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消费者保护实施条例范文1
郭振杰
北京盈科(天津)律师事务所
摘要：食品安全问题已经成为人们关注的焦点问题，一系列的食品安全事件日益引起消费者的恐慌，不利于经济发展和社会稳定。为了保障我国食品
的消费安全，通过对我国食品安全法律制度建设的分析，找出不足，从而指定更加严格、完善的确保食品安全的法律规范。
关键词：食品安全，监管现状，监管主体
1.目前我国专项的食品安全法律法规
食品安全问题重视程度的提高，我国政府制定并实施了一系列旨在保
证食品安全或者与之相关的法律法规，为我国食品质量安全的监管工作奠
定了法律基础。经过长期的建设完善，我国食品安全法规体系日趋完善，
取得很大成绩。目前形成了以《食品卫生法》、《产品质量法》、《农业法》、
《农产品质量安全法》、等法律为基础，以涉及食品安全要求的大量技术标
准等法规为主体，以各省及地方政府关于食品安全的规章为补充的食品安
全法规体系。
2.我国食品安全法律存在的问题
2.1 食品安全监管体制方面存在的问题
2.1.1《食品安全法实施条例》还进一步强化了地方政府完善食品安全
监管工作的协调配合机制。然而，这种协调配合机制并没有解决分段监管
模式下造成的属地化管理。属地化管理容易因地方保护主义而造成执法部
门与企业之间的利益勾结。现实中地方保护主义仍然严重，一些地方、部
门总是难以拂去利益之重，加之公民和媒体权利等总是无法对权力形成有
效制约，食品安全监管的规定会不会流于形式？同时，《食品安全法》及其
配套法规并没有建立起一个统一的供各个监管部门共享食品安全曝光网络
平台。容易造成食品企业“漏网”.
2.1.2 政府对食品安全监管只是保障食品安全的一个方面，政府监管存
在监管成本高、易产生监管漏洞和寻租的不足。为谨防“政府失灵”,如何
有效激励消费者、行业协会、新闻媒体等力量参与更重要。然而，我国食
品安全法律在这一方面做的远远不够。新的食品安全法虽然引入了社会资
源和组织的参与，但不具有实质意义。法律并没有为消费者提供便利的索
赔渠道，消费者面临举证难、维权成本高的问题，从而造成多数消费者不
愿意跟商家较真。
2.2 食品安全法律责任制度方面存在的问题
关于食品安全违法犯罪十倍赔偿的问题。《食品安全法》的一大亮点之
一是由两倍赔偿变成十倍赔偿。相比之前的《消费者权益保护法》条款，
算是一大进步。根据食品安全法第九十六条第二款的规定：生产不符合食
品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除
要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。
“表明上看来，我国加强了对食品企业的处罚力度，而实际上十倍的赔偿
金并不能有效激励食品企业。通过对比即可得知。设消费者食用价值10 元
的不安全食品后中毒，产生医疗费用等10000 元的实际损害，按我国法律
计算，消费者可获10000+l0*l0=10100 元赔偿；按我国台湾地区”法律“法
律计算，消费者最多可 10000+10000*3=40000 元的赔偿。可见，我国的十
倍赔偿是以商品价款为基数，台湾地区的赔偿是以造成的实际损害为基数
的。其处罚力度远远大于我国。对于大企业来说，数万元的罚款就如”隔
靴搔痒“;对于我国成批的小作坊来说，纵使失手被查，也能快速在其他地
区”安营扎寨“.
3.完善我国食品安全法律规制的思考
3.1 食品安全法律立法体系的完善
在《食品安全法》的统领下，进一步完善农产品质量法、产品质量法、
广告法、民法、刑法、环境法、动物福利法等法律法规，从而形成一个综
合性的食品安全法律体系，既包括食品安全的实体内容，也包括食品安全
的程序内容；既包括行政责任，也包括民事责任和刑事责任；既有维护社
会公益的作用，也有保护私人权利和利益的作用，是融公法与私法于一体
的法律制度。同时，区分各法律规范的保护对象和应用范围。
3.2 食品安全监管制度的完善
3.2.1 进一步明确食品安全委员会的权责
《食品安全法》及《食品安全法实施条例》在坚持分段监管的基础上，
对明确食品安全监管部门职责较之以往有很大进步。并设立”高层次的议
事协调机构“-食品安全委员会。然而，食品安全法及其实施条例并没有对
食品安全委员会的权责作出明确的界定。《食品安全法》仅仅在第四条规定”
国家设立食品安全委员会，其工作职责由国务院规定“,同时法律也授权国
务院根据实际需要，可以对食品安全监督管理体制作出调整。因此，仍需
期待国务院在《食品安全法》相关行政法规中进一步明确食品安全委员会
的职权，将其职权法定化，做到权责明确。
3.2.2 完善食品安全的监管内容
完善的法律制度不等于有效的实施，还有赖于各项制度的落实。在食
品安全法及其实施条例己经出台，各项制度基本确定的情况下，如何使企
业建立符合法律法规要求的食品安全保障制度，落实《食品安全法》及《食
品安全法实施条例》规定的各种针对生产经营者的规定，严格遵守生产操
作规范显得更为重要。食品安全问题是社会的公共问题，单靠任何一种制
度一企业责任、行政监管等，并不能有效的保障食品安全。因此，如何改
进行政监管模式，使监管部门由过去的重事前许可和事后处罚转向以人性
化的行政指导为主，帮助企业在生产经营过程中建立起符合法律要求的各
项制度，将会有利确保食品安全。同时，监管部门可以做好自己擅长的工
