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劳务派遣的特征范文1
一、 劳务派遣制度的内涵
劳务派遣，是指劳务派遣机构受特定企业委托招聘员工，并与之签订劳动合同，将员工派遣到企业工作，其劳动过程由企业管理，其工资、福利、社会保险费等由企业提供给派遣机构，再由派遣机构支付给员工，并为员工办理社会保险登记和缴费等事务的一种特殊用工形式。劳务派遣作为一种新型的用工方式，它将传统的“雇佣”与“使用”一体化的用人单位与劳动者之间的两方关系转化为派遣单位、用工单位、被派遣劳动者的三方关系。通过劳务派遣的含义可以看出，劳务派遣存在以下几个特征：三方主体、两个合同及劳动力的“雇佣”和“使用”分离。
（一） 劳务派遣具有三方主体
劳务派遣的这种用工方式明显有别于传统的用工模式，传统的用工方式只涉及双方主体，即用人单位和劳动者，而劳务派遣却不同，它存在三方主体，包括劳务派遣单位、实际用工单位和被派遣劳动者。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，双方之间形成劳动关系；用工单位对被派遣劳动者有监督、指挥的使用权及劳动给付的请求权；劳务派遣单位与用工单位通过订立劳务派遣协议，就被派遣劳动者的雇佣和使用明确权利义务关系。由此可见，“三方主体"是劳务派遣最表面的特征。
（二） 存在两个合同
在劳务派遣中，至少应当存在两个合同：一是派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同。《劳动合同法》规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。通过劳动合同确定了“雇主”和“雇员”的身份，派遣单位承担向被派遣劳动者支付工资、为其缴纳社会保险、保障无工作期间的最低工资收入等义务，！，二者之间是劳动关系。二是派遣单位与用工单位之间的劳务派遣协议。《劳动合同法》规定，劳务派遣单位应当与用工单位订立劳务派遣协议，协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
（三） 劳动力的“雇佣”和“使用”分离
劳务派遣与标准劳动法律关系最大的不同是将劳动力的“雇佣”与“使用”分离。在劳务派遣中，派遣单位是被派遣劳动者的雇主，是劳动合同的相对人，但却不是被派遣劳动者实际给付劳动的对象。相反，用工单位虽与被派遣劳动者无劳动关系，却依据劳务派遣协议，是被派遣劳动者实际的劳动给付请求权人，可以对被派遣劳动者的劳动过程进行监督管理。这就形成了“雇而不用、用而不雇”的“雇用分离”的局面。雇佣分离的特点正是劳务派遣的本质特征。
二、 劳务派遣中雇主责任的立法现状
为规范劳务派遣这种用工方式，特别是为了保护被派遣劳动者的合法权益，《劳动合同法》首次对劳务派遣作出了专门性规定，从劳动法的角度对劳务派遣单位、用人单位和被派遣劳动者之间的法律关系进行了规范。同时，为进一步加大维护被派遣劳动者权益的力度，防止出现被派遣劳动者合法权益受到损害后，劳务派遣单位和用工单位相互推诿，或者没有能力承担赔偿责任的现象，《劳动合同法》规定了劳务派遣单位与用工单位的连带赔偿责任。但是对于被派遣劳动者在工作中给他人造成损害时劳务派遣单位和实际用工单位如何承担侵权责任，该法未予规定。
劳务派遣 “雇佣”与“使用”相分离的特征，在一定程度上增加了劳务派遣关系的复杂性，导致了当被派遣劳动者在工作过程中致他人损害时，如何在劳务派遣单位与用工单位之间就雇主责任进行合理分配成为了司法实践中的难题。20__年我国颁布的《侵权责任法》确立了我国劳务派遣中的雇主责任分配规则，填补了立法上的空白。该法第三十四条第二款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用人单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”《侵权责任法》通过补充责任的引入，解决了被派遣劳动者职务侵权时派遣单位以及用工单位之间的雇主责任分配问题。
三、对《侵权责任法》中劳务派遣雇主责任分配规则的解读
（一） 雇主责任的义务主体是用工单位和劳务派遣单位
关于劳务派遣中雇主责任的确定，目前国内外学界主要有两种观点：一种是单一雇主说，认为劳务派遣中只存在一个雇主，即派遣单位或用工单位；二是共同雇主说，即用工单位和派遣单位是劳务派遣中的共同雇主。从《侵权责任法》的规定可以看出，在被派遣劳动者发生职务侵权行为致他人损害后，用工单位和派遣单位都是雇主责任的义务主体，只不过两者在责任承担的先后顺序以及归责原则上有所区别。由此可见，我国立法还是选择将劳务派遣单位与用工单位视为被派遣劳动者的“共同雇主”，并以派遣单位是否具有过错对雇主责任进行分配。
“共同雇主理论”（joint employer）来源于美国，其侧重点是“基于社会的现实即如何落实派遣单位和要派单位的法律责任。”董保华教授引入了美国的共同雇主理论，并在此基础上提出了特殊的双重劳动关系说，认为派遣单位和要派单位是劳动者的共同雇主，和劳动者之间都存在劳动关系。由于劳动者是由派遣单位与之签订劳动合同直接雇佣，因此在几乎所有相关事项上，派遣单位皆须负担雇主责任。至于直接使用派遣员工的要派单位，在有些事项上亦须负担雇主责任。在劳务派遣中，派遣单位和劳动者之间以及用工单位和劳动者之间都存在着不完整的劳动关系，派遣单位和用工单位各自承担一部分劳动法及劳动合同中的义务，共同构成完整的一个劳动关系的权利义务。由于派遣单位和用工单位与劳动者之间均成立劳动关系，因此， 事实上派遣单位和用工单位也就成了被派遣劳动者的共同雇主，共同对劳动者承担义务与责任。正是基于这种特殊的双重劳动关系，《侵权责任法》在劳务派遣的雇主责任认定上引入了“共同雇主”的立法思想，将派遣单位与用工单位视为被派遣劳动者的共同雇主，并在此基础上再对二者间的雇主责任进行分配。
（二）用工单位承担无过错的雇主责任
1、 雇主责任的法理基础决定应由用工单位承担无过错责任
