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信息网络保护条例范文1
关键词：避风港 通知删除 明知应知
我国《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）为四种类型网络服务商分别规定了侵权赔偿责任的免责条件，即通常所说的避风港规则。其中第23条是为网络搜索服务商设定的，该条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品……链接的，不承担赔偿责任;但是，明知或者应知所链接的作品……侵权的，应当承担共同侵权责任”。该条前段规定将网络搜索服务商送进了避风港，而“但书”却似乎又将其从避风港里拽了出来。看似矛盾的规定究竟是立法者的本意，还是实践中的理解和把握出现了偏差？
一、避风港：网络搜索服务商的责任限制规则
近年来，为因应数字传播技术给著作权保护带来的巨大冲击，很多国家通过修改著作权法律制度或制订专门规定，加强了对网络环境下著作权人的保护。在为权利人扩张新利益领域的同时，立法者也考虑了技术创新者合理生存发展的需要，为各利益相关方建立了新的利益平衡机制——避风港规则。最早系统规定避风港规则的是美国于1998年颁布的《千禧年数字版权法》（DMCA），该法案第二部分明确命名为“在线版权侵权责任的限制法”，对网络服务商在从事特定活动时的版权侵权责任作了限制。[1]DMCA避风港规则的立法初衷主要有两个方面：第一，建立一种激励机制，激励网络服务商与权利人密切合作，以便于有效地制止网络侵权行为的蔓延;第二，明确网络服务商可能的版权侵权责任，使得网络服务商可以在准确预测法律风险的情况下，正常经营和发展网络信息产业。[2]DMCA规定“通知删除”程序的首要目的，在于鼓励网络服务商积极拓展新市场而不担心因此承受的著作权责任，以提高网络的效率、品质和范围。[3]
我国设立避风港规则的基本目的与价值取向也是肯定并支持网络技术的发展，《条例》制定者指出，该制度“使网络技术服务提供者有可能通过履行某些义务而被免除连带赔偿责任”。[4]最高人民法院知识产权庭原庭长蒋志培在谈论《网络司法解释》的理解与适用时指出，“司法解释的规定……不使其（网络服务提供者）轻易承担过重的责任，以保护和促进新兴的网络产业的健康发展”。[5]此外，类似表述在《互联网行政保护办法》的起草中同样存在。[6]《条例》规定避风港规则的目的在于限制搜索服务商的侵权责任。提供搜索或者链接服务的网络服务提供者应进入避风港，[7]应是避风港规则内在的首层含义。
二、避风港规则下网络搜索服务商的审查义务
（一）网络服务商的主动审查义务
作为责任限制规则，DMCA只规定了网络服务商的免责条件，并未为其设定审查义务。《美国版权法》第512条（a）到（d）款任何规定都不得被解释为要求网络服务商对其服务进行监督，或者主动搜寻侵权活动的线索。[8]设置通知制度的目的在于提供足够多的信息给网络服务商，以便于其快捷地寻找被控侵权材料、对被控侵权行为的性质与范围进行掌握。它不仅使得网络服务商免于主动审核其搜索的内容，也免于主动判断在其系统内存在的信息是否构成侵权。[9]避风港规则充分考虑了权利人与网络服务商在遏制侵权方面各自的优势：权利人一般均具有丰富的专业知识，且对自己的作品最为熟悉，避风港规则将主动发现和监督侵权活动的责任分配给权利人;而网络服务商能够利用删除、屏蔽等技术手段有效制止侵权行为，因而避风港规则要求其应协助权利人制止侵权，这种设计恰恰契合了法律的效率原则。通知删除制度表明，网络服务商并不负有主动审查网络信息合法性的义务。网络服务提供商收到合格通知后，只需删除侵权信息或断开链接，并不需要对涉嫌侵权信息进行任何审查与判断，且不合格通知并不导致删除或断链的后果。[10]显然，搜索引擎对搜索内容的合法性不具有预见性、识别性和控制性，网络服务提供者不负有主动注意所搜索、链接内容合法性的义务，[11]应是避风港规则的应有之义。
（二）《信息网络传播权保护条例》第23条与网络搜索服务商的主动审查义务
立法用语上，《条例》第23条使用了“侵权”一词（“……根据本条例规定断开与‘侵权’的作品……”），与第22条第5项中的“权利人认为侵权”以及相关条款第14条中的“权利人认为……侵犯自己信息网络传播权”、第15条中的“涉嫌侵权”存在明显不同。[12]DMCA通知删除程序的用语也是被主张的侵权（claimed infringement），而不是侵权（ infringement materials/activity）。[13] “侵权”属于确定性用语，一般用于行为的定性，而“涉嫌侵权”则属于非确定性用语。从字面理解，《条例》第23条“侵权”一词暗含了网络搜索服务商在收到权利人通知后应主动对相关链接进行实质性审查与判断。是否意味着《条例》第23条为网络搜索服务商设定了主动审查义务？
通知删除程序一方面将断链规定为网络搜索服务商的义务，[14]另一方面又将断链作为免除侵权赔偿责任的条件。如果权利人的通知合格，网络搜索服务商就必须断链（义务），其没有理由也没有必要对权利人主张的侵权链接进行审查。如果权利人通知不合格，视为未发出通知，网络搜索服务商也无需对相关链接进行审查。此外，从条文逻辑及前后用语一致性分析，《条例》第23条中的“侵权”与相关条文中的“涉嫌侵权”含义应当一致。一方面，《条例》第14条、第15条以及第22条等都采用的是“涉嫌侵权”（或同含义）用语，如作不同理解，将导致条文之间无法衔接，产生矛盾。另一方面，《条例》第23条中“根据本条例规定”直接将断链对象指向《条例》第15条中的“涉嫌侵权”作品等。笔者认为，《条例》第23条中“侵权”用语应属立法失误，不应被理解为网络搜索服务商主动审查义务的法律依据。
三、通知删除：网络搜索服务提供商免责条件[15]
按照《条例》第23条规定，网络搜索服务商免责的唯一条件就是收到权利人通知后立即断链，但这种免责也不是绝对的，还受到该条但书条款的限制。[16]
（一）合格通知与免责条件
《条例》第23条规定，网络搜索服务商收到权利人通知后，根据“本条例”规定断开侵权链接的，不承担赔偿责任。该条中的“本条例”包括两层含义：第一，权利人通知应当符合第14条要求;第二，网络搜索服务商收到权利人通知后应按照第15条规定立即断开侵权链接，并转送通知或公告（第23条对公告未作要求）。很明显，收到权利人按第14条规定发出的通知后，网络搜索服务商如欲免责，就必须立即断开涉嫌侵权链接。但如果权利人通知不符合第14条的要求，网络搜索服务商的免责条件又是什么？
（二）不合格通知与免责条件
通知删除程序涉及到网络环境下参与各方的利益，不仅是权利人高效便捷地打击侵权的方式，也是网络搜索服务商履行断链义务、免除责任（免除权利人侵权赔偿责任以及避免服务对象主张责任）的重要条件，同时又是服务对象等利益相关者维护自己权利的依据（反通知）。鉴于此，我国《条例》以及美国DMCA均对权利人通知做了严格要求。[17]权利人虽不负有向网络服务商发送通知的义务，但不符合512（c）款的通知，不能用于证明网络服务商主观上存在明知或应知，此种情形下，网络服务商仍可以援引512条（c）款规定免责。[18]《条例》第14条规定，通知书“应当”包含要求删除或者断开链接的涉嫌侵权作品等的名称和网络地址、构成侵权的初步证明材料。“应当”一词明确限定了权利人通知的构成要件，是对权利人通知的最低要求。不符合《条例》规定要件的通知，应被视为未发出通知，不能作为对抗网络搜索服务商援引避风港规则免责的理由。
四、但书：避风港规则的限制
我国《条例》移植于美国DMCA，[19]但第23条的避风港规则与DMCA对应条款512条（d）存在明显的不同，其中最容易引起误解的是该条的但书：“但是，明知或应知所链接的作品……侵权的，应当承担共同侵权责任”。按字面理解，但书直接规定了网络搜索服务商的共同侵权责任，与《网络司法解释》的规定（“按照……第130条规定，追究……共同侵权责任”），同属于网络搜索服务商共同侵权责任的认定规则。立法本意是否如此？
如果网络服务商满足第512条规定，其就不因“版权侵权”而承担金钱赔偿责任，也不承担禁令或其他衡平救济责任。[20]即使网络服务商不能满足任一避风港规则的要求，也并不意味着一定会承担版权侵权责任。权利人必须证明网络服务商行为已经构成侵权。[21]显然，美国法院在判断侵权是否成立时适用的不是避风港规则，而是在确认网络服务商是否可以受到避风港规则庇护免除赔偿责任时适用该规则。作者认为，《条例》第23条规定的避风港规则与DMCA的立法本意应该一致，但书应是免责规则的限制或例外，而不应被理解为网络搜索服务商侵权判断规则。在按照版权侵权规则已经认定网络搜索服务商侵权成立的情况下，如果网络搜索服务商存在第23条但书规定的“明知或应知”，网络搜索服务商就不符合第23条避风港规则的免责要求，即使其援引第23条，也应受到“但书”的限制。
五、第23条规定的内在逻辑关系
作为侵权赔偿责任免除及限制规则，《条例》第23条没有明确规定网络搜索服务商何种情形下构成侵权。通常理解，网络服务商在有可能承担帮助侵权责任时，才会援引避风港规则等抗辩理由来免除赔偿责任，这是避风港规则隐含的前提。就法律性质而言，避风港规则不应理解为网络服务商侵权判断依据，而是网络服务商的免责依据（或抗辩理由）。避风港规则只是告知网络服务商怎样可以免除侵权赔偿责任，并未告知其在何种情形下会构成版权侵权。即使网络服务商不能满足任一避风港规则的要求，也并不意味着其一定会承担版权侵权责任。一方面，权利人必须证明网络服务商行为已经构成侵权;另一方面，网络服务商仍可以援引传统版权侵权抗辩理由来免除责任，如合理使用等。[22]避风港规则与传统版权侵权抗辩理由之间不是相互取代，而是补充适用的关系。[23]
作者认为，《条例》第23条适用逻辑顺序应该是：权利人根据版权侵权判断规则（如《网络司法解释》等）证明网络搜索服务商行为构成侵权，而后由网络搜索服务商证明其满足避风港规则的要求。在此之后，权利人才需要举证推翻网络搜索服务商援引避风港规则的理由，比如其收到合格通知未履行删除义务，或存在其他明知或应知情形。
