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刑法消费者权益保护条例范文1
关键词缺陷产品 产品质量 产品责任朗读
中图分类号:d922.1 文献标识码:a 文章编号:1009-0592(2010)12-035-02
近年来我国不断的出现一些大规模的产品质量问题,这些问题严重的损害了消费者的人身和财产安全。同时也严重影响了消费者的消费心理,市场的诚信遭到严重破坏。如何更好的规范市场秩序保护消费者的合法权益是问题的关键所在。目前我国在这方面的立法主要有2009年的《缺陷产品召回管理条例》(草案),该条例虽然对缺陷产品的召回作出了规定,但也存在一些明显的不足之处需要改进,以更好的完善相关的立法。
一、缺陷产品召回的概述
缺陷产品召回制度是指在产品存在缺陷有危害消费者安全与健康的危险场合,如果经营者自行或经他人通知发现这一情况,经营者(包括产品的制造者)应主动将此具有危险的商品回收,以免使消费者实际权益遭受实际损害;如果经营者发现该危险,但却不加以处理,此时,为保护消费者权益,并维护消费者人身或财产安全,相关主管机关可强制经营者回收商品的制度。它具有法律主体的宏观性、损害后果的事前预防性、价值取向上的社会本位性和解决纠纷的高效性等特性。
产品召回制度最早在美国确立。20世纪60年代,美国制定的《国家交通与机动车安全法》明确规定汽车制造商有义务公开召回信息,并对缺陷汽车进行免费修理。此后,美国逐步在《消费者产品安全法》(cpsa)、《儿童安全保护法》(cspa)、《食品、药品及化妆品法》(fdca)等几项立法中也涉及了产品召回规定。在美国之后,欧洲各国、日本、澳大利亚等也都建立起完备的缺陷产品召回制度,缺陷产品召回制度已经成为国际上通行惯例,有效的维护了消费者的合法权益。我国在缺陷产品召回制度的立法可以有效的借鉴世界各国关于缺陷召回制度的相关规定和做法,以更好的完善和发展我国关于缺陷产品召回相关规定。
二、国外关于缺陷产品召回的立法
缺陷产品召回制度在西方发达国家和地区发展较早,其制度体系发展比较完善,以美国、澳大利亚、法国、英国、日本为代表。虽然各国的缺陷产品召回制度在实体内容和程序上存在着一定的差异,但其本质都是通过将缺陷产品通过合法有效的手段收回避免给消费者带来更大的损失,并通过积极有效的补偿措施来弥补消费者的损失。
(一)英美法系国家的立法状况(以美国为例)
美国是最早规定缺陷产品召回制度的国家,美国的缺陷产品召回制度是始于汽车产品。六十年代的美国汽车产业飞速发展,汽车数量的增加也带来了交通安全事故的频繁发生,导致伤亡人数激增,引起了广大美国民众的极大不满。经过社会各界的努力,1966年9月9日,美国国会通过了《国家交通和机动车安全法》,该法首次规定了有关产品召回的内容。随着缺陷产品召回在汽车产品领域实施的成功,美国逐渐在其他诸多领域确立了缺陷产品召回制度。并成立了一些专门管理和协助生产者对缺陷产品进行召回的机构。
(二)大陆法系国家立法状况(以日本为例)
日本的缺陷产品召回制度立法始于1969年,也主要体现在汽车产品的召回上。因一些厂商的不法产品召回行为使美国等对其失去信任,日本汽车生产和出口受阻,所以日本运输省修改了《机动车形式制定规则》。规定汽车制造商在召回有缺陷车时应将信息公告的义务。日本汽车制造商协会目前正着手制定统一的“汽车召回”标准,以提高汽车召回制度的透明度。同时,日本在其他产品行业的相关规定,也有明显的进步。
三、我国缺陷产品召回的立法现状
我国现行法律体系中,与缺陷产品管理关系最为密切的法律是《消费者权益保护法》。该法直接规定的或援引的其他相关法律,包括《民法通则》、《产品质量法》和《刑法》中有关条款规定的内容,在一定程度上为政府缺陷产品管理提供了法律依据和方向。我国有关缺陷产品召回的规定主要有:2002年10月28日通过的《上海市消费者保护条例》明确规定了商品的”召回制度”;2004年3月12日,国家质量监督检疫检验总局、国家发展和改革委员会、商务部、海关总署联合颁布了《缺陷汽车产品召回管理规定》;2007年8月27日,我国又颁布了《儿童玩具召回管理规定》和《食品召回管理规定》;2007年12月12日起《药品召回管理办法》开始施行。这是我国在构建缺陷产品召回制度上的重大举措,但是,这些条例与规定的法律位阶较低,适用范围有限,均为部门规章,立法层级低,权威性不强,这些部门规章均针对特定产品,适用范围很窄,完整意义上的缺陷产品召回制度尚未建立。
