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劳动派遣的含义范文1
关键词：劳务派遣；劳动合同法；同工同酬
一.派遣单位的准入问题研究
《劳动合同法》第五十七条规定：“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。”针对劳务派遣单位的准入问题，学术界一致认为现行的《劳动合同法》对劳务派遣单位的准入标准过低，应当提高劳务派遣单位的准入标准。但是就如何提高而言，学术界存在两种观点。
一种观点认为应当通过提高劳务派遣单位的注册资本和增加行政审批环节来提高准入标准从而保障劳动者的权益。李晖指出2008年出台的《劳动合同法》第五十七条和第七十三条明确了劳动行政部门和工商行政管理部门对劳务派遣单位在劳动合同制度和登记注册方面的管理职责， 但并未规定劳务派遣单位的登记许可制度， 即劳动行政部门在劳务派遣单位登记设立时的资质认证制度，并且我国对劳务派遣单位的注册成立实行的仅仅是注册制，不需要经过审批，更不用特许。在注册资本上，对劳务派遣单位的注册资本要求是50万元以上，但是仅以50万元来统一要求不同地区、不同行业和不同规模的派遣单位是不合理的（2009）。杨胜利认为仅仅在组织形式和注册资本金方面作些规定并不能约束劳务派遣单位不会随意侵害派遣劳动者利益，因为现阶段我国设立公司的资金可以通过银行或借贷的方式加以垫付，等到申请设立公司的手续完成，公司可以将资金撤回的法律漏洞事实存在。杨胜利认为根据责任与利益相一致的原则，法律应当对劳务派遣企业设立严格的准入制度，由专门机关对从事劳务派遣的企业进行财务状况、经营能力、从业人员资质等方面进行事前审查，实施许可制来严格管控劳务派遣行业的进入（2009）。
另一种观点则认为提高劳务派遣单位的注册资本和增加行政审批并不能达到保障劳动者权益的目的。公司法对于有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元，一人有限责任公司为人民币10 万元，对劳务派遣单位注册资本的高要求，也将抑制劳务派遣的广泛运用，使得劳务派遣所具有的社会价值大打折扣（沈同仙，2007），因此提高注册资本并不是最好的选择。此外，章惠琴认为由劳动行政部门对劳务派遣单位的资质进行审查，核发许可证后才能从事劳务派遣业务，这样提高劳务派遣行业市场准入门槛，未必能够起到引导和规范劳务派遣市场良性发展的作用，因为这样可能会使得规模小的劳务派遣单位难以进入从而造成规模大的劳务派遣公司垄断市场（2012）。
笔者认为在派遣单位的提高劳务派遣单位的准入标准最终的目的是保障劳动者的权益。因此，对劳务派遣单位的设立应该参考《公司法》中对公司设立的相关规定。《公司法》中对公司的设立原则、设立条件、设立方式以及设立程序等都做了相关的规定 [3]。因此，笔者对劳务派遣单位的设立也应该从这些方面都进行相关规定。
二.劳务派遣中用工单位的地位和责任研究
《劳动合同法》第58 条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”依照本条，劳务派遣单位是被派遣劳动者劳动法意义上的用人单位。但是，劳务派遣中，劳动者给付劳务的对象是用工单位，劳动者与派遣单位之间并不存在用工问题。因此，是否应该承认用工单位的用人单位地位以及用工单位和劳务派遣单位的法律责任如何划分也成了具有争议的两大问题。
就是否应该承认用工单位的用人单位地位而言，一些学者认为，如果承认了用工单位的用人单位地位，则实际上等于否定了劳务派遣业存在的利益根源 [4]，并且用人单位和被派遣员工之间并没有劳动合同，没有劳动法律关系。然而，刘慧勇认为基于《劳动合同法》规定了用工单位要承担部分雇主义务、不承认用工单位的用人单位地位会产生适用法律的悖论，确认用工单位的用人单位地位，让其承担其应该承担的雇主责任，不会阻碍劳务派遣积极作用的发挥以及确认用工单位的用人单位地位有利于对派遣劳动者权益的保障等原因应该承认用工单位的用人单位地位（2010）。
用工单位和劳务派遣单位的法律责任的划分学术界也存在着两种观点。刘焱白等学者认为劳务派遣单位和用工单位的连带责任包含四层含义， 一是劳务派遣单位和用工单位对被派遣劳动者承担连带责任； 二是劳务派遣单位和用工单位之间的责任区分应依据双方合同约定； 三是劳务派遣单位和用工单位之间的约定不能对抗被派遣劳动者； 四是双方没有约定或约定不明的， 按照“谁用工， 谁负责”的原则作为最终归责原则。已向劳动者承担责任的一方， 如果依照合同约定应由另一方承担时可以向对方追偿（刘焱白，2008）。而还有学者则认为劳务派遣中用工单位承担无过错责任，劳务派遣单位承担选任的过错责任。也就是说，被派遣劳动者在劳动中致人损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。在劳务派遣单位和用工单位之间，用工单位承担无过错责任，劳务派遣单位承担过错推定责任，即劳务派遣单位在被派遣劳动者选任上有过错，并且该过错与被派遣劳动者侵权行为有直接关系的，劳务派遣单位应承担与其过错相应的赔偿责任。劳务派遣单位如果证明其在选任方面已尽必要注意的，不承担赔偿责任（张玲，朱冬，2007）。
笔者认为，就用工单位的地位而言，应当承认其用人单位地位。劳务派遣与传统用工方式的区别在于劳务派遣使得雇佣与使用相分离，使得劳动关系涉及到三方。因此，必须同时承认劳务派遣单位和用工单位两者为用人单位。就责任划分而言，笔者认为可以在劳务派遣单位和用工单位承担连带责任的基础上，由劳务派遣单位和用工单位约定对被派遣劳动者合法权益侵害的责任划分，如果没有约定的则应当依照“谁使用，谁受益，谁负责”的原则进行划分 [5]。
三.劳务派遣适用范围问题研究
劳务派遣的适用范围包含了适用的岗位和适用的合同期限两种含义。
《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。”《劳动合同法》第五十八条第二款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。”
