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文物保护法条例范文1
1文化遗产犯罪的特点
虽然从本质而言文化遗产犯罪也属于犯罪的一种，但是文化遗产具有不同于一般意义上的犯罪特点，主要表现在以下几个方面：首先，文化遗产犯罪所侵害的法益具有特殊性。贝卡利亚将刑法法益分为国家法益、个人法益和社会法益3种类型［1］65。传统刑法主要保护的是以人身利益和财产利益为主要内容的国家法益与个人法益。文化遗产具有公共利益属性，任何针对文化遗产的犯罪行为除了是对文化遗产所有权人个人利益的侵害，还是对社会公众所享有的文化遗产利益的侵害，即对以文化遗产公共利益为内容的社会法益的侵害。因此可以说，文化遗产犯罪所侵害的法益除了传统犯罪所强调的国家法益和个人法益外，还包括对社会法益的侵害。其次，文化遗产犯罪的认定标准具有特殊性。毋庸置疑，文化遗产犯罪的认定标准应当依据刑法的规定制定，遵循刑法“罪刑法定”的基本原则，但刑法对文化遗产犯罪的规定在很大程度上有赖于文化遗产相关行政法的规定，即具有很强的行政依附性，这是由文化遗产保护法所具有的行政法属性决定的。文化遗产违法行为是否属于犯罪，有赖于行政机关对其行政违法性的前期认定，也就是说，只有行政法认定为违法的行为，刑法方可依据罪刑法定主义原则规定其是否属于犯罪。当然，这也是使刑法服务于文化遗产行政管理的必然要求。最后，文化遗产犯罪的后果具有特殊性。文化遗产是一种脆弱的、不可再生的文化资源，任何对文化遗产的破坏都将造成文化遗产的永久性灭失。之所以对文化遗产予以保护与传承，一个重要原因就是文化遗产能够实现对历史文脉的延续。文化遗产犯罪是对人类生存环境的破坏和历史文脉传承的割裂，而且这种割裂具有难以修复性。
2我国文化遗产刑法保护的现状
我国很重视文化遗产的保护，特别是在刑法中也规定了相关条文，有关文化遗产犯罪的规定主要体现在刑法分则当中。我国刑法在第6章“妨害社会管理秩序罪”当中的第4节“妨害文物管理罪”对文化遗产犯罪进行了专门规定，其中涉及对故意损毁文物、名胜古迹，过失损毁文物，非法向外国人出售、赠送珍贵文物，倒卖文物，非法出售、私赠文物藏品，盗掘古文化遗址、古墓葬，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石，盗窃、抢夺国有档案，擅自出卖、转让国有档案等行为的规范。除了专章专节的规定，文化遗产犯罪还散见于刑法分则的其他章节中，如在第3章“破坏社会主义经济秩序罪”中对走私文物的行为进行了规范；在第4章“侵犯公民人身权利、民利罪”中规定了“非法剥夺公民自由罪”、“侵犯少数民族风俗习惯罪”；在第9章“渎职罪”中规定了因失职而导致珍贵文物被损毁或流失的行为也应当受到刑罚处罚等。除此之外，我国《文物保护法》、《文物保护法实施条例》、《博物馆藏品管理办法》、《文物进出境审核管理办法》等一系列有关文化遗产的单行法律法规中都有刑事处罚条款，但多为简单规定“依法追究刑事责任”或“依据有关规定追究责任人的责任”。如《文物保护法》第78条规定：“公安机关、工商行政管理部门、海关、城乡建设规划部门和其他国家机关，违反本法规定、、，造成国家保护的珍贵文物损毁或者流失的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
二、我国刑法有关文化遗产犯罪的规定中存在的问题
随着市场经济的发展和社会环境的变化，刑法在文化遗产保护方面逐渐暴露出一些问题［2］，主要表现在以下4个方面。
1刑法缺少对文化遗产社会法益的保护