作，如食品安全标准、食品安全风险评估、食品安全信息等。
3.3 食品安全消费者保护机制的完善
3.3.1 降低消费者维权成本
食品安全事故大多是由如柴、米、油、盐、酱、醋等小商品引起的，
这些商品价值很小，小到几毛钱大到几块钱，而维权成本却及其高昂，光
检验费、律师费、诉讼费等高昂的成本不说，可能还要经过一审、二审等
长时间的诉讼拖累。因此，降低消费者维权成本是发挥消费者作用的关键。
对此，笔者认为，应当充分发挥消费者协会的作用。消费者协会是维护消
费者利益的社会性组织，可以帮助处于弱势地位的消费者同生产经营者谈
判。对于较严重的食品安全事故纠纷，可以赋予消费者协会代表受害人提
起诉讼的诉讼主体资格。这样可以实现利益的平衡，具有现实的可操作性。
因为，消费者协会熟悉有关法律、法规，其组织形式有利于直接接触大规
模的受损害消费者，便于收集第一手资料，通过对当事人的诉求进行系统
的分类整理以协调众多受害人的诉讼请求，从而有利于人民法院及时、顺
利地审结案件，平息纷争。对于最后获得的补偿由消费者协会和消费者共
同分享。这样一方面避免了消费者精力不济，减轻了费用负担。另一方面
也增加了消费者维权的动力。
3.3.2 完善消费者诉讼制度
谁有资格提起诉讼是很重要的问题。很多消费者基于高昂的诉讼成本
和繁琐的法律程序而放弃了维权，这也是食品安全事件愈演愈烈的一个重
要原因。我国《民事诉讼法》第一百零八条第一款规定：”起诉必须符合下
列条件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。“这种设
计不利于社会团体的参与和提高了消费者的起诉成本，不能发挥社会团体
的力量。笔者认为，可以借鉴美国的集团诉讼制度。集团诉讼虽然也是基
于受害者人数众多，但每个受害者所受损失又很少而建立起来的，但其完
全不同于我国的代表人诉讼制度。我国代表人诉讼由于存在以下三种缺陷，
而导致其缺乏现实的可操作性：首先，权利人必须到法院进行登记，才能
参加到代表人诉讼中来，增加当事人的成本；其次，由于判决扩展方式上
的限制，一些权利人没有及时进行参加代表人诉讼登记之后被排除在外，
无法直接获得判决的适用，为保护权利只有再次起诉，这样必然给当事人
增加了诉讼成本，不利于有效保护受害人的权利，也无法发挥代表人诉讼
制度严厉制裁违法行为的功能。最后，由于代表人产生方式的严格要求，
使得我国代表人诉讼出现的可能相对要小，更多的情形是受害人的息事宁
人。而美国的集团诉讼制度由律师发起并承担诉讼费用，受害者不需要耗
费过量的人力、物力等，节约了诉讼成本、提高了诉讼效率并维护了公共
利益，有效的鼓励了大多数受损的消费者积极的维护自己的权利。因此，
要使代表人诉讼制度在这方面的功能显露出来，必须借鉴美国的集团诉讼
制度。
参考文献：
【1】[美]玛丽恩.食品政治安全.社会科学文献出版社，2010.
【2】邓楠.中国食品安全战略.化学工业出版社，2010
消费者保护实施条例范文2
关键词:药品;缺陷;召回责任
Abstract:Drugrecallliabilityshouldbeaeconomicresponsibilityguidedbycountry.Theobstacleofenforcingitcomesfromthedifficultyofidentifyingdrugdefect,resistancefrompharmaceuticalproducer,inabilityofdrugadministratorandindifferenceofconsumer.Wecanhandleitwithsuchresolutionsasreorganizationofpharmaceuticalproductionenterprises,perfectinglegalsystem,reinforcingsupervisionanderectingpassrisksystem.
Keywords:drug;defect;recall;obligation
一、药品召回责任概述
缺陷产品召回制度是指产品的生产商､进口商或者经销商在得知其生产､进口或经销的产品在可能危害消费者健康安全时,依法向行政部门报告,及时通知消费者,并从市场和消费者手中收回有问题商品,予以更换､赔偿的积极有效的补救措施,最早出现在1960年的美国汽车行业｡2004年10月1日,我国开始实施《缺陷汽车产品召回管理规定》,以汽车行业为试点,实施缺陷产品召回制度｡以此为契机,国内对药品召回制度出台的呼声也日渐强烈｡
根据我国《药品管理法》(2001年)第102条的定义,药品是指用于预防､治疗､诊断人的疾病,有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或功能主治､用法和用量的物质,包括中药材､中药饮片､中成药､化学原料药及其制剂､抗生素､生化药品､放射性药品､血清､疫苗､血液制品和诊断药品等｡药品是一种特殊产品,在药品生产过程及销售和使用过程中都必须确保药品的有效性和安全性,药品生产商会因药品的缺陷而承担药品侵权责任｡为防患于未然,避免损害发生时所需承担的巨额赔偿责任;更为重要的是,为了最大限度地保护消费者的合法权益,一旦发现已经投放市场的药品存在可能危及人身健康的不合理危险时,有必要通过对制造商或者经销商召回责任的强加,把缺陷药品可能造成的损害程度降到最低｡
