 （d） （1） and （3） ;参见《信息网络传播权保护条例》第14条、第15条以及第22条规定。
网络信息传播保护条例范文2
论文关键词：网络服务提供者；侵权行为；法律责任
一、网络服务提供者的侵权构成要件及归责原则
网络服务提供者，英文简称ISP，一般称为网络服务商。从广泛意义上来讲，指一切提供网络服务的个体和组织。它包括两类主体：网络内容提供者和网络技术提供者。网络内容提供者(ICP)，是指“经过有关机构认可的、有目的地选择信息(网络版权法律关系中专指作品)，并利用网络向不特定对象提供的主体。”…在网络传播作品的过程中，网络内容提供者的职能是负责编辑和处理作品，在网络作品传播中扮演着非常重要的角色。另一类是网络技术提供者，它与网络服务内容提供者不同，仅按照网络用户的选择传输或接受作品，并不对作品的内容做任何改变。包括网络接入服务提供者(IAP)和网络平台提供者(IPP)。
判定网络服务提供者的行为是否侵权，要看该行为是否符合法律规定的三个构成要件，即：有无网络版权违法行为、有无网络版权损害事实发生、违法行为与损害事实之间是否存在因果联系。2005年，北京市海淀区人民法院审理了上海步升音乐文化传播有限公司诉百度侵权纠纷一案，原告诉被告未经原告许可，在其经营的网站上向公众提供胡彦斌、许巍、花儿乐队等歌曲的文件下载，侵犯了原告的合法权益，给原告造成重大经济损失。在这起案件中，被告的行为即符合侵权的三个要件。首先，从违法行为上来说，被告未经原告许可和授权，擅自在其网站上提供原告享有著作权的歌曲的下载服务，并在明知侵权的情况下却仍把歌曲提供给了网络上不特定的公众，侵犯了原告的录音制作者权益，因而确认被告的行为是违法的这～点毫无疑问；其次，由于被告提供的免费下载服务影响了原告传播其作品的市场效益，给原告造成了重大经济损失，产生了确定的损害事实，而这一事实与违法行为之间也是存在直接因果联系的，因此，被告的侵权行为成立。最终法院作出了要求百度承担停止侵权、赔偿损失等相应的民事责任的判决。
网络服务提供者的归责原则可以分为两类：即过错责任原则和无过错责任原则，它们以当事人是否具有主观过错为区分标准。目前从网络司法实践来看，对网络技术提供者，应该适用过错责任原则，这是基于平衡社会利益和权利人利益而言的。如果对仅是提供网络技术服务的技术提供者采取过于严格的限制，可能会阻碍网络信息传播行为，影响新兴产业的发展势头。但是对网络内容提供者而言，则应该适用无过错责任原则。“网络服务商无过错责任是指网络环境中在特定的环境下侵权行为的成立，不以网络服务商的行为是否有过错为要件，就损害的发生，网络服务商虽然没有过错，也要承担责任”。之所以要对网络内容提供者采取无过错责任原则，是由于网络内容提供者是网络信息传播的“过滤者”和“守门人”，它对信息内容具有编辑和控制的能力，因此为保护网络著作权人的合法权益，需要对网络内容提供者的行为加以限制。
二、网络服务提供者的侵权形态及责任认定
(一)网络服务提供者的侵权形态
依照网络服务提供者的行为实施是否直接涉及知识产权的保护客体，可以分为直接侵权和间接侵权两种侵权形态。
1．直接侵权
“直接侵权”的概念是与构成著作权权利内容的一系列专有权利密切相关的。每一项专有权利都控制着一类特定行为，如复制权控制复制行为，发行权控制发行行为，表演权控制表演行为等等。如果未经著作权人许可，又缺乏合理使用、法定许可等抗辩理由，而实施受专有权利控制的行为，即构成‘直接侵权’.这就是说，一个行为是否构成直接侵权，关键就在于这一行为能否受到专有权利的控制以及是否存在免责的法定事由。在美国哥伦比亚电影公司诉搜狐一案中，被告非法传播原告的电影作品，其行为即构成了对原告信息网络传播权的侵犯。由于我国著作权法第10条第1款第12项，已明确了信息网络传播权作为一项重要的著作权财产权利，同时我国相应的行政法规中也给出了详细的对信息网络传播权的法律规定，原告所享有的信息网络传播权是受到法律的直接保护的，被告对此项权利的侵犯即是构成了直接侵权．
2．间接侵权
“‘间接侵权’是相对于‘直接侵权’而言的，它是指即使行为人并未直接实施受专有权利控制的行为，如果其行为与他人的‘直接侵权’行为之间存在特定关系，也可以基于公共政策原因而被法律界定为侵权行为。”‘间接侵权与直接侵权最重要的区别就在于该特定侵权行为是否直接受专有权利的控制。间接侵权所指向的行为并不在著作权专有权利的范围之内，只是存在某种程度的联系。间接侵权中，行为人的主观过错是构成侵权的要件。如日本一家计算机游戏生产销售企业，指控美国某经营公告板的公司在其公告板上，设有未经原告许可即可下载原告公司产品的区域。而被告辩称下载原告的软件是用户行为，并不是被告直接所为。在这个案例中，虽然被告的行为不是直接受专有版权的控制，但是被告明知存在侵权，却仍主动为用户侵权提供条件，构成了间接侵权。
(二)国际上有关网络服务提供者的法律责任的规定
1．美国
美国对网络服务提供者的责任问题研究，主要体现在几个法案中：(1)1998年2月的《在线版权损害责任法案》，该法案的主要目的在于保护网络服务提供者的利益，避免因用户侵权而使网络服务提供者负担过重的法律责任。
(2)《数字版权和技术教育法案》，该法案中规定，除ISP在收到著作权侵权通知指控其侵权外，没有编辑、控制传输内容的网络服务提供者以及单纯提供联线服务的网络技术提供者，都不承担任何侵权责任。(3)1998年10月的《数字千年版权法》，该法案中新增的512节主要是关于网络服务商的侵权责任。
2．欧盟