四、我国关于缺陷产品召回立法的不足
(一)立法层次低,没有统一的立法规定
根据上文对我国缺陷产品召回立法现状的分析,我国关于产品召回的规定主要分布在《上海市消费者保护条例》等地方性法规,《缺陷汽车产品召回管理规定》、《食品召回管理规定》、《儿童玩具召回管理规定》等部门规章和《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《合同法》、《食品安全法》、《侵权责任法》等法律中。从这些法律这中可以看出我国现有的有关缺陷产品召回的法律,大多数是部门规章,立法层次较低,涉及面较小,执行力相对较弱。而在一些西方发达国家,缺陷召回制度发展已比较成熟,已制定了比较完善的法律,具有较高的权威性和较强的约束力。
(二)主管机构权责过于集中
主管机构在缺陷产品召回制度中起着核心的作用,其职能设计合理与否直接关系到产品召回制度的实施效果。《缺陷产品召回的管理规定》第六条规定:“国家质量监督检验检疫总局负责全国缺陷汽车召回的组织和管理工作”。因此可以看出国家质量监督检验检疫总局是我国缺陷汽车召回的主管机构,同时国家质量检验检疫总局承担着全国数万种产品的质量监督检验检疫工作,也承担着众多纷繁复杂、特别是专业性强的产品质量检测工作。这就导致我国目前质量监督检验检疫总局的工作量之大、行政效率偏低,增加了缺陷产品召回实施的难度。
(三)缺陷产品召回制度中法律责任规定不完善
我国的产品召回制度中的法律责任主要包括行政责任、刑事责任、民事责任。由于我国的缺陷产品召回立法水平还很低,在法律责任方面有很多不足之处。主要表现为:在民事责任方面。因缺陷产品造成损害所承担的民事责任主要以事后补偿为主,且赔偿数额较小,对生产者来说不会起到很大的影响。因而,生产者不会感到自己的缺陷产品造成损害,自己承担责任的大小。在行政责任、刑事责任方面。我国的缺陷产品召回制度规定了众多的行政责任。由于在相关的条例中规定的厂商应承担的行政责任远远小于因召回缺陷产品要支付的召回费用,这就造成生产者怠于实施召回。在刑事责任方面,规定的罚则比较宽泛不够细化内容太少。使应该受到惩罚的一些责任人没有受到应有的处罚。由于我国的缺陷产品召回制度中法律责任的不完善,使得其缺乏应有的强制力和约束力。
五、关于我国缺陷产品召回立法的建议
(一)制定统一的《缺陷产品召回法》
从我国现在的立法状况出发,应统一各规则条例中关于缺陷产品召回的规定,以完善《缺陷产品召回条例》作为过渡,等到各方面的条件具备了,就可以制定一部《缺陷产品召回法》。统一规定缺陷产品召回制度的原则、执法主体、召回标准、召回程序和法律责任,以保证产品召回制度的法律权威性。同时,对于具体的操作规范,可以由国务院或其负责相关产品召回的部门根据《缺陷产品召回法》的内容,制定相关的行政法规或规章,以补充《缺陷产品召回法》的不足之处这样,形成一个完整的缺陷产品召回法律体系,充分保障缺陷产品召回制度的贯彻实施。
(二)设计集中加分散的权责体系
在职能部门的设计上,可以借鉴西方发达国家的经验,以国家质检总局为核心,其他相关主管部门为辅助机构,即国家质检总局对缺陷产品召回进行统一领导,其他相关部门各师其职,形成一个统一、权责分明的管理、监督系统。国家质检总局的统一领导可以使各主管部门将相关缺陷产品召回贯彻实施。主管部门专业化分工可以减轻国家质检总局的繁重负担,提高其工作效率及保证召回产品监督鉴定的权威性。
(三)明确法律责任,加大惩罚力度
对缺陷产品召回制度进行立法时,对法律责任要做出明确的规定,借鉴西方发达国家在这方面的惩罚性赔偿制度,在科学设定违法行为的法定成本的基础上,科学设定赔偿数额,增加违法的成本,这一厂商在处理产品问题时,能更倾向于有利于消费者的措施,避免他们漠视自己该承担的法律责任。同时也可根据不同的违法情节给予不同的处罚措施,加大惩罚力度。但惩罚毕竟不是我们追求的最终目的,关键点还在于预防,要在产品还没有对消费者的人身和财产造成损害前就得到有效的处理。但是在目前的缺陷产品召回实践中,大多数的生产者处于被动的地位,在产品缺陷没暴露前,他们不会主动的去预防,召回存在缺陷的产品。甚至在产品缺陷暴露后他们也不会积极的采取有效的措施召回产品以防止损失的进一步扩大。因此在立法时根据生产者在产品投入市场前召回还是在投入市场后召回,采取不同的处罚措施,再根据缺陷产品投入市场后生产者对于召回所采取的态度而规定不同的处罚措施,从而激励生产者努力提高产品的质量,将合格的产品投入市场。