六、“明知或应知”的判断标准
（一）《信息网络传播权保护条例》中的“明知或应知”
严格来说，《条例》关于“应知”的规定比较混乱，存在较多矛盾之处，第22条与第23条尤为明显。第22条第（3）项使用的是“不知道”与“没有合理的理由应当知道”，而第23条的用语为“明知或应知”。虽然“知道”包括了实际知道与应当知道，但“不知道”应理解为实际上的不知道，即不明知。“有合理的理由应当知道”是增加了限定语的“应当知道”与“应知”同义，这与国务院法制办的解读相一致。但由于两个条文不仅采取了不同的文字表述，而且也使用了完全相反的逻辑方法（前者为否定，后者为肯定），很容易造成对条文内容不同的理解。比如，根据条文内容理解，权利人应当举证证明网络服务商的“明知或应知”才能限制避风港规则的适用（第23条），而网络存储服务提供商则应当举证证明自己的“不知道”与“没有合理的理由知道”才能援引避风港规则免责（第22条）。但第22条与第23条在举证义务分担上究竟是否一致，目前尚不能从条文本身得出确定的结论。
（二）“明知或应知”的判断标准
关于避风港规则例外的判断标准，DMCA的规定较为全面，我国学者对“红旗标准”有着非常系统的阐释，[24]也有学者将之解读为侵权过错的判断标准，用于分析并说明我国相关判决的正当性。[25]美国参众两院在DMCA的立法报告中明确指出，红旗标准（Red Flag Test）是避风港规则例外的判断标准，[26]用于判断网络服务提供商（系统存储与信息定位服务商）对互联网上的侵权信息或活动是否“明知”以及在获得有关事实情况之后是否看出明显侵权行为的存在。如果信息定位服务人“不知道在线信息或活动构成侵权，或者不知道明显反映侵权活动的信息”，并按照该条规定断开了链接，就可根据该条规定主张免除（金钱）赔偿责任等。但如果网络服务商能够发现明显的侵权信息（“红旗”），其就应当立即采取适当行动（断开链接或删除有关信息），否则将无法获得第512条中责任限制的保护。[27]具体判断时，红旗标准结合了主观和客观两个方面因素。判断网络服务商是否知悉了“红旗”时，必须考察其对有关事实和信息的主观知悉状态。判断相关事实和信息是否构成“红旗”，也即是网络服务商是否看出侵权行为明显存在，则需要依据客观标准考察，即一般理性人在相同情况下是否可以认识到侵权行为是明显存在的。[28]所以，必须达到不需要网络服务商进行主动调查，仅仅通过合理分析就可以确定侵权信息存在的程度，才涉及侵权信息（链接）的删除或断开。可见，如果有关信息仅仅达到一般侵权判断要求的“可能侵权”程度，但没有达到“显而易见”或“一目了然”的程度，网络服务提供商仍可以受到避风港规则的保护。
作为避风港规则的例外，DMCA对红旗标准作了严格限制，美国参众两院在DMCA的立法报告中重申了网络服务商无义务监控其服务或主动查找侵权信息。通常情况下，红旗标准不要求在线编辑分类服务（商）对潜在侵权进行辨别判断（discriminating judgment），[29]不能仅仅因为网络服务商在编排分类目录时看到过侵权网站，就推定其知晓了侵权信息。[30]红旗标准也不应被作为限制有人为因素介入的目录分类服务发展的方式。[31]我国的避风港规则来源于DMCA，也有学者主张《条例》第23条吸收了红旗标准的精神。[32]笔者认为，在判断网络服务商主观上是否存在明知或应知时，我们不妨参考DMCA中的“红旗标准”，即只要第三方网站的侵权事实或情形像“红旗”一样显而易见，且网络服务提供商看到过该网站，就可以推定其主观上构成明知或应知。相应地，第23条所蕴含的红旗标准应是对避风港规则的限制，并应作严格解释，不应因为链接“可疑”或可能涉嫌侵权，就认为网络搜索服务商存在“明知或应知”。
司法实践中，避风港规则中的主观状态与网络服务商侵权过错联系非常紧密，可以考虑借助侵权过错判断标准来理解网络服务商对有关侵权信息的主观状态。英美国家的侵权法中，过失侵权是最重要的侵权形式。在认定行为人过失成立时，行为人负有注意义务是先决条件之一，且是第一位的先决条件。注意义务三步检验法自1990年提出到正式确立，一直在现代侵权法中发挥着重要的作用。三步检验法采取三个步骤判断行为人是否应承担注意义务：第一步，检验被告对原告的损害是否可以预见;第二步，检验原被告之间是否存在充分的紧密性;第三步，即使前两步都得以确认，还必须进一步考虑检验被告注意义务的存在是否公正、恰当和合理。只有在前述三步骤的考察都得到明确肯定的结论后，才能认定被告对原告负有注意义务。[33]这时才有必要继续判断被告是否违反了此等注意义务以及行为与损害之间的因果关系等。尽管三步检验法在具体司法实践中存在一定的模糊与弹性，但其在全面性、逻辑性、政策性以及效果公正性方面较为可取。笔者认为，公共政策因素涉及到法律设定的利益平衡是否公正、恰当与合理以及在司法实践中能否得到贯彻执行，在网络侵权案件中更应当受到关注，这也可以改变目前我国法院与一些学者在分析搜索服务主观状态时未（或未充分）对公共政策因素予以关注的作法。
转贴于 （三）不合格通知与“明知或应知”
《条例》第23条但书作为网络搜索服务商避风港规则的限制，是网络搜索服务商是否承担侵权赔偿责任的关键，再加之“明知或应知”涉及到主观判断，而通知又是证明主观“明知或应知”的重要因素。所以，对不合格“通知”是否构成主观上“明知或应知”，进而排除避风港规则的适用有诸多不同乃至相反的理解。2007年的雅虎案也恰恰涉及到该问题。
如果版权人或其人发出的侵权通知没有遵守通知的实质性要件，不仅不能被法院用来衡量网络服务商是否实际知道或意识到明显侵权信息或事实的存在，而且也不能要求网络服务商承担断开链接的义务。[34]我国《条例》并未对该种情况作出规定，无法直接得出明确结论，须从通知构成要件的设定目的来分析。
“通知与删除”程序的立法初衷是考虑到侵犯信息网络传播权的纠纷往往涉及金额很小，现实中缺乏通过行政或者司法程序解决的必要性，《条例》参考国际通行做法，建立了处理侵权纠纷的“通知与删除”简便程序。可以看出，通知的目的是在于要求权利人把最低限度的信息提供给网络搜索服务商，以便于其快捷地寻找被控侵权材料，进而删除或断开链接并通知服务对象。此种情况下，如果认为不合格的通知可以导致网络搜索服务商的“明知或应知”，权利人就没有任何理由增加自己的成本而发送合格的通知;对网络搜索服务商而言，轻易否定通知将面临很大法律风险。一方面，即使通知不符合法定要求，法院也可能认为已足以对网络搜索服务商产生警示作用，审查相关信息合法性的义务也就随之产生。如果网络搜索服务商认为权利人通知不合法定要求而不采取删除或断链措施，就有可能被法院认定主观上存在“明知或应知”。另一方面，如果网络搜索服务商担心失去避风港保护而根据不合格通知采取删除或断链措施，将不能依据第24条规定免除对服务对象的责任，即便是为了权利人利益，也无法要求权利人承担相应责任。所以，不合格通知不应能导致“明知或应知”，也不应成为第23条“明知或应知”的判断标准。
（四）《信息网络传播权保护条例》与《网络司法解释》中“明知或（应知）”的关系
立法用语上，《条例》对有关信息的知悉程度作了两种不同的限定：其一，对权利人的通知，使用了“认为侵权”或“涉嫌侵权”等不确定性用语。其二，对避风港规则的限制，使用了“侵权”一词。可见，避风港规则限制中的“明知或应知”更强调侵权事实的确定性，是对明显侵权信息显而易见性的更高要求。[35]相应地，避风港规则限制中的“明知或应知”要严格于侵权判断规则中的“明知”。在侵权判断中，应按照传统民事侵权法律规定判断网络服务商主观上的“明知”，即只要违反有关注意义务（如法定、约定或理性人注意义务等），就可认定主观过错存在。但在适用避风港规则但书条款限制网络搜索服务商免责时，应作严格要求，并大可借鉴DMCA中的“红旗标准”。
目前很多学者认为，《网络司法解释》中的“明知”与《条例》中“明知或应知”同为网络搜索服务商侵权判断依据，二者是相互补充的关系。这一理解在“雅虎案”终审判决中也有所反映。[36]但笔者认为如该理解成立，以下问题将无法予以合理解释：第一，《条例》中免责条件+侵权判断的立法模式在逻辑上是否合理？第二，作为共同侵权的主观要件，如果网络搜索服务商存在“明知”，援引避风港规则也无法免责，如果不存在，也无援引必要。设立避风港规则的意义何在？第三，如果能证明网络搜索服务商存在“明知或应知”，权利人会直接追究其侵权责任而不会发送通知;如果不能证明，权利人就发送通知，以打击侵权或追究网络搜索服务商的责任。此种情形下，网络搜索服务商就成了权利人打击侵权的工具，避风港规则对其的保护何在？
所以，如果混淆《条例》与《网络司法解释》中的“明知（或应知）”的关系，避风港将会被异化为网络搜索服务商的风暴角。
七、结语
相互矛盾的立法与判决背后可能反映了立法者和司法者在公共政策取舍上的反复与徘徊。美国在Groster案件之后，著作权人重拾在DMCA中失去的疆域，其背后的真正原因是，美国联邦最高法院认为网络产业的发展表明其不再需要倾向性的保护。我国《条例》特别是第23条规定，以及最近的司法实践（雅虎案、优度诉迅雷案、土豆网侵权案等）都明显加大了网络服务商的法律责任，强化了对权利人（集团）的利益保护。然而，尽管我国已经融入国际经济一体化，不可避免地要受到充分反映了美国等发达国家利益的国际游戏规则的影响与冲击，但我国是否需要紧跟“潮流”，完全移植或参酌国际游戏规则，尚需综合考量我国实际情况。从现状来看，我国网络产业的发展仍远远落后于发达国家，因此，对网络产业的扶持仍然是立法所需重点考量的公共政策。通知删除制度，在我国法制中应该更多肩负促进产业发展之任务，而欧盟之标准，即只要涉嫌侵权之材料非为网络服务提供商所为，不在其控制、无能力且技术上不可能或经济上不划算，就可以免责，[37]应该可以作为我国立法与司法实践的另一个参照。
[1] SeeU. S. Copyright Office Summary of the Digital Millennium Copyright Act of1998， p1.
