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劳务派遣的合理性范文1
摘 要 在2013年7月1日逐步实施《修改的决定》，不久后实行了《劳务派遣暂行规定》。企业如何面对这两项政策的机遇与挑战，有效的开展人力资源管理，是人力资源管理部门的重要课题。笔者结合丰富的工作经验，即将分析劳务派遣用工过程中存在的不足，进而阐述健全的相关管理策略。
关键词 人力资源管理 劳务派遣 问题 合同法 对策
随着新劳动合同法的实施，对于企业用工机制有了严格的要求，特别重视劳动派遣用工的管理。自《劳务派遣暂行规定》实施以来，明确规定了企业的劳务派遣用工环节。企业如何进行有效的人力资源管理，来促进企业的发展至关重要。
一、劳务派遣对人力资源管理的作用
劳务派遣是新型灵活性的用工形式，在企业人力资源管理中起到积极的影响力，具体表现在以下几点：
（一）节约企业管理成本
通过劳务派遣，企业不必投入大量的时间和精力来进行员工招聘，更不用详细向员工谈判或者签订劳动合同内容。另外，还可避免不确定的未知管理风险，如员工转行、离职以及违约等。当然，大量的问题依旧存在，但管理职能交给了劳务派遣公司来承担。所以，要选择良好的劳务派遣机构，从而节约企业的管理成本，促进企业的良性发展。
（二）活跃企业内部用工机制
长时间以来，国有企业职工具有“铁饭碗”，以“固定工”的形式养尊处优，往往缺乏工作热情，无工作危机感，不符合竞争剧烈的市场就业环境发展。当使用派遣员工制度，呈现了“鳃鱼效应”，调动了正式职员的工作积极性，利于员工了解市场，培养员工的综合素质，使企业获得更大的市场竞争力。
（三）推动劳动力柔性分配
传统的用工形式，使得企业的用工需求更加局限性。特别是企业难以确定前景下，以往的用工方法致使投入了大量的解约成本，严重时容易激化矛盾。劳务派遣机构，具有弹性用工性质，明确劳动关系和用工关系，解决了企业在人力资源管理中的问题，节省了企业的管理资金，同时促进了劳动力的柔性配置，企业在竞争中更加主动性。
除此之外，劳务派遣机构有助于优化职工队伍。为企业引入新活力和新理想的同时，还能优化企业内部的年龄结构。对于优秀的派遣人员，企业还能抛出橄榄枝，转为企业的正式员工编制，为企业的持续发展储备更多的人力资源。
二、劳务派遣用工过程中存在的不足
（一）用工准入制度不完善
自从颁布了新的劳动法，大多数企业由于不同的追求，开始大幅度选用劳务派遣工。在经济利益的驱使下，有些劳务派遣机构门槛低，仅有几个办公工作人员。有的劳务派遣部门不具备营业性资质，仅是个人行为，不符合准入指标。
我国《劳动合同法》，明确规定劳务派遣公司不能低于50万人民币的注册资金，并且公司全部股东首次亟需投入超过20%的注册资金。自从颁布了新修订的劳动合同法，要求劳务派遣机构要注册超过200万人民币的注册资本，使得企业准入门槛更高。但是，劳动风险巨大，说明准入制度亟待健全。
（二）用工企业管理方式落后
首先，在重要部门及岗位，不会使用劳务派遣工。通过调查分析，大部分劳务派遣机构均执行后勤类工作，一般工作环境欠佳、工资水平低以及工作性质劳累的岗位占有大部分。这样，容易出现同工不同酬的状况，严重制约了用工企业人力资源的管理。其次，用工企业很多倾向于临时性的岗位，难以为劳务派遣工提供相应的社会保险。同时用工企业还要向劳务派遣公司支付中介费，使得员工的工资水平降低，增加了人力资源管理的难度。这样，容易激化一系列的矛盾，不利于企业的良性发展。
（三）工作具有随意性
大部分劳务派遣工，他们的工作环境及时间具有不确定性，并且从事的多为体力劳动，他们思想相对保守，缺乏良好的保障意识，往往不将部分工资纳入保险中，尤其是很少进行职业规划，随意性及流动性较大。由于用工企业不与派遣工发生劳动关系，导致员工容易缺少认同感、责任感以及归属感。此外临时工
的知识文化水平偏低，思想观念比较滞后，难以符合社会现代化的发展要求。
三、人力资源管理劳务派遣中有效性对策
（一）健全有关法律法规
企业要想强化劳务派遣工的管理工作，必须要建立健全的用工形式。一是要保证法律章程更加完善。在劳务派遣前期，有派遣劳动工和劳务派遣公司签订《劳动合同》，由劳动派遣工和用人企业签订《劳务派遣协议》。这两项合同要求细化规定三主体之间的职责与权力，针对劳务派遣人员工作过程中，提出一系列假设性问题，并且探讨出相关解决措施。鉴于我国的法律规章，应对劳务派遣实践中存在的范围界定、职责划分来进行法律性确定。在2012年12月28日，我国对《中华人民共和国劳动合同法》进行修订；明确了管理劳务派遣工作的相关条件；要求用人企业坚持同工同酬的原则，针对劳务派遣工与企业同类型岗位员工，实施相同的薪资配置原则；规范了劳动派遣者的用工适应性范围，对临时性、协以及代替性的岗位，实行三性规定，针对违法犯罪行为进行新修订。在2013年7月1日，新劳动合同法开始正式实施。
（二）制定系统化的管理策略
目前在劳务派遣用工管理中，积累了丰富的管理经验及研究。要想加强对劳务派遣工的管理，用人企业和劳务派遣单位分别要编制系统化、完整性的管理策略。首先，强化劳务派遣机构的管理，要对劳务派遣者进行全程化管理，向他们介绍用人企业的招聘、管理以及规定等状况。对于劳务派遣者而言，要对他们的薪资与社会保险进行科学合理性配置，维护劳务派遣工的经济利益。作为用工企业，要与劳务派遣公司构建有效的交流管理制度，在进行人力资源管理中，贯彻人性化管理观念，迅速地增强企业的凝聚力。此外，在劳务派遣工人任职之前，应当落实好培训教育活动，尽量缩短派遣工和正职工存在的差距。对于企业的福利待遇，应坚持同工同酬的原则，增加员工对企业的认同感及归属感。当派遣工遇到问题时，企业要及时处理，还可以构建劳务派遣工预警机制，对于非正常辞职状况，做好代替性处理机制，使企业在生产经营中保持连续性。
（三）健全劳佑霉ず贤
对于缺乏法律常识的派遣工，有些企业无法合理性维护自身的权利。在劳务派遣工管理过程中，这已经是严重侵权的问题。鉴于此，企业要建立健全的劳动用工合同，帮助劳务派遣工树立正确的法律意识。用人企业可对劳务派遣机构做出相关的管理策略，如在劳务派遣者、劳务派遣部门、用人企业这三大主体，再让劳动保障局介入来进行有效的管理与监督。通常劳动用工合同基于工人企业的利益入手，在签订合同中经常缺少政府相关部门的介入，对于存在诸多问题的劳动用工合同，往往难以发现。因此，要求政府有关机构进行强有力的宏观控制，严格审查劳动同工合同，还可对劳务派遣工人进行法律知识的培训，增强他们的法律意识，使得劳务派遣管理工作更加规范化。
（四）加大教育培训力度
通过对劳务派遣者加大教育培训力度，可以增加他们的责任感、荣誉感以及法律法规意识。一般情况下，大部分派遣工从事体力劳动的工作岗位，由于长时间疲劳，容易对工作缺少积极性及主动性，渐渐没有了社会责任感，往往产生消极的心理情绪。如果企业对派遣工进行有效的培训，能为企业及社会创造更大的贡献。企业还可以将接受过培训教育的劳务派遣工转为正式员工，坚持同工同酬的原则。这样，不但可以调动派遣工的工作的积极性，还能提高他们的工作效率，为企业赢得更大的经济效益。
四、结语
从国家立法开始，劳务派遣机构得到较大的发展，它逐步变成国内劳动用工系统的构成部分。劳务派遣公司要严格执行有关政策，企业在选择用人单位中，要坚持战略合作性原则，加强共赢诚信的意识，对劳务派遣部门要求规范性，实现维护劳动者与用工市场目标，推动企业的良性发展。
参考文献：
[1] 张凤婷.人力资源管理中劳务派遣用工之道[J].中外企业家，2015（05）：150-151.