整理
参考文献:
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刑法消费者权益保护条例范文2
信用卡套现的风险、形成原因及防范
一般来说,信用卡套现是指持卡人违反与发卡机构的约定,将信用卡中的透支额度全部或部分地直接转换成现金的行为。持卡人使用信用卡套现的主要目的就是减少向发卡机构支付相应的利息,也有一些持卡人同时申请多张信用卡就是为了在这些信用卡之间循环套取现金,从而占有银行的借贷资金而逃避支付利息。信用卡发卡机构的盲目扩张、收单机构的风险防范意识薄弱以及发卡机构信息共享机制尚不成熟使得对这种行为缺乏有效的管理。信用卡套现的风险主要表现在发卡机构的信贷风险被放大。由于我国没有个人破产制度,信用卡本身又是一种无担保的借贷工具,当持卡人无法偿付信用卡透支额时,发卡机构的补救措施就显得相当有限。为此,中国人民银行于2004年12月21日了《中国人民银行关于内地银行与香港银行办理个人人民币业务有关问题的通知》,禁止内地银行发行的银行卡(包括信用卡)在香港通过客户受理终端(POS)提现。中国银联也通过与境外收单机构的关于受理银联卡的协议中,禁止收单机构开通POS提现业务。上海市工商行政管理局于2005年6月8日公布了禁止有关信用卡套现内容的广告的提示。
这些规定对持卡人实施了信用卡套现行为后的惩罚机制尚缺乏明确的规定,使得发卡银行或行政管理部门发现信用卡套现行为后,难以对持卡人和提供套现便利的商户给予处罚。并且,由于信用卡套现行为本身只是违反了持卡人和银行之间的约定,规避了支付银行透支利息的义务,如果持卡人没有拒不还款、恶意透支行为,刑法对这种信用卡套现行为也难以约束。由此可以看出,缺乏有效的我国个人信用征信体系,缺乏银行间信用卡信息共享机制,收单机构对特约商户的风险管理意识不强,是信用卡套现行为不断发生的主要原因。
同时,信用卡套现行为难以有效规范的现实折射出我国银行卡立法的滞后性,这种滞后将直接影响到我国银行卡产业的健康、快速的发展,影响到国内银行卡产业各参与方迅速壮大、参与国际竞争的能力。美国信用卡产业的发展速度和成熟度有目共睹,美国的法律体系,特别是与个人信贷、信用卡相关的法律、规范在其中发挥了至关重要的作用,这对我国银行卡法律制度的完善提供了有益的借鉴。
美国信用卡法律制度经验借鉴
在20世纪70年代之前,美国没有专门针对银行卡业的法律法规,而是沿用传统的银行法。随着信用卡逐步成为大众的信贷工具,建立有针对性的法律法规就成为必要。1970年联邦贸易委员会禁止银行未经消费者同意就寄信用卡的做法,是联邦政府对银行卡业采取的第一个规范。在20世纪60年代末期至80年代期间,美国开始制订与信用管理相关的法律,并逐步趋于完善,形成了一个完整的框架体系。有关银行卡管理的相关法律共有14项,主要包括:公平信用报告法(Fair CreditReporting Act)、公平债务催收作业法(Fair DebtCollection Practice Act)、平等信用机会法(EqualCredit Opportunity Act)、公平信用结账法(FairCredit Billing Act)、诚实信贷法(Truth in LendingAct)、信用卡发行法(Credit Card lssuance Act)、公平信用卡和贷记卡公开法(Fair Credit and ChargeCard Disclosure Act)、电子资金转移法(ElectronicFund Transfer Act)等。美国监管机构认识到,在信用卡关系中,消费者(持卡人)处于明显的弱势地位,只有建立起消费者对信用卡使用的安全感,才能真正促进整个社会使用信用卡的信心和效率。因此,美国的信用卡法律的监管重点在于如何规范发卡机构的行为,保护持卡人的利益。具体分析,美国的信用卡法律可以分为以下几个层次:
