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劳务派遣的属性范文1
1.引言
港口主营业务是货物装卸，是劳动力密集性传统行业，劳动强度非常大，危险性较高，露天作业，工作环境恶劣。虽然改革开放以来，港口生产快速步入了机械化、流程化、信息化的时代，劳动效率大幅提高，劳动用工数量大大减少，劳动强度也大大降低，但是在很多装卸生产业务中，特别是散杂货作业，还是需要大量的人力作业，它是机械化作业必不可少的补充环节。为解决城市装卸工的短缺，港口企业自上世纪80年代中后期，开始逐渐使用劳务输出工或农民轮换工这也是国内最早劳务派遣制的雏形。劳务输出工或农民轮换工，大多来自贫困欠发达地区，港口企业一般都是和当地的劳动局洽谈合作，与劳动局下设的劳务公司签订劳务输出协议，近年来改为劳务派遣协议，即劳务派遣机构与用工单位签订派遣协议，将劳动者派遣至用工单位，在用工单位指挥监督下提供劳动。
2.劳务派遣制度的法律属性与现状
2.1法律属性
从法律层面看，劳务派遣的典型特征是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，被派遣劳动者不与用工单位签订劳动合同，不建立劳动关系，而是与派遣单位存在劳动关系，然后由派遣单位以劳务服务的方式，派遣至用工单位劳动，形成“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。
2.2港口劳务派遣管理的现状
劳务派遣工可以大幅降低人工成本，机制灵活，管理简便，很适合港口企业作业特点，港口企业因而大量使用劳务派遣用工，目前全国很多港口企业的劳务派遣用工数量已经超过了正式用工的数量，在港口的装卸生产中发挥着不可替代的主力军作用。
随着经济社会的发展，时代的进步，特别是随着法制的完善，劳务派遣用工方式，也暴露出越来越多的问题。劳务派遣中的问题，主要有：一是管理脱节。劳动者劳动合同关系和工作岗位分别属于两家单位，形成对劳动者“两不管”的状态，劳务派遣单位只是简单收取管理费，转手发一下工资，没有对劳动者进行实际管理，而港口企业则认为劳动者是劳务派遣单位的员工，自己只是使用单位，对劳动者只是简单的“以罚代管”。二是参加社会保险不规范。个别港口企业逃避社会保险义务，减少社会保险缴费项目，只是简单的缴纳养老、工伤、医疗等项目，失业、生育保险都不缴纳或者是让劳务人员自己承担缴纳全部的社保费。有的还存在跨地区缴纳社会保险的问题，降低缴费基数，达到少缴费目的。三是同工不同酬。劳务派遣人员在港口企业大部分从事的是苦、脏、累、险的工作或者是简易技能操作，报酬待遇低，即使与正式员工从事相同的工作也享受不到港口企业的奖金和福利，不能同工同酬。四是流动频繁。劳务派遣人员在港口企业没有归属感，特别是对于新生代劳务者，缺少吃苦耐劳的精神，又没有职业发展通道，看不到职业发展前景，流动特别频繁，已经影响了港口企业的生产发展。
3.劳务派遣的立法规范
为了保护劳务派遣人员的合法权益，国家先后制定《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《劳务派遣暂行规定》等系列法律法规，法律法规越来越完善，越来越严格。特别是《劳务派遣暂行规定》的颁布执行，对于劳务派遣人员合法权益的保护将起到积极的推动作用，《劳务派遣暂行规定》加大了对劳务派遣人员合法权益的保护力度，加重了用工单位的法律责任和义务。对于港口企业来说，所面临的劳务派遣用工的法律风险就加大了，就要提前研究，积极应对，规避可能发生的法律风险。
4.港口企业使用派遣劳务工风险解析
4.1岗位与数量比例限制的法律风险
《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。《劳动合同法》并未明确何为“三性”。因规定不细化，导致实践中可操作性差，执行效果不理想。
《劳务派遣暂行规定》对“三性”进行了细化和明确，其第三条规定，临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
在实践中，港口企业使用劳务派遣工的岗位大部分都是装卸工、拖车司机、吊车司机等岗位，而这些岗位都属于港口的主营业务岗位，按照《劳务派遣暂行规定》，这些岗位都不能使用劳务派遣工。
《劳务派遣暂行规定》第四条规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。第二十八条规定，用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例。用工单位未将本规定施行前使用的被派遣劳动者数量降至符合规定比例之前，不得新用被派遣劳动者。
港口企业在使用劳务派遣工的岗位范围和数量比例上都不符合《劳务派遣暂行规定》。港口企业需要在2年内将劳务派遣工的岗位和数量进行调整，这对港口企业形成很大的法律风险。
4.2同工同酬的法律风险
毋庸讳言，港口企业之所以大范围大批量使用劳务派遣工的一个重要原因就是为了节省人力资源成本，港口使用一名劳务派遣工的人工成本可能仅是一名正式工成本的二分之一甚至三分之一，这些为港口企业创造了巨大财富的劳务派遣工并没有分享到港口企业的发展成果，这种情况在国有大中型企业中普遍存在。为了扭转这种情况，《劳动合同法》第六十三条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。在实践中，各方面对“同工同酬”的理解差异很大，特别是对“同酬”的范围界定还没有达成统一共识，《劳务派遣暂行规定草案》在征求意见过程中，人力资源和社会保障部对“同酬”范围的解答曾引起巨大的争议，正式颁布后的《劳务派遣暂行规定》在第七条中仅是规定劳务派遣协议应按照同工同酬原则确定劳动报酬数额和支付方式，对“同工同酬”还是没有做出一个清晰的界定，但是这也给包括港口企业在内的用工单位埋藏下了法律风险。在司法实践中，已有法院从社会公平正义和保护劳动者权益的角度出发，对劳务派遣工提出的“同工同酬”劳动争议案做出了对劳动者有利的裁判。如有劳务派遣工向法院对港口企业提起“同工同酬”的法律诉讼，港口企业一旦败诉，将会引发连锁反应，港口企业将承担天文数字的赔款，法律风险巨大。
4.3跨地区社会保险缴纳的法律风险
港口企业大都处于东部沿海发达地区，有的港口企业利用地区经济发展差异，不是按照港口所在地的社会保险缴纳标准来为劳务派遣工缴纳社会保险，而是按照劳务派遣公司所在的欠发达地区的社会保险费最低缴纳标准缴费，导致发生劳务派遣人员在港口工作发生工伤还要回老家治疗的奇怪现象，也使劳动者将来的退休生活得不到很好的保障。