劳务派遣的合理性范文2
劳务派遣的超常发展已是不容否认的严峻现实，如何走出当前的困境、使扭曲的制度回归理性发展的轨道，是摆在面前的挑战。如前所述造成劳务派遣发展超常的原因是多方面的，由于劳务派遣的数量与适用范围直接相关，派遣范围立法的缺陷是遭到批评最多的。《劳动合同法》关于派遣岗位的“三性”规定过于模糊，被普遍认为是导致派遣泛滥的重要原因。因此，重塑劳务派遣适用范围的法律规则，特别是重新对“三性”作出科学界定，是治理劳务派遣的首要工作。1．对派遣范围管制的正当性之辩对劳务派遣是否应以立法管制的方式对适用范围作出限制，在学界存在争议。劳务派遣的发展超常是普遍认可的事实，应采取对策遏制其超常发展也是学界共识，但是对于究竟应采取怎样的路径达到这一目标却存在不同的认识。就派遣范围的管制而言，存在着两种针锋相对的观点:肯定说认为，对劳务派遣施加范围限制是必要的，不仅如此，还应当适度提升管制的力度;否定说认为，对劳务派遣的适用范围进行刻意管制是不合市场规律的，对于解决超常发展问题而言其仅能治标而不治本，应另辟蹊径，最根本的出路在于改革过于刚性的用工体制而非持续加严管制。肯定说为大多数学者所支持，且亦为立法采纳的官方立场，但因法律实施的效果不佳渐渐遭到质疑。《劳动合同法》第66条对劳务派遣的岗位作出了“临时性”、“替代性”和“辅”的限制，试图将劳务派遣规制在合理的范围内，作为传统用工方式的补充。然而，这部法律实施5年后的效果评估表明，劳务派遣的发展严重超常，背离了立法本意。《劳动合同法》是我国劳务派遣发展的一个拐点，其是劳务派遣被纳入法律调整的起点，同时也催生了新一波的疯狂增长。对于劳务派遣的逆袭式增长，有两种截然不同的解读:一种观点认为，这是因为法律管制的程度还不够严厉，突出体现在派遣范围的“三性”规定过于模糊宽泛，因此建议继续提升管制幅度;另一种观点则认为，客观现实证明了管制模式的失败，因此应当调转船头寻求其他的解决方案。围绕“三性”展开的争论可以概括为“完善说”和“否定说”，前者占据优势。否定说并非主流，但作为对立法的反思，提供了不一样的新鲜思路。质疑派遣范围管制的核心理由是，劳务派遣超常发展的真正根源是我国的用工体制刚性过强，因此解决问题的出路不在于“堵”而在于“疏”，即提高用工的弹性而不是简单依赖更严的管制刻意压制劳务派遣的发展。质疑者认为《劳动合同法》的管制升级，特别是无固定期限劳动合同的新规，催生了劳务派遣短期内的井喷现象。“三性”规定在一些学者看来，只是“源于书斋的制度假设”，没有抓住问题本质。只有改革刚性的用工体制，才能消除派遣泛滥的源动力［4］。另有学者认为，“三性”之所以遏制不住劳务派遣的扩张，是因为其本身就是个伪命题。按照这种观点，在劳动力市场背景下，选择哪种方式用工是用工者的自由，对劳务派遣得以适用的岗位进行人为限制本身就是不合理的［5］。2．评析关于派遣范围管制正当性的争论，折射出的是派遣立法两种思想的交锋、两条道路的抉择，即强化刚性抑或提升弹性。尽管立法强化管制的立场始终未曾改变，但并不意味着管制模式是理所当然唯一正确的路。正视质疑的声音，检视派遣立法是否在正确的方向上前进，是走出当前劳务派遣超常发展困境首要需进行的理论追问。否定说对劳务派遣发展异常的原因作了更深层次的挖掘，呼吁尊重用人单位对用工弹性的正当需求，主张从用工体制改革的本质层面解决问题，具有其积极意义。不过，放松或者放弃对派遣范围管制的观点，笔者认为值得商榷。在劳动法提供了多种备选用工方式的情况下，选择哪种用工方式，是否是用工者的绝对自由，笔者认为答案是否定的。客观上某些用工方式仅适合特定性质的工作岗位，对不属于该范围的岗位使用该种用工方式即属滥用。通常来讲，对于典型用工方式的范围立法不设限制，而对于特别的用工方式，立法常有特别的适用范围限制，因其在劳动者权益保护方面不及前者，此乃比较法上常见的立法例。对劳务派遣设置范围限制是正当的，也是必要的。劳务派遣本身的特点决定了其仅适合在小范围内使用。客观地讲，劳务派遣总体上是一种低水平就业———较传统的直接用工而言，从就业的稳定性、受劳动保障的程度等各个方面考量均是如此，即使是在法律良好规范下运作的适法劳务派遣亦如此。对于劳动者而言，劳务派遣是一种过渡性的就业，就长远来看并非理想的就业形态。正因如此，在法国法上，劳务派遣被称为“临时工作”［6］。这种临时性就业应当被控制在有限的范围内，以免威胁典型就业。派遣范围管制正当性之辩本质上是立法理念的自由与强制之争。从长远角度来看，劳务派遣作为一种市场化的用工与就业形式，最终将回归市场。正如有学者指出的，劳务派遣的未来是私法化，在自由中内生秩序［7］。不过，其前提条件是各方面条件的成熟，这将是一个相当长的过程，而在此之前管制是不可轻言放弃的手段。派遣范围的管制是遏制劳务派遣超常发展的第一道门槛，正当性不容置疑。
二、《劳动合同法修正案》关于派遣范围的规定评析
《劳动合同法修正案》带有明确的问题指向，即解决劳务派遣超常发展的问题。具体而言，修正案从四个方面强化了管制:一是提高了派遣机构准入的门槛，派遣机构设立由准则主义改为核准主义，注册资本从50万提高到200万;二是同工同酬原则被细化;三是完善了派遣适用范围的规定;四是加重了违法派遣的责任。这些提升管制的措施均有助于遏制劳务派遣的非正常发展，其中适用范围的规制对控制劳务派遣的“量”有着直接的影响。派遣范围的限制是对劳务派遣的入口管制，是遏制劳务派遣超常发展可供选择的最短路径。针对受到批评最多的派遣范围“三性”不明的问题，修正案重点作出了完善。《劳动合同法》第66条的修正案共3款，分别从三个层面强化了对劳务派遣适用范围的管制。这些新规使劳务派遣的适用范围更加明确化了，无疑将对于止住派遣扩张的势头发挥积极作用，不过仍有需继续完善之处。
1．劳务派遣适用范围的指导原则
《劳动合同法修正案》对派遣范围进行了重新的设计，从三个层次分别展开。首先明确了劳务派遣适用范围的基本原则。修正后的第66条第1款规定:“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。”在典型劳动与非典型劳动并立的二元格局下，二者的关系如何定位是一个根本问题。传统的直接用工方式为主，劳务派遣和非全日制用工等非典型用工方式为辅，这是理论上对二者关系的一般定位，不过在立法上于该修正案之前却无明文。该款规定颇具特色的是，作为劳务派遣一章下对适用范围的规定，没有直接从劳务派遣入手，而是首先申明典型用工方式的主导地位，再引出劳务派遣的补充地位，具有强烈的对比意义。该款规定的价值在于宣示意义，确立了劳务派遣的指导原则与方向。在劳务派遣超常发展的现实背景下，修正案鲜明地表达了立场，维护直接用工方式的主导地位，劳务派遣未来无论如何发展都只能是补充，这是不可突破的底线。在该款规定中，“三性”表述被保留，不过与修正前的法律相比不同的是，对“三性”的限定词由“一般”变为“只能”。“一般”意味着非在“临时性、辅或者替代性”的岗位上实施的劳务派遣，并不当然违法。“只能”则将劳务派遣明确限定在“三性”之内，不符合“三性”的劳务派遣皆属违法。修正案66条第1款存在的一点问题值得探讨，在表述上其将劳动合同用工限定为是“企业”的基本用工形式，而我国的用人单位从性质上分不限于企业，还包括国家机关、事业单位、民法非企业单位、社会团体等等。这种表述可能滋生歧义，结合后面的规定，该款的意思可能被解释为只有在企业劳务派遣才必须屈居补充地位，在其他性质的用人单位劳务派遣可突破补充地位的限制。现实的背景是，国家机关和事业单位常常由于受编制限制而大量使用派遣工。这种特别的表述究竟是立法有意预留的弹性，抑或无意，仅是借企业之名概括宣示典型用工与派遣用工的主辅关系?这涉及法律的解释。从法条的体系解释角度，该款作为派遣范围的原则性规定是对后面两款具体规定的指导，如果将该款解释为主辅关系的定位仅适用于企业，那么后面两款规定对于企业之外其他性质的单位也都无法适用。关键在于政策考量上对该款作限缩解释还是扩张解释。笔者认为应作扩张解释，劳务派遣在用工体系中的“补充性”定位普适于各种性质的用人单位，立法仅是以企业为例宣示这种意义。