与社会信用体系相关的法律。信用卡交易体系是以良好的信用体系为支撑的,个人申请信用卡和用信用卡进行交易的最重要基础就是持卡人的信用。因此,建立起公正的社会信用体系,是促进信用卡产业健康发展的基础,与社会信用体系的建立和维护相关的法律主要包括:公平准确信用交易法、公平信用报告法案以及联邦储备委员会的Z条例等。如果持卡人与商户就交易产生争议,法律有一个“禁止不利于持卡人的信用报告”的特殊规定以保护消费者:对于持卡人所涉纠纷中就所欠的信用额度拒绝支付时,发卡银行不能将这笔金额作为违约记录报告给信用记录系统,除非是纠纷最后得以解决时法院有如此判决。
保障公众平等获得信贷权利的法律。由于信用卡在美国日常生活中的作用十分重要,获得信用卡已经成为美国公民的一项基本权利,如何保障这一基本权利被提上了议事日程,平等信贷机会法案和美联储的B规则即是这一理念的具体体现。这些法律规定,信用申请人不得因其性别、婚姻状态、种族、,年龄而受到发卡机构的歧视。
规范信用卡使用行为的法律。持卡人为个人目的以信用卡购买产品和服务而发生纠纷,在尚未得到满意的解决之前,持卡人可以就发卡银行所涉纠纷相关联的任何偿付的要求主张权利,并获得对发卡银行的抗辩权,对所涉纠纷的财产和服务尚未予以支付的款项,以及与该金额相关的费用,持卡人可先不用支付。由于1976年通过的《消费者信用保护条例》中的《真实借贷条例》以及美国联邦储备委员会颁布的Z条例都规定,持有信用卡的个人在特定情况下有权在确定交易中的索偿权或抗辩权纠纷中,获得对发卡银行的抗辩权。法律规定在合约中必须反映消费者的法定权利,如信用卡持卡人用信用卡购物时享有的特别规定:“如果持卡人购买产品或服务时出现问题,并基于诚信与经销商就金额进行了纠正,持卡人有权暂时不支付因该产品和服务产生的所欠余额。”
约束发卡机构发卡行为和催收行为的法律。美国《信用卡发行法》规定,信用卡发行机构不得向没有提出书面申请的人发卡,不包括到期更换新卡的情况。这是为了制止发卡单位未经消费者提出申请就将信用卡寄上。这项法律还规定,在信用卡合法持卡人报告其信用卡丢失或被盗以后,他可以不付账单上不经认可的部分,即被“盗用”的部分。在信用卡合法持卡人通知信用卡公司其信用卡被偷盗以前发生的被盗部分的账单额度,多数持卡人被要求最多负担50美元的费用。信用卡公司必须以书面形式向消费者声明其公平结账的权利,并且至少每年向消费者书面提示两次以上。如果发卡机构没有按照程序办理,尽管其收费是合理的,但消费者
仍然有权对发卡机构提讼。美国《诚实借贷法案》的核心内容是要求一切信用交易的条款必须向消费者公开,让消费者充分了解各信用条款的内容和效果,并且可以同其他信用条款进行比较,避免消费者在了解不够的情况下使用信用条款。在信用销售的情况下,发卡机构必须向申请人明确收费额或者利率以表明使用信用卡的成本。同时,美国《公平催收行为法》规定,催收机构不得在债务人不方便的时间打催收电话,特别是在晚间9时至早晨8时之间,如果债务人所服务的单位的雇主不允许在工作时间打此类电话,催收机构不得在债务人的正常工作时间内打电话催账;如果催收机构以书面形式对债务人进行催收,当付账要求被债务人拒绝后,催收机构不得再给债务人邮寄相同内容的信或打电话,除非通知债务人,催收机构将采取新的合法措施;催收机构在催收时,必须给债务人书面通知等。
我国银行卡法律制度的完善
对于我国银行卡法律制度的完善,首先,应当确立我国整个银行卡法律的立法目的。由于银行卡(包括信用卡、借记卡和准贷记卡)的使用越来越普遍,银行卡对无现金社会的促进作用也越来越明显,持卡人更加关注银行卡的安全和效率,而持卡人对待银行卡的态度将直接影响到社会公众对待国家支付体系的信心,因此,监管机构制订银行卡法律的目的,不仅在于保护持卡人的利益,更重要的是维护整个支付系统的安全和效率,维护社会公众对支付系统的信心。
其次,在明确了立法目的的基础上,建立适合我国银行卡产业发展规律的银行卡法律框架和体系。我国银行卡产业正处于上升期,政府十分重视银行卡产业的发展,关注银行卡产业对整个支付系统的影响;借记卡仍然是银行卡的主体,在持卡人与发卡机构的关系方面,借记卡与信用卡又有明显的不同;国内法律环境尚不健全,等等。这些诸多不同点决定了政府的政策和法律不仅包括对持卡人、发卡机构、收单机构、商户之间利益的平衡,还要维护整个支付系统的安全。所以,我国银行卡法律体系不仅包括规范发卡机构、收单机构在银行卡发行、收单、催收过程中的行为的法律,还包括对从事发卡业务、收单业务、信息转接业务等与银行卡交易、处理业务相关的机构的市场准入和运营监管。