雇主责任的法理基础主要包括“控制权理论”和“收益与风险一致说”。“控制权理论”是判断雇主与雇员之间关系最重要的理论。也就是说看用工单位对劳动者是否具有监督和控制的权利与义务。在劳务派遣中，派遣单位将被派遣劳动者派遣至用工单位处后，一般不再对被派遣劳动者的劳动过程进行监督，而是由用工单位对被派遣劳动者进行管理，安排其具体的劳动，被派遣劳动者要听从用工单位的指挥监督，遵守用工单位的各项规章制度等。用工单位与被派遣劳动者之间是实际的监督控制关系。作为具有控制权的一方，用工单位在法律上负有避免劳动者在工作过程中致他人受损害的义务。所以，由用工单位对其管理之下的劳动者的职务侵权行为承担无过错赔偿责任具有事实上的依据，也符合控制权理论的要求。“收益与风险一致说”是指“谁享受利益谁承担责任”的原则，雇主从雇员的劳动中获取了利益，那其也应当承担由此产生的风险，对雇员在工作过程中的侵权行为承担无过错责任。在劳务派遣中，用工单位利用劳动者的工作来获取利益，理应承担由此而带来的风险，“利之所在，损之所归”。因此雇主责任的法理基础决定了应当由用工单位承担无过错责任。
2、 用工单位承担无过错责任能够有效避免劳务派遣用工的泛化
劳务派遣以其极具弹性而且灵活的特性，已经成为我国劳动力市场资源配置的有效方式之一，是传统就业模式的重要补充。但是在实践中，以劳务派遣用工形式规避雇主义务与责任，相互推诿责任的情形时有发生，严重损害了劳动者以及第三人的权益，也对我国劳动力市场产生了一定的不良影响。如果法律不能对劳务派遣形成有效的管制，对派遣单位以及用工单位应承担的义务与责任分配不明，则有可能诱发一系列的社会问题。《侵权责任法》对雇主责任作出了明确的界定，规定了用工单位承担无过错责任，劳务派遣单位有过错的承担相应的补充责任。通过这样的责任划分，一方面避免了用工单位和劳务派遣单位对劳动者承担的义务与责任分配不均，双方产生相互推诿，从而导致损害了劳动者以及受害人的合法权益的情形；另一方面防止用工单位为了能够转嫁雇主责任风险的目的而来选择劳务派遣用工方式，从而能够有效的避免劳务派遣用工的泛化，加强对劳务派遣用工的规范化管理。
（三）劳务派遣单位仅在对被派遣劳动者选任上存有过错的情况下承担补充性的雇主责任
1、 劳务派遣单位的过错主要是指选任方面的过错
因劳务派遣“雇佣”与“使用”相分离的特征，导致劳务派遣单位对被派遣劳动者失去了实际指挥控制和监督的权利，但劳务派遣单位负有对被派遣劳动者的选任责任，即在招聘、录用被派遣劳动者时，应当对该劳动者的健康状况、能力、资格以及对用工单位所任职务能否胜任进行详尽的考察。对于劳务派遣单位，应当要保证所派遣的劳动者能够满足用工单位职务的要求，否则，应当对选任不当承担责任。所以，如果派遣机构选任不当，那被派遣劳动者发生职务侵权行为时，劳务派遣单位必须承担相应的损害赔偿责任。
2、 劳务派遣单位在具体责任形态上体现的是补充责任
劳务派遣单位的赔偿顺序是在用工单位之后，首先应由用工单位承担雇主责任对受害人进行赔偿，其次再由劳务派遣单位根据其过错承担补充责任。补充责任的核心是补充，既包括程序意义上的补充，也包括实体意义上的补充。程序意义上的补充是指顺位的补充，其目的是赋予劳务派遣单位先诉抗辩权，仅在直接责任人无力承担、下落不明时，补充责任人才应当承担责任。程序意义上的补充完全排除了将劳务派遣单位和用工单位连带的可能。实体意义上的补充是指劳务派遣单位的过错程度以及赔偿数额的大小。若劳务派遣单位的过错程度不足以涵盖受害人的全部损失，则不管用工单位有无能力承担全部或部分责任，劳务派遣单位仅在与自己过错相当的范围内承担责任，即负有限补充责任。
四、劳务派遣中雇主责任司法实践运用时应当注意的问题
（一）关于用工单位和劳务派遣单位就其劳动者侵权责任分配进行了约定的效力问题
对用工单位与劳务派遣单位在劳务派遣协议中约定由一方单独承担，或者由双方按比例承担被派遣劳动者侵权行为引起的赔偿责任，笔者认为，该约定的效力应当得到认可。因为用工单位与劳务派遣单位之间签订了劳务派遣协议，双方形成了民事合同关系，根据民法意思自治原则，双方的约定只要不违反法律、行政法规的强制性规定，该约定当然有效。从纠纷处理角度而言，由于双方就其劳动者造成的外部侵权责任分配进行了约定，该约定能够更有利于侵权行为发生后纠纷的解决。当然，用工单位与劳务派遣单位就侵权责任约定的效力应当仅及于其内部之间，不得对抗受害人。除用工单位与劳务派遣单位事先在劳务派遣协议中就侵权责任承担进行约定外，在实际侵权行为发生后，如果用工单位与劳务派遣单位就侵权责任承担能够达成协议，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，对该协议的效力仍应给予确认。
（二）用工单位与劳务派遣单位在承担了雇主责任以后是否可以向被派遣劳动者进行追偿的问题
《侵权责任法》规定了用工单位和劳务派遣单位应当对被派遣劳动者的职务侵权损害承担雇主责任，但是对用工单位和劳务派遣单位是否可以向被派遣劳动者进行追偿这一问题，并没有做出明确的规定。《劳动合同法》中也仅规定了“劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”时用人单位可以解除劳动合同。最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”同时根据《侵权责任法》关于劳务派遣中规定承担责任的实质来看，雇主责任在本质上是一种替代责任，雇主责任义务人在承担了雇主责任以后应当可以向侵权行为人进行追偿，因此笔者认为，在用工单位和劳务派遣单位承担了雇主责任以后，给予其向被派遣劳动者进行追偿的权利。但从保护劳动者的角度出发，应当规定只有在侵权行为是由于劳动者的故意或者重大过失造成时，且该行为超出了法律赋予的职权或单位的授权范围时，用工单位和劳务派遣单位才可以向具有故意或者重大过失的劳动者进行追偿。这样有条件的赋予用工单位和劳务派遣单位追偿权，一方面体现了公平正义的原则，一方面也有效督促了劳动者更好的履行其工作义务。
（四） 劳务派遣期间劳动者受到第三人损害时的侵权责任