2．“三性”的界定
“三性”的界定模糊向来被认为是劳务派遣泛滥的罪魁，为此修正案对“三性”进行了具体的界定。根据第66条第2款:“临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”事实上类似的规定在《劳动合同法实施条例(草案)》当中曾经出现过，不过最终并未被采纳。重新界定的“三性”较之前相比更加清晰，其中“临时性”的界定最为明确，采取的是量化的方法，其次为“替代性”，“辅”则仍存在一定的模糊性，何谓“为主营业务岗位提供服务”仍存在弹性的解释空间。在三性当中，“临时性”是最有效的限制手段。针对实践中劳务派遣长期化的现象，6个月派遣期限的刚性限制无疑是一剂猛药。对派遣期限进行限制是比较法上普遍存在的做法，具体的期限从几个月到几年不等，如巴西是3个月、瑞典是6个月、希腊是8个月、卢森堡和葡萄牙是1年、日本和意大利是3年。在有些国家，劳务派遣还可以续期，次数规定不一。另有一些国家对派遣期限不设限制，如美国、德国。在修正案出台之前，一些地方法规已经率先着手对劳务派遣期限作出了限制，从6个月到2年不等。比较来看，修正案最终确立的6个月派遣期限———且不可以延期，处于较高的管制水平。考虑到当前劳务派遣过度膨胀的现状，通过这种严格的管制为其瘦身具有合理性。长远来看，随着劳务派遣回归理性发展，由不成熟走向成熟，派遣期限的管制可以逐步放松。从日本和德国的经验来看，对劳务派遣的管制经历了由严到宽的演变，派遣法的数次修订渐次延长派遣期限，该经验值得我国借鉴。“临时性”还涉及劳务派遣能否续期的问题。各国对劳务派遣能否续期及续订的次数规定不一:有的不设限制，如美国、英国、丹麦、荷兰;有的禁止续期，如希腊、比利时;有的规定了续订的次数，如在法国只能续期1次;有的规定首次派遣期满间隔一定时间方可续期，如瑞典规定1年后才能续订。我国《劳动合同法修正案》对于劳务派遣能否续期未作明确规定，在法解释上应认为是禁止续期抑或可无限次续订易滋生歧义。实践当中的一种乱象恰恰是，用工单位通过反复续订合同长期使用派遣工，使劳务派遣的临时性被架空。从这个角度看，应当对法律作从严解释。根据66条第2款，6个月是针对“岗位”的限制，即该工作的存续客观上不能超过6个月，将该款解释为禁止续期更符合立法本意。为避免争议，未来立法应明确规定劳务派遣的续期问题。另外，6个月的派遣期限届满，用工单位继续使用劳动者的，在法律关系上如何定性?对此情形许多国家劳动法将其推定为用工单位与劳动者建立了直接用工的劳动关系。我国一些地方法规中也规定了类似由劳务派遣向直接用工的转化机制。《劳动合同法修正案》对此未作规定，实践中大量发生的超期用工现象如何处理缺乏明确的法律指引，姑且只能仰赖法律解释的手段解决。6个月的派遣期限既是法定的刚性限制，超过该期限即表明用工不再符合“临时性”要求，不能再以劳务派遣的名义使用劳动者，因此继续用工的行为应解释为劳务派遣转化为直接用工。不过，立法直接构建劳务派遣向直接用工的转换机制方为长远之计。需作特别讨论的是“三性”之间的关系，“临时性”、“替代性”、“辅”的要求需同时满足抑或满足其中之一即可，在地位上三者之间是完全等同的抑或有所侧重。若单纯按照法条的文义解释，“或”表明三性之间是并列选择关系，即只要具备其中之一就满足了实施劳务派遣的条件。从范围上来讲，三者可能存在着交叉重叠，某些临时性的岗位可能同时也符合替代性和辅的特征，不过有些岗位可能符合替代性或者辅却不符合临时性要求。同时具备三性的岗位一定是正当的适合派遣的岗位，不过只符合“一性”也被法律所认可。三性规定在文义解释上是不存在疑义的，不过在实施中却存在严重问题。由于三性管制的刚性不同，临时性要远强于替代性和辅，引发在劳务派遣内部由临时性向替代性和辅逃逸的风险。用人单位采纳劳务派遣必须寻求合法性的解释，现行法提供了三条可能的道路，在三性彼此间宽严有别的情况下，避严就宽是自然的选择。特别是“辅”，在重新界定后仍旧存在较大的模糊空间，主营业务与非主营业务岗位的区别标准是什么?何谓“为主营业务岗位提供服务”?在判别上仍存在相当大的弹性。可以想见，在新修法律施行后，远超6个月的长期派遣仍将存在，用工者可以援用“辅”的解释，持续10年甚至更长的派遣也是可能的，因为法律并不禁止。是否真正符合“辅”的判断相当困难，不符合“临时性”要求的派遣向“辅”派遣的逃逸可能大量发生。若是如此，则看似严格的6个月派遣期限管制将被架空，为遏制派遣泛滥所做的努力又将白费。派遣范围认定标准的多元化，在一定程度上造成了多元标准之间的混乱。从遏住劳务派遣超常发展势头的角度看，标准不是越多越好，而是越统一越好。三性的区分，并非基于统一的分类标准，而是各自基于不同的角度:临时性与长期性相对、辅与主营性相对、替代性与不可替代性相对。这种多元设置使遏制劳务派遣的力量发散乃至彼此间相互抵消。他国对劳务派遣期限的限制普遍长于我国规定的6个月，不过派遣范围标准在时间这一维度上具有唯一性，不存在例外，即无论何种派遣均需受该期限的限制。如此看来我国的派遣范围限制仍旧并不是真的严格。对派遣范围的限制，必须从劳务派遣的本质出发。三性与劳务派遣本质的接近程度恐怕是不同的，所应扮演的角色地位也应是有所区别的。在一些国家并不存在劳务派遣的概念，而是使用“临时就业”的表述。例如在美国劳动法的语境下，并不存在依汉语直译的labordis-patching，而是使用temporaryemployment，其大概相当于我国的劳务派遣。可见，劳务派遣一般被定位为一种临时性、过渡性的就业。作为一种低水平就业，劳务派遣本质上就不适合长期采用。在三性当中，临时性更接近劳务派遣的本质，应被作为限制派遣范围的核心标准。三性的内部关系应当重新定位，以临时性为主导，替代性和辅是对临时性的描述，即临时性岗位常常具体表现为替代性、辅的工作。这种重新定位很难依靠法律解释的路径实现———现行法对三性并列关系的规定不存在灵活解释的空间，只能仰赖立法完善。在《劳动合同法修正案》出台后，劳务派遣立法短期内难以再有新的进展。在此背景下，当前更加实际的是在实务中对替代性和辅作严格的解释，防止用人单位避开临时性而以辅或者替代性为大量长期使用派遣工辩护。
3．劳务派遣的比例限制
劳务派遣的合理性范文3
一、劳务工的工伤责任现状
我国《工伤保险条例》对劳务派遣用工的保险缴纳、工伤申报，以及工伤保险待遇等未做出规定，现有的劳务派遣中的工伤保险规定，存在一定的不合理性，从而导致劳务工在工伤保险赔偿过程中存在以下困境。1.劳务工工伤保险的参保人是派遣单位。劳务派遣就业模式下，受派单位因没有参保压力，更倾向于雇佣劳务工，而促使劳务派遣就业模式不正常增长。而受派单位才是事实上的雇主，与劳务工联系紧密，是工伤发生时的控制指挥单位，它比派遣单位更适合做派遣人。2.工伤申请人是派遣单位。派遣单位不掌握工伤的第一手资料、证据，难以判断是否为工伤，需不需要申请工伤。派遣单位不愿申请工伤后30日，劳务工才可自己申请，这样做已经错过了工伤申请的最佳时间，时间越长，证据越难保存和获取。受派单位因为不负责缴纳保费和工伤申报，就失去了为派遣工提供更好的工作条件、更安全的工作环境，以减少他们受工伤的概率的主动性。3.工伤赔偿没有完全社会化。派遣单位因为要承担部分赔偿经济压力，而倾向于选择不给派遣工缴纳工伤保险。毕竟派遣工受到工伤不是因为劳务派遣单位的疏忽引起的。被派遣劳动者在工作中受到的伤害是由于用工单位的原因引起的，用工单位需做出补偿。此规定不易搜集和提供证据，如何补偿的规定不具体、不明晰，事实上难以操作，只能在出现赔偿诉讼时由法官裁决。