第三,笃实银行卡产业健康发展的基础,抓紧制订和完善银行卡产业基本性法律。银行卡产业的基本性法律包括《民法通则》、《合同法》、《刑法》、《个人破产法》、《电子签名法》、《消费者权益保护法》、《银行卡条例》、《征信条例》和外汇管理制度、税收制度等,其中《银行卡条例》正在起草过程中,而《个人破产法》和《征信条例》尚未列入近期的立法计划。但这三部法律、法规,在中国银行卡产业的健康发展过程中的作用将是基础性的。
第四,从维护金融安全、支付系统安全和个人信息安全的角度出发,制订发卡机构、收单机构、银行卡信息转接机构、银行卡交易信息处理商等市场参与主体设立的规范,尤其要加强对新兴支付工具和市场参与机构的规范;借鉴美国的立法经验,制定相应的法规、规章,约束发卡机构的发卡行为、催收行为,收单机构发展商户的行为等,如《发卡行为规范》、《特约商户风险管理指引》。
刑法消费者权益保护条例范文3
(一)虚拟财产的定义
所谓网络虚拟财产是指用于网络中的、无形的、可进行网络交易的财产。它包括网络游戏、电子邮件中的应用、网络调查、Q币、网络寻呼等一系列产品。在网络游戏中,玩家可以用游戏币买更高级的武器升级。在腾讯一系列的服务中,Q币可以看作是无所不能的工具,Q币可以用来支付购买网络人物的衣物、游戏币、办理各项业务等。
(二)虚拟财产的特征
根据虚拟财产的表面特征和与其他有形财产比较,虚拟财产的特征可以概括为以下几点:虚拟性,价值性,可支配性,合法性,独立性,可转让性。
1.虚拟性
虚拟性是虚拟财产的本质特性,也是它不同于其他有形财产之所在。有形财产除是实实在在的物外,有些还有证件来证明它的所属;而网络虚拟财产是通过网络技术反映出来的,基于软件而存在,它不能兑换成现金,不能在现实生活中使用。它是无形的,摸不到,拿不到手中,但却又可以感受到的。虚拟财产在网络的世界里,可以用来兑换游戏道具,可以用来支付网上的各种费用,是一组保存在服务器上的数字信息。
2.价值性
网络虚拟财产是有价值的,其价值性可以分为两类:一是交换价值;二是使用价值。其交换价值体现在网络虚拟财产可以用来交易,这种交易可以是运营商与玩家之间的交易,也可以是玩家与玩家之间的交易。玩家通过自己的积累从运营商那里换取游戏的高级武器,玩家之间也可以商定交换彼此的游戏道具。其使用价值体现在玩家可以用虚拟财产与运营商交换,将虚拟财产换成自己想要的武器道具,玩家也可以通过服务平台,从其他的玩家那里获得想要的武器道具。正因为它的价值性,所以很容易被侵犯,随着我国网络技术的不断发展,虚拟财产受侵犯的案件也越来越多。因此,我们需要立法对其加以保护。
3.可支配性
网络虚拟财产是可支配的,它也是权利客体的一种。如何去支配,要看它的主体。如果主体是运营商,他们有权将虚拟财产卖给玩家,也有权将其升级,确定其价格;如果主体是玩家,他们有权运用虚拟财产,与其他玩家交换,或者是通过服务平台将自己现有的虚拟财产升级。
4.合法性
任何财产的取得或所有都应该是合法取得或合法所有的,否则就不受法律的保护。合法是指某种行为在法律范畴内被认可。虚拟财产的合法性表现在:
(1)虚拟财产的来源途径是合法的。它既不是玩家偷盗过来的也不是玩家抢过来的,而是玩家投入时间和精力换来的。或是经过网络服务平台的许可,与运营商之间交易的。
(2)不管是玩家还是运营商,他们在运用虚拟财产的时候,都没有侵犯到他人的合法权利,他们都是在自己的合法权利范围内行使自己的权利,履行自己的义务。
5.独立性
网络虚拟财产是独立存在的。物相对来说都是具有独立性的,有自己的存在方式。网络虚拟财产也不例外,也是独立存在的。虽然说它是依赖媒介和软件而存在,但是它却不像其他的有形财产那样,和其他的权利(比如相邻权)有关系,它是独立存在的。这就是虚拟财产和有形财产的不同之处,正是因为它具有独立性,才可以和有形财产进行比较。
6.可转让性
