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金融消费者保护条例范文1
对湖北省起草的消费者权益保护条例进行仔细分析,我们认为有以下几个问题值得斟酌:
第一,消费者权益保护的理论基础是什么?消费者权益保护理论实际上是合同理论和侵权理论的具体表现。合同法以契约自由为基本原则,充分尊重当事人的意思表示。不少学者认为,消费者权益保护法所规定的法律规范是对契约自由的例外规定,是通过规范消费者的权利、经营者的义务,达到保护消费者权益的目的。
在笔者看来,消费者权益保护法的出现,并不意味着是对契约自由基本原则的颠覆,相反地,是对契约自由基本原则的充实和完善。契约自由包括是否签订契约的自由,选择签订契约主体的自由,选择契约内容的自由和签订契约形式的自由。立法者应该围绕着契约自由的基本内容展开自己的立法思路。如果抛弃了契约自由的基本观念,一味地强调消费者的权利,那么,很可能从一个极端走向另一个极端。
研究现实生活中消费者具体的权利和义务,是立法机关制定法律规范的前提和基础。在一个充分竞争的行业,如果过分强调消费者的权利,那么势必会损害经营者的权利,最终导致权利义务失衡。侵权责任是一种基本的民事责任,侵权责任的基本原则是过错责任原则,换句话说,经营者没有过错不需要承担责任。不过,在侵权责任制度发展过程中,各国的立法者对侵权责任的过错范围作出了扩大性解释,经营者的过错不仅仅包括设计制造的过错、经营销售的过错,还包括销售过程中存在的过错。由于过错的范围已经扩大,所以,经营者在有些情况下很难证明自己没有过错,这反过来对消费者起到了保护的作用。所以,如果不了解消费者权益保护法的理论基础,那么,在制定具体法律规范的时候,很容易忽左忽右,在强调对消费者权益保护的同时,忘记了经营者的基本权利。
第二,消费者法律关系的内涵和外延是什么?在现代市场经济条件下,消费者法律关系早已不是简单的买卖关系,其中蕴含着非常复杂的权利义务关系。假如消费者权益保护法只关注买卖的环节,而没有考虑到其他法律关系,那么,在处理消费者法律纠纷的时候,很容易顾此失彼。在许多消费法律关系中,既有买卖关系,同时又有保险关系;既有商品消费关系,同时又有购买商品过程中产生的法律关系;既有商品销售之前的法律关系,同时又有商品销售之后的法律关系;既有单纯的分期付款法律关系,同时又有金融机构参与的金融服务法律关系,这些法律关系纠结在一起,形成了一个非常复杂的消费者法律关系集合体。如果立法者只关注消费者买卖阶段的法律关系,而没有看到消费法律关系的复杂性或者综合性,那么,消费者权益保护法就无法从根本上保护消费者的利益。
事实上,现实生活中出现的大量消费者权益保护纠纷,不是商品使用本身产生的法律纠纷,而是在商品购买过程中或者在售后服务中所产生的法律纠纷。如果不研究消费者法律关系的变化情况,针对消费者法律关系的基本特征制定具体的法律规范,那么,消费者权益保护法就很难有效地保护消费者的权益。现在许多省市制定的消费者权益保护条例仍回避保险等金融服务中存在的问题,这说明在一些地方立法者的脑海深处,仍然存在着条块分割的概念。如果没有看到消费者法律关系的复杂性,针对我国消费者权益受到损害的具体情况制定一揽子的法律规范,那么,消费者权益保护法就很难发挥应有的作用。
金融消费者保护条例范文2
创建阶段(20世纪中期至20世纪80年代)。20世纪中期，澳大利亚开始了全国范围内的消费信贷立法审查工作。审查措施的启动促使澳大利亚成立了州常务委员会和英联邦总法律顾问机构，这些机构也提出了一系列的改革建议。1969年，Adelaide法学院教授罗杰森(ArthurRogerson)提交了著名的《罗杰森报告》，建议废止现有法律，制定全国统一的消费信贷法，该观点被维多利亚州马龙比委员会(MolombyCommittee)在1972年的报告所采纳。1972年，南澳大利亚州政府率先制定了《消费信贷法》和《消费者交易法》，确认了罗杰森报告提出的对广泛事项作出早期反应的必要性。尽管如此，澳大利亚的消费信贷立法改革步伐却相对缓慢，各州制定的信贷法仍然缺乏统一性。