如前所述，传统刑法侧重于对以人身和财产利益为内容的国家法益与个人法益的保护，然而，文化遗产与一般意义上的财产利益、人身利益不同，除了作为一般意义上的财产，它更是一种文化符号，承担着文化永续传承的功能［3］。通过法律对文化遗产予以保护与传承，从本质上而言保护的是社会公众对文化遗产所享有的文化权利，即对具有社会公共利益性质的社会法益的保护。而社会法益所要保护的并不限于包括所有权人在内的当代人，还包括后代人，这些都是传统刑法保护理念所不能涵盖的。受传统刑法理念的影响，我国现行刑法对文化遗产规制的主要目的是为了维护国家对文化遗产的管理秩序，这一点从刑法的章节安排就可以看出———有关文化遗产保护的规定主要被安排在“妨害社会管理秩序罪”一章当中的“妨害文物管理罪”一节。文化遗产犯罪被认为是违管理秩序的行为，而制裁文化遗产犯罪也仅仅是为了维护国家管理秩序。事实上，文化遗产除了作为一种社会秩序的体现，更是一种脆弱的文化资源，对文化遗产的破坏侵害的不只是社会管理秩序，而且是对文化遗产自身的损害以及对文化遗产所承担的文化传承功能的阻断，因此，刑法不仅需要维护文化遗产管理秩序，而且需要保护文化遗产本身。由于立法目的的偏离，我国刑法有关文化遗产犯罪的规定缺少对文化遗产本身所固有的价值和文化遗产犯罪社会危害性的应有关注，因此未能触及文化遗产犯罪的本质，导致现有刑法对文化遗产的规范具有浓厚的管理色彩，对文化遗产的保护作用相对较弱，很多破坏文化遗产的行为得不到处罚，阻碍了刑法应有功能的发挥。随着文化遗产保护意识的提升，世界各国纷纷将文化遗产保护作为一项重要内容予以立法保护。我国也将文化遗产提升到宪法的高度予以保护，《宪法》第22条规定：“国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业，开展群众性的文化活动。国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产。”但是刑法对文化遗产的保护范围明显过窄，未将文化遗产的社会法益作为保护对象，无法全面反映文化遗产犯罪对文化遗产自身的破坏性和文化遗产犯罪的本质特征。可以说，我国现行刑法有关文化遗产的规定与宪法的理想还有一定距离。
2刑法规定的文化遗产犯罪的罪名非常有限
受传统刑法法益理论的影响，我国刑法只是部分地规定了文化遗产犯罪。根据罪刑法定原则，很大一部分应当但没有被规定在刑法中的行为无法受到刑法规制。我国刑法第6章“妨害社会管理秩序罪”的第4节“妨害文物管理罪”中包括6个条文共10个罪名，再加上刑法其他章节中有关文化遗产的4个罪名，共包括14个罪名。我国现行刑法制定于1997年，时至今日，虽然刑法历经多次修改，但有关文化遗产犯罪的规定始终没有变化，然而随着社会的发展，文化遗产违法行为呈现出复杂化和多样化的特点，刑法的现有规定已经无法适应打击犯罪、保护文化遗产的现实需要。一些新出现的文化遗产违法行为，如对具有保护价值的文化场所和文化空间的破坏等虽然具有严重的破坏性和社会危害性，但是由于其未被规定在刑法当中，缺少相应的法律依据和具体的罪名，导致这些违法行为仍然游离于刑法可以惩处的范围之外。此外，文化遗产犯罪的罪名设置存在瑕疵，具体表现在：其一，对于文物的界定不统一。刑法在第324条规定了“故意或过失损毁文物罪”，第325条规定了“非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪”，第326条规定了“倒卖文物罪”，在这3个条文中，刑法只是以相同的“文物”二字予以简单规定，但是仔细想来，虽然字面相同，但所指的对象是否也相同呢？如第324条所指的“文物”是国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物，包括可移动文物和不可移动文物两类，而第325条、第326条所指的“文物”显然与其在范围上是不同的。又比如，第324条“故意损毁名胜古迹罪”提到了“名胜古迹”，名胜古迹是否可以归类为文物、与文物之间是何关系，对此法律都没有明确规定。其二，文化遗产犯罪的罪名范围有限。如第328条规定了“盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪”，虽然刑法通过专门条款对古脊椎动物化石予以特殊保护具有积极意义，但是几乎与古脊椎动物化石一样，同样具有保护价值的无脊椎动物化石以及植物化石等其他古生物化石由于没有得到刑法的明确规定而无法受到应有的保护［4］。
3现有刑法的规定难以预防文化遗产犯罪行