同有形财产一样,网络虚拟财产可以通过客户帐号实现从玩家到玩家的转让,也可以通过网络服务平台从商家转让到玩家,而这个转让的过程是以虚拟的游戏金币作媒介的。从运营商到玩家的转让也可以看作是形成了一个合同,由玩家支付金币或卡点,运营商提供道具及服务。同时这种转让可以是全部转让,也可以是部分转让。
(三)保护虚拟财产的意义
随着经济的发展,网络技术在人们生活中的地位越来越重要,网络虚拟财产交易事实上已发展成为一个庞大的产业链,网络经济也成为推动我国经济发展动力的一部分。类似的网上购物、网上交易,不仅为我们的生活带来了方便,而且节省了很多时间,使得工作效率大大提高。但是相较于网络经济的高速发展,我国的法律制度却没有与之相关的法律保护和救济。由此,不少人钻法律的空子,引发了许多关于虚拟财产的案件。因没有明确的法律规定,权利人无法借助法律武器实施保护,造成社会秩序紊乱,阻碍中国网络经济乃至社会经济的发展。
此外,司法体系不能对公民提供有力的保护和救济,也很有可能造成局部的不稳定。作为一个法制国家,依法治国是我们的基本路线,建立健全的法律体系更加重要。
因此,加强保护虚拟财产的立法保护体现依法治国的基本路线,有利于促进网络经济的发展,也有利于建立健全的法律体系。
二、现有虚拟财产的保护机制
(一)国外及我国台湾地区的保护机制
目前许多国家和地区都对虚拟财产实施立法保护。韩国法律明确规定“网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于运营商而具有财产价值”,运营商“无权对其做肆意的篡改或删除。”我国台湾地区《刑法》第二百二十条第3项中规定:“电磁记录,指以电子、磁性或其他无法以人之知觉直接认识之方式所制成之记录,而供电脑处理之用者。”根据我国台湾地区“刑法”规定,电磁记录属于“以文书论”的范畴,具有某种物的属性。因此,网络游戏中的虚拟“宝物”、电子信箱、号码等等都是电磁记录。目前一些制定了有关虚拟财产保护法律的国家和地区都是将虚拟财产作为物权客体来规范的。如我国台湾地区法律认定玩家对虚拟财产具有支配、处分、移转、拍卖的权利。韩国法律明文规定的虚拟财产独立于运营商,属于玩家独自占有。这些都说明了这些国家和地区是将虚拟财产相关权利作为物权进行规范的[1]。
首先来看一下韩国关于虚拟财产的相关法律规定。在网络游戏最发达的韩国,法律已明令禁止虚拟物品的交易。韩国明确规定网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值。服务商只是为玩家的这些私有财产提供一个存放的场所,而无权对其作肆意的修改或删除,网络财物的性质与银行账号中的钱财并无本质的区别[2]。
在韩国,根据韩国警察厅的统计,仅2002年1月到10月,与网络有关的犯罪达到2.5万件,其中与网络游戏有关的虚拟犯罪占到26%,达到6519件。另据首尔警察厅搜查部发表的电脑犯罪现状调查结果显示,全体犯罪中网络游戏的黑客攻击及欺诈占47.9%,一般欺诈占10.7%,黑客及病毒传播占7.4%,个人信息侵害占6.1%。
目前我国香港和台湾地区的司法也都承认了虚拟财产的价值并以《刑法》保护,对于侵犯虚拟财产的犯罪案件,已经出现许多刑事判例[3]。
(二)国内的保护机制
第一,保护机制不够完善。
综观全国来看,对于虚拟财产的保护,只是在其他法律的类似条款下寻找依据,并没有真正的纳入到法律中,也没有专门的机关来负责这一问题的解决。发生争议之后应该找什么机构,依靠什么去解决问题;解决问题的程序是什么,都没有明确的规定,只能是按照其他法律的规定及程序进行争议的解决。没有一个完整的体制来保证实施,公民的权益怎能不受到侵害。
第二,立法不够健全。
在我国,网络上的虚拟财产并没有得到有效的保护,其主要原因在于现行法律包括《宪法》和《民法通则》只对公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产予以认可,并没有对虚拟财产的合法性作出明确规定。而在《消费者权益保护法》中,网民对虚拟财产的权利也不属于现有的消费者权利中的任何一项,因此出现了很多玩家在丢失财物后投诉无门的现象。虽然我国在司法实践中也已经有了不少关于虚拟财产的判例,但是没有明确的保护虚拟财产的法律和条例。目前我国虽颁布和实施了《关于维护互联网安全的决定》、《计算机信息系统安全保护条例》等法律法规和行政规章,但是对虚拟财产的保护还是空白。所以为了保护玩家的合法利益,促进网络事业的健康发展,加快解决“网络虚拟财产的合法性认定、制定保护网络虚拟财产的相关性法律法规等关键问题”迫在眉睫。