就适用岗位而言，李晖学者认为劳动合同法及其实施虽然规定了劳务派遣适用于临时性、辅或者替代性的岗位，但是并没有明确规定什么样的岗位是临时性、辅或者替代性的岗位。此外，法条中也没有对劳务派遣工岗位有其他的描述， 如是否担负重大经济利益， 是否涉及用工单位的核心业务， 是否负有一定的社会责任等。因此，李晖建议在今后的立法或者修订中应该规定更加严格的劳务派遣适用范围，加强其操作性标准（2009）。杨胜利学者也认为应该明晰劳务派遣的“三性”原则（2009）。而另外一些学者则认为对派遣岗位的“三性”规定没有必要。刘慧勇认为“三性”的规定在立法效果上“弊大无利”，主要原因在于：1.“三性”的具体含义本身不好界定；2. 限制劳务派遣适用范围的立法目的可以通过其它更加有效的方式实现；3. 劳务派遣的“三性”未必科学，对劳务派遣的适用范围，非要采用“一刀切”的方式去硬性规定，有可能与其它制度产生矛盾（2010）。谢增毅也认为在一些高级行业采用劳务派遣的用工形式，由于劳动者自身的力量更强，更容易保护自己，出现损害被派遣劳动者利益的可能性更小。因此，实在没有必要将劳务派遣限制在临时性、辅或者替代性的岗位（2007）。
就适用的合同期限而言，学者们都认为应当明确规定劳务派遣的最长期限。李晖认为可以规定劳务派遣一般适用于临时性不超过6个月的岗位，非主营业务岗位、临时顶岗的岗位以及同一劳务派遣岗位连续工作超过24个月，不得使用劳务派遣形式（2009）。王少波认为可以借鉴日本的经验，通过立法将全日制派遣的最长期限规定为3年，超过最长期限的，由用工单位与劳动者形成直接的劳动关系。王少波还认为，一旦用工期限达到十年或以上，如果被派遣劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用工单位必须与其签订无固定期限的劳动合同（2012）。杨胜利认为无论基于法律的限制还是派遣员工的真实意愿，劳务派遣在国外劳动力市场上都是短期的，派遣劳工没有人愿意长期接受这种雇佣模式。因此，我国应在人力资源和社会保障部的行政规章或司法解释中明确限制劳务派遣的时间上限，要求用工单位不得就同一岗位连续使用派遣劳工，超过一定期限需要继续用工的，必须使用固定职工，招收固定职工时应优先从原来使用的派遣劳工中选拔使用，其中涉及的程序性规范也应详尽、明确地予以规范（2009）。
笔者认为就适用岗位而言，不应该以临时性、辅或者替代性来模糊规定，可以就行业和公司具体情况具体分析，因此法律上可以规定用工单位如果需要派遣岗位，则可以通过提交相应材料来申请，这样一方面有利于相关部门对用工单位的派遣岗位的监督，另一方面也有利于保护被派遣员工的合法权益。就合同的期限而言，笔者认为《劳动合同法》存在自相矛盾的地方，一方面规定劳务派遣为临时性的，另一方面又规定劳动合同为至少2年的固定期限劳动合同。因此，笔者认为，劳务派遣合同的期限应该设定一个上限而不是下限，因为劳务派遣相对于传统用工方式而言，对被派遣劳动者的弊大于利。如果仅设一个下限，则可能会出现被派遣劳动者在一家单位工作十年但却不是该单位的职工。笔者认为具体的上限设置可以参考日本最长年限为3年，超过最长期限的，由用工单位与劳动者形成直接的劳动关系的做法 [6]。
四.劳务派遣工的同工同酬问题
《劳动合同法》第六十三条明确规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”但是在现实中，同工不同酬的问题却普遍地存在。而对于是否应该实行同工同酬原则，现实中存在着两种观点。有些人认为，劳务派遣的“优势”就在于低成本，如果严格贯彻执行“同工同酬”必然会影响劳务派遣积极作用的发挥 [7]。然而学者们则普遍认为必须坚持同工同酬原则。原因在于劳务派遣在于一定程度上符合社会化分工提高劳动生产率的经济发展规律，有利于降低社会总成本，促进经济发展。对社会而言，可以发挥组织就业等功效。对用工单位来说，可能有利于控制用工风险，提高管理效率和降低管理成本。因此，劳务派遣的“优势”绝不是单纯的短视的一味追求降低人力成本， 从而损害派遣劳动者利益（刘慧勇，2010）。谢增毅认为为了保障同工同酬权利的实现，可探索由用工单位直接支付工资或在用人单位向用工单位缴纳一定数额的履约保障金后，再由用人单位工资的做法（2007）。
笔者认为，同工同酬原则是必须坚持的，因为劳务派遣的岗位本身就是短期的，对于有职业规划的大多数劳动者来说都不太愿意接受这样一个岗位，如果再加上做相同量的相同工作所获得的待遇却不相同，那么势必会影响劳务派遣的发展。虽然从短期上看对用工单位的劳动力成本确实有所降低，但是从长期上看，势必会影响短期职位的招聘。虽然劳动法也坚持了这一原则但是现实中仍然普遍存在。其原因在于劳务派遣工的工资由劳务派遣单位发放而不是用工单位发放，劳务派遣单位从中抽取部分回扣并不会被派遣工知晓。此外，同工同酬问题的举证责任在于主张方，但是对于派遣工而言，其根本没有办法拿出有力证据。因此，笔者认为，一方面可以尝试由用工单位直接支付工资或在用人单位向用工单位缴纳一定数额的履约保障金后，再由用人单位工资的做法 [8]。另一方面，对于同工同酬问题的举证责任应该由被告方承担反驳的举证责任 [9]。
五.结束语
劳务派遣在我国的发展十分迅速，目前，全国企业劳务派遣用工呈增长态势，其中第三产业使用劳务派遣用工最为普遍，劳务派遣工主要从事一线工作，以农民工为主 [10]。然而，我国劳务派遣的相关法律和制度却还存在着很多的缺陷，致使劳务派遣工的合法权益得不到保障。因此，对劳务派遣相关法律和制度进行研究并提出相应的完善思路是十分有必要的。笔者对核心期刊的相关文献进行了查阅和归纳，并提出了自己的见解，以期可以为相关政策制定者和研究者提供一些思路。
[参考文献]
[1] 李晖. 劳务派遣及其法律规制――兼论劳动合同法有关条款的完善[J]. 中国劳动关系学院学报， 2009 （1）.
[2]刘慧勇. 劳务派遣立法若干争议问题探究[J]. 特区经济， 2010 （4）： 252-254.
[3]杨胜利. 劳务派遣制度的规范缺失及发展前瞻[J]. 苏州大学学报： 哲学社会科学版， 2009 （5）： 50-54.
[4]仵秀琦. 劳务派遣的法律规制及完善[J]. 河北法学， 2009， 27（4）： 130-136.
[5]章惠琴. 劳务派遣的法律规制研究――对《 劳动合同法》 修正案的解读与反思[J]. 杭州师范大学学报： 社会科学版， 2013 （2）： 117-122.
[6]张玲， 朱冬. 论劳务派遣中的雇主责任[J]. 法学家， 2007， 4： 106-112.
[7]刘焱白.论劳务派遣劳动合同的解除[J].湖湘论坛，2008， （1） 1.
[8]谢增毅. 美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示[J]. 比较法研究， 2007， 6： 101.
[9]王全兴， 杨浩楠. 试论劳务派遣中的同工同酬――兼评 2012 年《 劳动合同法修正案》[J]. 苏州大学学报： 哲学社会科学版， 2013 （3）： 61-69.