二、劳务工工伤保险缴纳的衔接
1.劳务工工伤保险缴纳单位的衔接。一是用人单位缴纳情形。这是最常见的缴纳方式，此模式下，用工单位不必为派遣员工缴纳保险，但须核实及监督用人单位为派遣员工缴纳工伤保险，因为用工单位须承担工伤保险连带责任。此外，作为工伤保险的补充，由用人单位或用工单位为员工缴纳意外伤害保险，在派遣工这一特殊主体工伤责任承担中是一个比较明智的选择。二是用工单位缴纳情形。用工单位为劳务工的使用单位，从使用角度讲，劳务派遣单位无须为被派遣劳动者缴纳工伤保险。对被派遣劳动者的劳动指示权是工伤保险责任承担的依据，这与美国的做法一样。在美国，认定为被派遣劳动者雇主的主要依据为是否对被派遣劳动者具有实质指挥权或者控制权，具有实际管理指挥权按照雇主对待。反之，不能作为雇主对待。2.跨地区派遣工工伤保险缴纳的衔接。跨地区派遣在劳务派遣行业十分普遍，如何为跨地区派遣的劳动者缴纳社会保险，有效保障劳务跨地区派遣劳动者的权益，成为劳务派遣行业面临的一个重要问题。笔者认为，劳务派遣单位注册地和其生产经营地不在同一地区的，应以其注册地缴纳社会保险为宜；如果劳务派遣单位未在注册地参加社会保险，应以其生产经营地参加社会保险为宜。此外，在建筑施工企业中，有的地区要求用工单位应在项目所在地参加工伤保险，法律应在该领域做出统一规定，以保障被派遣劳动者的权益
三、劳务工工伤申报的衔接
1.由劳务派遣单位缴纳工伤保险中的工伤申报衔接。根据工伤保险条例的规定，被派遣劳动者出现工伤，或者被诊断为职业病，工伤认定申请应向劳务派遣单位参加社保统筹地区的主管部门提出。该模式下，派遣员工出现工伤，由用人单位进行工伤申报。2.用工单位缴纳工伤保险的工伤申报衔接。该模式下，派遣员工出现工伤，在进行工伤申报时，笔者认为，可以选择由用人单位或用工单位两种方式进行工伤申报，具体衔接为：如用人单位与用工单位在同一地区，应由用人单位进行工伤申报，用工单位承担协助责任；如选择由用工单位进行工伤申报时，工伤的申请、审批、劳动能力的鉴定等一系列的工伤程序的处理，用人单位应当协助用工单位进行工伤的申报，这一申报模式在跨地区派遣中应逐步成为主流模式。
劳务派遣的合理性范文4
(一)社会保险权利:三方博弈的俎上之肉
在直接用工中，除由劳动合同确定用人单位的私法义务之外，保障劳动者的社会保险权利属于用人单位的公法义务。用人单位与劳动者建立劳动关系，即有义务为劳动者办理社会保险、缴纳社会保险费，并为之代缴应由劳动者缴纳的社会保险费。同时，社会保险费的征缴主体负有法定职责，以行政权力监督用人单位切实履行其义务。此外，一元化的工会体制保证了用人单位劳动者集体行动的力量，相对于被派遣劳动者而言，实践中劳动者通过工会维权更有效。简言之，在直接用工中，劳动者社会保险权利救济存在均衡的利益博弈后果，并因各方主体法定权利义务的明确性和救济程序的可操作性而获得了相对稳固的保护。用人单位的此项公法义务却在三方构造的劳务派遣法律关系中以各种方式得到规避，劳动者应有的社会保险权利沦为“虚置权利”。劳动关系中雇佣与使用的分离，解构了被派遣劳动者的社会保险权利。基于降低用工成本这一表面上的合法理由，劳务派遣的“逆法繁荣”存在当然的利益动机。在这场饕餮盛宴中，用人单位和用工单位合法瓜分了被派遣劳动者的社会保险权利，其吃相难看。现行《劳动合同法》规定保护被派遣劳动者社会保险权利的义务由法定用人单位的劳务派遣机构承担，却事与愿违。表现之一:“劳务派遣单位为了降低成本，对被派遣劳动者多采取不缴社会保险或者降低缴费基数的做法，减少社会保险费的缴纳，侵害了被派遣劳动者的社会保障权。”表现之二:有文章通过样本统计分析，发现劳务派遣用工形式对农民工工资的影响差别较小，但对其社会保险则有负面影响，即劳务派遣会降低社会保险的参保率。其原因是派遣机构为降低成本，保持对非派遣工的优势，而缴纳社会保险是除工资之外最大成本开支。表现之三:异地缴纳社保问题，即利用异地派遣，将社会保险关系移至落后地区从而降低缴费成本。“异地社保”是劳务派遣企业赚取额外利润的重要途径，也是派遣企业之间的低价竞争策略。为追逐最大化利益，用工单位也采取跨地区劳务派遣的方式降低社会保险成本。在派遣用工中，用工单位不必为被聘用人员提供各种保险和福利待遇，而交由劳务派遣机构承担。劳务派遣协议终止，用工单位也不必承担被派遣劳动者就业安置的义务和支付经济补偿金。用工单位通过牺牲被派遣劳动者的社会保险权利来规避风险，而被派遣劳动者的社会保险权利被这样的“太极推手”消磨殆尽。
(二)社会保险权利救济:破解劳务派遣难题的关键
学界对劳务派遣的经济合理性已有共识，也不约而同地发现劳务派遣被滥用的事实。如何有效规制这一问题，现有观点多集中于劳务派遣适用范围和行业监管问题，在严格管制和有效管制之间争执不下。也有学者跳出这一思维局限，指出“堵”和“疏”都只在治标上发挥作用，而被派遣劳动者的社会保险权利救济才是潜在的巨大风险。也有其他类似观点认为，解决劳务派遣滥用问题，不在于明确“三性”原则和行业管制，而在于被派遣劳动者同工同酬权利的保障。该观点把社会保障权纳入同工同酬权利范围，其说服力自不待言，然法理上似有值得商榷之处。但可以确信，社会保险权利救济是解决劳务派遣被滥用的治本之策。被派遣劳动者的社会保险权利救济，是对市场机制调节劳动力资源配置的尊重，对市场规则积极性的承认和保护，也是经济法保护社会竞争法益的表现。保护劳动者的社会保险权利，就保护了另一经济法法益———经济领域中的社会公平。将被派遣劳动者的社会保险权利纳入同工同酬权利保护的思路，仅关注劳动法的视角。笔者认为，社会保险权利救济，与同工同酬权利保护，构成劳动者权益劳动法和社会保障法保护的双重视角，可以更好地实现被派遣劳动者的权利保护。同时，社会保险权利救济可以解决我国引进劳务派遣制度的“南橘北枳”现象。考察劳务派遣制度的产生和发展，为何该制度在西方国家能够起到积极作用，而引入我国却导致了实践中的乱象?此种“南橘北枳”现象果真源于我国的特殊国情吗?仔细梳理劳务派遣的域外经验，笔者发现，问题的症结在于法律是否有效保护了被派遣劳动者的社会保险权利。无论对劳务派遣采取管制还是放任态度的立法例，均通过立法实现对被派遣劳动者社会保险权利的保护，而我国在此方面则有缺失，这才是劳务派遣在我国被滥用的根本原因。若能有效解决社会保险权利救济问题，劳务派遣被滥用的现象必可得到有效遏制，劳务派遣也会实现健康有序的发展。
(三)生存权保障:被派遣劳动者权利保护的根本路径
生存权是指为维护人的生命、人格尊严和自由，个人享有获得生存手段以维持最低限度的物质和文化生活的权利。社会保险权的权利基础是社会保障权，后者是指社会成员在遭遇年老、疾病、工伤、失业等情形时从强制建立的社会保险基金获取津贴以维持其基本生活水平的权利。生存权、社会保障权和社会保险权三者之间是包含与被包含的关系。生存权保障是社会保险法的基本原则，体现在劳务派遣法律关系中，即指被派遣劳动者在获得工资报酬的同时，满足法定条件时应当获得社会保险待遇支付。从生存权保障的视角分析，我们会发现用人单位和用工单位为降低成本而牺牲被派遣劳动者的社会保险权利的行为或合同安排，不具有合法性。在保障生存权、构筑社会安全网的社会整体利益面前，任何经济效率方面的抗辩都不能成立。劳动者的社会保险权利直接来源于法律规定，是社会法属性的体现，这要求国家介入劳动者人身权利的保护，为劳动者提供有尊严的劳动基准。因此，保护被派遣劳动者的社会保险权利，不仅应当从劳动法的视角审视劳务派遣法律关系中的三方权利义务配置，更要从社会保险法的视角探讨劳务派遣情形下社会保险法律关系的特殊性，对劳务派遣合同安排弱化公法义务、损害劳动者社会保险权利的问题进行分析，并提出有针对性的解决办法。这样才能实现劳动法与社会保障法的有效衔接，从而保障被派遣劳动者的基本社会权利不因用工方式的差别而受到损害。