从严格的法律意义上来说,缺陷药品召回责任不属于民事侵权责任,因为侵权责任重在对民事法律关系的受损害一方给予救济,是要以一方给另一方造成现实损害为前提;而召回法律的适用并不以存在现实危害为前提,也不存在事先制定的法定标准,或者说法定标准只是用来界定缺陷确实存在故而需要召回的辅助手段｡缺陷药品召回责任也不属于违约责任,因为在合同订立之时,作为出卖方的厂家或者经销商也许并不知道缺陷的存在,开发缺陷的存在就是这种情形｡所谓开发缺陷是指投入流通时的科学技术水平不能发现而后又被证明确实存在的缺陷｡我国《产品质量法》第41条将开发缺陷列入了产品责任的免责事由,规定生产者免予承担缺陷产品致人损害的侵权责任;从合同原理来看,由于生产技术水平的限制,生产商在当时的生产条件下不可能预见到由于开发缺陷的原因消费者可能遭受的损害结果,不符合合同法的预期利益损失赔偿的原理｡
缺陷药品召回最主要的应是制药企业的自主行为,整个召回由企业提出和启动是最为顺畅的方式,这就决定了召回责任应是一种在国家指导下的经济责任,采用经济责任的方式更加符合召回定义的本质｡因为众所周知,药品的科技含量很高,对其研发和制造都有相当严格的要求,安全性则是其中最为苛刻的指标,它关系到人们的生命安全｡在国家以经济法律责任的方式明晰了药品制造商的召回责任的前提下,制造商一旦发现药品存在缺陷,就必须考虑到隐瞒或者拖延报告乃至召回将要承担的法律后果,这些后果的承担将远远超过其及时报告或主动召回所付出的代价,从而对其产生极大的震慑作用,促使其主动按照法律引导的方向去积极召回缺陷药品｡
二、我国实施缺陷药品召回制度存在的障碍
在明晰了药品召回的经济责任性质的前提下,药品召回的顺利实施需要有一系列的配套措施加以保障｡而在我国现阶段,缺陷药品召回的实施主要面临来自以下几方面的障碍:
(一)从药品本身来看,何种药品属于召回对象难度很大
产品召回制度召回的是有缺陷的产品,也就是存在有可能危及人身､财产安全的不合理危险的产品｡按照这种理解,药品召回制度召回的也应该是有缺陷的药品,即存在可能危及人身､财产安全的不合理危险的药品｡然而,作为一种生化产品,药品起作用和致害均具有复杂性｡药品发生作用的机理是通过服食､注射或其他方式直接作用于人体,在人体内部发生生化反应,产生某种可以抑制人体某些有害病菌生长的物质或其他方式发生作用,这一过程具有隐蔽性,作为不具有相关专业知识的消费者很难凭自身条件去对药品作出有效判断;另外,即使在正常应用条件下,药品分解产生的物质中还可能混有我们暂无法测出的､具有危险性的副反应生成物,这种情况使得即使作为专业人士的医生在药品投放市场当时的技术条件下都无法对药品的危险性做出有效判断｡有人主张药品不良反应是药品的固有属性,任何上市药品都可能存在不良反应,只是不良反应的严重程度不同,或是在不同的人身上发生的几率不同,因此,发生不良反应的药品不应是药品召回的对象[1]｡对于这种观点本人不予认可,虽然药品可以被认为是本身不可避免的危险制品,正如俗语所说“是药三分毒”,但药品之所以得以应用正因为其对疾病的治疗效果超过其对人体的毒副作用｡而药品在上市时药监部门或者由于技术水平的限制,或者由于药品起作用的时间跨度,或者其他原因,不可能已经穷尽了药品的所有不良反应,正因为如此,才有了我国的《药品不良反应报告和监测管理办法》的出台｡药品不良反应报告应是召回制度实施的前提,一旦药品对人体的毒副作用已经超过了对其治疗效果的预期,这种药品应该是一种缺陷药品,不能笼统地说发生不良反应的药品不应是药品召回的对象｡另外,作为产品的生产者,即使其产品投入市场之后,他也应该密切关注有关本产品的使用状况的相关报告,并且自己也应该继续致力于药品的研发改良工作,不能以损害结果的发生是由于药品的不良反应而推托自己的责任｡比如说在盐酸曲马多事件中,盐酸曲马多是一种中枢类镇痛药,相关调查发现,大量服食该药可能导致成瘾,实践中已经出现了不少因为滥用该药而导致类似毒瘾发作的青少年,但在正常使用的前提下,该药并不具有危险性｡在这种情形下,盐酸曲马多应该属于被召回的药品,作为制造商的厂家应该本着对消费者负责的态度,召回其已经投入市场的产品,修改其药品说明书,并在其说明书中警示消费者滥用此药可能面临的危险｡否则,一旦再出现类似损害,制造商应该承担由于产品存在警示缺陷而需要承担的相应的侵权责任,并须承担因为欺诈所面临的惩罚性损害赔偿｡
(二)从制造商来看,其实施药品召回实力与动力上存在不足
实施药品召回必然要花费代价,这个代价应该由制造商来承担,因此,药品召回需要制药企业具备相当雄厚的经济､技术和科研实力或者能够通过有关机制(比如保险)化解相应风险｡但我国现阶段制药企业的实际情况是:多数生产企业规模小,企业数量多,产品低水平重复多,大部分生产企业科技含量低､管理水平低､生产能力低[2]｡在这样的背景下,很多国内制药企业可能难以承担药品召回带来的经济损失,有被淘汰出局的风险,这自然会影响其召回药品的主动性｡相关保险险种的缺位也使得由制造商主动召回缺陷药品难度重重｡另外,我国目前还没有关于产品召回的一般性法律规定,2002年10月通过的《上海市消费者保护条例》虽然明确规定了召回问题,但它只是一部地方性法规,效力等级较低,且只在特定地域起作用;2004年10月1日正式实施的《缺陷汽车产品召回管理规定》虽然是我国缺陷产品召回方面的专门立法,但它的标的特定,只适用于汽车;可喜的是,武汉市2006年出台了一部《关于限期召回违法药品的暂行规定》的地方性法规,并于2006年5月1日正式施行,这是关于药品召回方面立法的一个有意尝试,但该地方性立法对召回对象的界定似乎有些窄小,且其本身是一部地方性法规,效力等级低､作用范围有限｡由于相关法律责任的缺失,制造商便缺乏相应的制约,从而为其怠于履行义务提供了可乘之机｡除此之外,制药企业往往还过于看重药品召回对其造成的负面影响,担心药品召回对企业产品的声誉和企业形象造成影响,进而影响相关药品的销售量,影响企业的效益｡更为重要的是,对于缺陷产品致害的损害赔偿,我国并没有如美国等发达国家一样建立有惩罚性损害赔偿制度,从而使得制造商在权衡利弊以后,宁愿选择以牺牲广大人民群众用药安全的方式追求企业利润｡