劳动派遣的含义范文2
李迎春，资深劳动法专家，深圳律师协会劳动和社会保障法律业务委员会副主任，中华全国律师协会劳动和社会保障法专业委员会委员。著有《劳动合同法案例精解与应对策略》《劳动合同法律操作指南》《职场法律指南－劳动合同》《劳动合同 HR指引：条款拟定与风险提示》等书。
劳务派遣，又称为劳动派遣，是指劳务派遣机构与用工单
雷区1 劳务派遣单位：有权利就有义务
为解决这个问题，《劳动合同法》第 58条规定，劳务派遣单位签订派遣协议，将劳动者派遣至用工单位，在用工单位指挥位应当与被派遣劳动者订立二年以上固定期限劳动合同。从法监督下提供劳动。劳务派遣的典型特征是劳动力雇佣与使用相条文意看，已经排除了以完成一定工作任务为期限的劳动合同分离，劳动者被派遣至用工单位劳动，形成“有关系没劳动，有与非全日制用工的适用。在实践中，劳务派遣单位与用工单位劳动没关系”的特殊形态。在这一特殊的法律关系中，牵涉着三的劳务派遣协议往往只有一年甚至更短，这样导致被派遣劳动方的权益，也是各类劳动纠纷多发之地，一不小心，就有可能踩者在派遣协议到期后变成失业者。《劳动合同法》还规定，被派入雷区。遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
连带责任风险大
《劳动合同法实施条例》第35条规定：“用工单位违反劳动异地派遣赚差价合同法和本条例有关劳务派遣规定的，……给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。”被派实践中，由于贫困地区劳动力往往过剩，有的劳务派遣公遣劳动者在用工单位的管理下提供劳动，这就给派遣单位带来司从贫困地区招收劳动者，派遣到经济发达地区的用工单位工了潜在的法律风险。
作，劳务派遣公司从用工单位处拿的是按经济发达地区的工资建议派遣单位在与用工单位签订的派遣协议中对此作出约
标准计算的工资，而付给劳动者的工资则按照贫困地区的工资定，“如因乙方（用工单位）的违法行为给被派遣劳动者造成损
标准计算，利用地区间经济发展不平衡，赚取其中差价，侵害劳害导致甲方（派遣单位）承担连带赔偿责任的，乙方应当赔偿甲
动者利益。方的全部经济损失。”
《劳动合同法》对此作出了明确规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按
忠告和建议
照用工单位所在地的标准执行。该法第 60条明确规定了劳务派《劳动合同法》第
14条规定了连续订立二次固定期限劳动合
遣单位的告知义务、工资支付义务、禁止收费义务：应当将劳同且符合一定条件，就可订立无固定期限劳动合同的情形。那么，
务派遣协议的内容告知被派遣劳动者；不得克扣用工单位按照该规定是否适用于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间呢？一种
劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬；不得向被派遣意见认为，《劳动合同法》的此项规定是一般性规定，在“劳务派
劳动者收取费用。遣”一节中规定劳务派遣单位要与劳动者签订二年以上固定期限
派遣工合同短期化劳动合同，这属于特殊规定。《劳动合同法》之所以规定劳务派遣
一些用工单位出于规避用工风险的目的，大量使用劳务派单位与派遣员工签订两年以上固定期限劳动合同，就免除了派遣
遣工；而一些劳务派遣单位为了逃避用人单位的责任，在劳动企业与派遣员工签订无固定期限劳动合同的义务，同时也取消了
合同中不与劳动者约定具体的合同期限，而是把与用工单位签派遣企业经济性裁员的权利。如果可以签订无固定期限劳动合同，
订的劳务派遣协议中约定的合同期限或用工时间作为劳动合同将与劳务派遣应当在临时性、辅和替代性的工作岗位上实施
期限。如果被派遣劳动者在用工单位提供劳动提前结束的，劳的规定产生矛盾。笔者认为，《劳动合同法》规定了劳务派遣单位
动合同也同时结束。这样导致被派遣劳动者的合同期限极不稳是用人单位，用人单位的应尽义务劳务派遣单位均应当执行，这
定，劳动者随时面临失业。是一个大前提，当然也包括签订无固定期限劳动合同方面。
雷区 2用工单位：费尽心思省成本，得不偿失
派遣工数量远超正式工
实践中很多用人单位为降低用工成本，对一些长年稳定需求的工作岗位也大量使用劳务派遣工，还有一些用人单位实施“逆向派遣”，与本单位部分或大部分劳动者解除劳动合同后，让这些解除劳动合同的劳动者再与本单位指定的某一劳务派遣机构重新订立劳动合同，然后将这些劳动者再派回本单位继续工作。在一些行业和企业中，劳务派遣工数量远超过正式员工，而劳务派遣工同工不同酬，其合法权益无法得到充分的保护。
《劳动合同法》第 66条规定，劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。《劳动合同法实施条例草案》曾经对“三性”进行了解释，是指非主营业务工作岗位、存续时间不超过 6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位。但《劳动合同法实施条例》正式颁布后该条款未保留，导致实践中适用“临时性、辅或者替代性”发生困难。笔者认为，这个问题不能简单地以“法无明文规定即可为”去理解，《劳动合同法》的立法原意显然是对劳务派遣的岗位进行限制而非扩张，法律虽未明确“临时性、辅或者替代性”的具体含义，但从法条文意也完全能做出符合立法原意的理性判断。如果调查情况属实，可口可乐中国内地的 5家装瓶厂和 4家供应商使用劳务派遣的岗位显然已经超出了“临时性、辅或者替代性”的范围。当然，实践中还取决于裁判机关是否从立法原意去理解法条规定。
此外，《劳动合同法》明确规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。用人单位及其所属单位出资、控股或者合伙设立的劳务派遣单位，属于用人单位自行设立的劳务派遣单位。
用工单位与劳务派遣企业互相推诿
实践中，一些用工单位认为被派遣劳动者与自己不存在劳动关系，在派遣工和正式职工之间搞差别对待。一些派遣工在工作期间发生工伤、疾病时，用工单位往往也以没有建立劳动关系、与派遣机构有协议为借口，怠于承担本应承担的责任，转移不应转移的风险。
用工单位虽不是劳动法意义上的用人单位，但由于被派遣劳动者实际在用工单位劳动，接受用工单位的管理，因此用工单位对被派遣劳动者负有相应的义务，包括：执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制。另外，用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。用工单位违反《劳动合同法》及其《实施条例》有关规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者 1000元以上 5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。
让被派遣员工走人是我的自由
用工单位与被派遣劳动者之间建立的是用工关系，而非劳动合同关系。因此，在被派遣劳动者有法定可解除劳动合同的情形时，用工单位不能直接解除劳动合同，而只能将劳动者退回，实践中很多用人单位认为劳务派遣的灵活性体现为可以随时退回劳动者。