除了打击犯罪、教育犯罪人之外，刑法的一个重要目的是预防犯罪。文化遗产的刑法保护也理当体现这一原则，特别是基于对文化遗产脆弱性、不可再生性等特点的考虑，实现刑法对于文化遗产犯罪行为的预防就显得尤为重要。刑法预防犯罪功能的实现途径有两种：一是通过加大对犯罪行为的惩处力度，对潜在犯罪人形成威慑，使其不敢犯罪；二是重视对行为犯的惩处，通过阻断犯罪结果的发生而实现预防功能。但是，从文化遗产保护的相关规定可以看出，我国刑法对于以上两个方面都未能充分体现。一方面，刑法对文化遗产犯罪行为的处罚普遍较轻［5］；另一方面，刑法有关文化遗产的罪名中很大一部分属于结果犯，以出现法定后果为要件，然而对于文化遗产保护而言应当是“防重于治”，如此规定不仅无法实现刑法应有的预防功能，而且无法适应文化遗产自身的特点，难以实现对文化遗产的真正有效保护。
4刑法对于文化遗产犯罪的规定不够全面
我国刑法有关文化遗产犯罪的规定表现出“重物质、轻非遗”的特点，即重视对物质文化遗产的刑法保护，而忽视从刑法的角度对非物质文化遗产进行保护。从我国刑法条文的相关规定可以看出，其对于文化遗产犯罪的规定基本上都是针对物质文化遗产的，只是在其他章节里零星、隐晦地涉及到非物质文化遗产保护。如在第4章“侵犯公民人身权利、民利罪”中规定了“非法剥夺公民自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪”，然而该罪的重点在于保护公民的人身权、民，其所涵盖的内容不止于侵犯非物质文化遗产背后的相关文化权利，如果将该规定简单地归结为对非物质文化遗产的规定，这种理解本身就很牵强。我国刑法制定于1997年，而直至2011年《非物质文化遗产法》才出台，非物质文化遗产保护才进入法治视域，而作为保障性法律的刑法并没有及时对有关文化遗产犯罪的规定予以修改或调整。可以说，在文化遗产领域，刑法作为法律保护的最后一道屏障对文化遗产特别是非物质文化遗产的保障功能未能发挥出来，非物质文化遗产保护未能得到刑法应有的重视。也正是由于刑法对于非物质文化遗产保护的缺失，直接导致学界在对待文化遗产这一问题时进一步分裂了物质文化遗产与非物质文化遗产之间关联。从本质上看，文化遗产应当是包括物质文化遗产与非物质文化遗产在内的统一整体，之所以作此划分，仅仅是为了方便理论研究。我国刑法并没有相应的措施将物质文化遗产与非物质文化遗产作为一个统一整体予以保护，这样的立法结构对于文化遗产的保护极为不利，特别是在文化空间的保护问题上，刑法的这一规定使得其弊端更加暴露无遗。比如，历史文化街区之所以具有保护价值，不仅仅是由于其内在的精美结构，还包括其中的人文环境，物质文化遗产与非物质文化遗产共同构成了应当受到保护的历史文化街区［7］。但是，如果按照现行刑法的规定，对破坏历史文化街区的犯罪行为只按照故意破坏文物罪予以处罚，很大一部分未被认定为文物的建筑都将不受刑法的保护而为人们任意拆除，只留下星星点点属于文物的建筑，随着这些非文物的建筑的拆毁，街区当中的非物质文化遗产也将随之消逝，线状的历史文化街区也将逐渐演变为点状的历史建筑，进而导致整个街区的消亡。
三、完善我国文化遗产刑法保护的对策
刑法作为法律保护的最后一道屏障，在文化遗产保护形势日益严峻的今天理当成为实现文化遗产顺利传承与有效保护的强有力措施，但是我国现行刑法的立法悖论已经成为预防、规制、惩处文化遗产犯罪的桎梏。对此，应充分考虑文化遗产自身以及文化遗产犯罪的特点，对现行刑法相关条文予以完善。
1扩充传统刑法法益理论，重视文化遗产的刑法保护