劳务派遣期间劳动者受到第三人损害时的侵权责任，《侵权责任法》未予明确规定，但该法第五条规定：“其他法律对侵权责任另有规定的，依照其规定。”《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事责任的，人民法院应当支持。”由于劳动者的损害是因执行工作任务而发生并构成工伤的，该问题已经涉及了劳动法中工伤保险和侵权法两大领域， 是长期困扰审判实践中第三人侵权与工伤事故竞合时的责任承担问题。对民事侵权责任问题，劳务派遣期间被派遣劳动者因第三人侵权所造成的损害，原则上应由第三人承担民事赔偿责任。但劳动者的伤害是因执行工作任务并构成工伤的，用人单位亦应按无过错责任的归责原则承担工伤赔付责任。根据《劳动合同法》的规定，劳务派遣单位的违法行为造成被派遣劳动者权益受到损害的，由于劳动者的损害是因执行工作任务而发生并构成工伤的，应承担赔偿责任的主体包括劳务派遣单位，还包括用工单位，并承担连带赔偿责任。
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劳务派遣的特征范文2
关键词：劳务派遣 用工单位 侵权责任 风险防范
中图分类号：D922.5 文献标识码：A
一、劳务派遣的特征
劳务派遣包含如下三个方面的特殊劳动关系：首先，劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，建立劳动关系；其次，劳务派遣单位根据用工单位的用工需求，与用工单位签订劳务派遣协议，并根据该协议将与其建立劳动关系的被派遣劳动者派往用工单位；再次，被派遣劳动者在用工单位的指挥和管理下提供劳动，劳务派遣单位从用工单位获取劳务费并向被派遣劳动者支付劳动报酬。相对于用人单位和劳动者之间“一对一”的传统劳动关系而言，劳务派遣法律关系的关键特征是劳务派遣单位、用工单位、被派遣劳动者之间的“三角关系”：劳务派遣单位与被派遣劳动者通过签订劳动合同建立劳动关系，用工单位依据其与劳务派遣单位签订的劳务派遣协议使用被派遣劳动者，这就是通常所说的“雇佣”和“使用”分离，或者“雇人不用人，用人不雇人”、“有关系无劳动，有劳动无关系”。
二、用工单位常见的侵权责任类型
劳务派遣中用工单位常见的侵权责任有两种，即对内部被派遣劳动者的侵权损害赔偿责任和对外部第三人的职务侵权损害赔偿责任。
1.对内部被派遣劳动者的侵权损害赔偿责任
《劳动合同法》第九十二条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。一种观点认为，基于劳动法领域实际控制理论，被派遣劳动者在用工单位的实际控制下，且用工单位是受益人，所以用工单位应当承担无过错责任，即无论用工单位有无过错，都应承担损害赔偿责任；而劳务派遣单位仅需承担选任被派遣劳动者不当的过错责任，最高人民法院王林清法官在《劳动合同纠纷裁判精要与规则适用》一书中即表达该观点。另一种观点认为，从权利义务对等的角度分析，只有在用工单位违反了法律法规规定的义务给被派遣劳动者造成损害的，才承担连带赔偿责任，即，用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任的前提是用工单位存在过错，应适用过错责任。笔者赞同后一种观点。
2.对外部第三人的职务侵权损害赔偿责任
《侵权责任法》第三十四条第二款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”被派遣劳动者因执行工作任务造成他人损害的，构成职务侵权，由劳务派遣单位与用工单位共同承担用人单位的侵权赔偿责任。一般认为，用工单位适用无过错责任，承担的全部侵权责任，这是第一顺位的；劳务派遣单位适用过错责任，且承担的是第二顺位的补充连带责任，即劳务派遣单位仅就用工单位不能赔偿的部分，根据其过错程度承担相应的补充赔偿责任。换句话说，受害人只能先要求用工单位承担责任；受害人要求劳务派遣单位承担责任的，必须证明：一是用工单位无力承担全部赔偿责任；二是证明劳务派遣单位有过错。
三、防范侵权责任风险方案建议
1.严格依法合规进行生产经营
（1）严格执行劳动合同法有关规定，防范侵犯被派遣劳动者权益的风险。比如，严格执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；严格按照国家有关规定支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；不得向被派遣劳动者收取费用；不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位；被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。只有用工单位严格遵守并执行有关法律法规，保护劳动者合法权益，才能从根本上、从源头上防范相关法律风险，避免纠纷发生。
（2）严格履行单位职责，防范怠于履职或履职不当的法律风险。比如根据《工伤保险条例》的有关规定，职工发生伤害或者按照《职业病防治法》规定被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向劳动保障部门提出工伤认定申请。这意味着，被派遣劳动者发生工伤事故后，提出工伤认定申请的应当是劳务派遣单位，但实际工伤发生所在的用工单位有义务第一时间正式通知劳务派遣单位，否则，因其存在未积极履职告知义务的过错而造成发生工伤事故的被派遣劳动者损失的， 将面临较大的损害赔偿连带责任风险。
（3）加强劳务派遣员工的培训管理，防范职务侵权责任风险。用工单位应严格按照国家有关规定、行业特点，加大安全培训、专业培训、操作规程培训，努力提高劳务派遣员工的综合素质和工作技能，合规操作，适当履职，努力减少因执行工作任务对第三人造成的损害，从而避免因职务行为造成对外侵权的法律风险。
2.加强劳务派遣协议签订管理