用工单位在适用“退回机制”时需注意，退回劳动者是有限制的，只限于被派遣劳动者有《劳动合同法》第 39条和第 40条第一项、第二项规定情形，即：（1）被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的；（2）被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；（3）被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位的利益造成重大损害的；（4）被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；（5）被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（6）被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；（7）被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；（8）被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。在符合《劳动合同法》第 40条第三项及第 41条的情况下不能将被派遣劳动者退回。比如用工单位在裁员时，不能“裁减”（即退回）被派遣劳动者，否则违反法律规定。
忠告和建议
用工单位对劳务派遣趋之若鹜，其中主要原因显然是想以劳务派遣的方式规避一些用工风险，但是在《劳动合同法》的规定下，劳务派遣到底又能够规避什么呢？
降低用工成本了吗？
《劳动合同法》规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，从同工同酬的含义理解，劳务派遣工与“正式工”的报酬显然执行同样标准。另外，用工单位还得向劳务派遣单位支付一定数额的管理费，用工过程中产生的经济补偿、赔偿金、社会保险费等费用派遣单位均会约定由用工单位承担，从这种意义上说，劳务派遣用工的成本更高。
减少劳动争议了吗？
有相当一部分企业认为，用工单位与被派遣劳动者不建立劳动关系，因此发生劳动争议时被派遣劳动者应当找派遣单位解决，这就省了很多麻烦，也节约了诉讼成本。这种想法显然很天真，《劳动合同法》及其《实施条例》规定了派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，被派遣劳动者不管和哪一方发生争议，用工单位均需承担赔偿责任，这不仅不能减少劳动争议，还将派遣单位与被派遣劳动者的劳动争议也惹上门来了。
规避无固定期限劳动合同了吗？
很多用人单位在劳动者连续工作年限即将满十年时将劳动者转给劳务派遣公司，再由劳务派遣公司派回本单位，以规避无固定期限劳动合同。在司法实践中，这种“逆向派遣”行为可认定为无效行为，用人单位的如意算盘难以实现。
雷区3被派遣劳动者：N个疑问
同工同酬权如何实现？
“同工同酬”应当理解为从事相同的工作，工作业绩相当，工资及福利待遇也应当大体相当。而现实情况是劳务派遣工与正式工待遇悬殊，身份歧视突出，同工不同酬现象严重，有些公司劳务派遣工工资与正式工工资要差一半以上。《劳动合同法》第 63条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。有些用工单位为了规避对派遣工必须同工同酬的规定，将某些岗位全部实行劳务派遣，使单位内部的“同工”彻底消失，从而使“同酬”失去基础。对此，《劳动合同法》也有明确规定，用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
与用工单位发生争议，我应当告谁？
《劳动争议调解仲裁法》第 22条规定，劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。
如何才能合法辞职？
被派遣劳动者解除劳动合同有一定的限制。《劳动合同法》第 65条规定，被派遣劳动者可以依照第 36条、第 38条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。值得注意的是，本条规定被派遣劳动者可以与劳务派遣单位协商解除合同，或者在劳务派遣单位存在违法行为的情况下“被迫”解除劳动合同，排除了提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同和试用期内提前三日通知解除劳动合同。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同是最基本、最常用的解除方式，但被派遣劳动者为何就不能呢？笔者认为，劳动者最基本的解除权也应同样适用于被派遣劳动者与派遣单位之间，这也是劳动者人身自由权的体现。
劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，应当依照《劳动合同法》第 46条、第 47条的规定支付相应的经济补偿。劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，同样需向被派遣劳动者支付赔偿金。
签订劳动合同应该包括哪些内容？
劳动派遣的含义范文3
1. 劳务派遣是一种特殊的用工方式
劳务派遣是劳务派遣企业与派遣员工签订劳动合同、建立劳动关系并承担雇主责任，与接受以劳务派遣形式用工的企业签立劳务派遣协议，劳务派遣企业将派遣员工派遣到用工企业进行工作。劳务派遣实质上是一种“雇用”与“使用”相分离的用工方式。与传统用工方式相比表现为三个主体，两个契约的复杂雇佣关系。
劳务派遣作为一种灵活的用工方式，有其不可替代的优势。在任何一个国家，劳务派遣从来都是辅助用工形式，但近几年来在我国却成为一种主流的用工方式。全国总工会的调查数据显示，目前我国的劳务派遣公司有近3万家，劳务派遣人员总数已经高达6000多万，占到国内职工总人数的20%。而大部分发达国家派遣劳动者占全体就业人员的比例不超过3%。企业对这种用工方式的偏好，与其能为用工企业归避劳动法律本文由收集整理上的义务提供便利，降低用人成本和违法风险有重要关系。除此之外，我们可以从制度经济学的角度来理解企业对劳务派遣强烈偏好的深层次原因。
2. 降低交易成本-劳务派遣偏好的动因
交易成本是新制度经济学的最基本概念之一，达尔曼认为从契约过程来看，交易成本包括信息成本、谈判成本、决策成本、执行和控制成本。威廉姆森认为，交易成本分为两个部分：一是事先的交易成本，即为签订契约、规定交易双方的权利、责任等所花费的成本；二是签订契约后，为解决契约本身所存在的问题、以及改变条款到退出契约所花费的成本。通过对企业交易成本的含义与外延的理解，可以发现企业使用劳务派遣员工同样也会产生交易成本，但企业为什么更加偏好使用劳务派遣员工呢？①
首先：劳务派遣降低了信息成本与谈判成本。新制度经济学派强调信息成本是交易成本的核心。尤其是在劳动力市场上人才结构失衡日趋严重的中国，企业用工短缺和招聘员工成本的居高不下已经成为一种常态，劳动力市场的信息不对称又加剧了这一现象。用人企业与劳务派遣企业签订契约可以利用劳务派遣企业专业的人力资源网络，在较短时间内以最低的信息成本和谈判成本获得所需的人力资源。尤其是劳务派遣企业能实现规模化、经常性的劳务派遣，这从某种意义上实现了企业储备劳动力功能的外部化，降低了企业的管理成本。正如制度经济学派所认为的那样，经济主体间的利益冲突，使经济主体间信息、知识和经验的差异被机会主义地利用，交易费用陡然放大，因此，使信息变得便宜的制度、使时空得以缩小的政策和技术以及人们意识形态的改善，都能起到降低交易费用的作用。
其次，劳务派遣节约了决策成本、执行和控制成本。
达尔曼认为，如果交易的一方有多个人，则在决定交易条件时，还会产生做出决策的成本，相互同意的条件确定后，还有协议的执行成本、以及控制和监督他方履约的成本。劳务派遣中，交易的一方只是一个人（劳务派遣企业），用工企业分析判断对方的行为和环境变得更加容易，交易的决策成本大大降低。而劳务派遣对企业契约执行和控制成本的降低则表现为，用工企业只是向劳务派遣企业支付一定的管理费用后租借员工，与劳务派遣员工签订的契约从本质上看只是一般意义的经济合同，可以比较容易的终止租借关系。这样用工企业既可以避免与员工签订无固定期限劳动合同，同时还不用承担给员工终止劳动合同时所支付的补偿，并且发生劳动纠纷时用工企业并不与劳动者直接发生关系，相关事务将由劳务派遣企业处理，本来由用工企业所承担责任和义务转移给劳务派遣企业。