除了关乎管理秩序，文化遗产的保护具有自身独立的价值，特别是近年来很多国家都将文化遗产保护上升到可持续发展的高度，对文化遗产自身价值属性的关注也提高了。由于文化遗产承担着文化传承的功能，因此刑法作为保障社会发展的法律，对文化遗产自身作为一个独立价值整体的保护也成为必然。在立法思想上，要突破传统刑法有关法益保护的理论束缚，立足于文化遗产对于人类发展与文明进步的重要功能，确立个人法益、国家法益与社会法益协调发展的法益观念，将可持续发展作为立法的指导思想。传统刑法保护的重点是人的生命、健康与财产安全，通过刑法实现对文化遗产的保护就需要在传统刑法的基础上，即在保护人类利益的同时，更多地对文化遗产背后所体现的社会公共利益予以关注，实现文化遗产作为一种稀缺资源的持续发展［8］。当然，落实到刑法的制定上，其中关键的一点就是应当对刑法的任务予以充实和完善。我国刑法在第2条即明确提出了刑法的任务应当是“用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”刑法保护文化遗产所要实现的目的似乎与以上几个方面都相关，但又不完全对等，刑法目的的表述中对文化遗产自身价值的应有关注缺失了，应当将“保护文化遗产，实现经济、社会、文化的可持续发展”作为一项重要任务明确写入刑法，从而弥补刑法的这一缺陷并以此强化刑法对文化遗产的保护功能。
2提高文化遗产犯罪的刑法地位，规范文化遗产犯罪的罪名设置
首先，应进一步规范刑法的规定，对文化遗产相关条文予以增、删、改。对刑法中文化遗产现有的罪名应予以梳理，将其与现实中新出现的文化遗产违法行为进行对比，使其适应文化遗产保护的现实需要。具体而言，要进一步扩大刑法有关文化遗产罪名的规定，扩大刑法的保护范围，特别是对于新出现的具有严重社会危害性的针对文化遗产的违法行为，应将其及时纳入刑法的规定。其次，应调整立法体系，提高对文化遗产犯罪的重视程度。我国刑事立法体系的划分依据主要是犯罪客体，同时结合犯罪的危害性和各相关犯罪之间的联系。体现在刑法的章节划分上，当某一类行为侵犯了相同的犯罪客体时，应当将其规定在刑法的同一章节当中。但是现行刑法对文化遗产犯罪所侵犯的客体的定位不够准确和全面，如果将其简单地归类于侵犯社会管理秩序的行为，则对文化遗产犯罪所侵犯的客体的理解难免有失偏颇，无法实现对文化遗产所表征的文化利益的保护。如上所述，文化遗产犯罪除了侵犯社会管理秩序，还是对文化安全和文化利益的侵犯，因此最有效的办法是针对文化遗产犯罪的这一特性将其单列一章，如可以将其规定在“侵犯文化安全罪”当中，以实现对文化遗产的全面保护。再次，应完善刑法中文化遗产犯罪的罪名设置。一方面，对刑法中出现的专门术语应予以规范性解释，并与文化遗产相关行政法规的规定相契合，保持法律法规之间的一致性与理解的准确性，这既是文化遗产的刑法保护对行政法依附性的要求，也是法律自身严谨性、权威性的必然体现。另一方面，应丰富文化遗产罪名的内涵，扩大保护范围［9］。刑法对于文化遗产犯罪的规定应与文化遗产的保护现状相一致，除了增加新的罪名外，可以对现有罪名予以适度的扩充性解释，使刑法的规定符合文化遗产保护的现实需要。
3完善文化遗产犯罪的理论构成，发挥刑法应有的预防功能
要实现对文化遗产犯罪理论的突破和重构，有效发挥刑法应有的预防犯罪功能，就需要完善具体理论的设计。具体而言，可以从以下几个方面着手：首先，在主观过错方面，可以适当引入无过错责任归责原则。对于某些文化遗产犯罪，可以不要求犯罪人具有故意或过失这样的主观过错，只要能够证明存在具有社会危害性的行为即可认定为犯罪。其次，在客观方面，规定必要的危险犯。通过前面的分析可以看出，现行刑法对文化遗产犯罪的规定更多的是对结果犯的惩罚，但是事实上文化遗产具有脆弱性和不可复原性，如果在出现犯罪结果之后再去惩罚犯罪，即便实现了刑法的惩罚功能，被损坏或破坏的文化遗产也无法恢复原状，人们包括当代人和后代人对文化遗产享有的文化权利也将无法实现。因此，刑法对损坏和破坏文化遗产且造成一定后果的结果犯予以制裁是必要的，同时，对那些包含有潜在危险的危害文化遗产安全的行为予以惩处也应当成为刑法制裁文化遗产犯罪的应有之义。现行刑法对于文化遗产犯罪的规定特别是对破坏和危害文化遗产的行为很少规定危险犯，基本都属于结果犯。危险犯强调的是一种事前救济，能够有效防止有害结果的发生，这一点是结果犯这一事后救济手段所无法实现的。在刑法条文中有选择性地规定破坏或损坏文化遗产行为的危险犯，不仅是文化遗产自身的特性使然，而且是刑法有效保护文化遗产的应有之义，是实现刑法对文化遗产预防性保护的必然要求。此类规定能够使文化遗产得到及时保护，促使人们更加理性地对待文化遗产，提高文化遗产保护意识，有利于实现文化的可持续发展。