[2] See H.R Conc. Rept. No. 105-796， p70.
[3] See S. Rept. No. 105-190， pp. 2， 8.
[4]刘波林：《关于的几点感悟》，《电子知识产权》2006年第8期。
[5]蒋志培：《人民法院对网络环境下著作权的司法保护———如何理解和适用最高法院关于网络著作权纠纷案件的司法解释》，《中国版权》2004年第2期。《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》于2000年11月22日颁布，并先后于2003年12月23日、2006年11月22日两次修订。为表述方便，文中简称为《网络司法解释》，特殊说明以时间表示。
[6]赵秀玲：《解读》，《电子知识产权》2005年第6期。
[7]陈锦川：《如何确定提供搜索服务的网络服务提供者对侵权链接应承担的责任》， http：∥baoji. ipr. gov. cn/ipr/baoji/info/Article.jsp?a_no=210635&col_no=788&dir=200805， 2008年07月25日访问。
[8] See Copyright Law of the United States of America. §512. （m）.
[9] See H. Rept. No. 105-551， pp. 52-56。
[10]美国版权法第512条中规定的删除或断链是网络服务商免责的条件，而不是义务。See Copyright Law of the United States of America。§512。参见《信息网络传播权保护条例》第15条、第22条与第23条规定。
[11]前引7。
[12]参见《信息网络传播权保护条例》第14条、第15条、第22条与第23条规定。
[13] See Copyright Law of the United States of America. §512（c） （d）.
[14]作者认为，将断链规定为网络服务提供商的义务并不合适，美国DMCA将之作为免责条件的做法值得借鉴。
[15]与美国DMCA规定不同的是，《信息网络传播权保护条例》还将删除或断链规定为网络服务商的义务。参见《信息网络传播权保护条例》第15条; See Copyright Law of the United States of America. §512.
[16]网络服务商知道明显侵权信息或事实的存在，或者接到权利人发出符合规定的通知后立即移除侵权信息或断开侵权信息链接的，可以免除侵权赔偿等责任。不难看出，第23条虽从DMCA移植而来，但却比DMCA严格。See Copyright Law of the United States of America. §512.（d）.
[17]参见《信息网络传播权保护条例》第14条中通知书的要件;美国版权法第512条第（d）款第（3）项对通知的要求， See Copyright Law of the United States of America。§512.（d）（3）.
[18] Supra note3，45; Supra note9， 48。
[19]前引4。
[20] See Copyright Law of the United States of America。§512. （d）.
[21] Supra note1，9。
[22] Supra note1， 9。
[23] See Copyright Law of the United States of America. §512.（ l）.
[24]王迁：《论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定》，《知识产权》2006年第1期;《“间接”的问题、“直接”的判决》，《中国版权》2007年第1期;《合理的诉因、正确的判决》，《中国版权》2007年第4期，《再论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定———兼比较“百度案”与“雅虎案”判决》，《知识产权》2007年第4期，等论文中均有论述。
[25]黄武双：《论搜索引擎网络服务提供商侵权责任的承担》，载《知识产权》2007年第5期;毛之敏《设链行为之间接侵权的认定———兼评优度诉迅雷案一审判决》，载《电子知识产权》2008年第7期等。
[26]我国学者对“Red Flag Test”有不同的译法，如红旗标准，红色警戒旗标准，红色信号标准等，但实质意义并无差异。为行文方便，本文统一使用“红旗标准”。
[27] Supra note3，45; Supra note9，49-50。
[28] Supra note3，44; Supra note9，46。
[29] Supra note3，48; Supra note9，50。
[30] Supra note3，49; Supra note9，50。
[31] Supra note3，49。
[32]前引24，《再论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定———兼比较“百度案”与“雅虎案”判决》一文。
[33]参见胡雪梅著：《英国侵权法》，中国政法大学2008年版，第59-62页。
[34] See Copyright Law of the United States of America. §512.（c）.（3）（B）.§512 （d）.（3）.
[35] See Copyright Law of the United States of America. §512. （c）. （1） （A），§512 （d） （1） and （3） ;参见《信息网络传播权保护条例》第14条、第15条以及第22条规定。
信息网络保护条例范文2
【关键词】网络交易平台服务提供商;主观过错;直接经济收益;版权责任
【写作年份】2010年
【正文】
一、引言
在金融危机即将结束,全球经济开始复苏的今天,以网络购物为代表的网络交易产业迎来了新的发展契机,成为中国经济增长的新驱动力。2008年是网络购物爆发式增长的一年,根据艾瑞咨询统计数据显示,2008年网络购物交易额规模突破千亿大关,达1281.8亿,相比2007年增长128.5%。[1]瑞研究认为,网络购物正在成为网民常态的网络行为,已步入快速上升期,其增长势头受地震灾害、金融危机等突发事件的影响很小。[2]中国互联网信息中心的《2009年中国网络购物市场研究报告》显示,截至2009年6月,我国网购用户规模已达8788万,同比增加2459万人,年增长率为38.9%,上半年网购消费金额超过千亿。[3]以国内最大的零售交易网站淘宝网为例,2009年上半年的交易额就已达到809亿元,逼近其2008年全年999.6亿元的交易额。[4]
然而,在产业发展欣欣向荣的背后,“版权问题”已逐渐成为网络交易平台服务提供商一个难以回避的问题。虽然《信息网络传播权保护条例》(以下简称条例)已于2006年实施,但对于网络交易平台服务商的版权责任却没有具体和清晰的规定,以致当前发生的诸多案件中,法院对于该类服务商的法律定位依然存在偏差,对责任要件的具体判断也没有确切的定论与认识。上述情况的出现,既不能有效维护版权人的合法利益,也不能切实促进网络购物产业的正常发展。在此,笔者将针对网络交易平台服务提供商的法律定位、责任边界等问题,细致探讨网络交易平台服务提供商的版权责任。
二、网站交易平台服务提供商的法律定位
正确界定网站交易平台服务商的法律主体身份是法律适用的有效前提。然而,关于网络交易平台服务提供商的法律定位,司法实践中却存在着不同的观点,主要包括,卖方与合营者说、柜台出租者说、居间者说、新型媒体说和中介服务商说。具体而言:
(一)卖方与合营者说
这一观点主要来源于相关案例中权利人的主张,认为服务提供商的行为直接参与了交易过程,属于出卖一方的当事人或者合作经营者。如在迪志文化出版有限公司诉上海易趣贸易有限公司、亿贝易趣网络信息服务(上海)有限公司侵犯计算机软件着作权纠纷一案中[5],原告就认为:“易趣网站与卖家一起拍卖商品,其性质属于共同经营。易趣网站不仅为卖家拍卖提供交易的平台,而且负责为卖家拍卖进行商品信息的制作,商品广告的,同时负责将各商品放入卖家拍卖专页,并提供定购系统。故两被告作为共同经营者,参与了卖家的经营活动,共同拍卖了盗版产品,应承担连带责任。”[6]
(二)柜台出租者说
在现实交易中,柜台的出租者通过与承租人签订租赁合同,向承租人收取一定比例的服务费的方式,将柜台出租给交易的卖方;在网络交易中,服务提供商也是与用户签订的网络空间使用协议,卖方利用该空间展示并出售商品。因此,该说认为如同现实交易中的柜台出租者或展销会举办者,该销售的商品一旦发生侵权行为,服务提供者就应该承担类似柜台出租者的责任。这一观点看起来有一定道理。然而,网络交易与现实交易不同点在于,由于承租人数量的有限性,现实交易中柜台出租者对承租人易于控制,便于了解。而在网络环境下,网络用户数量极大,交易行为发生频繁,服务提供商对用户交易行为的了解和控制就存在难度。也就是说,网络交易中服务商的地位,不能简单地套用现实交易中的柜台出租者。
(三)居间者说
这一观点认为,网络交易平台提供商的行为类似于传统的居间行为,完全符合居间活动的定义与根本特点,但又有不同于传统居间行为的特殊性。[7]根据合同法的相关规定,居间应是向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务的活动。在传统居间活动中,订约机会、商品、商机等信息是由居间人负责的,居间人对交易的有关事项,有如实告知的义务并有获取报酬的权利;[8]然而,在网络交易平台服务中,服务商只是提供信自的渠道,并不参与信息的过程,对于交易信自准确性要求不宜过高,对交易费用的提取也视情况而定。由此可见,网络交易平台服务与传统的居间活动还是存在很大区别的。
(四)新型媒体说