(三)从监管部门来看,其无法对数量如此之多的制药企业实施有效的监管并为召回提供相应的依据｡
据统计,我国的制药企业在1998年大约有7500家左右,2002年大约有6600家,2005年大约为4000家[3]｡在这种情况下,药检所要对所有制药企业的所有品种的药品的每一批次实施监管几乎是不可能的;再加上我国《药品管理法实施条例》规定,药品抽查检验,不得收取任何费用｡药检所的经费有限,在费用没有落实的情况下药检所也不可能以积极的态度对所有的药品做到有效监督｡
数量如此之多的每一家制药企业的生存空间其实都非常有限,为了生存他们不得不靠非常手段销售药品,而销售成本的损失只有靠降低生产成本来弥补,包括使用低廉的劳动力和药品原料,降低管理和质量检验的开支等,这又增加了假冒伪劣药品出现的几率,人民群众的用药安全面临更大的危险｡假冒伪劣药品应该属于强制召回并销毁的对象,这是《药品管理法》重点规制的对象,假冒伪劣药品对社会造成的危害更加严重于其他产品,对于这种行为,单单的行政处罚以及刑事责任都不能对制假售假者产生威慑作用,必须建立相应的惩罚性赔偿制度才能从源头上堵住这股制假售假风｡
(四)从消费者本身来看,其对药品质量的忽视及维权意识的淡漠会加大召回实施的难度
从召回制度本身而言,消费者在其中主要是配合制药企业实施召回,因为在生化产品致害的情况下,作为消费者的患者,自身是无法对药品的危险性做调查的,除了单方面地信赖制造商以外,其他不具有任何确保安全的手段｡但是,由于药品生产的批量性,成批的缺陷药品会带来巨大的安全隐患,作为一种人们不愿消费而又不得不消费的“进口商品”,药品一旦进入人体之后会直接作用于人体,一旦被证明是缺陷产品,其对人身健康产生的危害是直接与严重的｡认识到这一点,消费者就应该更多地关注药品质量方面的国家通报机制,及时了解相关情况;要摒弃怕麻烦的心理,虽然从每一个消费者而言,其通过召回挽回的可能只有几块钱的损失,不如汽车等产品那样价值巨大,但消费者对自己权益的漠视,无形中会更加纵容生产者对消费者权益的践踏｡
三、药品召回实施障碍的解决对策
认识到在我国实施药品召回所面临的上述障碍,笔者认为,应从以下几方面完善相应制度,确保药品召回的顺利实施:
(一)改组制药企业
制药企业是药品召回实施的主体,其自身经济实力的强弱是决定药品召回能否顺利实施的保证｡为此,应对现有制药企业进行改组,合并现有医药企业,并通过正当竞争,使其中确有技术､资金､管理实力的企业能够留存下来,做大做强品牌效应,增强企业抵御风险能力,确保企业有足够实力承担召回可能带来的损失;与此同时,实力雄厚的制药企业才能在科研方面加大投资力度,从另一方面防止不安全药品的出现｡
(二)构建一套确保药品召回顺利实施的法律体系
首先,应该出台一部在全国范围内生效的产品召回一般性立法文件,可以考虑采取单独立法的形式,也可以考虑采取在原有产品质量法基础上添加相应条款的方式,但采取单独立法的形式更能从细节上保证召回责任的顺利实施｡另外,制药企业作为追求自身利益的商事组织,对其违法行为所强加的任何责任形式如果不涉及其经济利益,对其产生的威慑作用可能只是隔靴搔痒,因此,可考虑建立如美国的惩罚性赔偿制度,通过惩罚性赔偿剥夺制药企业获得的非法利益,使其无利可图,从而自动地放弃继续实施侵害行为,并起到警戒作用,对正在以相同或者相似方法作恶或企图作恶的人产生威慑作用,使其放弃非法行为,从而减少社会整体利益遭受更多损害;从另一方面来说,惩罚性赔偿制度的建立也有利于鼓励消费者提讼,刺激消费者以法律手段来捍卫自己的合法权益｡
(三)建立缺陷药品信息收集体系
前面已经说过,药品不良反应报告应是药品召回责任的前提,而我国的现实情况是,制药企业自主报告的药品不良反应病例仅占2%左右,美国是65%;并且中国药品不良反应报告绝大多数来自医院,占总量的95%,但医院也往往是以药养医,很多不良反应并没有及时报告,由此造成的后果是因为不良反应报告率过低而无法形成召回的依据｡为此,可借鉴汽车行业实施召回以来的经验,多渠道收集缺陷药品信息,比如,通过网络､电子邮件､电话､媒体等多种方式收集来自消费者个人､消费者协会､药品经销商､保险公司等反馈回来的信息,并可要求制造商提交相关产品诉讼记录｡
(四)明确药监部门在召回实施中的相应职责
理想的药品召回制度应是在相关监管部门的监督之下制药企业的一种自发自愿的行为,但鉴于我国目前药品生产企业和经销企业社会责任意识普遍较弱,由此明确药监部门在召回实施中的相应职责不可或缺｡药监部门应在启动召回程序和监督召回的实施方面发挥基础性作用,为此,其必须建立相关的专业机构来为召回实施提供保障,如建立有效的信息处理系统来收集､并处理缺陷药品信息,建立权威的专家委员会和公正客观的监测机构来为缺陷药品的确定､风险等级评估等提供咨询意见,并明确监管部门不履行相应职责的责任承担方式｡