《劳务派遣暂行规定》第五章对此单独做出了规定，要求对于跨地区的派遣劳动者，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。如果劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。这一规定，将大大加重部分港口企业的用工成本。
5.法律风险规避
5.1市场运作，劳务外包
为了更好地规避上述法律风险，建议港口企业积极转变经营发展理念，一是参照香港和新加坡港口企业管理模式，改变港口企业独立封闭运营的模式，按照市场经济条件下社会化、专业化分工的要求，大力推广港口劳务外包模式。新加波一个港口码头公司的正式员工只有几十人，它只保留财务、法律、市场营销、码头计划等内部管理运营岗位，将能外包的业务尽可能的外包给有合法资质和风险抵御能力较强的专业化公司，如将港口运输业务外包给专业运输公司，船舶装卸业务外包给装卸公司，食堂业务外包给餐饮公司，保安业务外包给保安公司等。
何为劳务外包？为何劳务外包可以规避劳务派遣用工的法律风险？劳务外包是一个通俗称谓，是指专业的劳务公司以自身的设备、人力资源和专业化管理为竞争力，通过承接用工企业的具体劳务项目，有偿完成项目任务的经营方式，实质上是业务承揽。在《合同法》中没有劳务承包合同的分类，劳务承包合同似可归属法定的“承揽合同”。在承揽合同中，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，并且需要把自己的技术和劳力转移到工作成果中去。劳务承包的合同标的是劳务即工作成果，港口企业按照工作成果支付费用给劳务承包公司，由劳务承包公司独自进行内部分配，港口企业并不直接管理、支配劳务承包公司的员工，这与劳务派遣有本质的区别。劳务承包公司与港口企业是平等的商事主体，二者之间是业务合同关系，属于《合同法》调整的范围，而不受《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》的调整。
港口企业实行劳务外包后，将大大减少劳务派遣工的使用数量，既解决了劳务派遣工的使用岗位和数量比例限制的问题，又避免了同工同酬和跨地区缴纳社会保险的问题，还可以广泛利用各种社会资源，降低设备设施的资金投入，减少管理运营成本，一举多得。
5.2大力推进港口操作模式再造
改进流程，减少中间操作环节，最大限度减少劳务派遣用工的使用数量，既可以节省生产成本还可以节省人力成本。如在青岛港大力推行的进口空箱直取模式，由原先的空箱卸船拖车港内转场胎吊卸箱场地堆存胎吊装箱拖车外运6个环节简化为空箱卸船拖车外运2个环节，取消了原先的4个环节，大大地降低了港口的生产成本。
5.3加快转型升级，进行信息化技术改造
推进操作无人化，特别是要大力推进无人自动化码头的建设改造步伐，如集装箱闸口在很多港口都已利用信息技术将其改造成无人闸口，冷箱温度监控由人工抄表改为实行电脑远程控制、自动记录，大大减少了用工数量，上海港、厦门港、青岛港都已开始研究、启动自动化集装箱码头的建设，这将改变目前的港口经营模式，把劳动者从繁重的体力劳动中解放出来，也必将减少甚至取消劳务派遣工，也从源头上消除了劳务派遣用工的法律风险，从而推动港口企业又好又快发展。
劳务派遣的属性范文2
关键词：劳务派遣 用工制度 完善
劳务派遣即是用工单位通过人才中介机构录用该企业或者单位需要的职工，并且通过中介机构为聘用的职工发放薪酬及代表养老保险、档案托管等人事业务的一种“人才共享”的用工方式。
一、我国劳务派遣用工现状
1.劳务派遣用工市场的繁荣主要是因为企业的逐利需求。每个企业的经营活动都是以逐利为目的，并追求利润最大化。当前，我国劳务派遣市场的用工群体主要来自于市场剩余劳动力，这就造成了他们不能与企业的正式职工享有平等的待遇，而企业录用的劳务派遣工工资福利待遇低，这就是企业为了降低用工成本而录用他们的最大原因。另外，劳务派遣公司也从中赚取劳务费用和实际薪酬之间的差价，加之劳务派遣人员因为生活的需求，因此而繁荣了劳务派遣用工市场。
2.随着企业对用工的大量需求，使得劳务派遣用工数量大大增加。上世纪九十年代开始，由于市场竞争的加剧，企业生存效益的艰难增长，不少企业开始实施裁员，致使失业下岗人员越来越多。如今，随着企业改革的深入，不少企业的效益开始有了好转，对于用工的需求猛增。不过，企业的发展规模和用工数量成为了一个越来越突出的矛盾，原因在于企业要控制用工规模和总量，职工编制会受到限制，这在国有企业中表现得更加明显，并且劳务派遣用工形式在国有企业中运用得最为广泛。
3.劳务派遣用工人员的待遇福利低下。国有企业之所以使用劳务派遣工，就是因为企业可以不与劳务工建立劳动关系，只跟劳务派遣公司签订劳务协议，由此使得企业用工和用人分离，并且劳务工的称呼本身就带有歧视色彩。不容乐观的是劳务工在企业享受不到正式工一样的基本福利待遇，没有发展空间，也缺少培训机会，在企业中他们的身份也没有得到认同。
二、劳务派遣用工制度存在的缺陷
1.劳务派遣公司设立门槛低。我国的《劳动合同法》第五十七条规定：注册资本不少于50万元既可按公司法设立劳务派遣公司。从经营性质上来看，人力资源是劳务派遣公司的主要经营内容，其社会组织属性比其他性质的公司更加突出。社会保障部门应该加强对劳务派遣公司的监管力度，而不是单纯的以公司法来规范劳务派遣公司的经营行为。从合同法的规定来看，50万元的设立门槛太低，不能使其具有较好的风险抵抗能力，如果发生了严重的劳务纠纷，不但劳务派遣公司容易破产，而且劳务工的权益也得不到保障。
2.《劳动合同法》条款规定笼统，操作性差。《劳动合同法》有如下规定：劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位实施。在现实中，企业或者用人单位的经营范围、业务性质等各不相同，企业对于条款中的“临时性、辅、替代性”的意义解读太模糊，如何界定企业的用工是否违法，是否存在不合理的地方，谁来监督和鉴定，都没有明确的规定。而且笼统的规定使得劳务派遣公司以及用工企业、单位的连带责任不明，如果双方都不加以区分的共同承担责任，则会引起不少的纠纷。
3.雇佣关系没有保障。首先，劳务者因为派遣期限的制约，一旦期限到了就必须跟劳务派遣公司重新签订合同，接受新的派遣。其次，雇佣企业或者单位会根据自身的经营策略不断的对劳务者进行调度管理，也会涉及到经常对劳务者进行更换。
三、如何完善我国的劳务派遣用工制度
1.进一步完善劳务派遣公司的设立条件，加强监管力度。要想成立劳务派遣公司，不但要按公司法规定在当地工商行政管理部门进行登记注册，还必须要到当地的人力资源和社会保障部门进行登记备案，并接受相关部门的监管。对于非法的中介和劳务派遣公司，相关部门要进行严厉打击，惩处违法的劳务派遣行为，努力营造一个良好的劳务派遣用工环境。各级人力资源和社会保障部门要加强对劳务派遣公司的监管，制定全面的制度措施，保障劳务者的基本权益。