2002年欧洲议会及欧盟理事会通过了《关于共同体内部市场的信息社会服务尤其是电子商务的若干法律方面指令》(简称《电子商务指令》)，该指令对网络服务提供者进行了明确规范和协调。首先，对在线网络服务商的概念进行了界定；其次，在序言中概括性描述了信息社会服务提供者的义务。信息社会提供者，包括信息存储服务提供者，在注意到非法行为时，必须迅速删除所涉及信息或阻止他人访问该信息。
3．英国和德国
作为欧盟的成员国，英德根据欧盟的指令，都对网络版权问题作出了法律上的调整，其中也涉及到网络服务提供者的一些相关规定。2003年英国按照欧盟的指令修改了本国的版权法，通过了《版权法修正案》，该法案主要对信息网络传播权的内容作了详细规定，其中包括对网络服务商行为的规范。法案按照欧盟《电子商务指令》的要求对网络服务提供者的法律责任进行了规定，包括相应的通知和反通知程序。德国则在其《电信服务使用法》中，规定电信服务提供人就其本身和他人提供(明知或者足以制止他人将该资料内容上传的范围内)的资料内容承担法律责任。
三、我国关于网络服务提供者责任制度的立法构建
近年来，在规范和保护网络版权方面，我国出台了不少法律法规，其中大量涉及到网络服务提供者的一些问题，对于规范网络服务提供者的行为有着重要意义。但由于这些相关法律规范在我国仍是探索阶段，难免存在瑕疵，有待于我们在借鉴他国成熟经验基础上进一步完善。
(一)我国关于网络服务提供者责任的立法状况
1．2000年《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》
该解释的第四、五、六、七条都对网络服务提供者的法律责任作了明确规定。如解释的第五条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”
2．2003年最高人民法院有关司法解释
根据2001年新修改后的著作权法的规定，最高人民法院于2003年对2001年的《解释》作了相应修改。其中《解释》涉及到关于网络服务提供者的法律责任问题，归责原则采取的是过错责任原则，对于网络服务提供者承担责任的条件和范围也作了明确规定。
3．2005年的《互联网著作权行政保护办法》
该规章是由国家版权局和信息产业部联合，其中规定了互联网接入服务提供者、互联网信息服务提供者的协助义务以及各自的担责、免责情形及处罚规定。同时在该《办法》中，为协调著作权人与互联网内容提供者之间的利益，首创了互联网内容提供者的通知和反通知制度。
4．2006年国务院的《信息网络传播权保护条例》
该条例对网络服务提供者的权利、义务、法律责任等都作了进一步的规定。首先，该条例在第十四、十五、十七条详细规定了网络服务提供者的义务；其次，规定了网络服务提供者需承担责任的情形。如第二十五条规定，网络服务提供者无正当理由拒绝提供或拖延提供涉嫌侵权服务的姓名、联系方式等资料的，由著作权行政管理部门予以警告；情节严重的，没收主要设备。再次，规定了网络服务提供者的免责情形。如规定网络服务提供者提供搜索、连接服务的，在接到权利人通知后立即断开与侵权作品的链接的，不承担侵权责任。
(二)我国关于网络服务提供者责任相关规定的完善
1．立法模式
“中国的立法模式表现为大法管小法，小法管规章，法与法之间级别分明；国家法律只作原则性规定，具体适用问题由实施细则解释，实施细则解决不了的由部门规定解决。这种模式往往造成实施细则与部门规章不能很好的解决国家法律中的问题，使一些法律规定缺乏可操作性。”另一方面，中国的立法修正采取阶段性修改的做法，修法往往以重大事件出现为必要条件，而且要等若干年的时间。这种做法导致了立法不能及时出台，而仅是以司法解释的形式来补充，无法解决司法实践中的不足。如我国的《信息传播权保护条例》迟迟不能出台，而仅以2002年、2003年的司法解释来做说明，致使关于网络设链者的法律责任问题长期未能解决。在这点上，我国应该借鉴美国及时修法的精神。
2．立法体系
我国关于网络服务提供者的法律规定，目前仅是停留在一些零散的条文中，尚未形成体系，在民事、行政、刑法上都缺乏相应的调整。从民事角度而言，我国关于网络服务提供者的民事责任问题存在瑕疵，而欧洲国家这方面的立法对我国立法是有一定启示作用的。欧洲法律将网络上发生的非法行为产生的责任与网络服务提供者的责任分开处理，这样就避免了网络服务提供者承担不必要的责任。从刑事调整角度而言，难以对网络服务提供者的违法行为给予实际的刑事处罚。我国在《信息传播权保护条例》中规定，对于网络服务提供者侵权情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任，但是我国刑法中并没有与此相应的罪名。从行政调整方面来看，保护力度不足。如在《互联网著作权行政保护办法》中，适用范围存在不合理，仅局限于对网络技术提供者的行为。
网络信息传播保护条例范文3
论文关键词 网络服务提供者 归责原则 限制规则
一、网络服务提供者的概述及其责任归责原则
（一）网络服务提供者的概念及其分类
目前，对网络服务提供者（Internet Service Provider，简称ISP）的概念和范围，并没用一个统一的说法。有学者主张狭义的概念，我国研究网络知识产权法的薛虹教授就是狭义概念的支持者，她主张网络服务提供者仅指在线服务提供者（Online Service Provider，简称OSP），是为各类开放性网络提供信息传播中介服务的人，主要包括网络基础设施经营者、接入服务提供者、主机服务提供者、电子公告板系统经营者、信息搜索工具提供者五类，并不包括网络内容提供者（Internet Content Provider，简称ICP）。有的学者则主张宽泛的概念，即网络服务提供者是指为通过信息网络向公众提供信息或者获取网络信息等目的的提供服务的机构。如为公众提供接入互联网服务、传输服务对象的信息，或者为单位或个人出租网页，或者提供搜索或链接服务或者通过网络自己制作、搜集的信息等，即“凡是以互联网为基础提供服务的个人、经济组织或其他单位，都可以成为网络服务提供者。”笔者赞同广义说。