（1）在劳务派遣协议中明确约定对被派遣劳动者损害的责任分担机制。需要着重指出的是，尽管劳务派遣协议中的相关条款规定对外不能抗辩被派遣劳动者等权利人，但是对于解决与劳务派遣单位之间连带责任的内部追偿问题仍为有效且必要。该规定将节省用工单位的大量人力物力投入，且能节省大量司法资源，具有良好的企业内部效益和社会整体效益。比如，对于实践中最常见的劳动报酬的争议，用工单位是否需承担连带责任，理论和法律实务中均有不同观点，司法判例也存在较大差异，一个主要原因是劳动报酬的确比较复杂，包括基本工资、绩效奖金、加班费、提成、年终奖、津贴、补贴以及各种福利，不一而足。《劳动合同法》第六十二条第一款（三）明确规定，用工单位的义务包括支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇，虽然未扩大到其他工资项目，但《劳动合同法》第六十二条第一款（五）又规定，连续用工的，实行正常的工资调整机制，这就说明用工单位对被派遣劳动者的基本工资也负有一定责任。另外，很多企业对于劳动报酬未作合理的分项，甚至为了规避支付加班费等人为地将工资进行拆分重构，导致工资构成与实际不符的现象，一旦被派遣劳动者提讼，用工单位很难规避连带赔偿责任。据此，建议用工单位能够结合单位实际情况，在与劳务派遣单位签订劳务派遣协议时，对劳动报酬相关争议的责任划分及分担机制进行明确细致的界定，这样一旦发生有关纠纷，则用工单位即可用最低的时间、人力、物力成本落实连带责任承担后的追偿事宜，避免和减少损失。
（2）尽力避免在劳务派遣协议中订立免除劳务派遣单位对第三人责任的条款。郭明瑞在《关于劳务派遣单位与劳务用工单位的侵权责任――兼论第34条第2款的适用》一文中指出，对受害人而言，劳务派遣单位的补充责任是一种外部责任，此种责任不能因为当事人的内部协议而加以免除，即在受害人要求劳务派遣单位承担补充责任时，劳务派遣单位不能以它与用工单位间签订的免除其对第三人责任的劳务派遣协议为由提出抗辩。但是，就用工单位承担全部赔偿责任后向劳务派遣单位追偿而言，劳务派遣单位则可以用前述劳务派遣协议进行抗辩。所以为规避日后无法追偿的法律风险，用工单位在与劳务派遣单位签订劳务派遣协议时，应竭力避免签订类似条款。
3.承担连带责任后积极通过法律手段追偿
（1）劳务派遣单位造成被派遣劳动者损害情况下避免承担连带责任。前述纠纷发生后，用工单位应结合被派遣劳动者劳动合同纠纷实际，梳理整理证据，全力证明造成被派遣劳动者损害的是劳务派遣单位，而不是用工单位，以此抗辩，避免承担连带赔偿责任。
（2）用工单位造成被派遣劳动者损害情况下减少承担连带责任。用工单位造成被派遣劳动者损害的纠纷发生后，要通过证据梳理调查，极力证明用工单位的过错程度较轻、劳务派遣单位的过错程度较重。如果用工单位无过错，争取不承担连带赔偿责任；如果用工单位过错程度轻、劳务派遣单位过错程度重，可以争取法院作出相关判决，以便日后以该判决为依据，向劳务派遣单位进行相应的追偿。如果被派遣劳动者只用工单位的，用工单位可以协商对方或自行向法院申请追加劳务派遣单位为共同被告。
（3）擅用职务侵权损害赔偿案件的补充连带责任追偿机制。被派遣劳动者因执行工作任务造成他人损害的纠纷发生后，对于受害人要求用工单位承担侵权责任，用工单位在向受害人承担赔偿责任后能否向劳务派遣单位追偿，法律没有明文规定。郭明瑞在《关于劳务派遣单位与劳务用工单位的侵权责任――兼论第34条第2款的适用》一文中，认为应当允许用工单位向劳务派遣单位追偿，让劳务派遣单位承担起与其过错相应的责任，笔者赞同这种观点。用工单位在向受害人承担赔偿责任后，应积极向劳务派遣单位追偿时，通过证据搜集梳理，努力证明劳务派遣单位在派遣致他人损害的被派遣劳动者上存在较大过错，从而减损己方的损失。
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劳务派遣的特征范文3
【关键词】劳动合同法 劳务派遣制度 改进措施
一、前言
劳务派遣这个词最早起源于西方发达国家，上个世纪50年代引入我国，随着社会主义市场经济的不断完善，在竞争白热化的大背景之下。从劳动力调配的层面来讲，劳务派遣因为其机动灵活性以及极强的适应性，正在迅速的发展壮大。很大程度上弥补了传统意义上的劳务方式，是传统劳务方式的一种补充。与此同时，因为没有相关法律法规，行业规范的保护，侵害劳动者合法权益的现象很容易出现。因此，社会上的专家和学者就劳务派遣制度产生了激烈的讨论。对于那些以缩减劳动力成本、规避用工风险、侵害派遣工权益、规避法规约定的用工企业以及劳务派遣的单位给予警告，对其行为勒令停止。一些专家学者认为，和一味的制止相比，不如建立健全相关的法律制度保护派遣工的合法权益。
二、劳务派遣的含义和基本特征
（一）劳务派遣的含义
劳务派遣是指，劳务公司或者相关组织与劳动者签订用工合同。同时，劳务派遣单位与用工的企业或组织之间签订相关协议，协议生效以后，继而再派遣劳务人员。劳务人员在工作单位工作时，要服从用人单位的管理和调遣，已完成用人单位下达的指令或者任务，为用人单位创造经济效益。劳务派遣有三个明显的特点，第一，拥有两份合同。第二，“雇佣关系”和“使用关系”的分离。第三，存在三方的主体，其中最主要的是第二点。因此，劳务派遣和传统意义上的介绍工作，企业支配和人事代办等存在明显的差别。
（二）劳务派遣的主要表现
（1）劳务人员，派遣单位和用工单位呈现出“三方两地性”。
（2）在劳务人员工作的过程当中，劳务派遣单位和用工单位同时承担着连带责任。
（3）把用工单位、责任的划分和落实情况要落到实处。
劳务派遣单位和用人单位除了要承担法律规定的必须承担的责任和义务以外，还要就协议签订的另一方承担一部分的连带责任。也就是说，双方都会承担连带责任。在《劳动合同法》中也对用人单位和劳务派遣单位的责任和应有的权利进行了明确的划分和阐述解释。
在法律意义上讲，劳务派遣制度并没有一定的行业约束和标准，这种制度呈现出一种复合的架构体系。其中还包括了三方的商事关系。于此同时，《劳动法》对劳务人员需要承担的责任和义务进行了阐述，其中包含了用工单位和派遣单位的“雇佣”以及用人单位和劳务人员的“使用”。从实际用工的层面来讲，劳务人员，派遣单位，用工单位，任何一方都不能独立满足劳务雇佣关系的标准，这是一种复合组成的架构。最重要的一点是，无论任何一方，都必须保证劳务人员的合法权益不会受到侵害。
三、劳动合同视野下的劳务派遣的现状
《劳务合同法》的根本出发点是解决劳务派遣过程以及劳务人员工作过程中出现的一些问题。针对劳务派遣问题，在建立健全法规的过程中，采用了非标准化的思路。对现有的派遣劳务制度进行了多面的限制。这样一来，使得劳务派遣无论从形式和模式上和传统意义上的用工相比更加困难。