2.明确劳务派遣用工的适用范围
当前，从《劳动合同法》的规定中我们可以看出，国家的相关法律法规缺乏对劳务派遣用工制度的具体操作方法，没有强有力的监管措施，一些规定甚至无法实施下去，比如要如何实现“同工同酬”？一般来说劳务派遣是在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施，但是在操作过程中会经常出现理解上的偏差，因此可以从以下两个方面进行明确规范：第一，严格限制用工时间和工作岗位，比如，在同一个岗位上劳务者的工作时间不得超过一年，超过则应转为企业的合同工，并签订书面的劳动合同。用工企业须按照行业和职业来确定劳务派遣岗位的具体内容，不能在常设和主营业务，或者在涉及公共安全、危险的行业设置劳务派遣岗位。就本企业来说，对于劳务派遣者只允许安排在辅助岗位上，比如客户接待、电费收费等岗位。第二，制定劳务派遣备案制度。劳动行政部门要加强对劳务派遣公司和用工单位的劳务者的备案管理，并不定期的进行审查，对于出现的违法违规行为，应该要求劳务派遣公司坚决纠正。
3.强化劳务者的法律意识。第一，引导劳务者加强对《劳动合同法》的学习，熟悉劳务派遣法律法规常识，运用法律武器维护自身的合法权益。第二，劳务者要具备自我定位意识，充分认识到自己和用工单位的关系，珍惜工作机会，将个人的职业发展同用工单位的发展联系起来。第三，劳务者要熟悉合同法，要明白合同的签订的有效期限。根据《劳动合同法》规定，劳务派遣单位应该和被派遣的劳动者签订2年以上上的固定期限劳动合同，即一般两年一签，如果合同期限在两年以下，那么该合同是违法的，双方的协商是无效的。
4.明确劳务派遣公司和用工单位的连带责任的限度。在我国的劳动法中对于如何界定“给劳动派遣者造成损害”还有一定的难度，如果让劳务派遣公司和用工单位共同承担因为对方的责任而导致的“故意和过失，有失公平，并且会对用工单位对劳务派遣制度产生消极的抵触情绪，这样下去会阻碍劳务派遣业的长期发展。所以，我国的劳动立法必须要慎重考虑如何有限度的设置连带责任。在劳务派遣公司和用工单位的劳务派遣协议中要明确劳务者的劳动报酬和社保支付问题，如果没有明确的约定，那么产生的责任由用工单位承担，劳务派遣公司承担连带责任。另外，当用工单位在录用劳务者、劳动合同签订废止的过程中产生的责任，只承担相关责任，劳务派遣公司承担连带责任。
四、结束语
总之，从我国目前劳务派遣用工的发展形势来看，国家亟需解决劳务用工制度不完善的问题，切实加强对劳务工作者的权益保护。为此，政府应该对劳务派遣市场进行调查研究，通过立法完善相关制度，将经济效率和社会公平统一起来，规范劳务派遣市场，促使其健康发展，最终真正提高我国劳务用工效率，让劳务派遣用工形式在完善的法律制度的保护下实现长远的发展。■
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劳务派遣的属性范文3
关键词：劳务派遣；监管；适用范围；同工同酬
一、引言
劳务派遣作为一种有别于传统的用工形式，是由派遣单位与派遣员工签订劳动合同，然后向用工单位派出员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料结合的一种人力资源的配置方式。
与其他用工形式相比，劳务派遣最为显著的特征在于对劳动者“雇佣”和“使用”的分离。其中，派遣单位作为劳动者的雇佣单位与劳动者签订劳动雇佣合同，对于劳动者非生产性的各项事务诸如招聘、支付工资、缴纳社会保险、管理档案、纠纷处理、解雇等负有义务。用工单位作为劳动者的使用单位，与被派遣劳动者并无劳动合同关系，仅对劳动者的日常生产性事务，包括工作考勤、工作指挥、工作监管等负责。派遣公司属于服务型公司，专门从事人事管理事务，不存在任何生产经营管理的业务，因此具有大量精于人力资源管理及了解劳动法律规定的专业人才，有利于最大限度减少企业的人力资源管理成本。对于用工单位而言，只需要对被派遣劳动者的日常劳动事务进行管理，剥离了其人员招聘、劳动争议处理等人员直接招聘所带来的成本，也减轻了我国法律对雇主责任的承担，企业能够专注于生产，集中精力提高经济效益。
劳务派遣所具有的上述优势，充分地发挥了对劳动力的临时性调度需要，满足了劳动力市场的多样化需求，成为我国一种不可忽视的用工形式。但在被派遣劳动者的合法权益保障方面，我国的立法规则仍然存在诸多不足，为各界所诟病。
二、我国劳务派遣存在的问题
2008年《劳动合同法》在第五章第二节对我国劳务派遣做出了规定，填补了我国立法的空白，为被派遣劳动者的合法权益保护提供了法律依据。2013年《劳动合同法修正案》针对原法颁行后出现的法律问题，又从劳务派遣单位资质、被派遣劳动者同工同酬权利、劳务派遣使用范围及违反的处罚方面进行了进一步规范。但从该修正案的内容分析，修改后的劳动法并未能很好地解决我国劳务派遣存在的问题。
（一）劳务派遣单位的监管问题
修改后的《劳动合同法》提高了劳务派遣单位的行业准入门槛，将原来的50万元的注册资本提高至200万元，规定从事劳务派遣的单位应当具备相应的经营场所和设施，符合规定的劳务派遣制度并获得劳动行政部门的许可。提高劳动派遣单位的注册资本对于进一步保障被派遣劳动者的合法权益虽有一定作用，但并不能彻底解决问题。根据我国《公司法》的相关规定，劳务派遣公司并不属于实缴出资的范畴，若该派遣公司性质为有限责任公司或以发起设立方式设立的股份公司，则其注册资本为在登记机关登记的全体股东认缴的出资额或全体发起人认购的股本总额，首次出资不低于20%且有限责任公司不低于法定注册资本最低限额即可。公司的注册资本在经营的过程中也随着不断变化，并不能真正成为对被派遣劳动者工资、福利、社会保险等承担责任的有力保证。此外，劳务派遣的行政许可只是在劳务派遣单位设立时行业准入的管理，并不能一劳永逸地解决劳务派遣运行过程中产生的问题，我国法律也欠缺对劳务派遣的定期审查规定，存在着重许可、轻管理的倾向。
（二）劳务派遣的适用问题
修改后的《劳动合同法》明确了劳务派遣适用范围的“临时性”、“辅”、“替代性”的具体含义并规定用工单位使用派遣用工的数量不得超过国务院规定的一定比例。法律对劳务派遣适用范围的修订，克服了此前条文的模糊性，具有一定的进步意义。但从司法实践的视角分析，该法条的修订也未能达到预期的规范作用。且不论法律将临时性、辅、替代性的解释是否足够科学和明确，在实际操作中，用工单位完全能够对三性的法律限制予以规避。例如，用工单位在六个月期限即将届满时，变更岗位的具体名称规避六个月的限制；以书面变更主营业务与非主营业务的名目，继续从事主营业务的工作等方式来规避法律对辅岗位的限制；伪造单位劳动者脱产学习、休假等事由来规避法律对替代性的限制。