这一观点认为,网络交易平台服务提供商是一种于不同任何传统媒体的新型媒体。[9]传统媒体环境下,媒体经营者负责对商品信息或广告进行,因此负有《广告法》第27条所规定的事前审查义务;[10]在网络交易环境下,网站只是提供给他人一定的电子空间让他人信息或广告,网站本身并没有亲自广告,因此网站只能负有合理的、事后监督的义务。[11]实际上,网络交易平台服务提供者不仅仅是一种信息(媒体)的功能,其也担负了为网络交易提供服务的功能,这一服务贯穿于整个网络交易始终。因此,说网络交易平台服务提供者是一种新型媒体,并没有全面概括其功能实质。
(五)新型中介服务提供商说
网络环境下,服务提供商通常分为内容服务提供商(ICP)与中介服务提供商(ISP)两大类。《信息网络传播权保护条例》将网络中介服务提供商具体分为接入与连线服务提供商、系统缓存服务提供商、网络存储空间服务提供商、链接与搜索服务提供商。此观点认为,网络交易平台提供者不同于网络内容提供商(ICP ),它的运营模式是提供网络交易平台,卖家在网上商品信息,买家通过浏览网站平台信息,直接与卖家联系交易事项[12],应属于网络中介服务提供商的一种,但不属于条例规定的四类中介服务提供商,而是一种新型的中介服务提供商。目前,这一观点得到普遍认可,也为司法判例一致的适用。所有的司法判决均适用了《最高人民法院<关于审理涉及计算机网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释>》,而不适用《信息网络传播权保护条例》中关于四种类型中介服务提供商的规定。
笔者同意网络交易平台服务提供商应属于中介服务商的说法,但不同意归类于一种新型的中介服务者,而是认为其应当构成信息网络存储空间服务商的一种,应该适用《信息网络传播权保护条例》第22条的规定。其理由如下:
1.从技术角度来看,网络交易平台服务提供商完全符合信息网络存储空间服务提供商的技术特征
所谓信息存储空间,实际是指可以永久存储信息的计算机外部存储器的容量。[13]当信息存储与网络技术结合之后,可以衍生出各种类型的商业模式:用于信息的网站经营业务及博客主页业务;用于公共交流的公共聊天室、论坛业务。用于影视、音乐存储的视频分享与音乐分享业务;然而,不同的商业模式都无法否认技术特征的一致性。在当前网络交易的商业模式中,网络交易平台服务提供者将网络空间提供给交易方使用,用于交易所必需的各种信息,这一技术特征决定了服务提供商既是处于中介服务的地位,也处于采用网络存储技术的方法中,其目的是为网络交易的有效进行搭建平台、提供支持、保障安全。中国电子商务协会2005年5月份的《网络交易平台服务规范》第2条分别规定了网络交易平台提供商和网络交易平台的概念。其中,网络交易平台提供商指从事网络交易平台运营和为网络交易主体提供交易服务的法人;网络交易平台是指为各类网络交易(包括B2B、 B2C和C2C交易)提供网络空间以及技术和交易服务的计算机网络系统。从这一概念和具体技术架构可以看出,提供网络空间是网络交易平台服务商主要技术手段。也就是说,《信息网络传播权保护条例》第22条关于“信息网络存储服务提供者”的概念,可以涵盖网络交易平台服务提供商。
2.从法律层面来看,网络交易平台服务提供商应当适用信息网络存储空间服务商法律规定
美国的Hendrickson v. Ebay. Inc一案是关于网络交易平台服务商版权责任问题的重要案例。2000年12月份,案件的被告Ebay收到了一份停止侵权通知,原告dba Tobann International Pictures是“Manson.文件的版权所有人,Ebay所经营网络拍卖网站正在售卖“Manson.”文件DVD格式的盗版件,但是没有指明哪种复制件正在侵权,也没有充分表述原告的版权利益。Ebay公司收到权利通知后,询问了更多细节,建议其发出符合DMCA要求的权利通知。2001年1月17日,原告向法院提起诉讼,指控Ebay公司和两个Ebay网站上的出售人侵犯版权并且认为Ebay应该为侵权行为负责。[14]在该案在法律适用过程中,法官明确表明,Ebay公司作为网络交易平台服务提供商,符合美国《新千禧年数字版权法》(DMCA)第512条C款关于网络存储空间服务商的避风港条款。[15]然而,我国2006年实施的《信息网络传播权保护条例》第22条借鉴了美国DMCA512条C款的规定,确定我国信息网络存储空间服务商的责任问题。从这种法律移植所借鉴的法律渊源来看,我们也就有理由认为,网络交易平台服务商可以视为信息网络存储空间服务提供商,其法律适用可与Hendrickson v. Ebay. Inc.一案相一致。
三、网络交易平台服务提供商的责任边界
信息网络保护条例范文3
关键词：信息网络传播权；信息网络传播权保护条例；网络链接
一、网络数字技术的产生促使立法变革
现如今，“互联网+”成为新兴飞速增长新模式，互联网作为载体成为重要的信息传播途径。新兴的数字技术不仅大大减小了人与人之间沟通交流的距离，同时也不受时间限制，为人类活动创造了新的空间。传统的作品的创作、使用和传播方式在数字技术和互联网快速发展中发生了剧烈的变革。因而，低效、速度慢、传播范围窄等特点的传统传播模式逐步被新模式所替代，被人们所接受并以飞速发展。
网络作为新型的传播介质也不免带来了较多问题。因互联网传播具有高效性、不受时间与空间限制，将作品数字化一遍迅速的传播，使得较多的公众更方便的获取。但作品一旦在网络中公开，在网络传播的空间下，作品的权利人却难很难对于其进行把我。未经授权的擅自下载、传输、复制其作品的行为十分普遍。
现如今的生活方式和认知因网络技术的飞速发展进行了深刻的变革。同样，著作权制度也因此进行了变革。所以，对于新型技术的发展与研究，必须进行正确而且合适的应对，促进我国立法的完善与适应。更好的将制度与技术进行配套，从而充分的保护知识，保护权利人的合法利益促进技术社会的良好发展。
二、信息网络传播权相关立法及理论基础
因多媒体技术与计算机互联网技术二者相结合，所以运用网络进行传播信息的行为自然而生出相关权利。网络著作权作为代表性权利，其关注度与日俱增。信息网络传播权首次作为独立的权利出现在2001年修订的《著作权法》。并将信息网络传播权进行定义。可以从定义理解到两层方面意思：第一，通过网络向公众传播作品必须经由权利人自己或者经权利人授权；第二，权利人有权禁止他人未经许可或在法律许可之外，通过信息网络向公众传播作品。2006年7月1日起实施的《信息网络传播权保护条例》对网络环境下版权保护的基本原则、权利属性、权利限制、权利行使、法律责任等做出了相对全面的规定，同样也是我国对信息网络传播权立法保护的标志。2013年3月1日实施的修改《信息网络传播权保护条例》的决定，也扩大了对信息网络传播权的保护范围和力度。但随着新媒体快速发展，与网络技术的广泛应用，必然对版权保护制度产生强烈的冲击及影响。通过具体判例中不难发现立法制度并不能完全适应技术的发展，其滞后性、局限性逐渐显现出来。
三、信息网络传播权立法保护方面的不足
（一）网络链接的责任认定不明
网络连接是随着互联网技术发展而产生出的一种技术，本身是提供互联网用户访问远程资源的方式。在网络环境中不同的连接拥有着不同的连接效果，却不能一概而论的判断是否侵害信息网络传播权。关于何种情况下删除链接和恢复链接《信息网络传播权保护条例》中只是对什么情况下删除链接，什么情况下恢复链接做出了较为详细的规定，而对于链接在何种情况下构成侵权没有详细的规定，也未对建立链接的服务提供者进行法律责任进行规定。网络链接提供者因为只提供链接技术服务，由于我国较常用的连接方式包括正常链（ 一般链接）、纵深链、埋置链和加框技术。因链接方式的差异化导致发生了较多的法律纠纷，难以把握链接中具体侵权责任问题，由侵权的构成要件也不尽相同。因此，应当依据网络链接的不同方式，判定侵权的内容与相关网站的法律责任。
（二）信息网络传播权的界定特征不准确
之所以在判定网络链接是否侵权时存在差异，不仅因为法律制度中没有明确规定侵权构成要件，更因为在制度中并没有很好的解释信息网络传播权的概念与界定。新修订的《著作权法>关于信息网络传播的定义源自《世界知识产权组织版权条约》（WCT），但是仅仅是粗略的并没有针对性的规定，法律既定的信息网络传播权概念并不能充分的结合网络作品及其传播的本质特征，这使得相关规定不具体、可操作性不强。
特别是在《著作权法》中“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”这一表述中，它并不是信息网络传播唯一的特征。学界较多的观点是将这一特征归纳成“交互式传播”，但例如网络短信等并不符合此项特征。再有，使用者在网站中进行浏览时对于网站广告也无法进行控制，使用者处于被动状态。因此“交互式传播”并不是唯一的传播方式，相比字面上理解的“通过网络传播信息的权利”更加狭窄。现如今网络技术的不断更新，如若继续按照原有的定义进行权利保护，无法将较多的传播方式纳入信息网络传播权的范畴，相对应的司法实践则会出现司法不公现象，将会特别凸显出法律制度的局限性，法律制度的局限性将凸现出来。
（三）信息网络传播权的权利限制缺失
之所以需要平衡社会公益和个人利益，就是为了更好的区分确定网络连接的责任。然而这种平衡能够更好的实现就需要通过合理使用和法定许可制度对权利人的权利进行有效限制。
我国相关法律通过加强对技术和权利管理进行保护，也同时赋予权利人应有的网络传播权，但是未曾对网络传播权的权利限制进行合理解释。网络传播权的合理使用虽然出现在在《信息网络传播权管理条例》第6条至第10条，但合理使用原则仅出现在较窄的范围内，并未包含有网络环境下的适用原则，因此尚未存在合理使用和法定许可的法律保障。法律制度中的这种缺失，无疑会造成利益的倾斜化，使著作权人的专有权无节制地在网络上蔓延。因此，在以后的立法和修法中，结合当下网络环境中传播的特点，为了更好平衡权利人利益与社会公众利益之间的关系，确定合理使用的范围以便与权力限制制度相吻合，达到更好的立法意图与司法实践效果。
四、完善信息网络传播权立法保护