消费者保护实施条例范文3
关键词：商标俗称；公众使用规则；类似使用；禁止反言规则
中图分类号： D923.4 文献标志码： A 文章编号：16720539（2014）01003706
近年来，我国发生了一系列关于商标俗称的纠纷，由于保护消费者原则和在先原则之间的冲突，商标评审委员会和各级法院的判定结论均不一致，学界对于公众使用能否被认定为俗称对应者的在先使用行为而展开了激烈的争论，意见不一 [1-5]。美国关于商标俗称的司法判例已有一百多年的历史，并形成了具有丰富内涵的“公众使用规则”。笔者对其中数个典型判例进行梳理并进行思辨分析，为我国相关案例的司法实践提供具有参考性的审判思路。
一、 公众使用规则的起源
（一）萌芽之诉――可口可乐商标俗称纠纷
1911年到1944年间可口可乐公司发生的一系列商标俗称案件，为公众使用规则揭开了诞生的序幕。从1892年开始，可口可乐公司受让获得了“COCACOLA”商标并在美国专利商标局进行了登记注册，其大量的广告宣传使商标拥有了极高的知名度。出于语言习惯，公众开始使用“Koke”指代“COCACOLA”，但可口可乐公司并没有对“Koke”作为商标进行使用。在1911年，一家名为“美国Koke”的公司开始将“Koke”作为商标在其一款可乐糖浆商品上进行了使用。可口可乐公司以构成商标侵权和不正当竞争行为将其诉至法庭，可口可乐最终胜诉。但在该案中，被告始终没有质疑可口可乐公司对“Koke”这一商标俗称权利的拥有，而历经的三级法院也是在假定原告拥有权利的基础上做出的判决（1）。最终，为了判决的合理性，美国最高法院以反不正当竞争中的保护消费者原则禁止了被告的行为。
继而在The CocaCola Company v. Los Angeles Brewing Company（2）和The CocaCola Company v. Christopher（3）案中，诉争的商标俗称为“coke”，在法院的论述中，公众使用规则开始初现雏形。首先，法院意识到，商标俗称是一项重要的财产权利；其次，法院指出，即使可口可乐公司本身对商标俗称没有使用过，其对商标俗称也享有商标权。在此案中确立的公众使用规则内涵为：当仅有公众对商标俗称进行使用时，俗称对应者可以借此对商标俗称享有商标权。
然而在CocaCola Co. v. Busch（4）案中，法院又回归了理性。法院认为，如果就严谨的普通法的商标侵权结构而言，俗称对应者没有对商标俗称进行使用因此对俗称并不享有商标权，被告自然没有构成商标侵权。但是基于对保护消费者原则和在先使用原则的衡量，法院倾向于保护消费者原则，并从更为宽泛的反不正当竞争角度为原告赋予了救济。
从上述判例的比较可知，法院对公众使用规则的态度并非完全肯定，并且最终回归到现行商标法的框架内，并没有将公众使用贸然地等同于俗称对应者的使用，也没有据此认定俗称对应者对俗称享有商标权；法院倾向于基于反不正当竞争的宽泛保护模式为保护消费者和商标权人提供救济。
（二）确立之诉――洛杉矶公羊足球公司商标俗称纠纷
1999年，Johnny Blastoff， Inc. v. Los Angeles Rams Football Co.案的落幕使联邦第七巡回法庭成为唯一一个绝对承认俗称对应者仅基于公众使用获得商标权的公众使用规则的美国联邦巡回法庭，该判决确立了公众使用规则。基于“St. Louis”商标产生的称呼“St. Louis Rams”被媒体等公众广泛使用，并与被告洛杉矶Rams足球公司形成了唯一的对应联系。在被告使用的数星期之前，原告进行使用并登记了该诉争商标。在审理中，第七巡回法庭在阐述了在先原则之后，其表明了自己的观点：“商标的简称、昵称或者是仅被公众使用的其他名称，其对应的商标权人可以仅凭公众使用获得受保护的权利”。法院同时认为：“公众的使用是为了其对应的商标权人的利益，或者说有利于该商标权人，因此使该商标权人获得了普通法框架内的商标权”（5）。这是一个非常重要的判例，其不仅仅在联邦法院的层级上确定了公众使用规则――仅凭公众的使用可以使对应的商标权人获得应被保护的权利；同时扩大了公众使用规则的适用范围，明确了商标的俗称、缩写或其他仅被公众使用的名称等都可以适用公众使用规则。
二、 公众使用规则发展之思辨
美国的公众使用规则发展迄今已有逾一百年的历史，在其发展的漫漫长途中，不同法院的法官针对不同案件的具体情形，对于公众使用规则进行了深入的思考，并阐述了其得以适用的内在法理基础。在上述判例基础上，其不断丰富公众使用规则的内涵，而不仅仅着眼于将公众的使用认定为俗称对应者的使用。在商标俗称案件中，如果对应的商标权人对该昵称持以拒绝、否定态度，那么该商标权人对该俗称是否仍然享有权利呢？如果不存在商标权人的使用，是否可以基于其关联方的使用（如销售商）对俗称享有商标权？如果该商标俗称是原本就有的普通词语而非诸如“Koke”之类的臆造词，或者在公众使用之前属于通用名称呢？如果基于公众使用使其对商标俗称获得了商标权，其法理基础是什么呢？
（一）非臆造词之诉――大众公司商标俗称纠纷
自20世纪五十年代开始，大众的甲壳虫系列小轿车在美国广受欢迎，公众也对其昵称为“Bug” “Beetle”以表示对这款轿车的喜爱。
在Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Rickard案（6）和Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. The Bug Hospital， Inc.案（7）中，法院最终都支持了大众公司的诉求，认定大众公司对该商标俗称拥有商标权。并且，这一结论是同时基于公众的使用和大众公司关联企业的使用。前者大众授权其关联销售商在器材甚至是其企业名称中使用“Bug”（比如：“The Bug House”），而后者大众的母公司先于被告在广告中使用了“Bug”。因此，当同时存在公众使用和关联方使用时，法院往往倾向于保护俗称对应者的权利。
但是“Bug” “Beetle”这两个单词是美国语言中原本就有的词汇，意为甲虫。那么，大众公司对公众使用的没有显著性的非臆造词享有商标权吗？法院在庭审中指出：“当公众对某一词语对应指示某特定产品时，该词语就拥有了第二含义。因此，如果产品所有人接受了公众的使用而没有表示反对，该词汇以及商标俗称作为商标获得保护。”（8）
在大众的系列判例中，法院对存在非臆造词和关联方使用行为的情形作出了判决，进一步扩展了公众使用规则的内涵。当商标俗称是非臆造词时，如果公众的使用使之获得了第二含义，那么其可以受到保护。当公众使用和关联方使用并存时，法院倾向于保护商标俗称对应的商标权人的利益。
（二）通用名称与禁止反言之诉――HarleyDavidson商标俗称纠纷
HarleyDavidson Inc. v. Seghieri案在商标俗称判例中具有重要地位，因为它是第一个在商标昵称判例中涉及通用名称的，也是唯一一个在涉及商标俗称的判例中支持了第三方的判例（第三方是指除了俗称对应者和大众之外的另外一方）。本案的原告在知晓公众使用“Hog”来指代其产品之后，几经犹豫，相继在其俱乐部和摩托车配件上进行了使用。在被告开始经营一个名为“The Hog Farm”的摩托车维修店铺之后，原告将“Hog”登记为商标。原告将被告诉至加利福尼亚州的北区法院，法院支持了原告的诉求，然而却被第二巡回法院。
在上诉中，被告举证认为：由于公众和媒体对于“Hog”的使用，使该称呼成为了大型摩托车的通用名称；同时，在公众开始使用该俗称的十几年时间里，被告一直试图将其自身的商标与该俗称区别开来。法院认为，在公众使用之前，“Hog”就是大型摩托车的通用名称，而即使之后公众将之与被告的产品相联系，但由于被告将自身商标和俗称区别开来的行为使得该俗称仍是通用名称（9）。据此，法院判决被告禁止使用原告的商标，但可以在不造成混淆并不能结合原告商标所含元素的前提下使用原告的商标俗称。
在这一判例中法院明确指出，即使公众将俗称对应某特定商品或服务进行使用，但也不能获得比一般商标使用者更大的权利――赋予通用名称以其他商标的相同禁用权。这样的判决在某种程度上忽略了保护消费者的原则，毕竟消费者已经将该俗称与特定的商品进行了联系，如果其他人也可以将俗称作为商标进行使用，那么势必造成混淆。同时，这也会使商标权人陷入一个窘境――如果俗称具有消极甚至讽刺的意味，那么，如果接受该俗称，将会丑化商标权人既有的商标，使其价值受到贬损；如果不接受该俗称，那么可能因此成为被告的抗辩理由――禁止反言规则；更甚至，由于公众的广泛使用以及与该俗称保持距离的行为而导致该俗称成为通用名称。事实上，“Hog”一词还具有猪的意思，这恐怕也是HarleyDavidson一开始对该俗称保持距离的原因。在可口可乐案中，其对于商标俗称的态度也是一波三折。一开始，可口可乐为了防止仿冒商标的行为，明确要求消费者使用其商标全名；后来，伴随着种种纠纷，可口可乐接受了商标俗称，并在广告中进行提示：“Coke=CocaCola”，并最终于1944年对“coke”进行了注册。
法官在本案判决中对禁止反言规则并未作阐述，而在Kellogg Co. v. Exxon Corp.案中，法官做了进一步的论证，丰富了公众使用规则的内涵。他认为：“如果仅是商标权人迟迟没有声明其在俗称中的权利，不能成为被告将俗称作为其商标进行使用的充分抗辩理由，只有商标权人存在拒绝俗称的积极行为时，才是充分的抗辩理由。”（10）
（三）法理探析之诉――美国电影编辑公司商标俗称纠纷
National Cable Television Association， Inc. v. American Cinema Editors， Inc.案在公众使用规则的司法判例中具有里程碑的意义。在该案中，联邦上诉巡回法院对公众使用规则的法理基础第一次做了深入的阐述，试图缓解该规则导致的保护消费者原则和在先原则之间的冲突。
美国电影编辑公司向美国商标审理与上诉委员会（Trademark Trial And Appeal Board，简称TTAB）请求撤销美国有线电视协会在有线电视上的服务商标“ACE”，理由有两点：一是其自身曾在企业名称、荣誉名称、年度颁奖晚会等活动中进行了使用；二是由于媒体和相关公众的使用，ACE已经在被对方注册在有线电视颁奖典礼之前与其本身的服务建立了联系。美国有线电视协会辩称理由也有两点：“一是媒体和公众的使用不能构成其本身的使用；二是由于其成员为受邀请的电影编辑，因此其自身的使用不够公开。”TTAB确认了美国电影编辑公司的在先使用，因此美国有线电视协会上诉至联邦上诉法院。
最终，联邦上诉法院认为，美国电影编辑公司的自身使用已经构成了在先使用，因此在“ACE”上获得了可受保护的商标权。同时，法院指出：“如果将公众的被动使用撇开，单看其自身的使用，该使用不具有任何意义。”法院还进一步指出：“即使不存在自身的使用而仅有公众的使用，也可以认定其对应的商标权人在该俗称上享有商标权，因为公众的使用是为了俗称对应者的利益。因此可视为其自身的使用。”（11）