主要体现在：
（1）对于劳务派遣单位的要求较高，劳务派遣单位必须以公司的形式设立，并且公司的注册资金的数额也比较高。于此同时，用人单位不得违反相关法律法规的规定，私自设立劳务派遣公司，向自己输送劳务人员，来规避法律法规的约束。
（2）合同形式规范化。劳务派遣单位与用工单位签订法律许可的相关协议，与劳务人员签订法律准许的劳动合同。
（3）合同的内容符合行业的标准，为了使劳务人员的合法权益不受到伤害，劳务人员与派遣单位必须采用雇佣制的合同。派遣人员与用工单位的正式员工相比，从薪资等方面不能有明显的差距。与此同时，用人单位在合同履行的过程当中，不能将派遣人员进行再次派遣。劳务人员在日常的工作过程中，用人单位和劳务派遣单位要为劳务人员承担法律规定的连带责任。劳务人员在日常工作的过程中，用人单位给劳务人员分配的工作不能超过劳务人员的工作能力范围。
四、对劳动合同法视野下的劳务派遣的一些建议
首先，要使被派遣人员的合法权益不受到任何侵害，例如，不得以任何理由缩减劳务派遣人员的薪资和福利待遇。其次，建立健全完善的法律法规，要明确用人单位和劳务派遣单位应该履行的责任和拥有的权利，对劳务派遣单位和用工单位之间的连带责任也要进行详细的阐述和解释。最后，相关部门应该加大对用工单位的监督，对用工单位和劳务派遣单位的资质等进行严格的审查，将保障劳务派遣人员的合法权益落到实处。企业和单位都是以营利为目的的，为了节省生产经营过程中的开支，缩减用工的成本以及规避企业将会面对的风险是企业持久、长远发展的一种本能的选择，这并不意味着一切错误的源头都在劳务派遣制度，相关部门要制定完善的制度使劳动合同下的劳务派遣制度引导进入法制化发展的轨道。
最关键的一点是将用人单位对派遣劳务人员的使用期限进行约束，在我国现阶段社会主义市场经济的大环境下，从我国的基本国情出发，劳务派遣，一方面可以刺激我国现有的就业形势。但是，因其劳务关系存在很强的不稳定性，对企业用人制度会有巨大的冲击。为了使派遣劳务人员的权益得到保障，签订的劳动合同必须达到两年的标准。对派遣人员的连续使用年限也应该有一个上限的设定。如果用工单位对派遣劳务人员的工作能力和素质认可，用工单位可以对劳务派遣人员进行转正。
参考文献：
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[3]钱熊伟.新劳动合同法背景下劳务派遣的法律规定[J].2008.
劳务派遣的特征范文4
一、劳务派遣的含义
劳务派遣这一概念是由资本主义发达国家和地区产生的，不同的国家和地区对于劳务派遣的称谓存在一定差异，劳务派遣是我国大陆的叫法，它是劳动力市场发展以及社会分工细化的产物。劳务派遣是将那些独立的个体劳动者组织起来并且谋职就业的新型用工方式，它具有两个优点：一是可以更好地保证这些分散的就业人员的合法权益，维护了他们的劳动权利。二是替用工单位整合和优化了人事管理，代替他们进行人事管理并承担其风险。劳务派遣可以自由进行，跨地区甚至跨行业，让这些流动就业的劳动者从无序化走向有序化，从自发性走向管理性，对于劳动力资源的合理配置以及优化就业结构具有积极的意义。
劳务派遣单位不同于其他的中介机构，它是企业性质的单位，需要与劳动者双方签订劳动合同。在进行劳务派遣的时候劳务派遣单位的工作是人员招聘，然后与派遣劳工、用工单位都签订相应的合同或协议，同时负责发放劳动派遣工的工资并为其缴纳各项保险，并且管理劳务派遣人员的档案。而用工单位只需要向劳务派遣单位缴纳相关费用即可，并不需要对劳务派遣工进行管理。
劳务派遣最明显的特点就是将劳动力的雇佣和使用分开进行，这样可以降低企业的用工风险，同时节约人力管理的成本。目前在我国劳务派遣已经得到了较为广泛的运用，市场经济的发展和人们就业观念的改变都使得劳务派遣在将来会逐步成为更为成熟和完善的用工模式。
二、石化销售企业劳务派遣用工中存在的问题
（一）管理规定尚不完善
近年来我国的劳动力市场迎来了飞速发展的时期，国家对于其相关的法律法规也在不断地进行修订和完善。石化销售企业虽然也有劳务用工管理规定，但是仍然存在不完善的地方，一些条款需要完善和修订以符合国家政策法规的要求。
（二）劳务派遣工的流动性较高
对于石化销售企业来说大多数员工都是劳务派遣工，但是随着时代的发展个体劳动者的自我意识不断增强，同时市场经济体制也得到了完善与深化，劳务派遣工的流动性更加频繁，其中以县镇的劳务派遣工流动最为频繁。虽然合理的人力资源流动可以从一定程度上促进企业发展，但是加油站的操作人员身处一线并且对技能熟练程度要求较高，频繁的人员流动会增加企业的员工培训成本以及人员管理的风险，对企业的经营管理工作造成了影响。
（三）对那些改革用工形式而形成的劳务派遣工没有制定相应的退出机制
石化销售企业中的一部分正式员工，在企业进行用工形式改革以及改制分流的过程中置换了自身的身份，成了劳务派遣工。例如，某省石油分公司中置换身份成了劳务派遣工的约占总数的25%，这部分员工的优点是工龄长并且对企业更忠诚，但是缺点是学历偏低、年龄较大，对企业的人力资源优化调整具有一定阻碍，并且目前没有相应的退出机制。
（四）劳务派遣工缺乏企业归属感
因为劳务派遣工的劳务合同签订期限是三年，这种模式往往会让劳务派遣工产生打工的心态，认为自身在企业中只是短期的工作，对企业没有感情，更不会关心企业的发展前途。所以说在进行石化销售企业文化建设时一定要想办法培养劳务派遣工的归属感和认同感。
三、在新形势下做好劳务派遣工管理的相关对策
（一）对劳务派遣工管理进行规范和优化
首先，石化销售企业的管理层要在思想上正确认知，不片面的追求高学历人才，避免出现企业待遇水平和劳务派遣工心理需求落差较大的情况，更好地保护他们的工作积极性，稳定员工队伍。其次，对于本企业的人力资源情况有全面而深入的了解，根据企业的发展规划来对人力资源进行一个长期的规划，以便更好地劳务派遣岗位调整和人员的调换。最后，在劳务派遣工的使用标准、绩效考核规则、培训工作、晋升与淘汰制度以及薪酬标准等方面还需要进一步的规范与完善，根据劳务派遣工的不同岗位特性以及企业发展战略来对用人渠道和晋升渠道进行相应的扩展，这样不仅可以帮助劳务派遣工提升自身的业务知识和技能水平，同时还可以得到晋升行政层级和专业技术等级的机会，让劳务派遣工拥有更为广泛的发展空间，从而起到稳定石化销售企业员工的作用。