我国信息网络传播权的立法不足导致各地法院对于制度的理解与司法实践出现差异，尽管《著作权法》中有相应的“兜底条款”，但相应适用则不免显现出局限性。信息网络传播权的法律规则已出现一段时间。但是，我国立法的进程需要紧随技术革新和国际法制发展，立法缺失的问题需要进行明晰界定。
（一）扩大信息网络传播权的使用范围，赋予信息网络传播权的法定许可
为了更好的确定合理使用范围，明确合理使用制度，同时应增加信息网络传播的法定许可。可以在著作权法修改中增加网络转载、摘编的法定许可，即网络服务提供者转载、摘编已经在报刊、书籍、网络等其他媒体上公开发表的作品，并按有关规定支付报酬、注明出处的，不作为侵权行为，此外，在权利人进入网络公共社区以及开设个人门户时，如果没有明确禁止其他网站的转载和摘编，就应该视为默示许可其他网络服务提供者进行非营利性传播。当然，使用者必须尊重权利人的著作人身权和其他著作财产权。
（二）根据信息网络链接方式的不同，区别信息网络设链者的法律责任
作者在签订作品使用的具体网站应当在链接技术上设置某一具体限制，以保护作者的传播权利。即网站设计链接应当限制其只局限于作品主要信息的链接。以上要求反映在立法上，就是应当既注重保护作品的著作权利，也要考虑民众的公共利益。这种公共利益表现在互联网上，就是尽可能给信息交流以较宽松的环境。一个作品的作者有权考虑如何尽可能多地获取报酬，但也应当考虑一个社会效益问题。因此，国家立法，应适当允许网络有文摘性质的链接刊登，允许通过链接全文浏览，但不付报酬不得下载。当然这里所指的都是一般性网络链接，如果网站进行的是深层次网络链接，则应当认定为侵权。（作者单位：中原工学院法学院）
参考文献：
信息网络保护条例范文4
［关键词］两岸;技术措施规避;比较;建议
一.2002年生效的《世界知识产权组织著作权条约(WIPOCopyrightTreaty)》
(以下简称WCT)与《世界知识产权组织表演与录音物条约(WIPOPerformancesandPhonogramsTreaty)》(以下简称WPPT)适应网络数字技术发展的需要，作品主要以数字化形式存在及传播，因而把传统著作权的保护范围扩充到网络领域，WCT第11条与WPPT第18条要求缔约国，对规避有效技术保护措施的行为，提供充分的法律保护与有效的法律救济的规定。为了履行WIPO两个条约的义务，美国首先在1998年10月通过《1998年数位千禧年著作权法案(TheDigitalMil-leniumCopyrightActof1998;DMCA)》，在有关科技保护措施(第1201条)的条款中不仅适应Wipo两个条约的要求规定禁止规避技术措施，而且也禁止规避技术措施的“准备行为。”中国大陆在于2001年10月修改的《著作权法》第47条第6项规定了禁止规避著作权人采取的技术措施;2001年12月国务院通过的《计算机软件保护条例》为计算机软件提供了技术措施保护;2006年5月国务院通过的《信息网络传播保护条例》第26条对技术措施做了明确的定义，第4条规定了禁止规避技术措施行为以及为规避技术措施制造、进口或提供技术设备及提供服务的行为，第12条规定了四种例外的情况。中国台湾地区著作权法于2004年9月1日修改时于第3条第18款增设“防盗拷措施”规定，同时于第80条之2第3项规定了例外情形，公众基于正当的目的规避防盗拷措施，免于违法评价，并于第4项规定，第3项各款之内容由主管机关定之，并定期检讨。台湾地区“经济部”于2006年3月23日“著作权法第80条之2第3项各款内容认定要点”，对例外情形予以规范，并于要点第14点明定该要点应每3年检讨一次。我们有必要对两岸著作权法上的技术措施立法状况进行梳理和比较分析，并从中总结某些启示，结合中国大陆2014年6月8日国务院法制办公布的《中华人民共和国著作权法(修订草案送审稿)》(以下简称《著作权法草案》)中相关规定，对中国大陆著作权法上的禁止规避技术措施制度的完善提出建议。
二、两岸著作权法上的反规避技术措施条款比较及评析
(一)规避技术措施的行为
从台湾地区著作权法第3条第18款对“防盗拷措施”的定义可见台湾地区的“防盗拷”措施和大陆地区《信息网络传播保护条例》第26条规定的“技术措施”含义一致，都是著作权人为了控制作品可否被接触或复制，以有效的技术方法而采取的保护措施。台湾地区著作权法“防盗拷措施”条款的定义中使用“进入”，其本意是指突破技术措施的限制，对作品进行“收听、收看、阅览”的“接触”行为，该等行为很多时候只需“远观”即可达到“接触”效果，未必有实际“进入”之必要。故台湾有学者认为“进入”应应修正为“接触”，彰显其原本的意义。台湾地区著作权法第80条之2第1项和大陆《信息网络传播保护条例》第4条均规定了禁止向规避“技术保护措施”的行为提供技术或服务的行为，亦即规避技术措施行为的“准备行为”。大陆地区在《信息网络传播保护条例》中规定技术措施的定义，适用范围是网络环境下的技术保护，有一定的局限性，应在著作权法中规定技术措施的定义，拓展其适用空间。1．“直接规避”技术措施的行为台湾地区著作权法第80条第2款第1项禁止的“直接规避行为”，将规避“限制复制”行为与规避“限制接触”行为进行区分，明确规定“著作权人所采取禁止或限制他人擅自进入著作之防盗拷措施，未经合法授权不得予以破解、破坏或以其他方法规避之。”亦即著作权法仅禁止规避“限制接触”的防盗拷措施，不禁止规避“限制复制”的防盗拷措施。大陆现行的《著作权法》第48条第6款对直接规避技术措施行为须具备的条件也有规定，但没有区分规避“限制接触”和“限制复制”技术措施的行为在承担法律责任上的不同，即大陆著作权法不仅禁止“限制接触”的技术措施，而且也禁止“控制复制”的技术措施。大陆地区著作权法对直接规避技术措施行为的保护力度明显要强于台湾地区。2．“间接规避”技术措施的行为对于直接规避行为，台湾地区只禁止规避“限制接触”的行为，而不禁止规避“限制复制”的行为，但禁止间接规避技术措施条款对制造、输入、提供公众使用设备、器材、零件、技术或信息以及服务一律禁止的规定，将有可能使依法享有规避“限制复制”权利的行为人无法获得有效的技术支持，一般的公众个人很难有相应的技术和设备去规避著作权人所采用的“防盗拷措施”，因而会难以有效合理的行使规避行为，其合法享有的规避权利将有可能落空。大陆地区现行的著作权法没有规定禁止提供规避技术措施的“准备行为”，即“间接规避”行为。现有关于禁止“间接规避”行为的规定见于国务院2006年颁布的《信息网络护条例》第19条规定。在大陆著作权法上的禁止“间接规避”行为的范围和台湾地区的规定是一致的，均包括禁止向直接规避行为提供技术设备和服务两种情况。
(二)“技术措施”条款的法律性质
台湾地区著作权法在赋予著作人享有著作人格权及著作财产权之外，另外增设“防盗拷措施”条款。从台湾地区著作权法修正草案第80条之2增订理由可以看出“防盗拷措施”并非是著作权人享有的著作权的一种，而是在著作权之外，对著作权所另外增加的保护，大陆《著作权法》第47条和《信息网络传播保护条例》的第18、19条均将侵犯著作权的行为和规避技术措施的行为并列规定在相同的法条中，并统一规定了罚则，《计算机软件保护条例》则直接规定规避软件技术措施的行为是侵犯著作权的行为。
(三)违反禁止规避“技术措施”条款的法律责任
台湾地区著作权法关于违反“防盗拷措施”条款的责任，根据不同的行为方式承担不同的民事责任或刑事责任。根据台湾地区著作权法第90条之3和第96条之1的规定，违反台湾地区著作权法第80条之2第1项禁止“直接规避行为”的规避“限制接触”行为者，仅承担民事责任而无需承担刑事责任。而违反第80条之2第2项禁止提供规避“防盗拷措施”技术的“准备行为”的规定，亦即间接规避技术措施的行为，除须承担如前述违反禁止规避“限制接触”责任的民事责任外，尚可依第96条之1规定承担罚金、拘役以及有期徒刑的刑事责任。台湾地区著作权法刑事立法采取附属刑法的模式，在著作权法中规定有关侵犯著作权的行为涉及的罪名及刑罚，而在刑法典中没有有关著作权犯罪的规定。应承担刑事责任的间接规避技术措施的行为涉及的罪名和刑罚，同样也是只规定在著作权法中。大陆的《著作权法》、《计算机软件保护条例》和《信息网络传播保护条例》均规定了规避著作权人采取的直接技术措施应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任，。由于大陆的著作权法对于直接规避技术措施的行为没有区分规避“限制接触”行为和规避“限制复制”行为在违法评价上的不同，无论是规避“限制接触”的行为还是规避“限制复制”的行为都需承担民事责任或刑事责任。大陆著作权法把规避技术措施和侵犯著作权的行为并列的规定在第48条，并统一规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”大陆地区刑法典中涉及关著作权的罪名有“侵犯著作权罪”和“销售侵权复制品罪”，规定了具体的犯罪构成要件及刑罚。侵犯著作权的行为和规避技术措施的行为依照此两项罪名定罪量刑，基本仍然停留在著作权技术措施的规避行为即是著作权侵权的认识上，混淆了两类行为的不同性质。事实上，此两罪名并不能涵盖规避技术措施的行为，以此两罪名来规制规避技术措施的行为也有违罪刑法定原则。
(四)反规避“技术措施”条款的例外