从法院的论述来看，其通过将公众的使用视为俗称对应者的使用，从而使俗称对应者成为在先使用者，因此缓解了保护消费者原则和在先原则之间的冲突。这样的法律逻辑可能不严谨，因为公众往往只是出于自身的喜好或习惯选择的俗称，在使用的时候一般不是为了俗称对应者的利益。但是从后果而言，这样的判决不仅保护了消费者的利益，也保护了俗称对应者的利益，符合实质公平理念。同时可知，法院在认定此类案件的时候，往往同等程度地考虑俗称对应者的“类似使用”（如在俱乐部成员之间的使用，在企业名称上的使用等）和公众的使用。
三、 公众使用规则之梳理
国内已有学者注意到公众使用规则能够协调在先原则和保护消费者原则，并将公众使用规则总结为两步判断法：除在先的商标俗称的公众使用外，若商标持有人类似使用了该俗称，便享有排除他人使用该商标昵称的权利；如果仅存在公众使用，那么应考察公众使用的目的是否为有利于商标权人 [6]。通过对上述判例的研究可知，公众使用规则的内涵并不局限于这两步。对于公众使用规则，首先要明确的是，其并非仅指基于公众的使用赋予俗称对应者商标权的规则。公众使用规则的本质是为寻求保护消费者原则与在先原则之间的平衡，在考虑公众使用的同时，还应当明确其适用范围不局限于商标俗称、简称，还包含了其他被公众使用的名称，同时应考虑俗称对应者自身是否存在使用或类似商标使用的行为，其对于俗称的态度，是否采取了积极的拒绝行为，非臆造词及其获得的第二含义之辩，以及通用名称所导致的权利限制问题和支持第三方时如何判决才能最大限度保护消费者和俗称对应者的权利。综合上述几点，才是公众使用规则的内涵。
在分析数十个商标俗称判例后会发现，很难认定美国的司法实践已经将公众使用规则作为一项成型的法律规则。正如可口可乐案中法官所阐述的那样，由于俗称对应者没有在先使用行为，因而不能享有商标权，那么在商标法的框架内是不能认定对方构成侵权的，只能从竞争法这一更宽泛领域寻求救济。法官虽在绝大多数的案件中保护了俗称对应者的权益，但事实上是同等考虑了自身的类似使用和公众使用。仅有很少的法院仅仅基于公众使用支持了其诉求。在ACE案中，法官试图将公众的使用转化为俗称对应者的使用从而根据在先原则使权利人获得保护。尽管如此，美国一百多年关于商标俗称案件的司法实践中反复出现的公众使用规则对我国的司法实践仍有许多值得借鉴之处。
四、我国的商标俗称司法实践之借鉴
我国近年来出现了不少商标俗称的相关案例，同时各级法院以及商标评审委员会的裁决也是大相径庭。比如：“广本案”、“索爱案”、“巴黎之花案”以及“虎案”，等等。在公众使用是否构成在先使用的问题上，我国有很多学者进行了论述和讨论，观点相悖者众；在已有的司法实践中，法院的态度也完全不一致。在此，笔者认为，有鉴于美国司法实践的谨慎态度，在存在其他救济途径的情况下，不要轻易地认定公众使用为商标权人自己的使用。也即对公众使用之认定应持以谨慎态度。同时，判决时应适当参考公众使用规则的丰富内涵以寻求保护消费者和在先原则之间的平衡点。
（一）非臆造词之抗辩效力
非臆造词和通用名称都可以作为第三方的抗辩理由。但从美国的商标俗称司法实践来看，其抗辩的效力要视具体情况而定，这非常具有借鉴意义。在大众系列判例中，“Bug” “Beetle”这两个单词是美国语言中原本就有的词汇，意为甲虫。因此被告将公知领域已有的词汇作为自己的商标使用似乎无可厚非。但是法官非常注重俗称对应者在非臆造词中塑造的第二含义。正是由于俗称对应者的努力，导致公众将其原本商标的第二含义扩展至该涉诉的非臆造词上。因此，保护该臆造词即保护俗称对应者的努力和消费者的认知。因此，在商标俗称司法实践中非臆造词的抗辩效力大小仍需要法官具体情况具体分析。
（二）禁止反言规则的适用
在“索爱案”中，索爱公司发言人称：“……我们不是索爱，我们是索尼爱立信…….我请求大家称我们为索尼爱立信或Sony Ericsson。”（12）这段发言表明，索爱公司拒绝“索爱”这一俗称，并以积极的行为表明了立场。在二审判决中，法院并没有对索爱公司主动拒绝“索爱”这一俗称行为做出评价。而美国在司法实践中对此进行了考量，参见上文所述Kellogg Co. v. Exxon Corp.案。这也是我国司法实践值得借鉴之处。
但是，如果某些公众赋予的商标俗称具有消极甚至讽刺的意味时，禁止反言规则的适用应有一定的限制。因为如果接受俗称，将可能导致对商标权人既有商标的丑化、贬值，例如“Hog”一词具有“猪”的意思，而使商标权人犹豫再三。我国在司法实践中，应充分考虑俗称的词性问题，不能仅因商标权人不接受而将此作为被告抗辩的理由，并将商标权人置于两难的境地。
（三）探析法理之保护消费者原则
在唯一的支持俗称对应者之外的第三方的案件――Hog案中，法院虽判决第三方可以继续使用其商标俗称，但存在两个前提：不得使用俗称对应者商标的其他元素以及不得引起消费者的混淆。“索爱案”的二审法院仅是简单地进行了判决，不妨在基于保护消费者原则的基础上令其在使用“索爱”商标时附加一些具有区别商品来源的标识，以免引起消费者的混淆。我国司法实践在判决此类案件时，应通过法理探析，寻求案件背后的实质公平，也即通过衡量案件背后的保护消费者原则和在先使用或注册原则两者之间的利益，做出适当的权衡、调整，以达到利益之平衡。当法官判决第三方获得商标俗称的权利时，应注意判决不要过于单一，如果可能会造成消费者的混淆时，可以仿效Hog案中法官的做法，判决其在获得权利的基础上附加一些限制性条件：如规范使用商标以避免引起消费者的混淆；附加其他识别性标识以区分来源等。