交易成本理论研究的对象虽然不是专门针对劳务派遣的，但为我们的分析提供了一个思路，用工企业在做出是使用正式员工还是使用劳务派遣员工决策时，要考虑的哪一种治理结构更有利于交易成本的节约，企业选择的结果无疑是后者。
3. 政府失灵-企业劳务派遣偏好的外在动因
政府失灵一般是被理解为政府的活动或干预措施缺乏效率，以及政府做出了降低经济效率的决策或不能实施改善经济效率的决策。如果说目前中国劳务派遣市场的无序和混乱是“市场失灵”的典型体现，那么政府失灵是企业偏好劳务派遣的最重的外部动因。正如斯蒂格利茨和格林沃德的“非分散化定理”所言，“在一般情况下，如果没有政府的干预，就不能实现有效的市场资源配置” 。首先，政府在中国劳务派遣产生兴起的过程中扮演了重要的角色。劳务派遣一定时期内曾做为解决就业问题的一个途径而得大政府的大力支持，许多政府部门和事业单位也在大量使用劳务派遣人员，如中央电视台就是中国使用劳务派遣人员最多的事业单位。这就使政府在做决策时不得不考虑这一特殊背景。其次，政府对劳务派遣市场的监管不力。法学专家郑尚元一直关注“公营劳务派遣”问题。他的研究表明，相当一部分劳务派遣单位具有“国有”背景，它们直接或间接由行政部门或其附属机构直接经营，其中“以劳动保障部门、人事部门、公安部门为典型”。
劳动派遣的含义范文4
关键词： 劳务派遣； 逆向派遣； 对策
中图分类号： F249.2文献标识码： A 文章编号： 1009-8631（2012）02-0191-01
劳务派遣一般称之为人力派遣或租赁，通常是指劳务派遣单位根据用工要求，与用工单位签订劳务派遣协议，将其建立劳务的劳动关系的劳动者派往用工单位，用工单位支付劳动报酬的特殊用工形式，劳动力的雇佣和使用分离是劳务派遣的最大特点，被派遣劳动者不与用工单位签订劳动合同，发生劳动关系，而是与派遣机构存在劳动关系。但却被派遣至用工劳动，形成有关系没劳动，有劳动没关系的特殊形态。但是劳务派遣作为一种新的用工形式，在实践的发展中存在着很多问题，尤其是我国劳务派遣发展的时间较晚，其出现的问题、出现问题的原因及相关对策分析如下：
一、我国劳务派遣存在的主要问题
1.劳务派遣机构繁多，资质良莠不齐。首先劳务派遣到目前还没有专门的部门对其经营资质认。其经营的业务还没有法律的明确规定，在登记注册、核算收入、税法方面都存在空洞。其次是从经营的内容上来看；很少有纯粹的劳务派遣组织，大都是以劳务承包或劳务中介为主，兼营劳务派遣。混业经营可能导致难以将劳务派遣业务与其他业务区分开，给管理造成困难。最后是劳务派遣的从业人员的整体素质较差，缺少既懂人力资源管理又懂劳务派遣经营的专业人员。整个经营状态呈现出混乱的局面，这样不仅不利于整个劳务派遣行业的良性循环，更是损害了派遣员工的利益。
2.被派遣员工的稳定性差，员工流失率较高。劳务派遣工流失严重，稳定性差，这是当前劳务用工中普遍存在的最突出的问题。首先是由于企业的差别管理使派遣员工缺乏组织归属感。因为派遣工与企业的关系就是劳动与费用的关系，企业通常都不愿意去更多的了解他们的需求，不能像对待正式工一样关心其发展。没有一个完整的职业生涯规划。其次是派遣员工缺乏专业系统的培训，大多数派遣员工在企业中从事非核心工作，工作技能要求较低，在被派遣之前，派遣公司只是提供基础性的培训，用工单位也很少为他们提供正式的培训。最后是大部分的劳务派遣人员自身素质都不是很高，主观意识不够强，他们对争取自己该有的权利的法律意识淡薄。
3.劳务派遣中的同工不同酬问题。现实中，同岗不同酬的现象依然存在，在企业内部工作岗位的分配上，正式工多数承担的管理性、指导性、复杂性的工作，劳务工则基本从事的艰苦的、繁重的、重复性的工作，无论劳务工的工作多出色，都不可能在工作岗位上有突破，劳务工的工作积极性受到很大的打击。劳务工的劳动强度大，报酬低、外来劳务工加班加点多，却不能按《劳动法》的规定获得加班加点的工资。频繁长时间的加班加点，给一些外来劳务工安全健康带来影响或损害。尤其是在奖金、福利、保险、政策性补贴方面往往存在很大的差异。被劳动派遣的劳动者在工作中不能正常享有法定的劳动权利，他们的基本工资低，不论工作表现如何都不能评先进，没有疗养休养的权利，也不能申请困难补助。这就形成了因身份不同而导致的待遇不同，造成了一种事实上的不平等。近两年来沿海地区出现的用工荒现象，也在一定程度上反映了这一现状。
二、我国劳务派遣存在问题的主要原因
一是立法缺失。缺乏监管，目前我国的法律中《劳动合同法》对劳务派遣作了原则性的规定，《劳动合同法的实施条例》并没有对劳务派遣作出进一步的规范。二是劳动力市场供求的严重失衡。出现了严重的供大于求的现象，导致就业矛盾的凸显，出现了严重的买方市场，这会严重的损害劳动者各方面的利益。尤其是劳动派遣者，因为劳动派遣者从事的工作可替代性较强，用人单位随时都可以找到为他们工作的人。而作为派遣单位也是一样，由于其本身的盈利性，他们会更加容易的寻找更多可以被他们剥削的劳动者，可以收取更多的管理费。三是派遣单位与用工单位的盈利性；派遣组织大多数是以劳务承包或劳务中介为主，兼顾劳务派遣。“劳务派遣”组织是不同于传统企业的一种新的社会资源组织形式。它从事的是单纯经营劳动力资源的劳务活动，它通过将员工派遣到用人单位工作的方式赚取利润，来生存发展。用工单位也是一样最大限度的剥削劳动者的剩余价值来或去利润。
三、我国劳务派遣存在的问题的对策分析
1.加强对劳务派遣机构的资质认证和监督管理。具体要求有以下几点：第一，作为派遣机构一定要符合国家法律法规对企业法人的一般要求，即要依法成立，有一定的财产或经费，有自己的名称、组织机构、组织章程和场所，能够独立承担民事责任。第二，为了避免混业经营应加强管理，必须要明确派遣机构的经营范围是劳动派遣。对于是否在劳动合同法中对劳务派遣的范围加以限定。第三，派遣机构要有一定数量的具备一定等级的专业技术人员，也就是说要有稳定的劳动者。就必须加强专业化服务队伍的建设，不断提高服务人员的能力和素养。如从事人才派遣服务机构的工作人员必须懂得人力资源管理知识，劳动、人事、保险等法规知识，具备与人才和用人单位沟通的技能，以及处理实际问题的能力和解决员工思想问题的技巧。
2.完善合理公平的薪酬体系。首先应该引导用人单位在条件成熟的前提下，逐步实行劳务工与合同制工同岗同绩工资标准，尽量减小劳务工的不公平感。其次完善薪酬体制，建立以技能水平来区分的薪酬体系，如:根据技能高低，区分为高级工、中级工、初级工，完善人才价值的评价和激励体系。最后在福利保障方面，主要包括以下几方面，一是派遣工与正式职工一样拥有年休假；二是派遣工也必须参加企业组织的业务培训；三是和正式职工一样享受疗养、休养。派遣工也可以像正式工一样，入股企业，真正成为管理企业的一份子。
3.实施派遣工的职业生涯规划工程。职业生涯规划指的是一个人对其一生中所承担职位的相继历程的预期和计划，这个计划包括一个人的学习与成长目标，及对一项职业和组织的生产性贡献和成就期望。可在派遣工的岗位序列中引入职层、职系、职种、职等的概念，实施聘用岗位的等级评价与职业生涯发展指导。按照员工价值评量系统的理念，建立与职业生涯发展相、以绩效评价为核心的员工职业发展规划：如何制定合适与派遣工的职业生涯显得非常的重要：首先我们我们应做到以下几点：一是破除管理观念上的误解，必须一视同仁的对待派遣工与正式工。二是要培训派遣工让派遣工了解公司的制度，接受公司的文化。三是与派遣公司做好充分的沟通，实现对员工的共同管理。四是适当激励员工。
参考文献：
[1] 劳动和社会保障部劳动科学研究所组织编写.2007-2008年: 中国就业报告[M].中国劳动社会保障出版社，2008.