关于网络服务提供者的分类，在我国学术界的观点更是众说纷纭，有二元说、三元说、四元说、六元说等观点。但这四种学说中，法律关系主体不明确，难以根据网络服务提供者的行为性质确定其具体的权利和义务及所应承担的侵权责任。因此，笔者为了分清网络服务提供者的责任，将其分成了三种类型：
第一类：主机服务提供者（Host Service Provider，简称HSP）。如百度文库。可将此类服务者细分为两种，一种是网络信息内容提供者（Internet Content Provider，简称ICP），是指经过有关机构认可的，有目的地选择信息，并利用网络提供给不特定对象的主体。诸如，土豆、搜狐、酷6、网易视频分享网站等，为用户提供各种信息，可对其进行编辑、筛选、整理、增删等，提供各种文字或视频供用户浏览下载，但不提供接入服务。另一种是空间存储服务提供者，指开放性的为第三方提供网络空间，供第三人信息储存数据的网络经营者，如微博、博客、QQ空间、BBS布告栏、视频分享服务等。
第二类：网络接入服务提供者（Internet Access Provider，简称IAP），是指为信息传播提供光缆、路由、交换机、主干网络等各种基础技术设施和网络接入服务、网络基础服务的主体。服务者起到传输管道的作用，按用户的选择提供通道，不对信息进行筛选、编辑，但作为信息网络传播的中枢，有时会发生“缓存”现象，此服务是为了减小网络上的负荷缓存提高了信息传输速度，以便用户更快速地获取网络信息。
第三类：搜索引擎服务提供者（Search Engine Provider，简称SEP），如谷歌、百度等，其本身不提供信息，根据用户输入的关键词，运用特定的计算机程序自动接入、传输、搜索互联网上的信息，未对信息进行修改展示给用户，分为搜索链接、搜索下载，具有明显的工具性，对搜索的内容不具有识别性。
（二）网络服务提供者侵权责任的归责原则
关于网络版权侵权的归责原则，学术界和司法实践中尚存争议。目前存在三种观点：过错责任原则、无过错责任原则和过错推定原则。根据我国《信息网络传播权保护条例》第20条、第21条、第22条、第23条的规定和我国《侵权责任法》第36条第1款的规定，可以看出：网络服务提供者承担版权侵权责任的条件是其主观须有过错。否则，若符合法定的免责条件，便不承担侵权责任。但笔者认为，将不同类型的网络服务提供者的侵权责任都归结为过错责任原则不妥当，一方面容易挫伤网络服务提供者的自信心，且不利于我国网络事业的发展；另一方面受害人有可能因为过错责任原则下的漏洞使其得不到权利救济，不利于社会秩序的稳定。所以笔者认为，根据网络服务提供者不同的类型，对其责任归责原则也应区分适用。比如，主机服务提供者在选择信息时，进行了编辑、筛选、整理、增删等，并发给了不特定的用户，因有一定的注意义务，在发生侵权行为时，应承担无过错责任。而网络接入服务提供者和搜索引擎服务提供者只是传输管道和引擎工具，其本身并不识别内容，所以较适合适用过错责任归责原则。
二、网络服务提供者版权侵权责任的限制规则
为了保护著作权人的利益和网络产业的发展，应根据社会发展，平衡著作权人与网络服务提供者之间的利益，对网络服务提供者版权侵权责任给予必要限制。笔者结合国内外责任限制的有关规定和司法实践，具体阐述网络服务提供者责任限制的三种情况。
（一）网络版权中的合理使用制度
著作权法中的合理使用制度对著作权人的权利限制最为彻底，同时也是侵权人对侵权责任最完整的抗辩理由。我国规定合理使用的法律条文主要集中在《著作权法》第22、23条和《信息网络传播权保护条例》第6、7条。
值得思考的是，我国《著作权法》第22条第1款关于“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬”的规定，并非适用于P2P技术下载服务中的侵权责任。P2P技术下载服务的网络服务提供者如果没有能力监控，不知晓自身行为会引发他人实施侵权行为，也未从中获取利益，那么追究其法律责任是没有依据的。一般情况下，在网络环境下的合理使用主要是针对网络用户而言的，当网络服务提供者处于主动信息时，则地位与网络用户无异，对其行为应承担“直接侵权”责任，合理使用也同样适用；而提供中介服务的网络经营者对其行为应当承担“间接侵权”责任，其承担责任的前提必须存在或即将发生网络用户“直接侵权”行为，⑩由此，要认定P2P技术下载服务的网络服务提供者是否构成侵权，必须先确定网络用户侵权行为是否存在。所以，在网络环境中，要全面的理解该规定，个人学习、研究或者欣赏并不能必然地理解为合理使用。
（二）网络版权中的法定许可制度
法定许可制度是指根据法律的规定，以特定的方式使用已经的作品，可以不经著作权人的许可，但应向其支付使用费，并尊重著作权人的其他权利的制度。我国《著作权法》第23、33条规定了法定许可的几种情况，《信息网络传播权保护条例》第8、9条规定了网络环境下为发展教育事业设定的法定许可和为扶助贫困设定的法定许可。虽然《著作权法》明确规定了报纸、期刊转载的法定许可制度，但网络服务提供者经营的网站转载报纸、期刊上的作品，以及网站间互相转载的情况是否适用法定许可制度，法律却未作明文规定。
（三）“避风港”规则