（三）被派遣劳动者同工同酬的问题
修改后的《劳动合同法》进一步明确了被派遣劳动者同工同酬的权利，规定用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。劳务派遣单位与用工单位订立的劳务派遣协议载明或约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬也应当符合同工同酬的规定。诚如有学者提出的观点，法律从应然性的角度规定被派遣劳动者的同工同酬的权利并无太大意义，劳务派遣之所以在我国广泛适用除了可以节约用工单位人力资源管理成本外，一个很很重要的原因就是其工资水平与单位同岗位职工的工资水平低，且劳务派遣定位于三性岗位，从事的一般为短期工作，对企业的贡献相对要小，企业从节约成本的角度考虑采取一定的差别待遇是可以理解的。当前我国面临农村劳动力转移，劳动力相对富余，片面地强调被派遣劳动者与用工单位职工的同岗同薪要求非但不能真正维护被派遣劳动者的权益，而且可能造成劳动派遣用工形式的阻碍。并且法律没有赋予被派遣劳动者作为利益相关者参与派遣单位与用工单位派遣协议制定的权利，难以防止派遣单位与用工单位相互串通损害劳动者权利情形的发生。
三、域外劳务派遣立法实践的考察
劳务派遣起源于美国，起初是为了满足企业对劳动力的临时性需求。后来，随着该制度优越性的不断凸显，劳务派遣被其他国家大量移植使用。但囿于该制度对被派遣劳动者权益保护的不足，多数国家通过派遣单位的监管、划定适用范围等将其限制在一定的范围之内，使之成为一种辅的用工形式，通过被派遣劳动者薪资待遇、集体权利保障的规定对被派遣劳动者的权益进行保障。
（一）国外对劳务派遣单位监管制度的规定
国外关于劳务派遣单位的监管制度由三部分构成，包括行业准入监管制度、运行监管制度及行业自律监管制度。行业准入监管制度具体可分为三种模式。美国是典型的行政许可模式，佛罗里达州法律要求劳务派遣机构必须至少拥有一名登记的人及一名获得许可的控制人。劳务派遣单位在开业前必须获得行政许可，并且规定许可证具有“人身属性”，不得转让。法国是登记备案模式的代表，由企业向劳动监察官申报，获得同意或在十五天之内没有提出反对意见的，才可以开展与劳务派遣相关的业务。日本采取的是许可备案并行的模式，登记型派遣的劳务派遣单位必须经过劳动厚生省的许可，对于常用型派遣，派遣单位只需向劳动厚生省备案登记。
对于劳务派遣单位的运行监管，英国专门设立就业服务机构标准监督局，由内设的监察官负责运行检查监督，对首次或轻微违法予以口头教育并可责令整改，对于多次违法或给劳动者造成严重损害的，可以对其提讼或向就业法庭申请禁令，在十年之内禁止劳务派遣单位从事劳务派遣业务。美国通过颁发后续许可的方式对派遣单位进行监督，即派遣单位申请后续许可之时，必须提供有关被派遣劳动者薪水支付、社会保险缴纳、福利发放等证据，否则不予颁发后续许可。
行业协会自律监管是由劳务派遣行业直接的参与者组成，由于其具有知悉度高、获取信息成本低的天然优势，通过行业自律协会，制定相应的行为准则，建立服务标准，成为弥补行政监管不足的重要手段，而在发达国家广为运用。
（二）国外对劳务派遣适用范围的限制
有些国家通过在法律上明确列举排除劳务派遣适用领域的方式对劳务派遣的适用范围进行限制。如日本在1999年修正案中，将建筑业、制造业、安全保障业、港口运输业、医疗业、执业律师、特许会计师、法院书记员等明确排除在劳务派遣适用范围之外，2003年修正案则对1999年的修正案列举范围进行修改，承认了劳务派遣在制造业和部分医疗业的适用，但建筑业、安全保障业、港口运输业、职业律师、特许会计师及法院书记员仍然被排除在外。
另有些国家，如法国，通过法律明确列举能够适用劳务派遣的领域对该制度的适用范围进行限制。法国1972年规定，在有替代缺勤和劳动合同中止的工作、企业经营活动临时增加的工作、具有季节性特点的工作或对于某些行业根据集体合同的规定习惯上不订立无固定期限劳动合同的工作时才可以适用劳务派遣。
（三）国外对被派遣劳动者同工同酬的规定
欧盟多数国家通过立法直接规定被派遣劳动者享有的平等待遇原则，被派遣劳动者进入用工单位工作，享有与用工单位内其他非派遣劳动者一样的薪资待遇，如果派遣单位与用工单位的劳务派遣协议中约定被派遣劳动者的待遇低于用工单位其他职员则协议将被认定为无效。但也有国家，如德国对同工同酬做出了一定期限内的非强制性规定，在被派遣劳动者从事用工单位工作六个月期间内，在不低于该劳动者作为失业人员所能获得的失业保险金的前提下，可以不适用同工同酬的规定。
美国没有像欧盟诸多国家那样通过法律直接规定被派遣劳动者享有同工同酬的权利，但在其他就业歧视的法律中，如《公平报酬法》、《公平就业机会法》中进行规范。根据美国法律的规定，如果被派遣劳动者在用工单位因为不正当理由而受到差别对待，那么派遣单位及用工单位必须因此承担连带责任。
四、我国劳务派遣制度的完善
我国劳务派遣制度的引进较晚，虽然《劳动合同法修正案》对劳务派遣作了进一步的细化和完善规定，加大了对被派遣劳动者合法权益的保护，与国外得立法相比，但无论是在法律理念的研究还是具体的制度构建方面都尚显不足。因此，在全面考察国外先进立法例的同时，立足于我国实际情况，借鉴国外的有益经验，对完善我国劳务派遣制度具有重要意义。
第一，加强对劳务派遣单位的监管。我国通过《劳动合同法修正案》已明确了劳动行政部门对劳务派遣单位的行业准入的许可制度，但对劳务派遣的运行监管及行业自律监管未予以规定。我国可借鉴美国的年度审查制度，由劳动行政部门对劳务派遣单位的运行进行监督，同时积极发挥劳务派遣协会的积极作用，弥补行政监管存在的不足。
第二，以列举和兜底相结合的形式确立劳务派遣的适用范围。我国目前也对劳务派遣适用范围即临时性、辅、替代性做出了明确的规定，但基于实践中各种规避情形的出现，我国法律应采取列举的方式对允许或不允许劳务派遣适用的岗位进行细化规定。
第三，在同工同酬的原则下规定例外情况。虽然同工同酬是劳动法所追求的目标，但必须承认我国影响职工薪资的多重因素并立足于我国当前大量农村富余劳动力转移的实际情况，借鉴德国关于同工同酬原则的例外规定，允许一定幅度内被派遣劳动者薪资水平低于用工单位正式职工的工资水平。
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劳务派遣的属性范文4
关键词：劳务派遣；人力资源；问题；措施；
近些年来，由于我国的国有企业内、外部发展环境较好。从内部看，国有的企业历史包袱在上世纪九十年代中期至末期已大部分得到清理减负；从外部看，加入世贸组织后的规则运用得当，制造业、服务业迅速崛起，全球化收益显现。两种因素的成功叠加，使得大部分国有企业的产值利润、企业规模得以迅猛增长，随之而来的是在减员增效后带来的相对劳动力短缺。为保证企业发展所需的人力资源，同时出于逐利和成本控制的考虑，开始较大规模的采用劳务派遣制这一用工形式。