因此，1984年维多利亚州和新南威尔士州达成一致，制定了新的《信贷法》。随后，西澳大利亚州、澳大利亚首都地区以及昆士兰州也先后加入了该统一计划。但随着消费信贷立法改革的深入，《信贷法》也面临着诸多争议，例如条款复杂粗糙、规定过多且惩罚过严以及调整范围有限等。1993年，澳大利亚法律改革委员会制定了《澳大利亚统一信贷法协议》，以推进各州和地区立法改革的一致性。1994年昆士兰州制定了《消费信贷(昆士兰)法》(ConsumerCredit＜Queensland＞Act)，这部法律的附件也包含了《统一消费信贷法典》，计184条。昆士兰州的立法举措具有里程碑式的意义，同时也得到了大多数州和地区的响应，除了塔斯马尼亚州和西澳大利亚州之外，每个州和地区都制定了能够适用《消费信贷法典》的法律。在这一时期，虽然澳大利亚的信贷立法仍然是不统一的，但可以看出各州和地区政府在推动信贷立法方面所做出的努力，信贷立法在这一时期取得了飞跃式的进步。
发展阶段(20世纪90年代至今)。1996年，澳大利亚制定了《消费信贷法典》(以下简称《法典》)，该法典以诚实信贷为立法原则，并进一步确立了其立法目标，即提供法律来公平地适用于各种类型的消费信贷和所有贷款提供者，并且该法律在澳大利亚各个管辖区统一施行［2］。《法典》主要调整信息的提供和与消费信贷供应有关的贷款服务提供方的行为，它的实施对澳大利亚具有非常重要的意义，不仅在一定程度上改善了澳大利亚混乱的信贷立法局面，而且也为信贷市场的规范提供了标准。为了使《法典》的实施和跨区管理中的执行得到有效保障，同时也为了向信贷利害关系人提供一个全国性的平台，澳大利亚成立了“统一消费信贷法典管理委员会”，负责监督与协调相关活动，实践表明《法典》的实施对信贷市场的规范和消费者保护还是具有相当积极的意义的。进入21世纪后，科学技术和互联网的发展使资本得以迅速聚集，澳大利亚的信贷消费市场也得到了很大的拓展;与此同时，信贷消费市场也出现了很多新问题，如缺乏足够的信息公布、市场参与者的不平等、信用卡安全以及信贷欺诈等。因此，2010年澳大利亚推出了新的《全国消费者信贷法案》(NationalConsumerCreditCode2010)，该法案对银行剥削性操作予以规制，加大了对信用消费者的保护。2010年，澳大利亚又了《全国消费者信贷保护条例》(NationalConsumerCreditProtectionRegulations2010)。澳大利亚的信贷消费保护立法的内容和水平与经济发展水平联系紧密，这些法律法规的出台是为应对国际金融危机而对已有法律的补充和完善，为澳大利亚信用消费的健康发展提供了法律保障。
澳大利亚消费信贷法律的特点及局限性
(一)澳大利亚消费信贷法律制度的特点在消费信贷立法的调控下，澳大利亚消费信贷法律制度呈现出以下特点:1．消费信贷立法从分散逐步趋于统一。澳大利亚传统的消费信贷是由分散在几个法律中的相关条款来规制的，如《金融储蓄法》、《租买法》、《票据法》、《借贷法》、《公平贸易法》、《贸易实践法》等。此后《法典》的实施把从性质上关涉消费信贷的各种法律规范进行整合，针对性地处理消费信贷交易，使澳大利亚的消费信贷立法得到了统一。2．赋予贷款商特别的权利或给予特殊安排。在消费信贷关系中，贷款商是以营利为目的的消费信贷经营者，其利润会受到社会经济金融环境以及国家经济金融政策的直接影响，而这种政策和环境不是一成不变的，而是会发生变化甚至是较为频繁的变化的。为了使贷款商能够从这种变化的风险中生存下来，澳大利亚消费信贷立法赋予了贷款商一些特殊的权利，例如单方变更合同的权利，依据金融管理收取适当的费用，对文本、表格和程序进行标准化操作的权利等，这些权利也是对贷款商所面临外部风险的有效平衡。3．在对贷款商和消费者的关系上，贯彻了倾向性保护消费者利益的立法精神。在信贷消费市场中，消费者在处理与贷款商复杂的法律关系中始终处于弱势地位，完全依靠贷款商的自律是不能有效保护信贷消费者权益的。所以，澳大利亚通过立法明确消费贷款商的权利和责任，进而保护信贷消费者的利益。此外，澳大利亚重视立法调整和补充，通过长时间的积累，也形成了一整套完善并能够为消费者提供有效保护的消费信贷法律体系。