“避风港”规则是指网络服务提供者在满足法定的条件时可以免责，是对其责任限制的规则。我国的“避风港”规则来源于美国的《千禧年数字版权法》（DMCA），1998年美国国会颁布DMCA，把在Netcom一案中对网络服务提供者侵权责任进行限制的规定纳入了其中，这些责任限制的条款就被称为网络服务提供者的“避风港”规则条款，具体是指在发生版权侵权时，当网络服务提供者为服务对象提供存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，且其传输的材料内容在发送、接受存储过程中都原封不动，只是根据用户的指令，如果被告知侵权，则有删除义务，否则就被认定为侵权。我国的《信息网络传播权保护条例》借鉴了该法，第20条是关于网络接入服务提供者免责的规定，第21条是关于网络信息内容提供者免责的规定，第22条是关于空间存储服务者免责的规定，第23条是关于搜索引擎免责的规定。由于在学术界和司法实践中对“避风港”规则的理解尚存较大争议，使得司法实务界很少运用此规则对网络服务提供者的侵权进行限制。
三、我国网络服务提供者版权侵权责任的立法现状与不足
随着网络服务提供者版权侵权案件的不断增加，我国立法越来越重视网络环境中的版权保护，新的《侵权责任法》更是对网络环境下版权保护提供了明确的法律依据。
网络信息传播保护条例范文4
关键词：德国；数字版权；版权补偿金制度；
面对数字时代“网络传播”“网络复制”等为代表的新的侵权形式，如何平衡保护数字版权与鼓励艺术创作的双重需求是各国数字版权法律领域都在考虑的问题。作为最早引进私人复制“版权补偿金制度”的欧洲国家，德国与中国同属大陆法系国家，法律制度建设上有很多相似之处。其所创建的“版权补偿金制度”对于保护今天数字环境中的权利人利益有着重要的参考意义和学习价值。
一、数字环境下“版权补偿金制度”的发展
德国版权立法以制定法、成文法的形式出现，主要分为工业产权法和著作权法等几部分。在有关作品的版权保护方面，德国不仅参考著作权法，而且还参考出版合同法等。进入到数字版权时代，其国内法律主要包括《著作权法》《反不正当竞争法》《商标法》《外观设计法》《专利法》《实用新型法》《反盗版法》以及《雇员发明法》等。作为欧盟成员国和世界贸易组织成员国，欧盟有关知识产权的规定、世界知识产权组织和世界贸易组织的有关知识产权的主要条约和协议也适用于德国，特别是《与贸易有关的知识产权协议》《世界著作权公约》以及《伯尔尼文学和艺术保护公约》等几个在国际上影响力非常大的公约在德国数字版权法律体系中均占有重要位置。
德国的数字版权保护制度是一个漫长的产生、发展和完善的过程。德国第一部著作权法是1837年的《普鲁士版权法》，1871年《著作权法》开始正式纳入德意志帝国法律体系中。现行德国《著作权法与邻接权法》（以下简称《著作权法》）于1965年颁布，“版权补偿金制度”就始自这一年。
20世纪60年代初，技术的发展使私人复制成为可能，这种新技术设备包括磁带录音机、微型胶片复印机和经过改进的其他更先进的复印设备等。1965年的德国《著作权法》明确允许私人复制，但考虑到由此可能会给著作权人带来的经济损失，德国立法机构在世界上第一次建立了私人复制的“版权补偿金制度”。具体来说，就是允许私人非商业的复制行为，但著作权人对录音设备制作商享有报酬请求权，该请求权应通过著作权人集体管理组织来实施。1985年，随着复制技术的发展，“版权补偿金制度”进行了第一次改革，著作权人对设备制作商报酬请求的范围扩大到了录音载体（如空白录音、录像带等）。
2003年，为了满足数字化环境下教育和科研领域对于获取、使用数字资料的需求，该法案再次进行了修订，主要做法是增订了第52（a）条，该条明确指出“允许教师、教授或研究人员通过电脑或内部网络，提供受到著作权法保护的著作的一部分内容或片段，以便让特定范围的学生和研究人员阅读，从而满足教学或研究目的。这类使用必须给付合理费用，但费用求偿权只能通过著作权管理团体行使。”
随着数字化程度的不断加深，德国版权法律制度也在不断发展和变化，出现了诸如《信息社会版权制度法》《附属版权法案》等一些专门针对数字版权保护的法律，而始终在德国版权保护中占有重要地位的“版权补偿金制度”也出现了新的特点。
二、数字版权法律制度的新趋势
1，对数字版权进行更严格的界定和管理
2003年9月13日，德国《信息社会版权制度法》正式开始实施。该法案对数字时代的复制、网络传播权、技术保护措施、网络服务商的责任等问题进行了规定。根据该法案，那些显然属于非法来源的私人复制被明令禁止。这一法案的出台标志着德国著作权法诞生以来一直处于优先受保护地位的私人复制行为面临严格的界定和管理，而这不过是其《著作权法》数字化改革的第一步。
2007年9月21日，德国参议院宣布通过了《信息社会版权制度第二法规》。这一法规最重要的内容就是对1985年《著作权法》所规定的“版权补偿金制度”进行了修改，进一步明确了数字环境下的版权补偿金制度及补偿金额。同时，该法案还进一步明确了著作权人的数字版权管理与补偿金的关系等问题。
该法案的主要内容包括：数字形式的（包括通过互联网进行的）非商业的私人复制原则上为法律所许可，特别是属于非商业行为的教学与研究所需的数字复制行为将免于处罚；从公共图书馆获得的用于科研的非商业行为的私人复制将会得到许可，但是该副本的形式必须是图片类型；基于P2P协议进行的数字复制行为明确属于非法行为；对私人复制给著作权人带来的权益损害仍然实行一揽子补偿，根据新的法律，负有缴费义务的通常是那些提供合法拷贝的机器和提供储存介质的公司；有关版权补偿金的确定方法及补偿费用的征收比例被规定在德国《著作权法》的一个附件中。根据新法，补偿金额不再由法律统一规定，而是由著作权集体管理组织、机器和储存介质的生产商协会等进行协商。如果无法取得一致，再由调解和司法机制介入。2011年11月，以德国私人转录管理中心（ZP）为核心组成的德国版税征收协会公布了新的协商结果。从此全德境内的版权补偿金征收将从打印机、电脑、USB闪存及其他存储介质扩展到包括外接硬盘和手机的更广泛介质。