目前，大批劳务派遣制员工在企业生产经营一线承担了大量工作，也为企业的生产经营的作出了巨大贡献。以首都北京为例，根据2012年10月的《北京市劳务派遣用工状况调研报告》显示，目前北京全市劳务派遣职工已经达到30万人，大多分布在公有制单位。如此庞大的劳务派遣用工队伍，早已超出《劳动合同法》规定的适用于临时性、辅、替代性岗位范畴。
在此我们暂不讨论此种情况对社会产生的影响，但应当正视他们当中不乏在工作中用心而负责，在工作中成长起来具备了较高的专业技能的优秀人才，然而，由于身份编制的原因，这一群体在个人发展、职务晋升、薪酬待遇上存在着诸多限制和不尽如人意的情况。笔者以电网施工企业为切入点，根据了解、掌握的实际情况，从这一劳动者群体在企业中存在的问题入手，通过梳理分析，从绩效与薪酬激励方面探讨采取富有针对性的有效措施，制定科学的绩效评估办法，以绩效和薪酬两大工具，辅以激励手段，解决存在的问题，提高这一群体的工作积极性。
一、 劳务派遣制员工在企业中存在的主要问题
（一） 专业知识、操作技能存在不足
由于社会上对劳务派遣制用工趋于与临时工相近的普遍认识，影响并阻挡了优秀人才加入这一队伍，这一群体的人员大部分存在着专业知识较为缺乏、专业技能不足的问题。特别是在像电网企业这样资金技术密集型企业中，专业知识、技能的不足，会在较大程度上制约工作的正常进行。无论从电网的施工、安装、运行到应急抢修、缺陷的检查、消除，还是电力营销上的规范服务、专业解答、技术手段的进步，都需要一大批具备专业知识、技能的职工队伍，而劳务派遣制员工在一定了阶段内，因其人员素质所限，较难满足电网企业的发展要求。
（二） 员工缺乏归属感
用工单位与劳务派遣公司签订协议后，后者往往将员工一派了事，不闻不问，很少将这一群体的员工纳入真正的企业人力资源管理范围，缺乏应有的关心和服务。而用工单位虽然是他们天天上班的场所，但是因为身份、编制的不同，他们与用工单位的原有职工不可避免地会产生一定的隔阂，加之这一群体在用工单位很少会建立和存在他们的工会组织，使得这一群体基本处于纯粹的中短期打工状态，而非从事一项自己选择的职业状态，在他们心里始终会留有身份的阴影，无法真正融入用工单位，内心缺乏对企业的归属感。
（三） 薪酬差异和绩效相关性不足
因为是劳务派遣制，不占用工单位正式编制，也就未纳入用工单位的工资预算和薪酬计划，最直接的体现就是会出现一些岗位、工作内容基本相同，薪酬收入差异较大情况，甚至会因身份的不同，在薪酬上出现2-3倍的差距，同时也不同程度存在着薪酬与工作绩效挂钩不够紧密，能力、态度的差异在薪酬数量上未得到应有的体现，挫伤了这一群体员工的工作积极性。
（四） 职业生涯存在“天花板”
用工企业通常将劳务派遣制员工的岗位都作了明确的界定，一般均界定在生产一线、通用辅助类岗位。这一措施在实际情况中使得劳务派遣制员工中的冒尖优秀员工，无法得到与自己的勤奋努力、聪明才智相对称的岗位、职务升迁。在劳务派遣制员工中，班长职务也许就是其最高职务，也难以进入管理岗位，他们职业生涯的“天花板”无法突破并始终存在。对于一些学习能力强、积累了工作技能、经验，具备一定领导才能的劳务派遣制员工，带来的失落感尤其强烈，也严重减弱了他们的进一步努力工作的动力。
梳理、分析了以上劳务派遣制员工在企业中存在的主要问题，我们应当看到：一是这一劳动者群体在用工单位的一线工作中越来越担负起主力军作用；二是存在的问题如任其长期存在，最终会对企业的发展带来极为不利的影响；三是有些情况用工单位可以和劳务派遣单位一同通过可行措施加以解决。笔者根据自身工作实际，探讨从优化绩效管理、强化绩效薪酬挂钩机制、必要激励措施方面进行问题的化解。
二、 探讨化解存在问题的措施
（一） 开展点对面、点对点专业培训
对于新进的劳务派遣制员工，因其专业知识和技能的缺乏，在电网施工企业中不仅会对工作的及时开展产生局限，同时在安全生产上也存在着较大的隐患，必须要进行系统性的教育培训，填补这方面知识和操作技能的空白。企业在编制、执行年度教育培训计划时，要针对性的安排课程、实训项目，精选老师、培训师。
1. 对于专业知识可采取课堂式的点对面培训方式。将员工所在的岗位所必须的专业知识、安全规定进行讲解传授，并且可在课堂上作生动直观的演示，加深受训员工的印象，更好的吸收。此外，对于课堂培训的内容应当进行必要的考试，保持应有的学习压力，检查学习的效果。经验证明，没有压力的学习，对于大多存在自然惰性的年轻员工来说，其效果会大打折扣甚至是无任何收效的学习。
2. 对于操作技能可多采取点对点的培训方式。由于电网企业的操作技能非课本理论所能列举、展示，就应当考虑以传统的师带徒方式进行培训传授，然而，传统的师带徒方式虽然在以往的阶段起到了很大作用，但在新形式下，这一方式的不足也有所暴露，如培训周期长，需要每天跟班；师徒纽带关系造成工种、岗位调配的限制，不利于大项目现场工作的开展等。对此，电网企业可充分发挥劳模工作室的作用，将在长期一线工作中积累了丰富、高超技能的劳模师傅作为专门的职业技能培训师（软件），以固定的器材、其他条件完备的实训场地为硬件，开展点对点的专门“传帮带”培训，把劳模师傅的精湛技能通过模拟场地、实战器材、操作任务，进行集中强化培训，达到流水线式“生产”合格徒弟的目的，为企业高质量完成施工、生产任务提供技能人才的保障。
（二） 多管齐下联动配合，增强员工归属感
建立和谐的的劳资关系是增强劳务派遣制员工归属感的关键，也是企业能稳步发展的基础之一。劳务派遣制员工虽然并未与用工单位签订劳动合同，但存在着事实的劳动关系，应当多方联动、多管齐下地想方设法凝聚人心增强他们的归属感。
作为用工单位可以尝试在这一员工群体中建立联合工会，维护员工的合法权益；企业在开展文体活动中，应当对他们一视同仁，统一安排参加活动，共同分享应有的各种活动奖励；对于家在外地路途较远的的员工，工会可将代购春节回家的车票作为一个凝聚员工的工作载体，花力气解决员工的后顾之忧。
要做到凝聚员工增强他们归属感，更重要的是要在企业内部建立完整、可行的工作机制，首先是要落实专门的部门或人员负责进行牵头协调，相关部门按职责积极参与，其次是要定期或不定期地了解、听取员工中思想动态和意见建议；再则是要与劳务派遣公司加强双方的联系沟通，解决分属负责的问题；最后，用工企业与劳务派遣单位双方还要认真关心员工的工作、生活，在能力范围内及时解决员工的困难。通过多方、多种措施，切实增强员工的归属感，提高企业的凝聚力和向心力。
（三） 优化绩效管理，改进绩效评估工具