有鉴于“技术措施”条款对于公益的限制颇多，台湾地区著作权法第80条之2第3项规定不适用“防盗拷措施”条款的九种例外。，此外，并于第4项授权主管机关订定前述各种例外之详细内容，并应定期检讨。2014年1月，为配合世界知识产权组织2013年6月通过之《马拉喀什条约(TheMarrakeshTreatytoFacilitateAc-cesstoPublishedWorksforPersonswhoareBlind，VisuallyIm-paired，orotherwisePrintDisabled)》，著作权法于第80条之2第3项增订1款不适用“防盗拷措施”条款的例示规定，以利于障碍者使用目的合理使用。为了障碍者使用目的合理使用，得破解、破坏或以其他方法规避著作权人所采取禁止或限制他人擅自进入著作之防盗拷措施，或是制造、输入、提供公众使用破解、破坏或规避防盗拷措施之设备、器材、零件、技术或资讯，或为公众提供服务。台湾地区“经济部”于2007年3月公布《著作权法第80条之2第3项各款内容认定要点》(以下简称《要点》)规定了著作权法防盜拷措施各款例外规定。《要点》第3点规定:“下列之设备、器材、零件、技术或信息，非属本法第80条之2第3项之情形者，不得制造、输入、提供公众使用或为公众提供服务:(一)主要供规避防盗拷措施之用。(二)除前款用途外，其商业用途有限。(三)为供规避防盗拷措施之用而营销。”这一条文系参考美国著作权法的1201条(a)(2)、1201(b)(1)规定及欧盟指令第六条第(2)项，大大缩小了第80条之2的适用范围，主要目的在限制“防盗拷措施”条款的适用范围，不至于影响到一般的科技设备。此外，台湾著作权法第80条之2第3项规定了禁止规避直接规避行为中的“限制接触”的技术措施，对“限制复制”的技术措施则未做禁止性规定，但若行为人无自行破解、破坏或以其他方法规避技术措施的能力，由于第80条之2第2项禁止提供这些设备、器材、零件、技术或信息，行为人仍不可能据此进行合理使用之利用。第3点将“非属本法第80条之2第3项之情形者”列为排除要件，解决了这一问题。大陆现行《著作权法》没有规定规避技术措施的例外，国务院2006年颁布的《信息网络传播保护条例》第12条规定了4种规避技术措施的例外，但同时规定此例外不适用于间接规避技术措施行为。对比台湾地区著作权法关于规避技术措施例外的规定，大陆的规定仅仅规定在国务院颁布的行政法规上，法律层次比较低，且仅仅适用于规避网络环境下的技术措施的例外。所规定的4种例外范围相对台湾地区的规定也比较狭窄，未涉及未成年人保护、保护个人资料、反向工程的规避技术的例外。同时大陆著作权法也未授权有关机关定期评估例外情况并制定禁止技术措施的例外情况。通过两岸著作权法上的反规避技术措施条款的比较，可以发现大陆地区的保护强度较高，在平衡著作权人和社会公共利益的立法考量上，较多地侧重于著作权人利益的保护，对公众自由利用作品的权利保护不足。
参考文献:
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信息网络保护条例范文5
[论文关键词]网络下载；P2P软件；搜索引擎
自上世纪80年代进入信息社会以来，网络就成为人们生活中的一部分。网络的发展势不可挡，在享受互联网技术为我们带来的便利的同时，也要忍受它给我们带来的不便。用狄更斯的一句话来说，这是一个最好的时代也是一个最坏的时代。经过几十年的发展，人类已经依赖于它的存在。如何使互联网这一人类历史上前所未有的巨大的生产力发挥其无限的创造力，同时又能避免网络发展所带来的不利影响，规范网络行为、促进互联网健康发展已成为各国学者关注的焦点。由于网络下载是近几十年来才发展起来的，所以我国调节网络下载、保护网络著作权的法律尚未完善，只有少数法律是规范网络著作权，这对保护网络著作权是远远不够的，国内的网络下载侵权研究还处于不成熟的状态。
一、网络信息下载概述
所谓下载，是与上载相反，指将信息从互联网转载于个人计算机过程。下载行为是用户对享有著作权作品的一种使用，下载的过程会导致对作品的复制。
（一）网络下载的分类
要分析网络下载的合法性，首先要对网络下载进行相应的分类，通过互联网进行下载的方式有很多，以下载技术和方式的不同，大至可以分为如下三种：
1.内容服务商模式
以收取费用为前提，通过自己建立的网站对客户提供网络下载服务，即利用自己的网站，直接提供数字化音乐的下载、上传服务。一些网站通过设立电影、音乐的预览吸引观众，使观众进入相关的页面，再告知其缴费的具体情况，有些观众由于好奇，就按照要求缴费，这就相当于一个在网上对商品的买卖。
2.搜索引擎下载
通过搜索引擎系统，只要输入相关的词语，就可以找想要的歌曲或电影进行下载。搜索引擎是当前用得最多的一种下载方式之一，也是著作权纠纷最多的模式。搜索引擎就像一把双刃剑，既带给了人们方便，也带来了许多网络著作权新问题。在我国，许多网站都提供搜索引擎服务，包括百度、Google这样专门的搜索引擎服务网站，也包括新浪、搜狐这样大的门户网站。
3.P2P技术下载
如果想要下载电影或者一些比较大的视频，搜索引擎下载并不是最好的选择。通过P2P下载工具，我们可以很快地找到我们想看的电影及视频，而且下载速度非常快。现在用得比较多的P2P下载工具有迅雷、电驴、BT下载等。P2P是一种新型的下载方式，是英文Peer-to-Peer的缩写，Peer就是点，同事的意思，P2P可以理解为端对端、点对点或者是对等联网技术，P2P模式是通过P2P终站软件进行硬盘搜索来实现查找种子和下载资源的，实际上也是一种广义的搜索服务。
（二）网络下载所产生的著作权问题
由于法律的滞后性，网上著作权的纠纷就变得非常之多。实务中，存在着越来越多的问题，主要表现在如下几个方面：
1.著作作权人的创作动力受影响
作者完成一件作品，要投入大量的精力和劳动，有些作品的产生甚至于要花十年或者毕生的精力，而作品的财产权和人身权的相关内容是作者完成作品的强大动力之一。作者通过自己的劳动而形成的作品被网民通过网络无约束的上传、下载并使用的话，著作权人会受到很大的损害，作者的创作热情也会因此而减少，导致作品的数量和质量下降。
2.相关企业的利益会受到损害
网络下载的产生，一方面大大方便了人们的生活，提高了人们的生活质量，但另一方面，也损害了相关企业的利益。网络歌曲MP3，网络电影、视频的下载，使得唱片公司、电影制片厂等企业的利润率大大下降。自从出现了MP3播放工具，人们欣赏音乐的习惯开始改变，而歌曲的来源也从原来的磁带、CD等载体，直接变为网上下载。这使得原本通过出售磁带、CD带获取利益的相关企业的利润降低。
二、网络下载侵权之法理分析
在互联网环境下，著作权保护与限制是比较复杂的问题。网络下载的侵权主体可以分为两类，一类就是网络下载用户，另一类则是提供网络下载的服务商。网络下载是否构成侵权，取决于这两类主体是否构成侵权。而是否构成“合理使用”以及是“直接”还是“间接”侵权，则是区分责任的重要标准。
（一）网络下载是否构成“合理使用”
根据我国《著作权法》的规定，如果下载的内容是下载人合理使用的，则不侵犯著作权人的权利。合理使用是指在特定的条件下，法律允许他人自由使用享有著作权的作品，而不必征得权利人的许可，不向其支付报酬的合法行为。合理使用在立法体例上包括“封闭式”和“开放式”两种：“开放式”立法体例以美国的合理使用为代表；“封闭式”立法体例在大陆法和欧洲国家得到采用，它建立在对合法行为的详尽列举的基础之上。
我国《著作权法》第22条对合理使用进行了规定。设定合理使用制度的目的在于一定程度上限制权利人的权利，平衡权利人和其他主体如使用者之间的利益。但是这一规定是否适用于网络环境，学界存在一定争议。而《信息网络传播权保护条例》则结合网络环境的特点，规定了对信息网络传播权的合理使用制度。
作为网络下载的主要客户，网络用户都习惯于通过网络下载各种资源，在下载的同时，也是资源上传的主体，这是由P2P软件的特殊性所决定的。由于网络技术的发展，整个互联网世界就像一个大的仓储中心，里面储存了各种资源，而每一个网络用户都是这个仓储中心的一员，都通过网络把自己的资源存在这个仓储中心，只要有人需要，就可以从中找到想要的资源并下载获得。如果用户仅仅是出于个人的学习或者欣赏而下载作品的，并且在完成学习或者欣赏之后，能及时从个人电脑中删除，则构成合理使用；如果网络用户在下载完后没有及时删除，而是提供给其他用户进行下载或者是直接传播给其他用户，这样就构成不合理使用，因为这样会使得作品在很大范围内传播，从而对著作权人带来巨大的灾难。
（二）直接侵权还是间接侵权
在互联网产生之初，许多案件没有正确地区别直接侵权和间接侵权，一概以直接侵权的构成要件去认定网络服务提供商的责任。其既不考虑侵权内容是否由网络服务提供者上传，也不考虑网络服务提供者对用户的侵权是否存在主观过错，对网络服务业的发展产生了严重影响。要分清网络侵权的责任承担比例，就要搞清楚哪些行为构成对“信息网络传播权”的“直接侵权”和“间接侵权”。对于这一问题的回答无论对于权利人追究他人侵权责任，还是对于法院认定被控侵权者法律责任都有非常重要的意义。这是因为“直接侵权”与“间接侵权”在构成要件及原告、被告举证方面都有重大差异。行为人的主观过错并不是构成“直接侵权”的必要条件，而仅仅影响赔偿责任的承担。如果权利人选择以被告构成对“信息网络传播权”的“直接侵权”为诉讼原因，则必须证明被告没有经过许可实施了受“信息网络传播权”控制的“网络传播行为”。而被告如确实实施了这一行为，则只能举证证明自己无主观过错或者过错责任比较轻，以求减少赔偿责任。
正确区分“直接侵权”与“间接侵权”首先要搞清什么是“信息网络传播权”。在网络环境中，对于版权人最为重要的专用权为“信息网络传播权”。2001年我国在修订《著作权法》时，根据《世界知识产权组织版权条约》的规定，为版权人规定了一项“专有权利”——“信息网络传播权”，用于在网络时代对版权的保护。我国《著作权法》则规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地方获得作品的权利。”2006年通过的《信息网络传播权保护条例》为了明确表演者和录音录像制品制作者也享有“信息网络传播权”，进一步规定：“信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演、或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。”
三、我国网络信息著作权保护及相应对策
（一）我国立法保护的不足
我国于2006年5月出台了《信息网络传播权保护条例》。这是我国知识产权现代化进程中的重要实践，填补了我国网络传播立法的空白，但相对发展如此迅速的网络世界，此法还是存在许多不足之处，首先，是因为制度建构总是落后于技术发展，因而制度的不足在所难免；其次，该条例的法律渊提供源位阶也过低，立法技术不成熟，立法选择时的犹豫不决以及理论冲突，都导致其许多规定过于保守，与网络时代的要求在一定程度上存在差距。这些不足也是网络不断发展的必然结果，要想使网络传播合法有序，就要先解决这些问题。从几年的实践来看，我国网络下载保护方面的立法主要存在以下几个方面的问题：