劳动派遣的含义范文5
关键词：国有企业；劳务派遣；风险；措施
中图分类号：C29 文献标识码： A
1、国企劳务派遣用工的需求因素分析
国有企业用工的优势吸引着众多的人才。同时，企业对人才的招入、培养等也是一笔巨大的投资。加之国有企业在用工相对紧张的大环境下，使用劳务派遣工显然是解决国企人力资源需求的有效途径之一；近年来，虽然我国国有企业的用工形式在不断发展和完善，但是一些人意识中的 “铁饭碗”的思想却根深蒂固，严重影响国有企业内部良性竞争环境的建设和优化。而国有企业劳务派遣用工打破了传统的国有企业工作“铁饭碗”现象，能进能出的用人机制使企业产生了更强烈的竞争意识，同时为国有企业注入了新的活力，促进了国有企业内部竞争机制的建立和优化。因此，必须加强国有企业劳务派遣工作的有效性研究。
2、劳务派遣在实践中的风险
2.1、法律风险
《劳动合同法》对经营劳务派遣业务所应具备的条件进行了更加严格的规定，并且要求向劳动行政部门依法申请行政许可；还规定了用工单位应当按照同工同酬的原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法；规定了劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅或者替代性（三性#）的工作岗位上实施，并规定用工单位劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。
2.2、道德风险
首先，多数国有企业从专业性、节约成本等角度考虑，与合作的劳务派遣机构之间无关联关系，导致对外部机构的约束和控制力有限，对其过渡依赖和劳务派遣机构趋利的本质共同作用，容易引发违约及侵权等行为。其次，劳务派遣人员与国有企业无直接的劳动合同关系，不是企业的正式员工，造成忠诚度较低、责任心较差、流动性较大，工作中容易出现操作失误。第三，现实中部分劳务派遣员工在薪酬待遇方面与国有企业正式员工存在差距，容易造成心理失衡，引发泄密等负面行为，不利于国有企业商业秘密和知识产权的保护。
3、有效规避国企劳务派遣用工风险，提高工作效率
3.1、建立同工同酬的原则
建立完善的薪酬制度。首先用人单位要正确理解“同工同酬”的含义。“同工同酬”是和谐的基础。《劳动合同法》第六十三条明确指出，对被派遣员工要“同工同酬”，也就是说，用工单位应给予被派遣员工相当工作业绩的薪酬水平，并将他们纳入正式员工的激励计划，因为企业薪酬有激励员工的作用，企业为了达到激发员工积极性的目的，可以在每个岗位中设定若干职级岗位，规定员工工作达到某一标准，就可以晋升职级工资。其次，用人单位应对岗位职级体系、薪酬体系进行梳理。新修订《劳动合同法》实施后，劳务派遣员工与正式工“同工同酬”的问题将越来越被关注，也将成为劳动保障监察部门的工作重点和劳动争议纠纷的矛盾集中点。为了防范同工不同酬的法律风险，就要制定符合同工同酬原则的薪酬政策。
3.2、规范劳务派遣用工要求
加强领导，落实责任，健全完善劳务派遣退出机制，保持流动更新，强化监督考核，健全劳务派遣用工退出机制，实行劳务派遣用工上岗协议管理，明确岗位名称、职责、上岗期限等内容，重点约定任职年龄、技能要求以及违反公司管理制度、损害公司形象、工作绩效差等退出条款，保持用工合理流动更新，通过疏通用工“出口”，保持管理压力，激发用工活力，提高用工质量，企业劳务派遣用工规范工作，点多面广，涉及人员较多，各关系部门要高度重视，建立主要领导挂帅，人力资源部牵头，相关部门协同配合的工作机制，要结合实际，理清工作重点和措施，明确任务分工，落实各级人员责任，认真组织实施；组织转换，依法合规，在劳务用工形式转换过程中，与劳务派遣公司交接工资，社会保险时要注意工龄接续，社保、企业年金、公积金等的及时转移接续，加强对劳务用工人员合法权利保护工作的监督管理。
3.3、规范劳务用工方案
3.3.1、严格劳务派遣用工招聘
企业使用劳务派遣用工必须以上级核准的劳务派遣用工计划为依据，在审查劳务派遣机构的资质、信誉及管理水平并与劳务派遣单位依法签订劳务派遣协议的基础上，委托派遣机构按照约定的要求、条件和范围面向社会公开招聘。在招聘时，企业要按照岗位性质等区分高端、一般、低端劳务派遣岗位，分别制订相应的任职条件和考试、核准等招聘方式。各企业可与劳务派遣机构按照协议约定劳务派遣用工试岗期。派遣期为两年以上不满三年的，试岗期不得超过两个月；派遣期为三年以上的，试岗期不得超过六个月。劳务派遣用工在试岗期间，经考核不合格者，可直接退回至劳务派遣机构。
3.3.2、避免同工不同酬
建立统一规范的薪酬分配制度，破除工资分配中的“二元”结构，将劳务派遣用工和劳动合同制用工纳入同一薪酬管理体系；在使用劳务人员过程中，要注意签订劳务合同的主体双方，尽量减少超范围安排劳务工作范围，应尽可能避免与全民职工混编、混岗，对主营业务的“三性”岗位进行界定，设立用于主营业务劳务用工的专门岗位，避免同工不同酬的情况出现。
3.3.3、建立劳务用工考核机制
随着新劳动法的实施，对劳务人员的奖惩考核也提出了新的、更高的要求。考核机制建立得好与否，事关能否有效的激励和调动广大的劳务人员的工作积极性和创造精神。除了在对劳务人员岗位设立有所区分外，还应在工作制度、工作考核、价值体现等诸多方面进行考虑，可针对同一层面的劳务人员完善独立的管理和考核体系，对内部的规章需要劳务人员遵守和执行的，应提交劳务派遣公司备案，并向劳务人员提供和宣讲。
3.4、风险规避
3.4.1、劳务派遣的协议风险及控制
签订合同的过程中首先必须要求劳务派遣员工和派遣单位之间签订一份合法的劳动合同，且绝不能允许劳务派遣单位迟签或是不签的现象出现。国有企业还应该对于已经签订的合同严格按照最新的《劳动合同法》进行审核和检查，这对于维护企业自身合法利益至关重要；二是要进一步明确劳务派遣单位发放员工工资的时间，并明确要求劳务派遣单位不能私自克扣工资，并要按时发放员工工资；三是要对于派遣员工的基本工作素养进行审核，对于不符合要求的员工要予以退回；四是要对于一些违约的行为进行明确，国有企业对于损害企业利益且违约的员工有权解约，且派遣单位必须承担一定的损失；五是要对于派遣员工工伤、劳动纠纷相关事宜和费用的分摊以及具体的事项等进行明确规定。
3.4.2、劳务派遣的责任风险及控制
国有企业可以通过以下途径对劳务派遣的责任风险进行防范：一是选择依法注册并有劳动保障部门许可的派遣资质单位，了解派遣单位的信誉及经济实力，确认派遣单位有足够的能力承担责任；二是对派遣单位是否按时的支付派遣员工工资和是否及时缴纳社会保险情况进行核实。
3.4.3、劳务派遣的终止风险及控制
可以通过以下途径对国有企业劳务派遣的责任风险进行防范：用工的国有企业应注意，退回用工满一年的派遣员工，又在该岗位使用其他劳动派遣形式的员工，这种情况涉嫌违法；明确派遣员工的在职时间，防止有满一年的国有企业派遣员工，国有企业若不继续任用，应该提前一个月通知派遣员工和派遣单位，与派遣员工协商后进行相关费用及事宜的处理。
总言之，在以后的工作中，我们要不断摸索实践更合理、更高效、更切合施工企业实际的用工方式，促进劳动用工管理转型，为国有企业的发展提供强有力的人力资源保障。
参考文献
[1]易慧琳.企业劳务派遣用工中的法律风险及防控[D].重庆大学，2013.
[2]徐巧霞.论如何规避劳务派遣用工风险的防范[J].才智，2012，02：353-354.
[3]王海霞，石立刚.解析如何防范劳务派遣用工风险[J].企业导报，2014，05：122-123.