绩效一词，通俗的理解，绩的含义是指业绩；效就是效率、效果。达到期望的绩效除了劳动者对应岗位应当具备的必要素质外，激励就是最主要、最直接有效的促进因素。人的社会属性使之在工作中具有必然的目的性，最底层的目的是生存、中间层是职业、最高层是事业。劳务派遣制员工的目的大多集中在底层和中间层，那么，一个劳动者为了生存从事着职业工作，他们中的绝大多数就必定会受一些因素的驱动，从而采取积极和消极两种态度来从事自己的工作，此时，激励的作用就显得格式重要。
用激励达成绩效是管理者的重要工作，遵循这一主线，我们应当将每项激励措施都紧紧围绕绩效来制定。在传统企业的生产经营中，一直以奖金、福利、职务作为激励的三大法宝。通过有效的激励措施，可以开发人的潜能，提高组织的绩效，坚持定量评价与定性评价相结合；结果评价和行为评价相结合；个人收入与企业效益相结合。以笔者工作过的电网施工企业为例，于2008年引入了360度绩效评估方法，经过数年的评价运用，取得了较好的效果，也积累一些经验，见附表1。
从上表可以看出，在对一个员工进行评估时主要分成了两个方面，即工作态度与工作能力。工作态度方面包含了其本人在岗位工作中的主观性内容；工作能力方面则不仅评估其专业知识、技能，同时包含了团队合作、执行力及学习能力，可以更全面的评估其能力水平。将上述两方面的评估通过员工本人自评、上级评估、同事评估、下级（如有）评估及相关部门负责人评估，在企业范围内以全方位360度对员工作出评估，这一绩效评估工具的优缺点在于：
1. 可以让员工自己、上级、同事、下级等通过全方位的角度相对全面地评估员工的工作能力、工作态度，避免以单一的工作业绩维度进行衡量。
2. 有助于让管理者和员工自己了解工作中的长处、不足和潜力，看到自己的背面进行扬长避短，不断修正自己提高自己。
3. 根据360度的评估信息，可以为管理者提供每位员工的岗位调配和个人职业发展方向等有益的参考信息。
4. 由于是全方位评估，人员范围扩大后涉及到的评估人员数量显著增加，会占用较大的精力和评估时间，对工作繁忙或不适于停顿的岗位会带来一定的影响。
为更好地发挥360度绩效评估的作用，同时需要将激励措施进行配套，明确绩效对应的奖惩，目的还是在于让员工基本了解自己的绩效能对应怎样的奖或罚，消除绩效考核标准不透明、过程不公开、结果不公正的情况。针对劳务派遣制员工的群体特点，要坚持强化结果导向，注重行为控制，加大绩效工资的比例，充分发挥绩效对工作效率、效果的积极作用。以卓有成效的绩效管理，达到能者上、庸才让、无能者下，甚至是对绩效提升幅度跟不上企业发展速度的员工，进行强制排序，促使落后员工意识到自己的状况，具备条件的可引入末位淘汰的方法进行优胜劣汰，这样绩效的作用才能完全体现，企业才能持续前进、不断发展。
（四） 完善薪酬激励机制，淡化降低职业生涯、个人发展期望值
在当前企业人事制度刚性局限之下，如何打破劳务派遣制员工的职业生涯“天花板”，尚为一道无解之题，但我们仍然可以继续探讨用现行情况下可用的最大资源、方式来取得期望的转移、平衡，淡化在岗位、职务上的期望，转而以有效的薪酬激励，来保证他们达到自己期望之一的目标。
劳务派遣制员工与企业原有的在编职工同样在为企业创造价值，为公司带来业绩，他们同样是资源，只要他们具备创造价值的能力，员工的薪酬（报酬）就是投资，应当对投资作出周全的计划，并且不吝于资金的投入，如提供学习培训机会、缴纳住房公积金、交通通讯补贴等。薪酬和福利是留住员工的一个主要因素，我们要充分运用好这一因素。在制定薪酬福利上，从对外讲要具有竞争性，对内讲要具有公平性，充分发挥薪酬福利的保障性、竞争性和激励性的作用。在薪酬标准制定上应遵循以岗位为核心，以资历为基础，以绩效为依据。在厘清岗位群体也就是消除混岗情况后，在劳务派遣派遣制员工同工同酬的前提下保持一定的灵活性，岗位相同、不同资历和能力的的人则工资不同。相同的岗位、相同的资历，则以绩效为标尺，用以体现因个人绩效不同获得的报酬也不同，做到标准公平，结果信服。以科学合理、相对优越的薪酬福利条件，引导、激励劳务派遣制员工积极工作，在现阶段局限条件下淡化降低其在职业生涯、个人发展上的期望值，挖掘员工的内在动力，达到平衡、稳定队伍的目标。
劳务派遣这一新型劳动关系在给予国有企业简便灵活用工、降低人力成本的同时，已开始集中出现为数不少的负面效应，怎样减少、消除其中的弊端，更好的发挥其积极作用，建立起具备企业各个临时性、辅、替代性岗位所需的专业知识、技能的劳务派遣制员工队伍，构建和谐稳定的劳动关系，除本文所探讨的一些措施外，尚有待于人力资源管理人员、企业负责人的不断关注，从中思考、探索更优的方法手段。
参考文献：
1.戴黔锋、张颉《绩效管理如何才有效》 机械工业出版社 2012年6月，第一版；
劳务派遣的属性范文5
［关键词］劳务派遣；满意度；影响因素；正式工；劳务派遣工
［中图分类号］F275 ［文献标识码］A ［文章编号］1005-6432（2011）6-0094-03
1 引 言
员工满意度就是指员工对工作的满意度,是员工对其工作经历评估的一种度的反应,是个人对其工作所具有的总的积极性情感的程度。本文将影响满意度的因素分为情景属性和个人属性。将其中情景属性包括工作归属感、职业安全感、职工信任感、职业公平感和晋升空间五个方面；个人属性则包括性别、学历和职业技术等级。年龄由于调查人群的差异不显著未纳入考虑范围。
2 研究设计
2.1 调研对象的选择
本文研究的是正式工和劳务派遣工在满意度方面的差异。在所调研单位中,劳务工一般从事一线生产岗位工作,自身知识水平较低,岗位替代性较强,且在一线生产员工最容易受到歧视和不公平对待。本研究最终选择航空行业的机场劳务工。由于劳务工都在一线岗位,没有担任管理岗位。因此对应的正式工也选择一线岗位,不担任管理岗位的员工。
2.2 问卷的设计
本问卷共有两个部分:第一部分为被测试者背景资料部分,为员工个人特征的统计变量,包括被测试者的用工性质、性别、年龄、学历、职位、工龄、技术等级等变量。第二部分为工作满意度量表，参照MSQ明尼苏达满意度问卷以及本设计因素的构思,结合调研单位实际情况设计了满意度调查问卷。主要包含工作归属感、职业安全感、职工信任感、职业公平感和晋升空间等方面,共50个题目。满意度量表按照Likert五点一计分,正向计分。从1到5分别代表“非常不同意”、“不同意”、“既不同意也不反对”、“同意”、“非常同意”。其中问卷中的反向问题,在计分时已做处理。
2.3 调研样本量的控制
本问卷的调查以A机场下属安检护卫保障部为范围,下发问卷200份,实际回收191份,通过分析,有效问卷172份。其中无效19份,作为无效问卷的有两类:一是问卷没有填写完整,大量问题没有填写；二是问卷中有连续10个题目以上选择相同的答案,则作为无效问卷处理,剩下有效问卷172份。