《信息社会版权制度法》以及《信息社会版权制度第二法规》的出台使得“版权补偿金制度”可以对数字版权作出更灵活、更有针对性的反应，补偿的金额也可以更顺利地达成一致。
2，探索数字版权保护的新形式
早在2009年6月，德国诸多传统媒体就已经"始指责Google等网站非法盗取它们的劳动成果。他们认为互联网，特别是Google，是使他们的图书预订、读者和收入受到挑战的主要原因。默克尔政府采纳了这些呼吁，开始着手修改德国数字版权保护的相关法律制度，其目的主要是通过对数字版权的保护来维护传统纸媒出版商的利益。默克尔政府在一份文件中提到：“互联网不应该成为一个没有版权的地带。”德国政府声称，《附属版权法案》旨在让Google等互联网公司和传统的纸媒出版商保持更平等的竞争地位，创建更合理的商业模式。
2012年8月，《附属版权法案》草案出台，该草案明确要求提供新闻搜索的Google和其他通过内容聚合提供新闻的互联网公司均需为所提供的新闻链接或摘录支付费用，这种费用可以被称作“链接税”。这一过于严格的草案遭到了相关机构强烈的抵触和抗议。后来，各方又经过商讨并公布了《附属版权法案》的“缓和”版本，在这一版本里，提供新闻搜索引擎的互联网公司可以展示“几个词或者非常简短的文本摘要”而不必支付任何费用，但任何超出这个范围的引用都将受到原著者版权保护的限制。
2013年8月1日，《附属版权法案》在一片争议声中正式生效。根据该法案，除报纸、杂志及出版方的网站内容将受到保护外，其他任何定期刊载新闻的主体，如新闻博客及其他一些刊载新闻的网站，其内容也将受到该法案的保护。该法案明确指出，任何未经授权擅自引用其内容的行为均属违法。换句话说，任何定期刊载新闻的主体均被该法案视作“典型出版商”。这意味着，即使是在新闻评论、新闻链接中涉及的相关新闻内容，在搜集和使用时也会受到限制。
《附属版权法案》的生效可谓德国版权保护机构探索数字版权保护的“破冰之旅”，但与此同时，该法案的诞生也加剧了Google等网络搜索引擎与传统出版商、新闻内容提供商之间的博弈。更有甚者指出，该法案的通过严重损害了互联网的开放和自由精神。三、对中国数字版权立法的启示
任何一部法律的出台及修订过程，都是各方利益博弈的过程。德国如此，我国也不例外。我国目前并没有针对数字版权保护的专门立法，主要还是依据《著作权法》《著作权法实施条例》《网络信息传播权保护条例》《计算机软件保护条例》《出版管理条例》以及《最高人民法院关于审理计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律法规来进行数字版权保护。2011年，国家版权局正式启动了我国《著作权法》的第三次修订，主要目的就是为了应对新技术所带来的新变化与新挑战。但时至今日，《著作权法》修改法案仍未能与公众见面。这足以说明该法修订过程中多重利益博弈的激烈程度。
数字版权法是科技进步中的维权保障，怎样才能使我们的版权法在数字化、全球化的世界里更好地保护著作权人的权益，如何平衡多方利益，如何在保护大众互联网创作热情的同时推动数字版权制度的健康发展，这些问题都是我们目前亟待解决的。借鉴德国经验，我们或可从以下几个方面进行尝试。
首先，改变当前我国数字版权法律位阶不高的现状。我国目前与数字版权密切相关的法律法规中，仅《著作权法》一部属于国家级的法律，其他皆是由国务院出台的行政法规或是由最高人民法院颁布的司法解释或意见等，并没有专门针对数字版权的法律。与德国相比，位阶不高的实际难题显然大大限制了我国数字版权法律的实施力度。
网络信息传播保护条例范文5
关键词：学术期刊；数字化传播；版权保护
中图分类号：D912.29文献标志码：A文章编号：1002-2589（2016）05-0149-02
根据2014年7月15日中国新闻出版研究院出版的《2013―2014中国数字出版产业年度报告》数据显示，2013年我国数字出版全年收入规模比2012年增长31.25%，高达2540.35亿元人民币[1]。其中，数字化期刊实现逐年平稳增长，我国绝大部分学术期刊也已经基本实现了数字化传播，知网（CNKI）、万方、维普、龙源等大型期刊数据库都是实现学术期刊数字化传播的有效平台。与此同时，数字化阅读已经成为科研人员进行创作研究的重要手段，数字化传播不仅仅在学术期刊的出版与传播方式上带来了革命性的改变，同时也引发了在信息时代有关于学术期刊版权保护的热烈争论。毋庸置疑，学术期刊是学术界科研工作人员展示最新研究成果的重要载体，传承思想，催生创新，对我国科学技术的发展有着不可估量的潜在推动作用。这种作用无论是在纸本时代还是数字化时代都是无法忽略的，相较纸本时代，数字化阅读对于阅读者更凸显方便快捷，科研人员能够通过特定搜索引擎在数据库中准确查找所需的学术资源并予以合理利用。数字化传播已经成为学术期刊可持续发展的必然趋势。然而，在现行法律框架和倡导资源共享的自媒体时代，加强对学术期刊的电子版权侵权的法律规制，并实现一定程度内的学术资源共享，这是一个值得深入探讨的问题。
一、学术期刊的数字化传播
1996年，美国学者尼葛洛庞帝的《数字化生存》一书进入公众视野，数字化生存成了人们耳熟能详的新理念，此书被誉为“20世纪信息技术及理念发展的圣经”[2]。数字化传播亦可称之为网络传播，是伴随着数字化技术和网络技术的发达而产生的一种新的信息传播方式。1997年，中国学术期刊数字化光盘面世，1999年，世界上全文信息量规模最大的“CNKI数字图书馆”的建成以及《中国知识资源总库》的正式启动，在我国学术期刊数字化传播发展历程中具有里程碑式的重要意义。之后，万方数据库、维普期刊网、龙源期刊网等网络平台进一步推动了学术期刊的数字化传播的进度。当前，几乎绝大多数的学术期刊除了传统的传播途径外，都加入了数字化传播的行列中。这已经是不可逆转的时代大趋势。