（二）加强培训教育、挖掘员工潜能
石化销售企业对于劳务派遣工应该加强培训教育，帮助他们提升业务知识和技能水平，挖掘出它们的巨大潜能。在培训的过程中要对劳务派遣工进行合理的划分，并结合他们的工作状态以及自身情况，保证培训工作更有针对性和实效性。对于那些置换身份成为劳务派遣工的员工来说，虽然他们年龄较大，但是工作经验丰富，所以企业应该通过培训这种方式来提高他们的理论知识水平，更好地为企业服务。这种方法不仅能够缓解目前石化销售企业人员紧张的问题，而且可以实现“以老带新”，帮助新来的劳务派遣工更好的投入工作。
（三）构建良好的企业氛围
对于石化销售企业来说劳务派遣工占了员工的主体，所以他们的综合素质和精神风貌也从一定程度上对企业文化带来了影响。石化销售企业应该从自身的行业特点出发，构建与劳务派遣用工模式相符合的独特的销售企业文化，更好地培养劳务派遣工对企业的忠诚度和归属感，降低人员的流失。
四、结束语
劳务派遣的特征范文5
1.劳务派遣用工方式的潜在法律风险
劳务派遣是一种灵活的用工方式，具有降低企业成本、提高经济效率等优势。但劳务派遣复杂的三方关系，又易给企业带来风险，引发劳动纠纷。因此用工单位在使用劳务派遣中，要注意以下几方面的法律风险。
(1)承担连带责任的法律风险。《劳动合同法》第九十二条规定了用工单位的连带赔偿责任，在实践中该风险对于企业而言，防控难度很大。劳务派遣单位本身成立的合法性与否以及拖欠或者克扣被派遣劳动者的劳动报酬和不缴纳社会保险费的不规范管理，就给用工单位带来了连带赔偿责任；因劳务派遣自身的特殊性，劳动者在提起仲裁或诉讼时，因其提供劳动的对象是用工单位，故一般会把用工单位作为被告。
(2)适用劳务派遣岗位的法律风险。《劳动合同法》第六十六条规定：劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。虽然法律并未对什么是临时性、辅或者替代性的工作进行具体的界定，但随着国家法律的不断健全，劳务派遣岗位的严格规范，超越岗位范围的行为存在极大的法律风险。
(3)退回被派遣劳动者的法律风险。《劳动合同法》第六十五条第二款规定，用工单位退回劳动者限于被派遣劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形；凡符合《劳动合同法》第四十条第三项及第四十一条的情况下不能将被派遣劳动者退回，比如用工单位在裁员时，不能“裁减”被派遣劳动者，否则将违反法律规定，引发争议。
2.应对法律风险的措施
(1)选择资信良好、管理规范的劳务派遣公司。劳务派遣公司的资质必须真实合法，企业可以通过审查营业执照等资质来确定其合法性；筛选出资信良好、管理规范的劳务派遣公司；选择具有较强的法律风险防控能力，能为企业持续发展提供专业服务的劳务派遣公司。
(2)界定适用劳务派遣的工作岗位。《劳动合同法》规定了劳务派遣适用的工作岗位，但并未明确“临时性、辅或者可替代性”的具体含义，因此企业应结合生产经营实际，尽早梳理哪些岗位属于“临时性、辅或者可替代性”的工作岗位，通过规章制度予以规范和明确，并严格予以遵守和执行。
(3)对被派遣人员建立淘汰机制。在企业的规章制度中加入被派遣人员违规、失职以及不胜任工作的具体行为表现，并与派遣单位签订权责明晰，条款完备的劳务派遣协议，从而为清退被派遣人员提供依据。
二、潜在管理风险及应对措施
1.劳务派遣用工形式的潜在管理风险
(1)缺少人力资源开发的动因。劳务派遣作为业务外包的范畴，其价值取向的根源在于“资源外取”理念，由此更新定位的企业人力资源管理，可能在企业人才培育、学习型组织营造等方面，丧失动因与基础。
(2)对派遣机构的依赖性越来越大。如果外包关系失败，把外包出去的职能重新转移回归，将面临一个转移资源和重建能力的艰难过程，企业不得不寄望于外部服务商的不断创新，而失去了内生动力。
(3)员工流失的可能性加大。采取派遣用工方式后，单位的用工状况呈现多元化，存在正式工（直接和用工单位签订劳动合同的员工）、派遣员工、其他用工形式的员工（如实习生、退休聘用等）。不同的用工形式在管理流程、职责分配、汇报关系、薪资福利、职业发展定位等方面都存在很大的不同，不同种类人员之间难免产生各种顾虑和猜疑，而这些猜疑和顾虑的存在，会直接或间接地影响员工的工作情绪，进而加剧人员的流动。
2.应对经营管理风险的措施
(1)进行劳务派遣适用性实务分析。结合用工特点与实际需求，依法采用适当的用工模式，构建和谐用工环境。具有以下特征的岗位，可采用劳务派遣方式：岗位所需人员数量众多，任职人员数量随企业业务量增减变化而变化，借助劳务派遣方式保证企业的人力成本随业务变化“随需应变”，减轻人工成本压力；岗位处于企业培养核心能力的业务外围或边缘，采用劳务派遣方式用工不会影响企业的核心竞争力；岗位对人技能的要求能够通过培训而快速获取，外部人力资源市场上有足够的劳动力供给；岗位与其他部门或岗位输入输出关联较少，使得派遣人员的新陈代谢不会对其他部门或岗位的工作造成影响（如职能部门就不适合采用外聘员工）。 转贴于
劳务派遣的特征范文6
关键词:劳务派遣法律规制劳动关系理论
Abstract: The legality of employee placing has been constantly thrown doubt on by traditional theories about labor relations. But by enacting Law of the People’s Republic of China on Employment Contracts and regulating employee placing through special regulations, the legal regulations in the Law of the P.R.C on Employment Contracts agrees with the substance of the traditional theories about labor relations.