二、被派遣劳动者社会保险权利救济的法律问题
(一)雇主责任制度失效
在权义关系范畴方面，学界重点关注劳务派遣的雇主责任分配问题。主流观点认为，派遣单位与用工单位的权利义务不对等，责任划分不明确，是劳务派遣异化为规避法律责任手段的主要原因。劳务派遣使雇佣劳动与使用劳动相分离，核心法律问题是如何在用人单位和用工单位之间配置劳动保护义务和责任。学界对此问题形成了“用人单位承担说”、“用工单位承担说”、“用人单位和用工单位共同承担说”等不同观点。《劳动合同法》允许用人单位和用工单位在劳务派遣协议中约定社会保险费的数额、支付方式及违约责任，同时也规定了用工单位违反该法有关劳务派遣规定致被派遣劳动者损害时，劳务派遣单位与用工单位的连带赔偿责任。此外，该法还规定了劳务派遣单位、用工单位违反劳务派遣规定的行政处罚。这样的安排固然回应了此前学界的呼吁，但也存在一些模糊性，可能不利于保障被派遣劳动者的社会保险权利。具体而言，法律允许用人单位和用工单位约定社会保险费用的分担，可能的选择有以下两种:(1)由用工单位承担社会保险费并支付给派遣机构，派遣机构负责办理社会保险登记和缴纳社会保险费。由于劳动者是为用工单位提供劳动，故社会保险费实际上来源于用工单位，这是实践中的大多数做法。(2)由派遣机构承担社会保险费，并负责办理社会保险登记和缴纳社会保险费，用工单位无须承担相关义务。这种合同约定是可能存在的，原因是某些地区的劳务派遣业竞争激烈，一些派遣机构不惜以承担社会保险费的支付为对价来赢得订单。如果是第一种合同安排，可能会产生下列问题:其一，派遣机构迟延履行、不完全履行或逃避缴费义务。由于社会保险费的承担义务和缴纳义务分属用工单位和用人单位，派遣机构获得社会保险费用和缴纳社会保险费之间存在时间差，实践中出现派遣机构故意迟延办理社会保险，利用时间差谋取额外利益的情形。同时，实践中有派遣机构采取就低不就高的缴费基数或选择性参保的策略，从社会保险费中牟利。另外，用工单位向派遣机构支付的社会保险费数额不菲，若派遣机构卷款潜逃，则不仅劳动者的社会保险权利得不到及时实现，用工单位也会因此负担连带赔偿责任，有失法律的公平性。其二，用工单位社会保险费用的承担义务约束力有限。在直接用工模式中，社会保险费的承担和缴纳由用人单位负责，属于《社会保险法》规定的公法义务。《劳动合同法》却允许劳务派遣协议约定社会保险费的承担，实质上变成用人单位与用工单位的约定义务。派遣机构是法定用人单位，对社会保险缴费义务承担最终法律责任。用工单位承担义务仅有劳务派遣协议约定，虽有违约责任，但如果违约收益大于成本，合同相对性决定了用工单位不会履行其承担的义务。例如，一些用工单位谈判能力较强，派遣机构考虑长期合作，宁愿牺牲被派遣劳动者的社会保险权利。如果采用第二种合同安排，被派遣劳动者的社会保险权利实现也会面临风险。用工单位以较低的管理费为对价，将所有的社会保险义务转移给派遣机构。派遣机构实质上并无资本实力承担劳动者的社会保险费，出于利益考虑，一般会选择主动逃避社会保险办理和缴费义务。出现上述问题时，连带赔偿责任在权利救济方面明显乏力。第一种情形中的迟延履行和不完全履行更多属于“技术违规”，且这样的违规竟有地方法规支持(如出于地方保护将失业保险和生育保险定为本地专有险种)，劳动者往往维权无门。同时，在用工单位已履行约定的社会保险费支付义务时，要求其承担连带赔偿责任有失公允，更会纵容派遣机构滥用劳务派遣。在第二种情形下，因派遣机构之违法行为，致被派遣劳动者社会保险权利受损，而社会保险费承担属于合同约定义务，征缴主体无法援引连带赔偿责任规则要求用工单位履行缴费义务，而这是保障劳动者社会保险权利的最有效途径。
(二)异地派遣滥用规制不足
由于社会保险基金统筹层次低，除养老保险基金统筹层级已大致到达省级外，其他各险种的统筹层级大多集中在市县级，这决定了医疗、工伤和生育保险统筹的地域性。不同地区经济发展水平的差异，导致不同地区的社会保险基金压力不同，不同地区的社会保险成本也不同。以上海市为例，《社会保险法》实施后，上海市统一了社会保险险种，外来人员综合保险分5年逐步过渡到城镇职工社会保险，这使得上海很多用人单位的社会保险成本成倍提高。为了保证企业利润，企业利用异地派遣，将社会保险关系移至较为落后的地区从而降低缴费成本。虽然《劳动合同法》第61条规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行，但此处的劳动条件却不包括社会保险，《劳动合同法》第17条关于劳动合同内容的规定将“社会保险”和“劳动条件”分别单项列举即是明证。鉴于这一行为并不违反劳动法，许多企业选择了钻劳动法的空子。但这样做存在巨大风险，有学者指出:“一旦发生这类风险，由于用人单位已经在异地完成了缴费义务，当地劳动部门无权对异地社保进行监管，就会使员工在当地求偿无门。”笔者认为，《社会保险法》第3条规定了社会保险水平与经济社会发展水平相适应的基本原则，这一原则也是平等原则在《社会保险法》中的具体化。从分配公平的角度来说，被派遣劳动者在当地就业，为当地经济发展做出了贡献，理当享受与当地经济发展水平相一致的发展成果，因此，用人单位异地缴纳社保的行为存在明显违法性。但除《社会保险法》第3条外，仍需确立具体法律规则，方能实现被派遣劳动者社会保险权利的有效救济。
(三)社会保险权利的行政救济不足
依《社会保险法》第58条规定，用人单位负有办理社会保险登记的义务，这既是其对劳动者承担的私法义务，也是其对征缴主体承担的公法义务。该条第2款又规定，用人单位未办理社会保险登记的，由征缴主体核定其应当缴纳的社会保险费。同时《社会保险法》第62条、第63条和第84条又规定了征缴主体享有的采取行政强制措施的权力，如责令限期改正并处以罚款、责令限期缴纳或者补足、查询银行账户并申请划拨、要求用人单位提供担保以及申请法院强制执行等。根据这些规定，征缴主体承担征收社会保险费的法定职责，享有较大的职权，依“权力—责任”的一般法律规则，征缴主体应负有积极行使其权力的义务。源于上述用人单位或用工单位的自利动机，被派遣劳动者社会保险费未获及时缴纳而权利受损时，无法通过司法途径缴费义务主体并要求其补缴社会保险费，只能申请社会保险征缴主体责令缴费义务主体缴纳。根据相关法律规定和既有判例，社会保险费的征缴管理主体(劳动行政部门)和征收主体(社会保险经办机构)没有强制征缴的权力，只能申请人民法院强制征缴。可见，社会保险征缴主体是否履行责令缴纳的职权，对于维护劳动者的社会保险权利具有重要影响，而且在区分用人单位与用工单位并因此而增加了法律关系复杂性的劳务派遣中，其影响更加重大，可能导致劳动者穷尽所有救济手段后依然得不到救济。《社会保险法》和《社会保险费征缴暂行条例》规定了征缴主体责令缴费单位限期缴纳的职权和义务，但并未规定因征缴主体怠于履行权力致被派遣劳动者社会保险权利受到侵害时的救济。若征缴主体未依申请责令用人单位缴纳社会保险费，或者未及时申请法院强制征缴，被派遣劳动者将无法享受社会保险待遇。经办人员受到行政处分也于事无补，被派遣劳动者的社会保险权利仍然得不到有效救济。故笔者的问题是，若征缴主体未积极行使其权力，以致劳动者无法获得社会保险权利救济，此时后者是否可以征缴主体行政不作为，并要求国家赔偿?行政不作为给公民、法人或者其他组织造成的损害，行政主体应否承担赔偿责任，我国现行《国家赔偿法》未作出明确规定，但并不排除行政不作为的国家赔偿责任。行政法学者认为，依职权行政行为和羁束行政行为中的不作为违法应承担国家赔偿责任，故问题的关键在于回答社会保险权益究竟是否属于国家赔偿范围，如此，方可为被派遣劳动者社会保险权利的“兜底”救济提供明确结论。