劳动派遣的含义范文6
劳务合作业务发展的过程中，也出现了一些亟待解决的问题，尤其是关系到劳务合同方面的纠纷和诉讼逐渐增多。近几年来，特别是2008年开始贯彻实施《劳动合同法》后，由于对法律理解的不同，外派劳务以《劳动合同法》为依据对外劳务输出公司的案例大量增加。尽管相当多的案例都能得以调解或是依法处理，但也有一些涉案方不顾国家形象，在海外鼓动工人怠工、罢工、静坐、游行，甚至围堵我驻外机构，造成了恶劣的社会影响和国际影响，不仅给解决实际问题造成被动，也在一定程度上损害了中国对外开放的形象。
对外劳务输出行业纠纷多发且利润微薄，导致一些对外劳务输出公司不愿意积极开拓对外劳务输出业务甚至转行，一些地方政府为了避免麻烦也不再鼓励和支持本地对外劳务输出业务的发展。社会的巨大需求和正规的对外劳务输出渠道不足的矛盾日益突出，导致许多非法的
黑中介死灰复燃。山东省2009年发生的11起劳务纠纷案件中，10起属于非法外派性质。类似情况严重影响了我国对外劳务输出行业的健康发展。因此，正确区分两种不同的法律关系，清楚界定外派劳务人员、对外劳务输出单位的义务和责任，依法准确处理劳务人员与对外劳务输出单位和国外用工单位的纠纷非常迫切。
本文结合具体的对外劳务输出纠纷案件，试图对劳务派遣和对外劳务输出的法律适用作一简要分析，以期对保护外派劳务和对外劳务输出公司的合法权益，促进我国对外劳务输出行业的健康发展有所助益。
一、对外劳务输出案件引发的问题
2007年4月，某地国际经济合作公司(下称“劳务输出公司”)与原告(下称“外派劳务”)签订了外派劳务合同即国际劳务输出合同(下称“外派劳务合同”)，外派劳务合同约定外派劳务参加某中国公司在海外参股(49％，当地股东占51％)的独立法人公司(下称“用工单位”)在当地所承建的工程项目的施工建设，约定用工期限为24个月。在出国前，劳务输出公司对外派劳务进行了培训，并告知其当地气候条件等情况，外派劳务签字认可。
2008年4月，外派劳务以有病为由强烈
要求回国。但是，经当地医院检查，没有发现任何疾病症状。据了解，实际原因是外派劳务认为当地气候条件差，不愿意继续履行外派劳务合同。用工单位为安全考虑同意其回国并为其办理了归国手续。
2008年11月，外派劳务回国后以劳动纠纷为由在对外劳务输出企业所在地劳动争议仲裁委员会，对劳务输出公司和用工单位的国内参股公司提起仲裁，要求各种费用索赔20万元，仲裁委员会认为该案不属于劳动关系范畴不予受理，外派劳务遂向仲裁机构所在地人民法院提讼。
法院受理了该讼。在诉讼过程中，原告(外派劳务)认为，当事人之间的关系是劳务派遣关系，应适用我国《劳动法》和《劳动合同法》，要求劳务输出公司和用工单位参股公司支付索赔费用。被告(劳务输出公司和用工单位参股公司)认为当事人之间的关系是对外劳务输出关系，该法律关系的性质是国际服务贸易合同，适用《合同法》，应驳回其诉讼请求，同时，不应将案外人用工单位的参股公司列为被告。
本案争议的焦点是对于外派劳务法律关系的定性，即该法律关系是对外劳务输出关系还是劳务派遣关系，应当适用《合同法》还是适用《劳动合同法》。
一审法院审理后，驳回原告诉讼请求。原告不服一审判决，提起上诉。二审法院审理认为，被上诉人(原审被告对外劳务输出公司)是国家商务部授予《对外劳务输出经营资格证书》并专门经营对外劳务输出的公司。被上诉人与外方公司(用工单位)签订了《劳务合作合同》，约定双方建立劳务输出合作关系。上诉人与被上诉人签订了《对外劳务输出合同》并填写了《劳务人员出国保证书》，上诉人与被上诉人之间形成了对外劳务输出法律关系，上诉人与外方公司之间形成雇佣劳务法律关系。在履约过程中，上诉人自己主动申请回国，且双方已就工资费用结算事宜达成协议，视为合同自行终止，依法判决驳回上诉，维持原判。
我们认为，对外劳务输出和劳务派遣是两种不同的法律关系，不能混为一谈，本文案例中一、二审法院适用法律得当，判决结果正确。但是，由于行业的特殊性和封闭性，再加上我国对外劳务输出的详细立法主要集中在行政规章领域，对这一领域有透彻了解的人并不多，因此，在实务界和理论界有着不同甚至相反的看法。一些人认为对外劳务输出无法可依，或者认为对外劳务输出是劳动关系，应适用劳动法。特别是在2008年1月1日《劳动合同法》实施后，因为该法对劳务派遣作了专门规定，很多人包括一些法律专业人员认为，《劳动合同法》关于劳务派遣的规定实际上包含了对外劳务输出的用工方式，认为对外劳务输出是境内劳务派遣的一种特殊形式，只不过派遣地不是境内企业而是境外企业，因此，对外劳务输出应当适用《劳动合同法》，一些法院和仲裁机构据此做出了与上述案例判决结果不同甚至相反的裁决。
我国并非案例法国家，尽管前述案件已经终审，但是，该案件对于其他案件和其他法院案件的审理只能起到参考作用，不能作为先例。因此，我们有必要在此进行深入分析，以期准确地区分两类不同性质的法律关系，正确把握对外劳务输出与劳务派遣的法律适用。
二、对外劳务输出和劳务派遣的概念界定与我国法律的相关规定
(一)对外劳务输出与劳务派遣的概念
《对外劳务输出经营资格管理办法》(商务部、国家工商总局令2004年第三号)第三条规定，“对外劳务输出是指符合本办法规定的境内企业法人与国(境)外允许招收或雇佣外籍劳务人员的公司、中介机构或私人雇主签订合同，并按合同约定的条件有组织地招聘、选拔、派遣我国公民到国(境)外为外方雇主提供劳务服务并进行管理的经济活动。”显然，此处所述的对外劳务输出不包括国内派遣企业将劳务人员派遣到国内用工企业，然后由国内用工企业再将劳务人员派往国外工程项目或海外机构工作的情况。我国《劳动合同法》在第五章第二节专门对劳务派遣进行了规定，但是没有明确界定劳务派遣的概念。根据本
节规定的含义和相关法律规定，劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，由被派遣劳动者向用工单位提供劳务，其报酬由用工单位向劳务派遣单位支付或以劳务费形式向劳务人员的一种用工方式。
(二)我国法律关于对外劳务输出的规定
从行业管理的角度来讲，从事对外劳务输出业务的单位应当遵守国家对于该行业的法律，接受国务院行政主管部门的行政管理，因此，对于该行业进行行政管理适用的法律是《对外贸易法》及国务院行政主管部门即商务部(原对外贸易经济合作部)和其他相关部门的行政规章。《对外贸易法》第十条规定，“国际服务贸易企业和组织的设立及其经营活动，应当遵守本法和其他有关法律、行政法规的规定。”多年来，我国除了1994年颁布的《对外贸易法》以外，原对外经济贸易部、原对外贸易经济合作部和后来的商务部等部门从行业管理角度出发，制定了一系列有关对外劳务输出的行政规章，如，1993年对外贸易经济合作部颁发的《对外劳务合作管理暂行办法》，2002年劳动和社会保障部、公安部与国家工商总局颁布的《境外就业中介管理规定》、2004年商务部与国家工商总局颁布的《对外劳务合作经营资格管理办法》等。