二、学术期刊数字化传播遭遇版权保护瓶颈
追根溯源，版权是源自英美法系的法律专业术语，侧重于保护权利人的经济权利；著作权是源自大陆法系的概念，侧重于保护权利人的精神权利。因此版权和著作权都是舶来品，如今，二者之间在概念上的差别逐步缩小，这也是两大法系不断融合和相互借鉴的发展趋势。在我国法律领域，并没有严格区分版权和著作权，我国的版权保护主要是通过《著作权法》《民法通则》《信息网络传播权保护条例》以及相关的规章制度的法律条文得以体现的。为了顺应时代的变化，迄今为止，我国的《著作权法》历经三次修订，但随着学术期刊进入数字化时代，以及随之而来的公众获取和传播资源的便捷程度愈高，现有的《著作权法》和《民法通则》相关条例在数字化期刊版权保护方面遭遇瓶颈，现有的为适应网络环境指定的《信息网络传播权保护条例》的效力还没有完全发挥出来。
（一）学术期刊数据库的版权保护主体设定
学术期刊数字化传播的正规载体是学术期刊数据库，这里并不涉及一些网络服务提供商，如百度文库、豆丁网、道客巴巴等，他们更容易成为版权侵权行为的主体。学术期刊全文电子数据库涉及三类版权方[3]。其一是单篇学术论文的写作者，我国《著作权法》第2条规定，“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，受本法保护。”其二是出版者，根据《著作权法》第14条“以改编、翻译、注释、整理等方式利用已有作品而产生的新作品为演绎作品，其著作权由演绎者所有”以及第16条“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人所有。”因此，出版者基于对期刊的设计、编排享有一定的演绎作品版权和汇编作品版权。此外，《著作权法》第30条、31条还专门规定了出版者享有的其他相关权利。其三是期刊数据库同样依据著作权法第16条对编辑整理的数据库文献资源享有汇编作品版权。
（二）当前学术期刊数据库版权保护遭遇瓶颈
1.论文作者的版权保护亟须进一步健全
对论文作者的版权保护在《著作权法》中主要体现在复制权的规定上，事实上大量的网络复制行为并没有得到及时有效的法律规制，近年来频频发生的网络知识产权侵权行为案件完全能够说明对于论文作者的著作权并未得到真正完整的保护。此外，目前国内三大期刊数据库都是以收费形式运作的，通常是以下载页数作为单位计算来收取用户费用的，但论文创作者却被排除在经济利益分配之外。基于上述情况，目前对于论文创作者的版权保护还更多地停留在文本层面，实际侵犯版权的行为仍然时常发生。
2.网络环境下的侵权行为举证更为困难
据不完全统计，我国目前拥有各类学术期刊五千多种，实现数字化传播的一半以上，用户可以通过一次性付款获取想要的学术资源。与此同时，也可以通过计算机技术再次上传至网络进行大范围传播，且不论其是否从中牟利，最重要的是并未取得著作权人许可，这是在《信息网络传播权保护条例》中有明文规定的。对出版社而言，通常被大量传播的是单篇论文而非整本杂志，因此没有太强的法律诉求。而对于论文创作者，此种行为已经侵犯了其享有的著作权，但在复杂的网络环境下，举证着实成为一项难度极大的工作。3.数字化传播背景下的侵权隐患
如今，网络已经成为科学研究不可获取的重要工具，为了进一步给科研人员提供便利，开放存储期刊（OpenAccessJournal，简称OAJ）作为一种学术信息共享的自由理念和出版模式在20世纪90年代末兴起[4]。“付费发表，免费阅读”是OA倡导的一种一个全新的、颠覆性的理念[5]。中国科技论文在线（http：//paper.edu.cn/）由教育部支持，是目前国内规模最大、发展较好的开放存储期刊平台。目前OA期刊的版权模式主要有三种：版权保留、版权分摊、部分版权转让[6]。由此而知，OA论文的使用也是视具体情况来使用的，并非笼统的全部免费，否则可能构成侵权行为。
三、健全数字化学术期刊版权保护的对策建议
（一）树立全社会的尊重版权意识
公民的版权意识是市场经济倡导法治的重要体现，同时也是促进文化创新和科技进步，激发国家文化软实力不断提升的极为重要的激励因素。版权侵权之所以在我国屡禁不止，在数字化时代更是频繁发生，最根本的原因是全社会缺乏版权意识，久而久之便形成了全体公民默认的一种“习惯”。尽管，很多专家用“任重而道远”来形容培养公众版权意识的艰巨性，但唯有全社会尊重版权，整个社会才会进步，法律制度和秩序才能拥有预设的尊严。
（二）加强技术保护措施的法律保护
版权的技术保护措施是版权人的私利救济方式，欧盟对其做了如下界定：“是设计用于阻止侵犯版权以及与数据库有关的特殊权利的设备、产品或方法。”[7]技术保护措施无非两类，一是控制接触作品，二是控制任意使用作品。从理论上讲，如果技术保护措施到位，将会大大增强版权保护安全。但防止版权人的权利滥用又是一个值得探讨的问题，因《著作权法》中版权期限是有限制的，超过一定期限就应进入公共领域。因此，技术措施保护的初衷是保护版权，但在具体的操作过程中应关注利益平衡，推动整个社会和谐发展。
（三）提高网络服务商的准入门槛