(四)工伤保险待遇责任分配不公
被派遣劳动者的工伤保险权利救济的特殊性，在于工伤保险关系的双重属性与工伤保险待遇的支付问题。工伤保险关系兼有人身性和财产性的特点:人身性是指只有隶属于用人单位管理下的劳动者才有权要求用人单位参保，财产性则是指劳动者在遭受工伤时可以获得各种形式的物质待遇支付。根据同样的标准，我们也可以将工伤保险待遇划分为两部分:由工伤保险基金支付的部分和由法定用人单位支付的部分。前者以派遣机构为劳动者缴纳社会保险费为前提，是与雇佣相联系的劳动关系内容，具有财产性;后者主要包括治疗工伤期间的工资福利、伤残津贴和一次性伤残补助金，与劳动过程相联系，具有人身性。派遣机构是我国《劳动合同法》规定的用人单位，结合《社会保险法》的规定，可以推论出上述具有人身性的工伤保险待遇应当由派遣机构支付。然而，这样的责任承担方式对于劳务派遣中的派遣机构而言，有失公平性。笔者认为，《社会保险法》的规定并未充分考虑劳务派遣的特殊性，仅立足于传统的一重劳动关系规定了工伤保险待遇的承担者。由于劳务派遣使雇佣与使用相分离，根据劳务派遣雇主责任划分的一般规则，用人单位承担与劳动力雇佣相联系的义务，用工单位承担与劳动力使用相联系的义务，其划分标准也是人身性和财产性，前者为财产性内容，后者为人身性内容。根据“权利和风险同时转移”的原则，用工单位理应为其享有的劳动力使用权承担相应风险，而且根据《劳动合同法》的规定，用工单位负有为被派遣劳动者提供符合劳动基准的劳动条件和劳动保护的义务。从这个意义上说，被派遣劳动者在为用工单位提供劳动时发生工伤，也是用工单位未尽到劳动保护义务所致。此外，梳理三项具有人身性特征的工伤保险待遇事项，我们更有理由认定用工单位难以推却责任。首先，出于利益考虑，用工单位在被派遣劳动者发生工伤时的第一选择，是行使退回权，将其退回派遣机构。比照直接用工模式中的情形，劳动者发生工伤时，用人单位不得解除劳动合同。有学者认为，这是在解雇保护制度缺失的条件下，实现劳动者解雇保护的有效支撑点。基于同样的理由，也不应当允许用工单位在被派遣劳动者发生工伤的情形下任意行使退回权，故仍应由用工单位支付被派遣劳动者治疗工伤期间的工资福利。其次，被派遣劳动者因伤致残更与劳动力使用过程直接相关联，用工单位未尽保护义务难辞其咎。故笔者认为，《社会保险法》规定的由法定用人单位支付工伤保险待遇，在劳务派遣用工模式下，应改由用工单位承担比较合理。
三、被派遣劳动者社会保险权利的多元救济
劳动法与社会保障法的社会法属性表明，保护被派遣劳动者的社会保险权利，不应局限于单一视角，而应注重从公法与私法的广义双重视角，和劳动法与社会保障法衔接的狭义双重视角，注重权利的实质有效保护，这也是实质正义价值的体现。笔者立足于上述被派遣劳动者社会保险权利面临的法律问题，从私法与公法双重保护视角，提出以下制度完善与法律创新的想法:
(一)民事规则之完善
在《劳动合同法》允许用人单位和用工单位划分社会保险费的承担义务和缴费义务的情形下，二者容易产生推诿、逃避义务的利益动机并付诸行动，连带赔偿责任或未能起到有效作用，或矫枉过正、失之偏颇。既然社会保险费的承担和缴纳义务本是法定用人单位承担的私法义务，考虑到保护被派遣劳动者的社会保险权利具有社会强制性，这一强制性直接服务于生存权保障这一社会保险法原则，那么征缴主体应当具有合理适用连带责任规则的理由。故笔者主张，在劳务派遣用工模式下，为社会保险费的征缴主体行使征收权设置连带责任原则，即在派遣机构迟延履行、不完全履行或逃避履行缴费义务的情形下，征缴主体追缴未果，有权要求用工单位承担连带支付责任。如此，连带责任原则才能充分实现各方权利义务的对等，有效遏制滥用劳务派遣的行为。异地缴纳社会保险费虽不违反劳动法相关规定，但并不意味着滥用异地派遣行为的合法性。具有意思自治特征的派遣合同，仍然不得违反法律法规的强制性规定。社会保险水平与经济社会发展水平相适应，是《社会保险法》明文规定的基本原则。故滥用异地派遣侵害被派遣劳动者社会保险权利的行为，具有明显的违法性。但基本原则过于抽象，在权利救济中无法具体发挥作用，故《社会保险法》于此仍有改进之必要。笔者在此提出两种改进思路:其一，利用最高人民法院指导性案例的作用。若实践中出现此类案例，当事人诉至法院，裁判者可援引《社会保险法》第3条确立的基本原则，判决滥用者承担相应民事责任。最高人民法院则可将之作为指导性案例予以公示，并在裁判要旨中详述此类案件的指导要点及其约束力。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，对此指导性案例，各级法院审判类似案件时应当参照。如此即可有效节约立法时间成本，使权利得到及时救济。其二，修改《社会保险法》，针对滥用异地派遣侵害被派遣劳动者社会保险权利的行为，设置禁止性规则和惩罚性责任规则。比较而言，以第一种思路最优。《社会保险法》有关工伤保险待遇的规定，未充分考虑劳务派遣用工形式的特殊性，在与《劳动合同法》相关规定衔接时出现问题。故笔者主张，在《社会保险法》中设置关于劳务派遣用工模式下工伤保险待遇承担的特殊规则，即被派遣劳动者治疗期间的工资福利、伤残津贴和伤残补助金应由用工单位支付。
(二)行政救济之补足
《社会保险法》虽然设置了征缴主体较大的征收职权、用人单位的公法义务和劳动者的救济权利，却无法阻止实践中被派遣劳动者社会保险权利沦为“俎上之肉”的严峻现实。考察《社会保险法》关于社会保险费征缴法律关系的规定，笔者认为，根本原因在于，实践中具有较大行政权力的征缴主体怠于行使其权力，从而使劳动者的社会保险权利得不到有效维护。鉴于我国现行《国家赔偿法》对行政不作为是否承担国家赔偿责任并无明确规定，笔者只能在行政法学者已达成的共识基础上，讨论社会保险费征缴主体怠于行使权力致被派遣劳动者社会保险权益受损时的国家赔偿问题。社会保险权益是否属于国家赔偿范围中的财产权范畴?《国家赔偿法》对侵犯财产权的处理，确立了只赔偿直接损失的原则，即指“因侵权行为而直接、必然导致的现有财产或既存利益的减少或消灭”。同时，《国家赔偿法》以列举的方式，规定了直接损失的范围。对于间接损失，即“侵权行为阻却了相对人财产上的可得利益”，则一般不予赔偿，但在侵权行为是故意实施的或不赔偿间接损害就会严重违背社会公正时，法院才判决国家机关赔偿间接损失，并且这种可得利益也要满足一定的条件。根据这一标准，被派遣劳动者的社会保险权益属于可得利益，即“未来本可以获得，但因侵权行为的实施而未获得的利益”，并未纳入国家赔偿的财产权范围。但有学者认为，我国国家赔偿对间接损失的范围定得过宽，将可得利益定为间接损失不予赔偿，容易引起当事人的不满，而且可得利益虽然在未来获得，但属于必然获得，因侵权行为造成损害，应当纳入直接损失。该学者还指出，我国《国家赔偿法》并未完全排除可得利益的赔偿，如侵犯生命健康权的国家赔偿标准就包含了误工费这一可得利益的赔偿。综合上述两种观点，笔者认为，应当将被派遣劳动者的社会保险权益纳入国家赔偿范围。其一，社会保险权益所承载的社会保险待遇，乃是用于保障被派遣劳动者的生存权，使其免于疾病、年老、失业等恐惧，若不赔偿则严重违背社会公正;其二，社会保险权益属于被派遣劳动者的可得利益，此利益由法律的强制力加以保障，只要征缴主体积极履行其职权，责令缴费义务主体缴纳并申请法院强制征缴，被派遣劳动者就必然获得。在被派遣劳动者社会保险权利因征缴主体怠于行使权力而无法得到有效救济时，其理应获得国家赔偿。因此，为实现行政权力与责任的平衡，促进征缴主体积极行使征收权力，笔者主张在《社会保险法》中设置征缴主体怠于行使征收职权的法律责任，同时允许被派遣劳动者提起不作为行政诉讼，并主张国家赔偿，以实现其社会保险权利的“兜底”救济。