4增加对非物质文化遗产犯罪的规定，实现物质文化遗产与非物质文化遗产的统一整体保护
文物保护法条例范文2
一、违法建筑的界定
目前关于违法建筑，实定法无统一规定，学理上的认识也不尽统一。一般认为，违法建筑是指违反了《土地管理法》、《城乡规划法》等相关法律法规的规定而建造的建筑物和其他工作物。学理上对于违法建筑的认知差异，主要源于“违法建筑”和“违章建筑”之间的概念争议。如王才亮律师认为，违法建筑是指违反法律、法规的规定而建造的建筑物和构筑物；而违章建筑是指违反包括法律在内的各种制度规定的建筑物和构筑物，它不仅包括违反法律、法规的规定所建造的建筑物和构筑物，还包括违反除法律、法规之外的行政规章和各种制度之规定所建造的建筑物和构筑物。[ 参见王才亮、陈秋兰：《违法建筑处理实务》，法律出版社2008年第1版，第11页。]而更多的学者则认为违法建筑与违章建筑只具有形式上的差异，其内涵是一致的。[ 参见周友军：“违章建筑的物权法定位及其体系效应”，载《法律适用》2010年第4期。叶青：“违章建筑的否定与肯定”，西南政法大学硕士学位论文，2008年。]
笔者认为，任何建筑物和构筑物的建设，都必须满足法律规范的要求。这种规范要求，基于建筑地域和建筑类型的不同而有所差异。如《建筑法》、《环境保护法》、《防洪法》、《文物保护法》、《水污染防治法》、《公路法》等都对相关领域的建设行为提出了具体的要求。这种规范要求，既包括程序上的，也包括实体上的。《城乡规划法》、《土地法》等对建设行为的规范，主要是程序上的要求；而各个具体领域的法律法规对建设行为的规范，既包括程序上的，也包括实体上的。无论是对程序规范的违反，还是对实体规范的违反，都能成为建设行为“违法”的理由。而其所建设的建筑物、构筑物及相关设施，自然也就成为“违法建筑”。当然，建造人违反的，必须是强制性的法律规范。如果法律规范所设定的义务是选择性、推荐性的，即使建造人未满足这些义务要求，其建筑也不构成“违法”。据此，本文将违法建筑界定为：违反公法上强制性规范的建筑物、构筑物及相关设施。
二、违法建筑的物权地位
如前所述，违法建筑主要是违反公法上强制性规范的建筑物、构筑物及相关设施。那么这种“违法”是否会导致其所有权的灭失呢？这就需要从违法行为产生的法律后果来进行探讨。如前所述，违法建筑之上违法的要素具有多元化之特征。既可能违反相关土地管制的法律规范，也可能违反相关规划的法律规范，亦可能违反有关建筑的法律规范。但基于建设工程规划许可所具有的集中效力，下文主要以未领取建设工程规划许可证或未按照许可证要求进行建设行为之法律责任来进行分析。
我国《城乡规划法》第六十四条之规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”据此规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证进行建设的法律评价，应当考虑两个要素：（1）当事人是否取得规划建设许可证或按许可证要求进行建设，这是一个事实评价，比较容易得到确认；（2）违法建设能否通过改正措施消除对规划实施的影响。这一要件可以拆解为两个子要件：A. 违法建设对规划实施产生了怎样的影响？B. 这种影响能否通过改正措施得到消除？通过对这两个要件的不同判断，能够产生不同的法律责任。一是责令停止建设；二是责令改正+罚款；三是责令拆除；四是没收和（或）行政处罚。
在这四种责任形式中，前两种责任形式并不剥夺建造人对财产的所有权；后两种则可能影响建造人的所有权。就前两种责任形式而言，其适用条件主要在于正在建设中的违法建设和“能够通过改正措施消除对规划实施的影响”的违法建筑。如果纯粹从技术角度考虑，实践中，除了绝对违反公法上的禁止性规范而产生的违法建设外，绝大多数违法建设的违法性都能通过改正措施得到矫正。但不同的是，这种“改正措施”的具体形式如何选择，其实施成本如何得到考量。但无论行政机关如何裁量，这两种责任形式并不直接影响当事人对违法建筑的物权。