网络服务商是数字化期刊侵权中无法绕开的话题，无论是百度文库、新浪爱问共享、豆丁网等知名网络服务商都曾无一例外被曝侵权，用户上传大量未经授权的文献资料广泛传播，而网络服务商不经审核一概准予，在法律责任的承担上难辞其咎。被社会认可的大型网络服务商尚且如此，其他资质较低的网络服务商为了谋取利益，就更是对用户上传文献不加分辨。因此，提高网络服务商的准入门槛，规范其运行机制，国家版权局可加强与网络管理部门及公安机关的合作，对涉嫌侵权行为的网络服务商采取相关法律措施。
（四）确立参与广泛的社会监督机制
任何形式的管理都必须有监督作为支撑，没有监督的管理是缺乏效力的。目前，我国已经出台《互联网传播影视作品著作权监督管理办法》，但有关学术期刊及其相关文献资料的互联网监督办法还未见端倪。国家版权局设立了网络在线举报，要极大地发挥在线举报的作用，就必须依赖广泛的民众监督。采取监督形式多样化，公众可以通过多种渠道反映暴露出来的版权侵权情况，这需要相关部门的鼓励和配合，从而在制度层面上保证监督机制的运行。
网络信息传播保护条例范文6
[关键词]网络服务提供商 “通知—删除”规则 不合格通知 法律责任
百度文库侵权案件在过去的一年备受关注，文库收录的许多作品涉嫌侵犯了作者的著作权。上海市卢湾区法院就盛大文学诉百度侵权案一审判决百度公司作为网络服务提供商，明知涉讼作品的信息传播权仅归于原告及侵权链接的状况，却未及时删除原告通知的侵权信息或断开链接，构成间接侵权。此案引起了学界和实务界对于国际上“避风港”规则的广泛探讨，但对我国《信息网络传播权保护条例》和《侵权责任法》中规定的“通知—删除”规则的具体结构和适用，以及其与“避风港”规则、“红旗”规则的联系问题却少有研究。
一、“通知—删除”规则与“避风港”规则
在现代电子商务的视野下，提及网络服务提供商侵权问题往往会涉及“避风港”规则和“通知—删除”规则（制度）两个术语，二者虽在内容上有共通之处，也常被替换使用，但它们是两个不同的概念。
1.“通知—删除”的概念界定
“通知—删除”既是一种程序，也是一种规则，在我国综合将其视为规则和制度来探讨。“通知—删除”规则是指在互联网上，权利人发现自己的权利被侵犯，向网络服务提供商发出侵权通知，网络服务提供商按照通知将被指控为侵权的内容从网络系统中删除，便不承担侵权责任。此概念反映了“通知—删除”规则的程序、义务和责任问题。
“通知—删除”规则在网络环境下对平衡不同主体的利益产生了重大作用。一方面，网络服务提供商客观上为侵权用户提供了平台和环境，应当承担责任，但若对其归责过于严苛，将不利于网络发展；另一方面，我国网络服务提供商承担的是过错责任，需要权利人证明其存在过错，这在举证上相对困难，且不利于及时制止侵权行为，易造成损害的扩大。而“通知—删除”规则的产生和适用，既方便权利人及时保护自己的权利，也避免网络服务提供商承担过重的责任，能够很好地平衡网络服务提供商与权利人的利益。
2.从“避风港”规则到“通知—删除”规则
“通知—删除”最早来源于美国的“避风港”规则，随后逐步形成了我国的“通知—删除”规则体系。美国《数字千年版权法》规定，在满足下列条件的情况下，网络服务提供商不承担经济赔偿责任：（1）并不实际知晓侵权材料的存在；在缺乏该实际知晓状态时，没有意识到能够从中明显推出侵权行为的事实或情况；在得以知晓或意识到侵权行为之后，迅速移除材料或屏蔽对它的访问；（2）在网络服务提供商具有控制侵权行为的权利和能力的情况下，没有直接从侵权行为中直接获得经济利益；（3）在得到侵权通知后，做出迅速反应，移除被指称的侵权材料或屏蔽对他们的访问。这是“避风港”规则较为全面的规定，其中包含一项重要的简易程序，即“通知—删除”程序。
美国“避风港”规则形成后，我国时常参考该规则来分析解决网络环境中著作权侵权案件。早在2005年我国国家版权局、信息产业部就在《互联网著作权行政保护办法》中借鉴了“通知—删除”程序，2006年《信息网络传播权保护条例》的第14、15条又将该程序作了更为细化的完善，2009年实行的《侵权责任法》第36条也明确规定了“通知—删除”程序。至此，我国的“通知—删除”规则体系初步形成。
二、“通知—删除”规则的适用
1.“通知—删除”规则的适用主体和要件
通知和删除是该规则的两个环节，适用主体不同。通知的主体即权利受到侵害的权利人或其授权人。删除的主体在现行法律文本中有不同的表述：美国“避风港”规则的适用主体包括接入、传输服务提供者，缓存服务提供者，信息存储空间提供者和搜索链接服务提供者。我国《信息网络传播权保护条例》第14条规定的主体是信息存储空间提供者和搜索链接服务提供者。而《侵权责任法》第36条则将主体笼统地表述为网络服务提供者。综其表述，本文将删除的适用主体限定于网络技术服务提供者，而排除网络内容服务提供者。
适用“通知—删除”规则的侵权行为应当符合三个要件，包括：第一，应当是网络侵权，即是在互联网环境下通过接入服务、提供缓存、存储空间或搜索链接等行为造成的侵权。第二，侵权应是由网络服务提供商以外的第三人直接造成，该规则仅适用于因第三方直接侵权而产生的间接侵权人和间接侵权行为，网络技术服务提供商即是这样的间接侵权人。第三，适用的具体侵权行为以作品、表演、录音录像作品等版权侵权为主，网络诽谤等名誉侵权也较为常见，以及《侵权责任法》规定的符合“通知—删除”规则适用条件的其他侵权行为。
2.“通知—删除”规则的适用程序