1.没有平衡各方利益。信息网络传播权的产生体现了各种利益格局的调整，实现对网络环境下人类不同层次需要的考量，这就要求在制度设计中应该敢于打破传统的条条框框，寻找更为恰当的制度设计平衡标准。《信息网络传播权保护条例》第8条、第9条对于教育、农村地区的特殊保护，体现了“中国特色”的利益，总体上是属于大胆的创新，但是由于设置的限制条件太多，其实际运用的效果却受到了很大的影响。目前，随着我国国情的发展以及网络资源共享的蔓延，急需一部全面规范的网络版权法规。无论是飞速发展的网络作品传播产业，还是渴望权利和利益得到保障和实现的版权人以及作品使用者，都需要这样一部专门立法。
2.主动性不足。《著作权法》及《信息网络传播权保护条例》缺少特色条款，在很多领域，既想迁就《互联网条约》的国际先进立法水平，又要需要考虑我国实际技术发展水平和推动产业进步方面瞻前顾后。在立法选择时，时而考虑美国的立法，时而又考虑日本的立法，却对实际情况缺少主动的介入和调研。
3.网络取证技术相对落后。相对于现实社会来说，网络社会是一个虚拟的世界，人们以自己的网名或者其他代号在网上进行冲浪，所以，在网上很难查到一个人的真实情况。这就给网络下载侵权的取证带来了巨大的挑战。而由于现在网络技术还处于发展阶段，国家不可能要求每个人都用实名上网，而又不能准确地通过网络技术找到相关的侵权人，所以网络技术在这方面的落后又限制了网络下载侵权的取证范围，使得这方面的侵权责任难以得到补偿。
（二）国外的借鉴
美国是现代信息技术革命的发源地，是电子信息产业发达的大国。当信息技术的发展越来越催发人们对规则的要求时，来自立法、司法、行政部门的规则整合就自然兴起。美国有过半信息网络传播的立法开始于一系列的司法判例，这些案件涉及传播作品的自由与限制问题，直指版权在网络时代保护的界限。早在1993年，美国前总统克林顿批准设立了信息基础设施工作机构IITF（Information Infrastructure Task Force）以推动信息技术在美国的发展和应用。为了实现与国际接轨，美国又于1998年10月出台《数字千年版权法》（The DigitalMillennium Copyright Act of 1998，简称DMCA）。这个法案是对1976年《美国版权法》的一次重大修改，它的基本内容已被纳入《美国版权法》。与美国相比，德国在这方面也比较严格。德国《版权与邻接权法》规定，为了个人使用和商业目的对复制权和公开表演权进行故意侵犯需要承担刑事责任。在德国，P2P软件——例如著名P2P软件eDonkey（电驴）软件——最终用户之间共享音乐与影视文件发球非法行为。据报道，2006年德国在一次行动中就使3500名电驴软件的使用者面临着刑事起诉；2004年以来，德国已经对超过7000名文件交换者施加制裁，每个案件平均处罚2500欧元。
（二）我国应采取的相关措施
目前对网络下载技术，支持与封杀呼声并存。支持者主要是广大的网民，例如P2P带来的快速、经济的下载服务使这些拥护对该技术追捧有加，网民认为“未来的互联网肯定是共享的时代，不能交流共享，我们上网干嘛？ 宽带的宽字就没有意义了！ ”与此形成鲜明对比的是电信运营商，因为P2P技术对宽带资源的过多占用，遭致部分用户深恶痛绝，因为这种占用有可能在接入网、传输网、骨干网等不同层面形成瓶颈，造成资源紧张，给其他用户正常使用宽带带来不便。据了解，目前从实际监测情况看，BT的使用已经占用了40% ～70%。占网络用户的相当大一部分。对于互联网的规制，我们不能因为其侵权了著作权而一味地限制，因为网络下载是一种对人类非常实用且方便的工具，如果仅仅因为其侵权而限制，那么可能会适得其反，不但没有限制，反而造成互联网的畸形发展，“网络的美丽就在于，读者再也无须经过出版商和编辑而直接获得所有信息。”
1.实行避风港制度
由于调整网络安全的法律规范主要是在网络服务提供者，他们的经营或者是动作风险就显得比其他人都要大。事实上，对他们管紧了，似乎不利于网络的发展，如果不管，则著作权没有了保障。为防止这种副作用或者负面影响，许多国家都在法律中采用了“避风港”制度。即一旦网络服务提供者的行为符合一定的法定条件，他们就不再与网上的违法分子一道负连带责任。他们只要做到：第一，自己不制造违法信息；第二，确认了违法信息后即删除或者作其他处理（如中止链接等）；第三，在执法机关找寻网上违法者时予以协助。那么，他们也就可以进入“避风港”，放心经营自己的业务了。在现实生活当中我们往往可以看到我们下载的电影上面会出现一排字，如“本片仅仅供个人学习使用，一经下载，请于24小时内删除“。这其实就是一种警示语。网络产业的技术服务商应建立适当的风险防范机制。首先，服务商应建立内部版权审核机制，构筑自动审查和人工审核的双重门槛；然后，设置专门部门应对权利通知，严格审核受权利人通知的作品；此外，对新建立的商业模式，也应设有专门的法律部门进行风险评估，以主动适应避风港条款的规定。
2.完善立法，科学监管
目前，我国调整网络下载侵权的法律主要是《著作权法》及《信息网络传播权保护条例》、《侵权责任法》。这些规定在一定程度上确定网络上作品的地位。但是，由于这本法律制定的时候网络还没有发展起来，网络下载现象较少，所以此法没有对网络下载行为进行相应的规定和约束，因此，相关立法机关可以以修正案的形式，对新出现的网络著作权问题进行规定，使其有法可依。
3.建立健全著作权补偿金制度
信息网络保护条例范文6
1.1信息资源采集中的知识产权问题（1）馆藏信息资源数字化的知识产权问题。《信息网络传播权保护条例》（自2013年3月1日起施行的修订本）第七条明确规定：“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬，但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。”该规定将信息资源网络化进行严格限定，其服务对像仅限于“本馆馆舍内”，前提是“为陈列或者保存版本”的需要，且不得直接或者间接获得经济利益。结合《中华人民共和国著作权法实施条例》（2013年修订本）第二条：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”显而易见，作为图书馆自建数据库重要途径之一的馆内信息资源数字化，在我国属复制行为。它通过计算机技术将作品或信息资源的传统纸版形式转换成电子版形式，这种数字化转换是改变作品载体后的对原文献的再现，不具有著作权意义上的创造性。［1］再结合《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定可知，数字图书馆的作品或信息资源数字化应参照复制权的有关规定执行，纳入著作权法的调整范畴。图书馆自建数据库过程中必须尊重作品的著作权，在未经对数字化作品享有专有权利的著作权人许可时，不得对原作品实施数字化行为。（2）馆外信息资源利用中的知识产权问题。为更好地服务公众，实现图书馆功能，使人们能利用计算机和网络更大范围地拓展智力活动的能力，在需要交流、传播、存储和利用知识的领域进一步发挥极其重要的作用，在图书馆数据库建设的过程中，必将充分利用馆外丰富多彩的资源。①优先采集无须授权的信息资源。对于进入公有领域和不受版权保护的作品，图书馆可对其自由进行数字化复制，但应依法保护权利人的著名权、修改权、保护作品完整权等。针对不受著作权法保护的作品，因公共利益或不具备独创性等将其排除在版权保护体系之外。图书馆在建设数据库过程中，可依据自身需求对此类作品进行数字化采集处理，并提供网络传播服务，将之拿来充实本馆资源。针对《著作权法》（2010年修订）第二十一条规定的已过保护期的作品，因其进入公有领域，任何人均可免费使用。故此，对中外古典作品的整理、注释、汇编、复制等，只要图书馆自建数据库开发过程中，对此类作品的人身权保护即可，无须事先征得作者同意，亦不必向作品著作权人支付报酬。针对超出地域制约的作品，因其只受法定范围内的领域保护而可被自由采集。如《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》保护的作品范围是缔约国国民的或在缔约国内首次发表的一切文学艺术作品。中国是其成员国，在数据库的开发过程中应严格限制成员国的作品复制，但对成员国之外的国家相关信息的利用则不会涉及到著作权侵权问题。［2］图书馆在自建数据库中可对所属的公共信息资源自由利用。②馆外非公共信息资源利用的知识产权问题。图书馆自建数据库的开发可分为书目数据库、文摘数据库、全文数据库等3类。开发书目数据库时只要依法对作者的人身权进行保障，便不会侵犯其作权。但对专题书目进行整合时，如直接从享有版权的其他书目工具中摘取某一类或某一主题的书目数据作为自己的书目数据，则构成侵权行为。建立文摘数据库的过程则会涉及演绎权、所选资料版权人的编辑使用权。而全文数据库的建设过程中所涉及的加工对象大部分享有版权保护，尤其是期刊论文，享有双重版权保护，所涉知识产权问题更多。
1.2借鉴其他数据库资源的知识产权问题图书馆自建数据库本身就是一种充分利用现代化科技，将资源整合并提供网络信息和传播服务的虚化图书馆形态。它在建设过程中付出了一定的劳动。作为信息者，它亦为整个信息流通中不可或缺的一分子，其权益理应依法适用我国有关邻接权保障。对于它拥有自主知识产权的作品，如自建的资源标引用的元数据库以及各种数字作品的对象数据库，更是直接适用知识产权保护。图书馆自建数据库在编排和内容选择上均体现出独创性，因此，其自身也应成为著作权人，享受版权的保护，内容包括数字图书馆自建数据库、网页和域名的版权保护。图书馆自建数据库在借鉴其他数据库中的信息资源时，应依法合理使用，否则就侵犯了数据库的知识产权。