2.4 数据分析方法
根据本次研究目的和检验的需要,此次研究采用问卷调查方法,收集研究所需的资料。问卷采用现场发放调查形式,问卷收回后使用SPSS17.0统计软件作数据统计,包括描述性分析、信度分析、效度分析、T检验和方差分析。
3 结果与探讨
3.1 一般描述性统计结果
此次共调查172名员工,其中正式工72人,占比41.9%,劳务工100人,占比58.1%；性别分布为男性85人,占比49.4%,女性87人,占比50.6%；本科以上9人,占比5.2%,大专74人,占比43.1%,高中、中专89人,占比51.7%；而在技术等级上,高级工22人,占比12.8%,中级工102人,占比59.3%,初级工48人,占比27.9%。
3.2 信度检验
利用SPSS17.0软件对“员工职业情况调查”内容进行信度检验,Cronbach-α系数为0.912,折半信度为0.896和0.813,均大于0.80,说明该问卷具有良好的信度。进一步对工作归属感、职业安全感、职工信任度、职业公平感、晋升空间分别进行信度分析,其所对应的Cronbach-α系数也均大于0.80,进一步说明问卷信度较好。见表2。
3.3 效度检验
KMO是用于比较变量间简单相关系数和偏相关系数的指标。当KMO值越大时,表示变量间的共同因素越多,越适合进行因子分析,如表1所示,本调查样本中KMO检验值为0.877,大于0.80,说明该问卷适合进行因子分析。Bartlett球度检验结果显示,近似卡方值为329.918,数值比较大,显著性概率为0.000(P
表2正式工和劳务工总体满意度及其五个方面均通过了显著性检验(P
3.5 个人因素对工作满意度的影响
表3不同性别员工在总体满意度、工作归属感、职业安全感、职工信任度均通过了检验(P
研究结果显示,男性员工在工作归属感、职业安全感、职工信任度和总体满意度方面优于女性员工,可能是由于男性员工更看重工作本身,而且一般情况下,男性比女性占有更多的社会资源,在工作中也更受重视,男性员工的期望得到了更多的满足。
表4不同学历员工总体满意度及各因素得分比较的方差分析结果显示：总体满意度、工作归属感、职业安全感、职工信任度、职业公平感和晋升空间对应的P值均大于0.05,不具有统计学意义。
本研究结果显示,学历和员工满意度并无明显相关性。笔者认为学历与员工满意度的关系,关键是看其工作岗位与学历的匹配程度。高中及中专学历的员工在满意度及个因素上的得分相对高于本科和大专,可能是由于学历较低,公司提供的晋升机会极其有限,对于晋升空间方面的期望很低甚至没有,因此满意度程度相对提高。由于我国高等教育的扩招,本科学历的员工也越来越多,本科学历的员工对于工作的期望也会相对务实,凭借他们的学历优势,在一线岗位更容易突出自身才能。
表5不同技能等级员工总体满意度及各因素得分比较的方差分析结果显示：总体满意度、工作归属感、职业安全感、职工信任度、职业公平感和晋升空间对应的P值均大于0.05,不具有统计学意义,说明不同技能等级员工总体满意度及各因素比较均没有显著差异。
通过比较发现,具有不同技术等级的员工满意度差异不大,可能是由于尽管技术等级不同,但是调查对象均属于工人序列,都受到上级管理者的管理,掌握的资讯及资源都相差无几,并不存在明显差异。对于高级工,由于技术等级上升的空间已经不大,晋升到管理人员的可能性很小,反倒其满意度较低。
表6相关分析结果显示：工作归属感、职业安全感、职工信任度、职业公平感、晋升空间与总体满意度的相关系数分别为0.788、0.856、0.917、0.752、0.875,对应的P值均小于0.01,具有显著的统计学意义,说明工作归属感、职业安全感、职工信任度、职业公平感、晋升空间和总体满意度具有密切相关性,这些因素均是总体满意度重要的组成部分。
只有综合的改善员工就业环境,充分尊重和关怀员工,提高员工的满意度,员工才能对企业产生认同感和忠诚感,并乐于付出额外的努力,创造更多的价值。企业只有针对调查中发现的影响员工满意度的因素采取有效措施,才能提高员工的工作积极性,为企业的持续发展创造条件,争取实现企和员工“双赢”的局面。
4 结 论
通过对A机场172名员工的实证调查研究,我们得到如下基本结论：
①正式工在总体满意度以及工作归属感、职业安全感、职工信任感、职业公平感和晋升空间五个方面的得分均高于劳务派遣工；同工不同酬的用工制度是影响员工满意度的重要原因,体制上的改革是提供劳务工工作满意度的根本途径。②男性员工的总体幸福感、工作归属感、职业安全感和职工信任度上显著优于女性员工,性别因素度存在显著影响。③不同学历的员工在工作满意度以及五个情景属性上不存在显著差异。④具有不同技术等级的员工在工作满意度等各方面也不存在显著差异。⑤工作归属感、职业安全感、职工信任度、职业公平感、晋升空间均是影响员工满意度的重要因素,提高员工满意度需要从各个方面综合改善。
本文的局限性主要在于研究的群体较为单一,只考虑了员工而没有考虑企业的规模、行业、地域、效益等其他变量的影响,这些都是后续研究要解决的问题。
劳务派遣的属性范文6
论文关键词 损害 责任 雇主
一、问题导入——法条解读对比与反思
（一）人身损害赔偿解释的解读
1.单位责任
单位不仅包含法人单位，还包含其他组织，工作人员则既包含法定代表人、负责人以及其他工作人员，这样不免产生诟病，理论上对于法定代表人侵权的情况下，单位承担的是替代责任还是自己责任的理解不同，将法定代表人与其他工作人员等同对待，实则漠视了两种责任的本质不同。
2.狭义的雇主责任
人身损害赔偿解释中的雇主采纳了狭义的雇主概念，不包含法人机构和其他组织。雇主承担责任的依据是雇员在从事雇佣活动中，且对“雇佣活动”的尺度把握较为宽泛。
（二）侵权责任法的解读
1.用人单位责任
侵权责任法中的“用人单位”包括企业、事业单位、国家机关、社会团体，也包括个体经济组织等。“工作人员”既包括用人单位的正式员工，也应当包括临时在单位工作的员工。
2.劳务派遣责任
劳务派遣责任是用人单位侵权责任的特殊形式，雇佣劳动和使用劳动处于分离状态，这也是立法上首次明文规定劳务派遣责任。
3.个人劳务责任
现实生活尤其是广大农村地区存在着大量个人之间形成的劳务关系，故侵权责任法以专门的条文对个人之间的劳务关系做出规定。
（三）法条对比
1.外部责任的规定有所变化
人身损害赔偿解释规定了雇主对外责任包含替代责任和连带责任两种形式，但是侵权责任法从字面上取清了雇主与雇员对外承担连带责任，仅规定了替代责任一种形式。
2.内部责任的规定有所变化
内部责任承担方面，个人劳务的接受者对于个人劳务的提供者承担的责任形式由无过错责任转为过错责任，并取消了追偿权的相关规定。
二、追本溯源——雇主替代责任理论研究
（一）雇主替代责任的内涵