对外劳务输出行为本身实质上是对外贸易的一种形式即国际服务贸易。1994年7月1日起实施的《对外贸易法》第二条规定，“本法所称对外贸易，是指货物进出口、技术进出口和国际服务贸易。”在我国立法和司法实践中国际服务贸易包括对外劳务输出，这与国际通行的规定相一致。《WTO服务贸易总协定》第一条第二款列举了国际服务贸易的四种形式，“为本协定之目的，服务贸易定义为：(a)从一成员境内向任何其他成员境内提供服务；(b)在一成员境内向任何其他成员的服务消费者提供服务；(c)一成员的服务提供者在任何其他成员境内以商业存在提供服务；(d)一成员的服务提供者在任何其他成员境内以自然的存在提供服务。”上述(d)项的规定明确将对外劳务输出列为国际服务贸易的一个部分。对外劳务输出作为国际服务贸易的一种形式，在外派劳务和对外劳务输出单位之间形成的是平等主体间的法律关系，因而属于民事法律关系而不是劳动合同关系，适用的法律应当是《合同法》。《合同法》第二条规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”
(三)我国关于劳务派遣的法律规定
劳务派遣涉及劳动者与用人单位、用工单位的关系，实际上属于以劳动关系为主的关系，因此，应当适用《劳动法》、《劳动合同法》和国务院劳动行政主管部门即劳动与社会保障部的行政规章。前些年劳务派遣问题并不突出，所以在我国原来的劳动立法中，对此没有明确的规定，随着劳务派遣的增多和对劳动者权益保护的增强，立法开始对劳务派遣进行明确的规定。《劳动合同法》第五十八条规定，“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”但是，必须注意，该规定只适用于用工单位为境内单位的情况，该法第二条规定，“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”因此，对于为境外雇主介绍外派劳工即对外劳务输出不能适用《劳动合同法》关于劳务派遣的规定。因为法律规定的不同，对外劳务输出与劳务派遣两种法律关系具有截然不同的区别。
三、对外劳务输出与劳务派遣法律关系的区别
对外劳务输出的法律性质是国际服务贸易，其中主要法律关系即外派劳务与劳务输出单位的关系是平等主体间的民事合同法律关系；而劳务派遣的性质是劳务派遣企业雇佣劳动者，然后再派出到用工单位提供劳务，其中的主要法律关系即被派遣劳动者与派遣单位之间的关系是劳动关系。这两种法律关系貌似相同，一个是派往国内单位，一个是派往境外单位，但是，实际上两种法律关系有着各自不同的法律特点，存在着截然不同的区别。下面我们结合相关法律规定进行较为详细的分析。
(一)境内劳务派遣
1 劳务派遣中的法律关系
《劳动合同法》对劳务派遣作了专门规定，结束了我国劳务派遣长期无法可依的历史，第一次从立法上明确了劳务派遣机构的市场主体地位，对派遣单位与被派遣劳动者、派遣单位与用工单位、用工单位与被派遣劳动者之间的权利义务关系作出了较为明确的规定。劳务派遣的最显著特征就是劳动力的雇佣和使用相分离，形成了“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。
《劳动合同法》规定的劳务派遣包括三方主体、两种契约和三种法律关系，形成了被派遣劳动者、派遣机构与实际用工单位之间复杂的三角关系，具体如图1表示：
如上图所示，劳务派遣中虽然与两方单位存在法律关系，但是，被派遣劳动者只与一个单位即派遣单位形成劳动关系。
2 境内劳务派遣的常见类型
(1)用人单位为了管理上的需要而派出自己的雇员到作为独立法人的子公司工作。
(2)用人单位为了避免大量解雇职工引起诸多麻烦(比如，经济补偿金数额巨大或影响社会稳定等)而将富余劳动力派往其他单位工作。
(3)由专门的劳务派遣组织长期聘用某些特殊工种的劳动者，来满足不特定第三方的特殊用工需求。其用工需求的特殊性，有的表现为用工时间是临时性的或非全日制的，比如由家政公司派遣同一名钟点工在同一时期为多个家庭服务；有的表现为相关工种性质的特殊性，比如保安公司派遣保安人员为其他单位服务。
(二)对外劳务输出
对外劳务输出属于国际服务贸易的一种形式，开展对外劳务输出既有利于缓解劳务输入国个别行业劳动力不足的困难，提高其产业竞争力，也有利于中国与劳务输入国通过优势互补实现相互合作。它不只是单纯的劳动力输出，所以过去也称为“国际劳务合作”。
1 对外劳务输出中的法律关系
对外劳务输出中的法律关系内容比较复杂，包括了三方主体、三种契约和三种法律关系，从而在对外劳务输出内部形成了对外劳务输出公司、境外雇主与劳务人员之间复杂的三角关系。具体如图2表示：
2004年9月2日，商务部“关于执行《对外劳务输出经营资格管理办法》有关问题的通知”的第二条第七项规定：劳务人员出境前，对外劳务输出公司不但要根
据与境外雇主签订的《对外劳务输出合同》与劳务人员签订《对外劳务输出合同》，而且要劳务人员与雇主签订《雇佣合同》，并承担境外管理责任，及时妥善处理劳务纠纷或突发事件。该办法明确了三方的法律关系和签订的合同名称，对处理此类案件具有指导意义。
因此，我国对外劳务输出是通过对外劳务输出企业、境外雇主和劳务人员三方签约实现的。在实施对外劳务输出项目时，对外劳务输出企业、境外雇主和劳务人员应分别签订合同，明确各自的责任和义务。三份合同的主要条款和内容必须一致。
(三)对外劳务输出与境内劳务派遣的区别
通过以上分析，由于对外劳务输出意义下的对外劳务输出的劳务义务履行地在境外，对外劳务输出人员的权利义务就不只受到国内法的调整。它与我国境内的劳务派遣有着本质的区别：
1 法律关系不同
对外劳务输出业务中，对外劳务输出公司和劳务人员之间并不直接形成劳动关系；而境内劳务派遣，派遣单位和劳动者之间形成劳动关系。
2 法律适用不同
对外劳务输出适用外贸法、合同法、双边条约等法律法规，还涉及到国际经济法和国际私法以及国际法的适用；而境内劳务派遣，只适用我国的劳动法律法规。
3 主体资格要求不同
对外劳务输出实行行政许可制，从事对外劳务输出的企业(对外劳务输出公司)应当取得对外劳务输出经营资格，雇主必须是在境外合法注册成立的公司，也就是一方主体必须涉外。而《劳动合同法》对境内劳务派遣企业的要求只是注册资金50万以上，无经营资格的限制，并且规定劳务接收企业(雇主)为境内企业。
4 合同内容不同
对外劳务输出合同的三个合同都会受到国外法律制度的影响，而境内劳务派遣，只受我国的劳动法律法规管制。
5 收取费用不同
对外劳务输出公司可以按与外方雇主签订的外派人员合同工资的一定比例收取管理费和手续费；而境内劳务派遣，劳动法规定是免费的。
6 责任承担不同
对外劳务输出中，对外劳务输出公司处于服务和管理的地位，其性质属于中介，法律规定只是协助维护劳务人员合法权益，而境内劳务派遣，劳动合同法规定可以用人单位和用工单位承担连带责任。
7 诉讼地位不同
对外劳务输出纠纷中，如果不是因为对外劳务输出公司对外派劳务违约原因发生的纠纷，外派劳务不能直接将对外劳务输出公司列为被告人；而境内劳务派遣用人单位和用工单位都可以列为被告。
8 诉讼程序不同
外派劳务与对外劳务输出公司的纠纷是民事合同纠纷，直接向有管辖权的法院；而境内被派遣劳动者与派遣单位的纠纷属于劳动纠纷，应该先经过劳动仲裁。
四、案件的启发与思考