顾名思义，“通知—删除”规则的程序主要为通知和删除两个环节，但又并不局限于这两项。（1）权利人通知网络服务提供商。权利人或其授权人按照通知的要求向网络服务提供商发出合格有效的通知。（2）网络服务提供商立即删除涉嫌侵权的内容。包括删除、屏蔽该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。（3）网络服务提供商转通知服务对象。《信息网络传播权保护条例》第15条规定，网络服务提供商在收到通知立即删除侵权内容的同时还要将通知书转送给服务对象，无法通知的应将其在信息网络上公告。（4）服务对象“反通知”要求恢复。对象接到网络服务提供商的通知后可对侵权进行认定，若认为其提供的信息不构成侵权，可提交书面说明，即“反通知”要求网络服务提供商恢复信息的提供，但书面说明的真实性须由服务对象负责。网络服务提供商接到服务对象的书面说明后，若予以认可，则应按服务对象的要求恢复信息提供，并将这一说明转送权利人。此后，权利人不能再通知网络服务提供商删除作品或断开链接，但网络服务提供商仍然有义务做好监控工作。
三、通知的标准及不合格通知的效力界定
1.合格有效的通知是网络服务提供商承担删除义务的必备条件。而一个完全合格有效的通知首先在形式上应当是书面通知，同时包含以下内容：（1）权利人姓名、联系方式、地址。（2）需删除内容的名称、网址。（3）侵权的初步证明材料。对于因部分不符合要求造成通知不合格，是否可以完全豁免网络服务提供商的删除义务，这值得商榷，理论界对此也颇有争议。
2.不合格通知的效力界定及其对网络服务提供商的删除义务的影响应视具体情况做出不同的规定：
（1）通知的形式不符合要求。即未通过书面形式作出的通知，应判定为完全无效，网络服务提供商不承担删除义务。
（2）通知使网络服务提供商完全无法找到需删除的侵权内容。包括：第一，只提供权利人姓名、联系方式、地址，又无法通过搜索找到内容的。第二，没有提供权利人姓名、联系方式、地址的。对于此类通知，应认定其完全无效，网络服务提供商不承担删除义务。
（3）通知只提供权利人姓名、联系方式、地址和需删除内容的名称、网址，但没有提供侵权的初步证明材料。该类通知应分情况分析：第一，若找到被指控内容后无须证据明显得知是违法侵权的，网络服务提供商应当承担删除义务。第二，若权利人不提供侵权的初步证明材料，删除又明显损害公共利益的，则不应删除。如网上公布了诊断和治疗某种常见疾病的治疗仪器的名称和基本结构，有权利人通知该内容侵犯了其专利权，则应当在发出通知时出具初步证明材料，如专利授权书，否则错误删除将可能造成不特定公众失去及时救治的机会。
（4）若包含一系列侵权内容的通知中，部分符合通知要求，部分不符合的，则符合要求的必然删除，不符合的内容分两种情况：第一，若可以通过符合要求的通知找到其他部分内容并明显知道其是违法侵权的，网络服务提供商应该采取删除等合理措施。第二，若不能通过符合要求的通知找到不符合要求部分的内容，或明显不是侵权的，可以不予删除。
值得注意的是，如果通知人作虚假陈述造成被控侵权人和网络服务提供商遭受损失的，应当承担赔偿责任，包括增加的成本及律师费等。
四、“通知—删除”规则的法律责任
1.网络服务提供商不履行删除义务的责任
根据《侵权责任法》第36条第2款的规定，网络服务提供商接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供商接到权利人的书面通知，在进行初步审查后应立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品和诽谤侮辱他人的言语，或者断开涉嫌侵权的链接。若未及时删除，认定其对权利人实施了间接侵权，应对收到通知后增加的损失部分承担连带责任。对于通知之前的损失，网络服务提供商不知道也不应当知道的，不承担责任。
2.“通知—删除”规则的责任衔接
《侵权责任法》第36条共有3款，较为明确地反映了网络服务提供商直接侵权、间接侵权以及与“红旗”规则精神的责任划分和衔接。第36条第1款规定的是网络服务提供商的直接侵权责任，第2款即是本文所探究的“通知—删除”规则，是网络服务提供商的间接侵权责任。第3款规定：“网络服务提供商知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”其中的“知道”可以通过通知来判断，即以是否通知作为判断其是否知道的客观根据之一，对与部分未通知或通知不合格的被指控内容，通过合格的通知可以找到侵权内容的，则推定网络服务提供商“知道”，应该按照第3款承担责任。
可以看出，《侵权责任法》第36条第3款是我国对“红旗”规则的借鉴。“红旗”规则是指如果有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面鲜亮色的红旗在网络服务提供商面前公然地飘扬，以致网络服务提供商能够明显发现他人侵权行为的存在，则可以认定网络服务提供商的“知晓”。红旗标准建立于“避风港”规则之后，避风港规则最初是出于保障美国信息产业发展的考虑，而后为了平衡权利人与网络服务提供商的利益，提出了“红旗”规则。因此，“红旗”规则既是“避风港”规则的补充也是我国“通知—删除”规则的补充，正如我国《侵权责任法》第36条第3款是对第2款的补充和限制，是对我国“通知—删除”规则的责任衔接。
五、结语
“通知—删除”规则由“避风港”规则提炼而来，在现代电子商务不断发展的环境下得到了最直接的适用。本文对“通知—删除”规则的适用条件、程序、法律责任等问题进行了初步探讨，望对完善我国“通知—删除”规则体系有所裨益。
参考文献：
[1]刘满达.《电子商务法研究》.中国人民公安大学出版社,2001年版
[2]齐爱民,徐亮著.《电子商务法原理与实务.第2版》.武汉大学出版社,2009年版
[3]周鸿铎主编.《网络传播与知识经济》.北京广播学院出版社,2001年版
[4]于宁圆.论网络隐私权保护与网络服务提供商之义务.法制与经济,2008年第2期
[5]刘颖,黄琼.论《侵权责任法》中网络服务提供商的责任.暨南学报（哲学社会科学版）,2010年第3期