Key words: labor placinglegal regulationtheory about labor relations
一、传统劳动关系理论的主要内容
1.劳动关系的含义及特征
劳动关系是指劳动力所有者(劳动者)与劳动力使用者(用人单位)之间,为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。[1]劳动关系建立的前提条件,一是劳动者( 劳动力所有者) 能够在法律上享有独立的人格主体地位, 享有人身自由;二是按照劳动者的社会地位和身份不得不向生产资料所有者让渡自己劳动力的使用权才能获取劳动力再生产所必须的生活资料。[2]劳动关系具有以下特征:
(1)形式上的财产关系和实际上的人身关系
劳动关系作为一种社会经济关系,以财产交换关系为起点,劳动者作为劳动力的所有者与作为生产资料所有者的用人单位建立劳动关系的目的是通过让渡劳动力的使用权而获得工资,用人单位则通过支付劳动者工资而获得劳动者劳动力的使用权,从形式上看是一种财产交换关系。但劳动关系一旦建立,用人单位即获得劳动者劳动力的使用权,劳动者的劳动力与劳动者人身不可分离性决定了在劳动力的使用即劳动过程中,劳动者必须接受用人单位的支配和指挥。因此,在现实的劳动关系中,财产关系的意义只在于劳动者作为劳动力的所有者,是一个可以自由处置自己的劳动力的独立的自由人,可以自由出卖自己的劳动力。一旦劳动者与用人单位之间的劳动关系建立,财产关系便转换为人身关系。[3]
(2)形式上的平等关系和实际上的从属关系,实质上的不平等关系
劳动者是劳动力的所有者,用人单位是生产资料的所有者,从表面上看,双方作为各自独立的财产所有者,有可能建立一种以双方合意为基础的平等的社会经济关系,形式上具有平等性。但劳动者不拥有生产资料,必须通过出卖自己劳动力来换取生活资料的经济地位决定了劳动者必须依附于生产资料所有者,并且一旦劳动关系建立起来,作为劳动者个人与用人单位之间的平等关系即告结束,劳动者必须服从用人单位的支配或指挥,完成一定的工作任务。在劳动关系的实际运行中,劳动者与用人单位之间的关系并无平等性,而只有从属性。这种从属关系具体表现为人格上的从属性,即劳动者在劳动过程式中必需服从用人单位的指挥监督;经济上的从属性,即劳动者必须受雇于用人单位从事劳动才能谋取生活资料;组织上的从属性,即劳动者需编入用人单位的生产组织内并遵循用人单位的生产秩序,从属性决定了实质上的不平等性。
2.劳动关系的特征决定了劳动关系必须由社会法性质的劳动法来调整
(1)民事法律无法调整实质上不平等的劳动关系
平等是民事法律关系的本质特征,也是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。在平等的基础上,当事各方才能真正做到意思自治,如果主体之间只是表面上的平等实质上的不平等,则当事者各方达成的意愿只能说是强者的意愿,弱者的无奈,而非真正的自由表达。民事法律设计的前提是主体平等,是在平等这一前提下分配权利义务,而主体实质上不平等时,再用民事法律去分配权利义务实际上就是通过法律保护实质上的不平等,违背了立法的本意,使法律在相当存度上非但不是实现正义的手段,反而甚至成为不正义的源泉。[4]
(2)劳动关系应当由社会法性制质的劳动法来调整
社会法是国家为了保障社会公众利益,通过加强对社会生活的干预而产生的一种立法,它所体现的是社会公众利益,它的法律原则是通过对不平等社会关系中处于弱势地位的当事方进行倾斜保护,从而达到矫正不平等社会关系的目的,实现社会正义。劳动法就是顺应对形式上平等实质上不平等的劳动关系进行调整而产生的社会法。
3.劳动法对劳动关系的调整
劳动法对形式上平等实质上不平等的劳动关系进行调整,主要体现在对劳动关系中的弱者劳动者的倾斜保护上,劳动法规定了劳动者享有平等就业的权利、依法签订劳动合同的权利、获得劳动报酬且报酬不低于国家规定最低标准的权利、依法解除劳动合同并获得经济补偿的权利、享受休息休假的权利、享受劳动安全卫生保护的权利以及社会保险保障的权利,同时将劳动者的权利规定为用人单位的法定义务,为保证用人单位确实具有承担其法定义务的能力,劳动法还对用人单位的主体资格作出了严格的限制,只有具备劳动条件和劳动保护条件的主体才具备用人单位资格。一旦劳动者与用人单位劳动关系建立,则用人单位必须承担对劳动者的义务,这种义务不得通过双方契约的方式排除或减轻。为防止用人单位利用其强势地位,运用所谓契约自由原则来减轻甚至排除其应当承担的法定义务,劳动法对劳动合同的契约自由原则做出了严格的限制,对劳动合同的内容做出了明确的规定,确保劳动者的劳动权益在劳动合同中得到充分体现。并且,在劳动关系的确认上,劳动法以劳动关系的从属性为依据,并不以自由合同为原则,而是坚持了事实第一的原则,劳动关系的确认是以劳资双方的实际行为为依据,而不考虑双方如何表述他们的关系,[5]只要劳动过程中劳动者与用人单位之间存在从属性即劳动者运用用人单位提供的生产条件并在用人单位的控制下从事劳动,则劳动者与用人单位之间的劳动关系成立,用人单位必须承担劳动法所规定的全部义务。
二、传统劳动关系理论对劳务派遣的批判
劳务派遣,是指劳务派遣单位和劳动者订立劳动合同后,依据与用工单位订立的劳务派遣协议,将劳动者派遣到用工单位工作的一种特殊用工方式。与传统劳动用工方式两个主体一个劳动合同关系相比较,劳务派遣用工方式中,存在着劳动者、派遣单位与用工单位三方主体,劳动者与派遣单位之间的劳动合同以及派遣单位与用工单位之间的派遣合同两个合同关系。传统劳动用工方式中劳动力雇佣和使用都是用人单位,而劳务派遣用工方式下劳动者由派遣单位雇佣但却由用工单位使用,其实质是劳动力的雇佣和使用相分离。其主要特点是,三方主体之间的权利和义务主要依据合同确立,派遣单位与劳动者订立劳动合同并不实际使用劳动力但却要承担劳动法上用人单位的义务,用工单位作为劳动力的实际使用者无需承担劳动法所规定的用人单位的全部义务。劳动派遣用工方式增加了用工单位劳动用工的灵活性和劳动者就业的灵活性,有利于促进劳动者就业,同进,劳务派遣用工方式也为用工单位归避劳动法上的义务提供了便利,使劳动者的权益保护面临着严峻的挑战。
1.传统劳动关系理论对劳动者与派遣单位之间劳动合同的批判
作为劳动合同一方主体的用人单位,其与劳动者签订劳动合同的目的是通过支付工资而获得劳动者劳动力的使用权,并将劳动力与其所有的生产资料相结合,实现劳动过程,用人单位必须具有用于生产劳动的生产资料并提供劳动者的劳动安全卫生保障条件。劳务派遣中,派遣单位无劳动资料,无劳动安全卫生保障条件也不实际使用劳动者,其并不具备劳动合同主体的实质条件,其与劳动者签订的劳动合同并非劳动法意义上的劳动合同。
2.传统劳动关系理论对派遣单位与用工单位之间派遣合同的批判