(三)刑事制裁之创新
目前对缴费单位恶意逃避缴纳社会保险费的行为，仅由原劳动与社会保障部的部门规章《社会保险费征缴监督检查办法》规定处以5000元罚款的行政处罚;对于拒不缴纳社会保险费的，征缴主体只能申请人民法院强制执行。如此低的违法成本，显然不敷其违法收益，直接导致实践中大量恶意逃避缴纳社会保险费的情形发生。一些用人单位滥用劳务派遣，恶意逃避履行社会保险费缴纳义务，行政处罚已不足以遏制其社会危害性。从理论上来说，刑法之目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，即对法所保护的生活利益的侵害和引起的危险(威胁)。滥用劳务派遣、恶意逃避社会保险费缴纳义务的行为，已经威胁到被派遣劳动者的生存权保障，是对基本人权的侵犯。另外，此类行为侵犯的法益与《刑法》规定的逃避缴纳税款罪和拒不支付劳动报酬罪所保护的法益，具有类似的公共性和社会性特征。风险社会要求法秩序共同体关注安全保障的现实需要，故维护社会安全也是风险社会中刑法应当具备的价值;应受处罚的行为具有威胁法秩序共同体的危险，刑法应当在该危险变成现实之前提前介入，以维护社会安全。保障社会稳定、构筑社会安全网也是《社会保障法》一以贯之的目标，恶意逃避缴纳社会保险费的行为，是对社会安全秩序的严重侵害和威胁，在目前行政处罚不能有效遏制此类行为的情形下，亟须刑法设置禁止性和惩罚性规则，以起到积极的威慑作用。当然，笔者并非主张此类行为一概入罪，犯罪成立定性之外尚需定量分析，考虑情节和社会危害程度，也是刑法谦抑性的要求。根据结果无价值论，行为未达到侵害或威胁法益的程度之前不能科处刑罚。总结而言，滥用劳务派遣，恶意逃避社会保险费缴纳义务，数额巨大，具有严重社会危害性的行为，应受到刑事制裁。
四、结论
劳务派遣的合理性范文5
关键词 事业单位 编外成员 劳动合同法
中图分类号：C931 文献标识码：A
所谓事业单位，在国务院《事业单位登记管理暂行条例》中的定义是：“国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织”。中国的事业单位，是一个非常特殊的现象，它既不同于国家政府机关，也不同于国外的非营利组织（NPO）或者非政府组织（NGO），其管理模式具有中国特色。近年来，国家制定各种政策来深化事业单位人事制度改革，从市场出发，建立适应社会主义市场经济需要和事业单位自身特点的人事管理制度，全国各个事业单位基本上都实行了聘用制，初步形成了人员能进能出、职务能升能降、待遇能高能低、优秀人才脱颖而出、充满生机活力的用人机制。但是由于事业单位企业化，事业单位数量减少，同时由于编制不足，为了事业单位的业务需要，在一些岗位上，使用了大量的编制外人员，对这类人员的管理却缺乏行之有效的用人机制，致使编制外用工管理混乱，劳动争议层出不断，应引起相关部门和管理者的高度重视。
究其根源不难发现，事业单位采取编外用人的主要原因有以下三个方面：
1、岗位要求限制。事业单位编制岗位要求较高，部分基层岗位就业人员不符合编制要求，所以不能纳入编制进行使用和管理。
2、市场化管理需要。由于聘任合同不受《劳动合同法》的制约，考核体系和出入机制还有待完善，对聘任人员的工作的制约性不强，而编外人员可以完全按照市场化进行管理和使用，更大程度的发挥其效率。
3、编制数量不足。事业单位人员编制有限，编制调整滞后。近年来，随着人事制度改革的进一步深化，机构编制管理工作的不断加强。一方面机构要优化，人员要精简。另一方面机构设置越来越规范，各系统工作越来越细化，机关事业单位业务工作量进一步增大，各项创建达标及社会事务性工作也逐渐增多，致使机关事业单位工作任务加重，头绪增多，大量具体的事务工作和后勤工作都需要有人做。编制的调整很大程度上已经落后于社会事业的发展。为确保各项工作正常运转，对用工单位来讲最便捷的方法就是聘请临时人员。
尽管大部分编制外管理人员都能够兢兢业业、尽忠职守，但由于编制外管理模式缺乏政策依据，在日常管理的应用中，对于编制外人员录用条件及方式、收入待遇、考核激励等方面仍缺乏制度规范，管理的随意性较强。在编外用人在使用和管理方面存在着多种的问题。现在对于编外人员的使用和管理上，一般采取按岗位职责的管理制度，争取做到人尽其才，日常管理制度的制定、培训进修的设计，都尽量做到和编制内人员一致。但是由于编制不同，在编外人员的使用和管理主要是招人方面没有统一标准，和人员激励和保留方面缺少一定的制约机制。事业单位编外用工由用工单位自主决定，在人员的招录标准和招录方式上编外人员与编内人员标准不一致。对于特别是对于一些高学历、高职称的编外人员，这些人员中不少已成为单位的业务骨干或不可缺少的中坚力量，但由于待遇与编内人员存在多方面的差异，一定程度上影响了其工作积极性，造成人员流失严重。
同时在编外人员的考核、晋升等方面的基本做法也存在问题。在针对编外人员的考核和晋升方面，采用市场化的做法，围绕岗位职责和工作任务落实情况，进行考核，并将考核考评结果存入职工本人档案，作为续签、解除、奖惩的重要依据。开辟畅通的晋升和轮转通道，制定规范的晋升标准和晋升体系，使优异者能脱颖而出，有更大的发挥空间。但是由于身份的不同，并且在薪酬、考核等方面的存在不一致的情况。编外人员的待遇往往低于同岗位的编内人员，同工不同酬的现象普遍存在。另外，编外人员经费支出难保障。按照有关规定，事业单位员工的工资福利经费支出应列入财政预算管理，而大量未经批准使用的编外人员的工资福利支出一般作为临时性支出，没有列入财政预算管理对于编外人员，导致考核和薪酬体系关连性不强，激励和奖励作用有限。
在事业单位编外人员管理中最突出的问题即是编外人员与编内人员不能实现“同工同酬”。现在的事业单位中，一般通过以下几种做法提高编外人员待遇：
1、大幅度提高编外人员劳动报酬，在薪酬上建立绩效工资制度，打破干多干少一个样和干与不干一个样的局面，保证多劳多得和奖勤罚懒，让优秀人员得到优越的待遇。
2、在单位的福利发放上，有所体现，比如发放解暑费、过节费、年终奖等，在提高编外人员待遇的同时，也增强了其归属感。
3、在社会保障工作上，严格按照《劳动合同法》等相关法律法规，积极为编外人员办理养老、医疗、生育、失业、工伤等各种保险手续，让编外人员感觉到认同，也的规避了用人的风险。
由于经费的来源不一致，编外人员经费难保障，加之考核制度的不一致性，所以难以做到“同工同酬”。 更有甚者很多单位编制外人员管理经费都存在着经费变相挪用等状况，由于没有专项资金的保障，甚至存在很多“黑工”，每月的工资通过各种票据进行开支。一旦出现劳动纠纷，无法按照《劳动合同法》进行认定及赔偿金额的核算。
在构建和谐社会的关键阶段，事业单位应该如何对待和正确使用编外人员呢？其实加强和规范事业单位编外用人是一项长期工作，我们应着重抓好以下几个方面的工作：