后两种责任形式即“责令拆除”和“没收”涉及到当事人对违法建筑物权的处理。前者的主要适用条件是“无法采取改正措施消除影响的”且“能够拆除的”；后者的适用条件是“无法采取改正措施消除影响的”且“不能拆除的”。前者涉及的是从物理上直接消灭该标的物的所有权；后者则是通过法律上所有权的强制剥夺来转移该标的物的所有权。但需要注意的是，上述两种责任形式也不影响违法建筑物权的存在。（1）这两种责任形式都是行政处理的结果。在行政机关对该违法行为作出行政处理之前，该标的物依然合法存在。而行政机关对该违法行为的处理，要受到执法资源、期限等诸多因素的制约。并非任何违法行为都能得到处理，特别是及时处理。在行政机关做出处理决定之前，如果不承认违法建筑的物权效力，其法律状态将处于不稳定状态，有违法安定性原则；（2）这两种责任形式的效力都是非终局的。具言之，即使行政机关作出了“责令拆除”或“没收”的行政处理决定，违法建筑物之物权并不当然消灭。当事人仍可在法定期限内通过行政复议或行政诉讼挑战该行政处理决定。因此，这两种责任形式仍可能因行政复议或司法审查而被撤销；（3）即使认可这两种责任形式的合法性，其也并不必然消灭违法建设的所有权。如在“没收”之后，在政府决定将其拆除之前，其所有权仍然能够成立；只是违法建筑的所有人由建造人变为国家。在作出责令后，政府亦可能因当事人无处居住，或因当事人反抗激烈，或因执法重点的转移，或因执法资源的有限，而不采取措施。如此，违法建筑仍得以存在。如果不承认其物权效力，有违法的安定性；（4）这两种责任形式的适用条件相当严格。责令拆除适用条件是“无法采取改正措施消除影响的”且“能够拆除的”。如前所述，前一条件的成立，需要经过如下程序的审查：①评估违法建设对规划实施的影响；②评估违法建设能否采取改正措施；③评估改正措施能否消除对规划实施的影响。在欠缺科学的程序机制的情况下，上述要件适用的正当性很容易受到挑战。
综上，建造人违反公法而建造的违法建筑，会因违法情由和违法情节的不同而产生不同的法律责任。但无论是责令停止建设、行政处罚，还是责令拆除，甚至“没收”，都不必然改变违法建筑之物权状态。质言之，当事人对公法的违反，即使对强制性，乃至禁止性规范的违反，都不直接和必然影响违法建筑的物权效力。
三、违法建筑的处理：超越以“拆除”为核心的治违思路
我国法律对违章建筑的规定主要集中在《土地管理法》、《城乡规划法》、《物权法》以及其他专项法律。《土地管理法》第73条规定：“对违反土地利用，总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款。”第76条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。”2007年通过的《城乡规划法》第40条就规定，在规划区内进行建设的，建设单位或者个人应当向相关主管部门申请办理建设工程规划许可证。第64条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。” 2007年通过的《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第30条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”但对于这两条规定如何理解，学术界存有不同意见。多数观点认为，《物权法》将违章建筑排除在因事实行为设立物权的情形之外，其修建行为不具有设立物权的法律效力。但另有部分学者认为建造人对于违法建筑享有不动产所有权，《物权法》并未否定违法建筑的物权效力。[ 参见周友军：“违章建筑的物权法定位及其体系效应”，载《法律适用》2010年第4期。叶青：“违章建筑的否定与肯定”，西南政法大学硕士学位论文，2008年。]通过对上述三部法律关于违法建筑条款的梳理，我们不难发现，违法建筑在我国实体法框架下几无存在空间。除了《城乡规划法》对“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”，规定了“限期改正+罚款”的处理措施外，其它法律规定的都是“限期拆除”。如此，我国实体法基本上形成了一套以拆除为核心的违法建筑治理思路。