派遣单位与用工单位之间派遣合同的标的是劳动者的劳动力,实质上是劳动力使用权的再次转让,劳动力具有人身性,劳动者将劳动力使用权转让与一般商品的出卖人将独立于自身之外的商品转让有着本质的区别,劳动力使用权的再转让实质是劳动者人格支配权的再次转让,而转让合同的主体并不是劳动者,派遣合同的合法性受到质疑。用人单位对劳动者的义务是法定义务,在没有法律授权的情况下,通过派遣合同对法定义务进行分配和转让也明显违法。
3.传统劳动关系理论对劳务派遣法律关系的批判
劳务派遣用工方式中,劳动者与派遣单位之间以及派遣单位与用工单位之间都存在合同关系,而劳动者与用工单位之间并无直接的合同关系,用工单位虽然是劳动力的实际使用者,但却无需承担劳动法所规定的用人单位的全部义务。根据传统劳动关系理论,衡量劳动法律关系成立的标准有两条,一是劳动过程中劳动者运用用人单位提供的劳动条件;二是劳动过程中用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系。只要两条标准同时满足,即使劳动者与用人单位未签订劳动合同,两者之间的劳动法律关系仍然成立。在劳务派遣用工方式下,劳动者虽与劳务派遣单位签订了劳动合同,但派遣单位并无生产资料,劳动者也不是在派遣单位的指挥下进行劳动,因此劳动者与派遣单位之间无法成立劳动法律关系。而用工单位虽未与劳动者签订劳动合同,但劳动者与用工单位的生产资料相结合并在用工单位的管理下从事生产劳动,因此,劳动者与用工单位之间形成劳动法律关系,用工单位必须承担劳动法规定的用人单位应当承担的全部义务。从而对劳务派遣用工方式通过派遣合同对劳动法上义务的分配和转让进行了全面的否定。依据传统劳动关系理论,劳务派遣用工方式实质上就是劳动者与用工单位之间的传统劳动用工方式,用工单位应当承担劳动法上的全部义务,劳务派遣用工方式的积极意义无法实现。
三、劳动合同法对劳务派遣的法律规制
为保证劳务派遣用工方式能实现其促进劳动者就业、满足企业灵活用工的现实价值,《劳动合同法》对劳务派遣的规制设计了如下的特别规定。
第一,明确规定劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。保证了派遣单位的责任能力,为赋予派遣单位劳动合同主体资格打下基础。
第二,明确规定劳务派遣单位是《劳动合同法》所称的用人单位,应当承担用人单位对劳动者的义务,劳务派遣单位应当与劳动者签订两年以上的固定期限的劳动合同。该规定赋予了劳务派遣单位劳动合同的主体资格,但并不能由此界定劳务派遣单位与劳动者之间就存在劳动法律关系。派遣单位与劳动者签订劳动合同并不是两者之间成立劳动法律关系的充分条件。依据《劳动合同法》劳动关系自用工之日起建立的规定,只有劳动者与生产资料相结合从事劳动时,劳动法律关系才能成立,派遣单位与劳动者签订劳动合同的目的并不是自己使用劳动者的劳动力而是将劳动者派遣到用工单位供用工单位使用,因此,派遣单位与劳动者签订劳动合同只能说明两者之间存在劳动合同关系,用工行为发生之前,劳动法律关系并未成立。
第三,《劳动合同法》规定劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议,劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。以法律规定的形式授予派遣单位与用工单位之间享有依法对劳动法上法定权利和义务进行分配的权利,以保证劳动过程的实现。《劳动合同法》对派遣协议进行了规制,但派遣协议是派遣单位与用工单位两个平等主体之间的契约关系,实质上仍然是有关劳务的民事法律关系。
第四,明确规定了用工单位应当执行国家劳动标准;提供相应的劳动条件和劳动保护;告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;支付加班费、绩效奖金;提供与工作岗位相关的福利待遇;对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;连续用工的,实行正常的工资调整机制;并不得将被派遣劳动者再派遣到其他用工单位的义务。虽然用工单位是劳动力的实际使用者,但从本规定来看,《劳动合同法》并未规定用工单位必须承担用人单位的全部义务,因此,《劳动合同法》在规制设计上并未将劳动者与用工单位之间的关系界定为劳动法律关系,而是界定为受劳动合同法调整的劳动用工法律关系(特殊的劳动法律关系)。
第五,明确规定劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施,并且规定派遣单位违反《劳动合同法》规定造成劳动者损失的用工单位应当承担连带责任。通过对劳务派遣适用范围及连带责任的规定,加强劳动者权益的保护。
四、劳务派遣的法律规制与传统劳动关系理论的一致性
劳动派遣作为一种特殊的劳动用工方式,劳动的实现离不开派遣单位与劳动者签订劳动合同;派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议;劳动者在用工单位的管理下从事生产劳动三个环节。《劳动合同法》正是从三个环节规制三方主体之间的权利和义务,派遣单位与劳动者之间是劳动合同法律关系,派遣单位与用工单位是关于劳务的民事法律关系,劳动者与用工单位是用工法律关系(特殊的劳动法律关系),如果将劳务派遣三个环节分开考量,则《劳动合同法》对劳动派遣的规制与传统劳动关系理论之间存在冲突。但劳务派遣作为《劳动合同法》确认的合法用工方式,三个环节是紧密联系不可分割的整体,少了其中任何一个环节,劳务派遣用工无法实现,[6]《劳动合同法》的对劳务派遣的规制也失去了意义。因此,在考量《劳动合同法》对劳务派遣的法律规制时,必须将劳务派遣的三个环节作为一个整体来分析,派遣单位与用工单位对劳动者的义务加起来正是用人单位必须承担的劳动法上用人单位的全部义务,派遣单位与用工单位共同成为一方主体与劳动者形成劳动法律关系,与传统劳动关系理论相符。因此,只要将劳务派遣三个环节整体考量,《劳动合同法》对劳务派遣的法律规制与传统劳动关系理论具有一致性。
五、结束语
在劳动合同法实施之前,按传统劳动关系理论,劳务派遣用工方式通过契约确定主体之间的权利义务的合法性遭到质疑,其本质上与一般劳动用工方式相同,劳动派遣在现实劳动用工中的积极意义无法实现,为充分实现劳务派遣的现实价值,劳动合同法在确认劳务派遣用工方式合法性的同时,对劳务派遣的规制进行了专门的设计,只要将劳务派遣三个环节作为一个整体进行考量,《劳动合同法》对劳务派遣的法律规制与传统劳动关系理论具有一致性。
参考文献:
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