1、建立规范的编外人员管理机制。规范用人流程，贯彻以人为本的管理理念，构建和谐的用人环境。规范事业单位编外人员的岗位及待遇。按照新版《劳动合同法》的要求，明确合同性质和用工主体其用工主体应该按照法律规定明确归属单位法人，或者是法人授权的管理部门，如单位的人事部门。事业大内编制外管理人员的主体必须进行规范，都则事业单位将面临着诸多风险。应该加强事业单位编制外管理人员的报备和管理工作，并统一进行管理，严禁事业单位其他组织在未经批准的情况下使用编制外人员，并进一步明确非法用工的责任，对于非法用工单位进行问责。
2、建立总量控制机制。不但要将事业单位所有在编人员纳入人员规模控制和管理范围，还要将事业单位编外用工人员也纳入人员规模控制和管理范围，将客观存在的编外人员作为人员规模的有机组成部分进行统一管理。
3、建立收入稳定增长机制。制定出台相关配套政策，建立编外人员收入稳定增长机制。参考社会平均工资水平，考虑个人技术水平、学历、工作年限，制定工资指导线。定期对工资指导线进行调整，建立正常的工资增长机制。
4、建立新型的用工机制。探索建立新型的用工机制是解决机关事业单位编外用人的根本之策。培育和鼓励社会劳务中介机构开展劳动用工派遣、劳务承包等服务。通过政府购买服务、后勤服务社会化等新途径，推进公共服务市场化改革。要认真梳理机关事业单位现有编外人员岗位，对可推向市场，实行服务外包的岗位。
通过劳务派遣的方式，用人单位根据需要委托劳务派遣公司招聘人员并派遣到用人单位工作的用工形式。在这种用工形式里，劳务派遣公司与用人单位签订派遣协议，形成劳务合作关系；劳务派遣公司与被派遣人员签订劳动合同，形成劳动关系；用人单位与被派遣人建立有偿服务关系。编制外管理人员的档案管理、社保办理、职称评审或技能鉴定、解聘辞聘续聘、劳务纠纷等工作全权由派遣单位负责。事业单位给派遣单位支付除了编制外管理人员的工资和社保单位缴纳部分外，只需另支付极少部门派遣管理费用。劳务派遣这种用工方式的使用能够较好地解决事业单位自主招聘、自主管理的弊端，使编制外人员管理形式上获得法律保障。
现阶段，随着《劳动合同法》的实施，事业单位编外人员的管理是任何事业单位都不得不面对的实际问题，如何使编制外人员管理制度化、规范化、法制化，将是事业单位管理和事业单位改革成败的关键。因此事业单位人事管理者应加强学习和研究， 在人才的使用和管理上体现以人为本的管理理念，自觉做到依法办事，妥善处理劳动争议，建立健全机制为构建社会主义合谐社会，为了社会经济的持续度发展保驾护航。
（作者单位：什刹海体育运动培训中心（北京））
参考文献：
[1]中华人民共和国劳动合同法[2013年修正]，2013.8
[2]镇海区机关事业单位编外用工管理暂行办法，2011.4
劳务派遣的合理性范文6
不可否认,保险营销制度为我国保险业发展和服务经济社会做出了重要贡献。首先,普及了保险知识,为保险意识的传播起了积极作用。寿险营销是面对面的营销,面对面宣传、面对面咨询,从而让保险知识得到全方位的直接传播。其次,改善保险人的信息传递渠道,提高保险人的经营水平。保险营销业务规模从2002年的1082亿元增至2009年的3618亿元,占全国人身险总保费的43.8%,最高时2006年达到47%。再次,提高保险供给能力,弥补保险公司机构网点少、展业人员不足的状况。目前,全国寿险保费收入八成左右来自人,在1993年个人营销机制建立以前,业务只占寿险保费收入的5%。此外,开辟了新的就业门路,创造就业机会。截止2009年底,全国保险人数量已突破290万人。
二、我国保险营销体制存在的问题
保险营销体制于1992年由美国友邦引入我国,之后国内各家保险公司纷纷效仿。经过十八年的发展,它对中国保险业有不可磨灭的功劳。但从总体上看,现行营销体制弊端日益突出,不容忽视。
1.制度本身存在的问题。保险人和保险人是一种委托关系,即保险人在保险合同的授权范围之内,以保险人的名义参与保险市场,从事保险业务活动,其在授权范围内,与投保人签约、收费等行为所产生的一切经济、法律后果,全部由保险人承担。但在实务中,他们名为保险人实非,看似保险公司员工实非员工,其法律身份没有合法明确的界定。随之产生以下三个方面的问题:
1.1约束———激励机制。保险公司和人之间是松散的委托关系,前者对后者缺乏有效的约束机制。人在授权范围内的行为结果由保险人承担。于是,人为追求自身经济利益最大化会违反最大诚信原则,对公司隐瞒投保人的风险,甚至帮助投保人传递虚假信息。而保险公司只能通过增员情况、出勤率、保费收入等量化指标来考核人。为了达标,人想方设法拉客户,从而增加了保险公司的风险,损害了保险公司的形象。我国绝大部分保险公司采用“佣金制”,根据人的营销业绩支付佣金和奖金。以保费为基础的激励,客观性强、易于操作,但过分强调物质激励存在片面性,可能引起人的短期行为和道德风险,使客户满意度、业务续保率下降,而投诉率、退保率上升。同时,人不享受公司的社会保险及福利待遇,人缺乏安全感、归属感和忠诚度。
1.2双重税收。按照税法规定,人需缴纳营业税和个人所得税。人和保险公司签订合同,适用于民法规范,人可作为纳税主体。从这个意义上讲,对人征收营业税可以说是合理的。但在实务中,他们接受保险公司员工化的管理,看似人实非,对他们征收营业税也不符合国际惯例,大部分发达国家和地区不对人征收营业税。这样的双重税收对人不尽合理。
1.3隐藏着影响社会稳定的不安定因素。截至2009年底,我国保险人的规模已突破290万人大关。这是一支庞大复杂且层级严密的队伍。他们不能享受公司的社会保险和福利待遇,因为他们不是保险公司的员工。而在“人海战术”的经营模式下,他们却被基层公司,特别是保险营销团队主管任意罚款,挪用、克扣佣金,享受员工“待遇”。他们缺乏职业安全感和归属感,正当利益诉求被行业忽视,不满情绪得不到宣泄,隐藏着影响社会稳定的不安定因素。
2.人存在的问题。
2.1素质较低,人员流失严重。保险公司粗放经营,不断拓展市场,需要大量人。而保险产品销售相对专业,导致人自然淘汰率高,人员流失严重。据统计,目前我国保险人13个月的留存率平均只有30%左右,两年留存率不到15%,远低于其他国家和地区的水平。人供不应求,保险公司就会降低招聘标准,一些完全不懂保险的人进入这个行业。广增员、高脱落、低素质、低产能、广增员的恶性循环使业内人员流动频繁、人力成本虚增,大量孤儿保单随之产生。同时,人上岗后看重营销技巧的学习,忽视保险理论的学习和职业道德的培养,参加的培训处于一种低水平重复状态。
2.2营销观念落后。人应该站在客户的角度、以客户的需求为出发点,实现客户需求与保险公司产品之间的匹配。而目前,我国人大多处于推销状态。人以自身的经济利益为出发点,大力向客户推销公司热销产品或佣金比例高的产品,很少考虑客户的真实需求。这样很难实现保险产品供需的完美匹配,客户的需求无法得到最大程度的满足,从长远看,保险公司也无法最大程度实现其经济效益。
三、保险营销体制完善建议
1.人的多元转化。面对290多万人的庞大队伍,我们要通过科学的聘用机制、激励竞升机制、淘汰机制,对业务能力差、违法违规的人员进行淘汰,保留相对稳定的营销队伍,然后分流吸纳。第一,可将人转化为保险公司的销售员工。这样明确了人的法律地位和劳动关系,保障了人的合法员工利益,从一定程度上解决了一些根本问题。第二,鼓励保险公司加强与保险中介机构的合作,将人转化为保险中介公司的销售员工,逐步分流销售职能,走专业化、集约化发展道路。第三,将保险人转化为以保险公司为用人单位的劳务派遣公司员工,借鉴保安人员、电话销售话务人员使用管理中借道劳务派遣制度的方式,研究在保险人管理中发挥劳务派遣公司作用的可能性。第四,允许少数专业素质高,管理能力强,又有一定资金实力的营销员注册为个人保险人。