然而，以拆除为核心的治违路径，在理论和实践中已遭遇诸多困境。其主要表现在如下几个方面：（1）无视违法建筑建造人的财产权益。尽管目前理论和实务界关于违法建筑的权属问题存在一些争议，但无可否认的是，违法建筑不是无主物，其具有一定的财产属性。无论是赋予其“所有权”，还是将其定位于“占有”，违法建筑所具有的财产属性应当不容否认。如果不问情由，只要其违反了相关的公法规范，就一律拆除，无疑会损害建造人的合法权益；（2）不区分违法事由，有欠公平。规划法和建筑法在我国的实施，只有二十多年的时间。相当多的城市在相当长的一段时间内，并无统一的城市规划。实践中，违法建筑的形成有多方面的原因。有些原因是因历史原因造成，如当事人在建造房屋时并无统一的城市规划；有些是地方政府的原因，如八九十年代地方政府为招商引资而给予投资者各种优惠政策，未办理相关许可证件；当然也有很多是当事人自己为获得非法利益而建设的违法建筑物。对这些不同的情形，不区别对待，而统一拆除，并不予补偿，显然有失公允。（3）一拆了之会造成巨大的资源浪费。以2011年拆除的“深圳海上皇宫”案为例，“海上皇宫”建设耗资上亿，而拆除费用也高达千万。即使海上皇宫存在着违法使用海域等违法情形，但其是否必须予以拆除而不存在其他任何补救办法呢？（4）拆除违法建筑还应当考虑贫困群众的生活困难。实践中不少违法建筑已经成为贫困群众生产生活的必需品，成为他们赖以生存的唯一依靠。尽管这些违法建筑的存在可能存在影响市容、环境、规划等情形，但拆除这些违法建筑实际上就剥夺了这些贫困群众的生存依靠。这必然招致他们的激烈反对，并可能引发社会的不安定、不和谐。
为此，我们必须打破这种以“拆除”为核心的治违思路，确立“分类治理”的治违格局，根据当事人违法事由和违法情节，对违法建筑采取不同的处理模式。基于违法建筑的存在对公共利益的不同影响，我们可以将违法建筑大体分为三类：（1）公共危害性违法建筑――可能损害公共利益或者危害公共安全的违法建筑；（2）民事侵权性违法建筑――对公益无直接影响，只是侵害相邻关系的违法建筑；（3）无碍性违法建筑――不对社会公共利益造成明显危害，也不会直接侵犯他人合法权益的违法建筑。对这三类违法建筑，应根据具体情况作出不同的处理。
四、拆除违法建筑的补偿问题
（一）区分违法建筑的公法效果与私法效果
在学理上，根据法律所调整利益之不同，我们将调整公共利益的法律称为公法，将调整私人利益关系的法律称为私法。违法建筑据此可分为仅违反公法如《土地管理法》、《城市规划法》的违法建筑；既违反公法又违反私法的违法建筑；以及仅违反私法如《物权法》、《民法通则》的违法建筑。对于仅违反公法，而不违反私法的违法建筑只会受到公法上的否定评价：如拘留、罚款、限期拆除等行政处罚的法律后果。除非违法建筑被罚没、拆除等彻底灭失外，即对于客观存在且为建设人所占有的违法建筑物，一般不会影响到违法建筑私权利益，不影响违法建筑的权属、利用关系。在私法领域，依据私法上“法无禁止即授权”的理念，对于仅违反公法的违法建筑在私法上仍会受到肯定性的评价，如违章建设人和合法建设人同样受到私法平等调整和保护。对于既违反公法又违反私法的违法建筑将会导致公法和私法的双重否定性评价，如未经房屋、土地管理部门批准而擅自在他人土地上建造违法建筑，既要受到行政处罚，又要承担侵权的民事责任。此时，一般来说，公法上的否定性评价是不会影响到违法建筑在私法上调整关系的。例如违法建筑侵害土地所有权人利益的，尽管违章建设人被处以罚款、限期拆除，但在违法建筑存续期间，违章建设人的占有权利则受到土地所有权人物上请求权效力的限制，土地所有权人可以请求恢复原状、排除妨害、损害赔偿等司法救济；而对于违法建筑占有人，社会公众仍负有对违法建筑尊重和不作为的义务。对于仅违反私法的违法建筑，此类建筑并不违反《土地管理法》等公法，仅构成对他人私权利的侵犯，受害人可基于相邻权、侵权等主张排除妨碍、损害赔偿等救济。
（二）先处理后补偿