三、我国虚拟财产法律保护体系的构建和完善
(一)健全和完善法律体系
2006年6月26日,上海市黄浦区人民法院有一个判例。被告人孟动窃取被害单位上海茂立实业有限公司的帐号和密码后,提供给被告人何立康,两人密谋由孟动通过网上银行向买家收款,何立康入侵茂立公司的在线充值系统窃取Q币,然后为孟动通知的买家QQ号进行Q币充值。从2005年7月22日18时32分至次日10时52分,何立康从茂立公司的帐户内共窃取价值人民币24869.16元的Q币33298只,窃取价值人民币1097.5元的游戏点卡50点的134张,100点的60张。处理结果:法院以盗窃罪依法判处被告人孟动有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金人民币3000元;以盗窃罪依法判处被告人何立康有期徒刑一年六个月,缓刑一年六个月,并处罚金2000元。理由是,被害单位茂立公司作为腾讯公司、网易公司的代销商,其帐户内的Q币和游戏点卡对应着其在现实生活中享有的财产,一旦失窃,便意味着所有人丧失了对这些财产的占有、使用、收益和处分的全部财产权利。被告人孟动、何立康以非法占有为目的,通过互联网共同窃取茂立公司价值人民币25948.16元的Q币和游戏点卡,侵犯了茂立公司的财产权利,构成盗窃罪,且盗窃数额巨大[4]。
该案最后以盗窃罪对两位被告人作出判决。“罪刑法定”是我国《刑法》的基本原则。我国《刑法》中没有关于虚拟财产的规定,司法解释中也没有相关的规定。上海市黄埔区法院对该案件作出这样的判决是具有超前性的。同时,这也充分说明了,我国法律的不够健全,虚拟财产急需保护。
近年来,有关网络虚拟财产引起的纠纷案件屡屡出现,其重要原因之一就是我国对网络虚拟财产保护的法律体系不健全,没有健全的体制。虚拟财产的财产性和物权性一直没有得到明确的规定,受害者无法运用法律的武器保护自己,司法机关接到这类案件也因没有法律依据而无从下手。
根据网络虚拟财产的特性及其特点,我们建议可以从以下几方面着手保护:
首先,通过和解的方式解决。当发生争议的时候,先由双方当事人自行和解,平等、自愿、公平地去解决双方在虚拟财产交易之中的产生的问题。和解既可以节省双方的经济支付,还可以使双方在满意的情况下将问题解决。
其次,当和解无效时,通过仲裁的方式解决争议。设立独立的虚拟财产纠纷处理仲裁委员会,完善仲裁体制,统一处理玩家提交的虚拟财产纠纷申请。建立公平、公正的网络仲裁规则,规范合理、有效的仲裁程序。从网络游戏资深从业人员、法律专家、玩家代表中选取合格的仲裁员,建立仲裁员名册,供当事人选择。这就使得双方当事人有了充分的选择权,而且程序也简单灵活。
最后,当和解与调解都不能解决争议,可以向法院提讼。法院可以就案件先调解,调解不成,再作出判决。充分发挥法院的作用,让法院以第三人的身份处理玩家与玩家之间、玩家与运营商之间的因虚拟财产产生的纠纷,以民法等法律为依据,作出公正的判决。
第一,物权法上的保护。
虚拟财产,虽然是虚拟无形的,但是在虚拟游戏的世界中,却可以用来交换道具,它在网络的世界里是“现实”存在的,玩家们在游戏的世界中,对它们是占有的。从这一点看,网络虚拟财产和现实财产没有什么区别,只不过是它的存在要依靠媒介,依靠网络。
这种物权与传统用益物权有类似之处——具有期限性。两者产生的基础同样是债权。玩家在游戏的时候,必须与运营商订立合同。这些合同就如同虚拟世界中的法律,规范和限制玩家在虚拟世界中的行为。而在虚拟世界中,玩家对虚拟财产的排他占有,对盗取或以其他方式不法侵占、损害其虚拟物的人提出停止侵害、返还原物或者赔偿损失等请求权,这种保护实质上已经属于物权法上的保护方式[4]。因此,网络虚拟财产权更像是一种定限物权。玩家看重的是虚拟财产的价值,它在游戏中的功能,这与用益物权是类似的。所以在具体案件的处理上,可以参考用益物权的相关规则,由受害人向侵权人追究相应民事责任。
第二,知识产权法上的保护。