雇主替代责任来源于大陆法系各国民法典的称谓。有的学者称为雇主侵权行为替代责任。有的学者认为雇主替代责任是用人者责任，劳动者因执行职务造成他人损害的，依法应当承担侵权责任的，与之形成劳动关系的用人单位应当承担民事责任。我国台湾地区的学者称之为代负责任。
（二）雇主替代责任设立的理论基础
雇主对雇员的侵权行为承担替代的依据问题，各国侵权法并没有作出规定，学说和司法判例长期以来都热衷于这样问题的探讨，并因此提出了不同的理论来论证雇主对于雇员的行为对他人承担侵权责任的依据，包括控制理论、理论、风险理论、法定保证理论、担保理论和公共政策理论。
（三）雇主替代责任的构成要件
1.雇主与雇员之间存在雇佣关系
雇主与雇员之间存在雇佣关系是雇主就其雇员的行为承担替代责任的前提条件，也是首要构成要件。
2.雇员实施了侵权行为且具备法律上的可归咎性
雇主替代责任的基础是雇员的侵权行为，雇主的替代责任是一种附属性责任，必须以雇员侵权责任的存在为前提。只有雇员在代表雇主行为时实施了导致被侵权人人身或者财产损害的侵权行为，雇主才为雇员的侵权行为负责。
3.雇员的行为发生在职务范围内
雇员在职务范围内实施了侵权行为是雇主对其雇员的侵权行为承担替代责任的构成要件之一。如何界定职务范围，最高法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》中对雇员的行为是否在职责范围内的问题采取了抽象性判断标准。按该解释，所谓雇员“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。
三、拨云见日——追偿权制度理论与实践的双重思考
（一）探求立法原意
1.理论可行性
侵权责任法未对追偿权制度进行规定实际上具备理论可行性，这是一部典型的外部责任法，立法原意是保护被侵权人的合法权益及减少侵权行为，而追偿权制度本质上是解决雇主与雇员内部分责的问题，理论基础是契约行为而并非侵权行为，因此，侵权责任法不规定追偿权制度理论上是可行的，司法实践中不能仅以立法没有明文规定追偿权制度而否定它的存在，相关的实践操作问题完全可以由司法解释予以完善。
2.现实的谨慎选择
对于追偿权这一重要的内部问题侵权责任法之所以没有规定，实乃无奈之选，法律委员会经有关部门反复研究认为，在什么情况下可以追偿，情况比较复杂。根据不同行业、不同工种和不同劳动安全条件，其追偿条件应有所不同。哪些因过错、哪些因故意或者重大过失可以追偿，本法难以作出一般规定。用人单位与其工作人员之间以及因个人劳务对追偿问题发生争议的，宜由人民法院在审判实践中根据具体情况处理。
（二）追偿权有无之辩
1.雇主享有追偿权
（1）理论探索。雇主行使追偿权有着深厚的理论基础。追偿权制度可以内部平衡雇主与雇员之间的利益关系，一方面促使雇员在履行职务过程中尽到高度谨慎的注意义务来避免不当行为的产生；另一方面防止雇主承担过重的风险而使其灭失经营的积极性，有利于公平和效率的双重维护。
（2）实践支撑。关于追偿权的问题，一些国家和地区作出过规定，比如，日本民法规定，雇佣他人者，对受雇人因执行其职务而加于第三人的损害，负赔偿责任，不忍辱雇佣人对受雇人行使追偿权。我国台湾地区“民法”规定，对于侵权行为的受雇人，雇佣人有求偿权。在中国人民大学民商事法律科学研究中心“侵权责任法司法解释研究”课题组的司法解释草案建议稿的第六十九条就规定了用人者的追偿权，即用人单位、接受劳务派遣单位和接受劳务一方在承担了赔偿责任后，对在执行工作任务或者因劳务造成他人损害中有过错的工作人员或者提供劳务一方，有权进行追偿。
2.雇主不享有追偿权
（1）理论探索。雇主为了避免责任的产生，会在选任和监督雇员方面尽到最大限度的注意义务，防止雇员因过失行为产生赔偿责任，而在无过错责任领域，雇主承担的责任便是其经营风险的内容，并无不妥。剥夺雇主的追偿权可以防止雇主利用其优势地位，将其本应承担的责任转嫁到雇员身上，让本已无资力的雇员承担较重的风险和负担，最大化的保护了雇员的利益，而雇主相对于雇员而言，负担风险的能力更强，让其承担内部责任亦是应有之义。
（2）实践支撑。目前对追偿权规定的国家和地区不多，从规定的追偿权的规定来看，也较为原则。据了解，从目前的发展趋势来看，不少国家越来越限制雇主行使追偿权，认为雇主可以通过企业保险等方式来解决赔偿费用的问题。在实践操作中，法院对于雇主行使追偿权是有着严格的限定的，雇主也极少行使追偿权。
3.雇主是否享有追偿权属意思自治范畴
雇主与雇员内部的关系本质上是一种契约关系，特点便是意思自治，只要不违反法律的强制性规定，则可自由处分，这种观点的引导下产生了追偿权产生的第三种原则。
如果当事人之间对追偿权有约定，且没有违反相关法律法规的禁止性规定的，雇主在承担赔偿责任后可以向雇员进行追偿；如果当事人之间对追偿权是没有约定的，且其他相关法律法规对此也没有涉及的，则雇主对雇员无权进行追偿。
（三）困境破解
尽管侵权责任法项下没有对追偿权制度作出明确规定，但是并不影响雇主实质上享有此项权利。追偿权制度有着其不可比拟的优势。在审判实践中，如果雇主能够举证证明雇员对其侵权行为存在着可归责的因素，那么雇主可以就其实际经济损失行使追偿权。
如果雇主和雇员对于具体情况下是否享有追偿权及追偿权行使的限度有争议的，可以通过诉至法院的方式来解决纠纷。在实务中，如何构建雇主行使追偿权制度，来最大化的发挥其优势及避免不足，是笔者研究的重点，也是全文的精华所在。
四、实务指南——雇主追偿权的制度构建
（一）雇主行使追偿权的指导原则
追偿权制度固然有着其天然优势，但若不加限制的滥用，势必产生新的问题，雇主极有可能利用其天然存在的优势，让雇员承担过重的负担，因此，对追偿权制度的行使条件做出明确规定十分必要，既维护了实质公平，也有利于司法的统一。
雇主对外承担替代责任，有可能包含了雇主与雇员的混合过错，在确定追偿数额时，应比较双方的双方的过错程度，根据雇主与雇员的受益情况和经济况状来确定。
（二）追偿权行使的二元模式探索
1.用人单位追偿权的制度构建
人身损害赔偿解释规定，当雇员存在故意或者重大过失时，雇员须与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向雇员追偿。笔者认为对于用人单位追偿权的行使制度，可以参照人身损害赔偿解释，当雇员存在故意或者重大过失时，雇主享有追偿权。当然即使雇员存在重大过失时，在现阶段，对雇主向雇员追偿问题，应根据具体情形，严格控制追偿的数额。
在确定雇员是否存有重大过失时，应侧重于雇员利益的保护，适当限制“重大过失”的范围。否则不利于雇员实质权利的保护。关于追偿权的行使限额，应当充分考虑雇员的过错内容综合考虑，若雇员的行为是故意造成的，雇主即使全额追偿也未尝不可。
2.个人雇主追偿权的制度构建