1.3图书馆与其他机构合作创建数据库的知识产权问题数字图书馆为满足读者的需求而建立，并与时俱进的进行修订。采用多样化的手段，方便快捷地为读者提供各种知识和信息。为更有效地利用数据库，图书馆在自建数据库时可与其他机构携手共进，合作共赢。早在20世纪八十年代末，南京图书馆、湖南图书馆、深圳图书馆、汕头大学图书馆就曾经开展过合作建立数据库的工作，四馆是在文化部集成图书馆自动化系统研制组的直接领导下，分工协作开展了中文图书回溯编目数据库的开发建设。［3］网络环境下，图书馆业务类型的改变主要表现在开放、合作与远程业务的迅速发展上。时代潮流越来越呼唤文摘数据库和全文数据库的进一步发展。如“承德文艺家与作品数据库”的创建，不仅让合作方优势互补、资源共享，而且也诠释了新形势下图书馆拓宽其服务领域的新途径。“承德文艺家与作品数据库”中的数据库字段包括顺序号、分类号、题名、著者、年月、卷期、页码、主题词或关键词、内容摘要等项，在类型上属于文摘数据库，文摘数据库承担了揭示作品原文内容的任务。［4］根据我国《著作权法》（2010年修订）第三十三条之规定可知，它在自建采集资源时可不经著作权人许可，但应保护权利人的人身权并支付报酬。由于受环境、技术等多重因素影响，现阶段，图书馆与其他机构合作创建数据库在我国还比较少。图书馆自建数据库中所面临的知识产权问题在合作开发过程中亦同样会遇到。所不同的是，后者的权利主体是图书馆及其合作方。因事关合作各方的利益，所涉及的知识产权问题也会相对较多且更为复杂。这便要求合作方通过合同或协议等途径来平衡各方利益。
1.4数字图书馆出资外购数据库的知识产权问题调查表明，目前我国图书馆数据库自建中，外购数据库在数字图书馆数据库所占的比重最大。所面临的知识产权问题也更为突出。包括使用数据库前的合同签订时的诸多细节问题、使用过程中数据库出版商所谓的“滥用问题”、数据库内容服务中的信息网络传播权问题等。购买光盘数据库、联机数据库、网络数据库的使用权是数据库购买的主要方式。数据库本身所包含的作品著作权问题已由数据库出版商解决，《中华人民共和国著作权法》第十条规定，汇编权即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利。所以说数据库本身属于汇编作品。肩负社会职能的图书馆，在与数据库出版商签订购买合同时，可要求其附上版权证明，或在合同中明确一旦数据库出现侵权问题，则由出版商承担所有法律责任；并为读者争取最大的利益，将“用户定义、使用方式定义、保密及技术支持”等内容纳入其中，并可要求数据库出版商提供浏览、保存、下载、打印等多种使用方式。（1）数据库的信息网络传播权问题。根据《信息网络传播权保护条例》（2013年修订）第二十六条可知，信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。据该法第二条可知，它禁止任何人擅自利用网络传播数字图书馆的数字化作品；也明确了尚处在保护期限内的作品须经相关权利人的授权。图书馆自建数据库的资源主要通过计算机和网络进行传播服务，用户可在其选定的时间与空间对数字化信息进行访问、浏览、下载等操作。这便涉及到不少知识产权保护的问题，如复制权等。可通过版权声明来规避侵权风险。如前文中提及的《信息网络传播权保护条例》（2013修订）第七条对数字化信息资源的复制有严格的空间与服务对象的限定。从《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定可看出，如果图书馆未依法对其信息进行网络传播，则易构成知识产权的侵权。陈兴良教授诉中国数字图书馆侵权一案便是件典型的侵犯著作权利人信息网络传播权的案例。（2）数据库的非法使用问题。购买数据库时，图书馆与出版商往往通过合同或协议来明确双方的权利义务，图书馆违反上述约定的使用行为则构成非法使用。①非法访问。通常情况下，数据库出版商在其授权使用的合同或协议中，会明确约定图书馆向用户提供被许可使用的信息资源的访问方式、访问空间、访问范围等。出版商总是想方设法将用户限定在小范围内，从而使其攫取更多的利润；但图书馆为使信息得到最广泛的交流和传播，则希望用户的范围能有最大化。因双方的利益诉求不同，在界定用户范围的取向与尺度上往往存有争议。访问数据库内容超出出版商规定的范围则被认定为非法访问。②非法浏览及下载。使用数据库的最主要途径便是对数据库内容的浏览及下载。下载信息资源是用户对数据库使用的常用方式。如出版商会约定超过一定速度阅读进行下载等行为构成非法使用。为学术目的而对数据库中的信息进行下载时，会出现个别人违反规定大量连续下载数据库作品的行为。此时，出版商可通过技术手段对该用户的使用情况进行实时监督。若违规构成非法下载时，会导致其冻结图书馆全馆对该数据库的使用。因此，笔者认为图书馆有必要采取技术手段对本馆用户的使用情况进行监督，发现非法下载后即刻采取相应措施，避免全体用户的正当权益因个别用户的行为受到损害。③非教育使用。我国《著作权法》（2010年修订）第二十二条、《信息网络传播权保护条例》（2013修订）第六条明确了“为学校课堂教学或者科学研究，向少数教学、科研人员提供少量已经发表的作品”是合理的教育使用，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。倘若对数据库的使用系出于非教育目的，直接或间接以盈利为目的的使用都属于非法使用。④非法传播。用户出于教学和研究目的对本数据库中信息资料进行打印，是受法律保护的合理使用行为。数据库出版商是数据库内容及其软件系统的制作者，是合法著作权法上的版权人。图书馆不得擅自将数据库内容向第三方提供、销售、出租、转让、网络传播等。并应依据约定通过IP认证等手段来限制范围，确保数据库商的合法权益不受侵犯。
2图书馆自建数据库的知识产权保护在我国适用的障碍分析
2.1知识产权理念落后（1）数字化信息创建者的理念落后。部分图书馆在为用户提供结构化、深层次、高效率的服务时，往往过多注重其公共服务的社会职能，却忽略了其本身在数据库采集选择过程中、在数据库建成后、数据库服务中的版权问题。（2）用户的知识产权理念落后。当图书馆自建数据库中存有监管漏洞、与著作权人约定不明时，用户的浏览、下载、缓存等便有可能造成知识产权侵权；在合理使用与非法使用难以界定时，教育职业人员对一些数字化的热门教材、讲义传播、下载时，也容易侵犯相关权利人的版权。
2.2立法不尽完善法律本身的滞后性与知识大爆炸的飞速发展，让图书馆自建数据库与生俱来存在立法不尽完善的特点。著作权法的有关规定过于原则，其保护范围具有一定的局限性。如对汇编作品中的“独创性”并无统一认定的标准。致使司法实践中，对侵权行为成立与否会在不同法官审理中有不同的判定。《信息网络传播权保护条例》（2013修订）第十三条明确了网络服务提供者应配合著作权行政管理部门查处侵犯信息网络传播权的行为，可其不予配合时，法律并未规定惩处措施。
2.3社会基础缺失公众对图书馆自建数据库的识产权保护问题的认同感与参与度低，认为图书馆作为公益机构本应无偿无限服务，而不应被知识产权左右。加上图书馆人员缺乏、资金有限而导致的队伍建设不力，使之不能时刻关注国内外知识产权法规的变化，调整数字图书馆建设和服务的方针和策略。
3加强图书馆自建数据库知识产权保护的建议
3.1法律层面（1）建立和完善相关的法律法规。在网络资源信手拈来的当下，数字化图书馆的不断更新与发展为用户提供了超容量、高效率、多便捷的服务。同时也滋生不少新问题、新矛盾，使得图书馆自建数据库的相关法律法规建设显得力不从心。积极稳妥地推进数据库知识产权保护的理论研究与立法实践探索，尽快建立适当的数字图书馆数据库保护制度，促进社会信息产业和数字图书馆的良好发展，为数字图书馆信息活动保驾护航势在必行。（2）充分利用“三法”“二例”。所谓“三法”即《著作权法》《合同法》《反不正当竞争法》，“二例”则指《著作权法实施条例》与《信息网络传播权保护条例》。准确把握《著作权法》中的独创性、合理使用、法定许可等制度，能有效保护数字图书馆的版权；图书馆自建数据库多是通过共建共享的方式提供信息服务的。故此，可依据《合同法》规范共创双方的权利义务，避免侵权；从《反不正当竞争法》第二条规定可知，自建数据库也是一种产品，且由于著作权法保护数据库作品的独创汇编权时并不延及其数据内容本身，所以图书馆在利用反不正当竞争法弥补数据库版权保护的不足之际，又保护数据库制作者在对材料整合方面所付出劳动的合法权益。
3.2技术层面法律的滞后性决定其总是落后于技术的发展，因此现阶段应对网络环境的挑战必须依靠相应的技术手段，并强化管理措施。技术保护措施是著作权人和相关权利人为有效控制、防范或阻止他人未经其许可访问、复制、发行、传播、修改等途径使用其作品而主动采取的技术上的保护措施。如通过设置防火墙、口令、IP地址等来保障其合法权益；或采用加密、认证、签名、水印等手段来规避侵权风险。它除了防止数字化资源被“服务”外，还能实现该作品在网上正常流通的目的。例如国家图书馆馆藏数字化后，允许读者自由浏览，但是杜绝下载和打印。调查表明读者浏览馆藏书籍后，对该书的购买与否并不受影响，可见这种做法并不损害著作权人的利益。［5］图书馆自建数据库中的技术应用并取得一定成效，是数字化图书馆健全与完善的保障。
3.3制度层面制度是权利得以实现的重要保证。图书馆在自建数据库中，也离不开以下制度。（1）打造专业化队伍。数字图书馆的建设与发展要求管理员系复合型人才。E时代呼唤培养一支专家型、律师型和网络管理型的复合型专业队伍，这将是解决图书馆自建数据库中的知识产权问题的重要基础和保障。并在馆内建立一个具有精通网络管理又熟悉图书馆业务的领导机构。该机构通过调查研究和科学理论的指导，结合我国的国情，借鉴国外经验，制订出一个具有时代感、多元化、具有中国特色的数字图书馆建设方案和目标，提升自身管理版权的能力，并能用来指导我国数字图书馆的建设工作。（2）有效利用著作权集体管理制度。著作权集体管理是保护著作权人利益、平衡各方面权益的新地支点，也是作品网络传播得以实现的前提条件。图书馆在自建数据库时，可充分利用该平台获得对信息资源使用、建设的许可，避免侵犯知识产权的同时亦提高工作效率。［6］此外，还可适当引入著作权补偿金制度与公共借阅权制度。公共借阅权的报酬由政府承担，并非由用户购买。从而在公权利与私权利中寻找到最佳平衡点。有利于推动图书馆自建数据库的良性发展。