（四）公众对商标俗称使用行为之认定
在美国的商标俗称系列判例中，一直贯穿着法官对于公众对商标俗称使用是否等同于商标俗称对应者的使用的思辨。在支持商标俗称对应者的判例中，法官都没有仅仅基于公众使用规则，而是等同地考量了对公众的使用和俗称对应者自身的类似使用。但是不可否认的是，公众使用规则在此类判例中具有重要地位。这对我国的相关司法实践也具有一定借鉴意义，即不能完全依赖于公众使用规则，也不能完全忽略。
由于我国商标法采用的是注册在先原则，因此商标权人均通过商标法第三十一条的规定以寻求法律救济，该条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”。在认定商标权人是否“在先使用”问题上法院和商评委的结论不相同。唯一的一个终审法院认定商标权人存在在先使用的是“虎案”。法院基于路华公司的关联企业――宝马公司在采访中以“虎”指代“Land Rover”，就认定路华公司的在先使用行为。这一点在美国的行政和司法实践也得到了体现。TTAB明确：“在广告、贸易名称的显著性部分、企业名称的首部等处使用了商标俗称，可以视为存在类似使用而认定其在先使用行为。”（13）在大众甲壳虫小型轿车的相关判例中，法院也将大众的经销商、母公司等关联企业的使用视为商标权人的在先使用。在“虎案”中，其关联企业宝马公司属于指示性的使用，因此可以认定为商标使用行为。在“索爱”案中，一审法院仅基于公众使用作为索爱公司的在先使用，被二审法院予以驳回。较之美国，其司法实践也仅有St. Louis Rams一案是基于公众使用而支持商标权人的。因此，能否将公众使用视为商标权人的在先使用仍需要执法者谨慎对待。
值得注意的是，我国商标法关于使用的规定不同于美国。相对于《商标法实施条例》在《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中对商标使用作了更具体的规定：“没有实际使用注册商标，仅有转让或许可行为的不宜认定为商标使用。”同时立法还强调了如果没有发挥商标区分商品来源的功能，不属于商标使用行为。《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》规定：“仅实施转让注册商标的行为，没有发挥商标的区分商品来源的功能，不属于商标使用行为。”美国司法判例中认定的类似使用，在我国可以视为对商标俗称进行商标法意义上的使用，因此可以通过商标法第三十一条获得保护。
注释：
（1）CocaCola Co. v. Koke Co. of Am.， 235 F. 408， 409 （D. Ariz. 1916）， rev’d， Koke Co. of Am. v. CocaCola， 255 F. 894 （9th Cir. 1919）. Koke Co. of Am. v. CocaCola Co.， 255 F. 894， 896 （9th Cir. 1919）， rev’d， CocaCola v. Koke Co. of Am.， 254 U.S. 143 （1920）.
（2）1 F.R.D. 67 （D. Cal. 1939）.
（3）37 F. Supp. 216 （D. Mich. 1941）.
（4）44 F. Supp. 405 （D. Pa. 1942）.
（5）188 F.3d 427 （7th Cir. 1999）. at 434.
（6）Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Rickard， 175 U.S.P.Q. 563， 564 （N.D. Tex. 1972）， aff’d， 492 F.2d 474 （5th Cir. 1974）.
（7）Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. The Bug Hospital， Inc.， 208 U.S.P.Q. 887 （D. Mass. 1979）.
（8）489 F. Supp. 678 （D.S.C. 1980）.
（9）HarleyDavidson Inc. v. Seghieri， 29 U.S.P.Q.2d 1956 （N.D. Cal. 1993），at 813.
（10）Kellogg Co. v. Exxon Corp.， 209 F.3d 562， 574 （6th Cir. 2000）.
（11）937 F.2d 1572 （Fed. Cir. 1991）. at 1577-78.
（12）参见北京市高级人民法院（2008）高行终字第717号行政判决书。
（13）207 U.S.P.Q. 356 （T.T.A.B. 1980）. at 363.
参考文献：
[1]董慧娟.澳大利亚Barefoot案对商标“使用”含义的突破及引发的思考[J].知识产权，2011，（5）：79-83.
[2]黄汇，谢申文.驳商标被动使用保护论[J].知识产权，2012，（7）：85-94.
[3]高荣林.商标权产生的第三种方式――社会公众的使用[J].中华商标，2012，（6）：33-37.
[4]倪朱亮.商标使用：“消费者保护”价值取向下的解读[J].中华商标，2012，（8）：33-39.