知识产权上的保护,主要是对于运营商来讲的。网络虚拟财产是无形财产,凝结了网络游戏开发商的智力劳动,因此是智力成果,所以也可以通过知识产权法来保护。玩家在游戏过程中耗费了时间和精力,也有智力性的脑力支出,可以认为是具备了创造性。在经济社会中,网络虚拟财产是新的时代的产物,具有一定的新颖性,它不同于其他财产,它是无形的,但又是有价值的。在这两种性质上与知识产权的性质不谋而合,所以通过知识产权法来保护,也是可以参考的。
运营商为了保护自己的游戏研发成果,可以像保护知识产权一样去申请专利来保护自己的研发成果,防止不法分子打着自己的旗号去欺骗玩家。
第三,侵权法上的保护。
有关虚拟财产的案件中,通常是第三人窃取玩家拥有的网络虚拟财产,第三人对权利人拥有的网络虚拟财产的窃取,侵害了玩家的利益,权利人可以请求侵权法上的保护。
第三人窃取了玩家的网络虚拟财产,毫无疑问应对玩家所受损害承担侵权责任。但是,当找不到第三人时,笔者认为,运营商应该承担赔偿责任。因为运营商对玩家提供了服务,运营商的科学技术也远远要高于玩家,而且两者之间是有服务合同的,运营商应该保证玩家在消费时财产的安全,运营商应该对玩家的虚拟财产进行保护。若是第三人明确,但是运营商也有疏忽的地方,则运营商也应对玩家承担补充赔偿责任。
对三者之间的责任原则,可以考虑如下:第一,运营商的科技能力比玩家强得多,当玩家的权利被侵害时,当运营商尽到了合理限度内的安全保障义务,而玩家又无过错,应该由第三者承担责任;但是如果第三人不明确,双方又都无过错,可以根据情况,分别承担责任。第二,第三人不明确,而运营商也没有尽到应尽的安全保障义务,应该由运营商来承担赔偿责任。第三,如果是玩家自己的疏忽,因错误的操作而泄露了密码,除非是自己故意泄露密码,或者是运营商已经多次通知玩家帐号存在风险而玩家不理睬的情况下,否则运营商也应承担一定的责任。笔者认为,这里可以借鉴《物权法》的有关规定来分担责任。
(二)规范网络虚拟交易平台
保护网络虚拟财产,需要建立一个整合性、统一性、组织性的虚拟交易平台,形成标准统一的虚拟交易规范化流程。形成统一的门槛,让虚拟交易在规范化的制度下健康发展。这不仅需要政府相关职能部门的支持,还需要运营商的配合及支持;当然也少不了网民的肯定、支持和配合。建立一个健康的交易平台,有利于促进网络技术的突飞猛进,也有利于促进经济的发展。笔者认为最重要的前提条件是政府的政策扶持,充分发挥政府职能。
第一,运营商的责任。
规范网络虚拟交易平台,运营商扮演着重要的角色。虚拟财产的整个交易过程都是在游戏运营商的监控之下完成,运营商的服务器上能够记载交易的全过程;玩家的权利受到侵犯或者是运营商的系统遭到破坏,服务器上可以记录下整个过程,这也是非常有利的证据。所以,要充分发挥运营商的作用,明确运营商的责任,规定其在虚拟交易中的权利和责任。笔者认为运营商可以从以下几点出发:首先,游戏运营商需要保障交易的安全;其次,运营商应保存一定期限内所有交易数据的备份,以便在发生侵权纠纷时提供证据;第三,运营商与玩家之间有服务合同,运营商应尽自己所能去保护玩家的合法权益,当玩家的利益被侵害时,运营商在尽到义务的情况下承担补充赔偿的责任。当运营商发现系统有异常情况时,应及时通知玩家并向相关部门报告。
第二,玩家及消费者的权利和义务。
当玩家的权利受到侵害的时候,玩家有权申请救助,这是他们作为一个消费者的权利。在享受权利后,他们也应该履行自己的义务。玩家及消费者也应该自觉地遵守市场规则,正确地看待网络,树立正确健康的游戏观。在维护自己的权利和承担应承担的义务的同时,玩家对虚拟财产的认识也应该更进一步。认识到保护虚拟财产不止是自己要尽到注意保密的义务,运营商也应该尽到保护的义务,二者相互结合,更有力地打击不法行为。
在信息产业化时代,网络游戏越来越受到人们的关注。特别是青少年,作为新生的一代,对新的事物接受得也比较快,当然也会受到网络的熏陶。在不少的案例中,很多犯罪的主体都是年纪比较小的青少年。正确引导青少年,使他们正确地看待网络游戏,树立正确而健康的游戏观,不仅有利于青少年的身心健康发展,更有利于社会经济的进步。
第三,建立健全监督机构。
一个好的体制,当然少不了监督机构。设立网络虚拟第三方监管机构,既可以监督运营商的营运模式,也可以为玩家及消费者提供一个保护自我的途径,从而使网络经济走向正轨。