(二)澳大利亚消费信贷法律制度的局限性澳大利亚的消费信贷制度从萌芽至今已有100多年的时间，信用消费也占据了大多数澳大利亚人的生活，但是澳大利亚消费信贷制度在充分发挥其优化配置金融资源作用的同时，也在制度上呈现出一定的局限性。首先，现有法律仍未解决实践中所存在的冲突与矛盾。尽管现有法律就消费信贷机构开展信贷业务进行了规制，并为消费者提供了保护措施，但这些措施是否足以为消费者提供保护则有待考察。其次，在监管制度设计上，澳大利亚立法较为关注的是传统贷款领域，在非传统抵押贷款等新型贷款领域的监管制度则相对匮乏，特别是在全球金融危机爆发后，这些新型贷款领域的制度缺陷更应当引起广泛关注。第三，民事处罚制度的严厉性可能使贷款商因风险太大而离开信贷市场。根据《法典》规定，如果法院认为贷款商违反了借款合同或有关合同相关联的“关键要求”①，法院可以判令其支付一笔相当数额的民事罚款。《法典》之所以做出这样设置，是由于马龙比委员会认为民事处罚令是确保贷款商遵守法律的重要手段，如果一方知道其违约可能被而使己方遭受经济损失，则其就有强烈的动机遵守法律，守约方即可以强制执行因另一方违约所能得到的利益，且无需公共机构的救济。这些条款的设置虽然严格地说并不限制竞争，但可能对经济造成一定的影响。目前的民事处罚机制尚不满足违法要件的行为认定为违法的潜力，这将导致贷款商过度守法，同时也可能使没有违法的贷款商承担实质上的守法成本，加之违约潜在处罚严厉性的双重制约，可能导致一些贷款商退出市场。从这一点上来看，澳大利亚信贷消费民事处罚机制的设置也是值得商榷的。
竞争与消费者保护的平衡
澳大利亚对信贷消费市场的规制遵循了资源的分配由消费者的偏好来决定，消费者的偏好和其支付能力的不断变化将带来商品和服务成本与价格的波动，市场由此也会处于永不停息的运转状态。但是，这一理论是建立在消费者与经营者有平等的地位和彼此相当的议价能力的假设上的，而事实上消费者在各个方面都无法与经营者抗衡。所以，对于改善市场交易结果和处理市场失灵来说，政府干预是必不可少的。因此，澳大利亚的信贷消费对消费信贷市场进行了合理干预。首先，通过规定贷款商的信息披露义务平衡市场中信息不对称现象。这是因为信息不对称是导致贷款商不正当行为的主要诱因，同时可能使价格机制不能对市场竞争产生有效的作用②。其次，对贷款商的产品创新进行限制。根据《法典》规定，贷款商不得以商品或其他财产替代信贷金额③，这能够确保消费者得到信贷金额的全部价值，避免消费者得到被贷款商过高估价的商品。另外，授权条例对违背《法典》目的而被禁止使用的费用作出了具体规定④。这一条款虽未列举出任何禁止的费用，但也潜在地限制了产品创新。例如贷款商会对是否采取新的收费措施时有所顾虑，担心被法律认定为不合适。更重要的是，这一条款也间接避免了消费者交纳不合理的费用。第三，澳大利亚立法也赋予法院运用民事处罚令，处理信贷市场中的不正当行为⑤，虽然这些规定潜在地增加了贷款商的守法成本，但在一定程度上也有利于对正当行为的引导，形成信贷市场的守法化运行。
澳大利亚消费信贷法律制度的改革及评价
在国际金融危机的大背景下，澳大利亚政府决策者也认识到金融机构、监管机构和政府对贷款操作应吸取美国、欧洲教训［3］，对信贷消费进行有效地监管和规制势在必行。因此，澳大利亚政府做出了积极的应对，以便维护信贷消费者的利益。
(一)消费信贷立法:危机的应对澳大利亚的政府系统分为六个州和两个领地，是具有联盟性质的政府系统，这样的政府系统结构使得在某些领域，比如在消费者信贷的问题上，联邦政府和州政府之间有重叠的职责。在信贷消费立法方面，因《法典》实施较早，并不能覆盖新兴的以及更为复杂的信贷产品，并且在法律规范方面还存在一定的混乱情况，迫切需要出台新的法律对这一局面进行调整。2010年澳大利亚政府适时颁布了《全国消费者信贷法案》，且全国信贷改革一揽子法案在2010年7月1日实行，代替了1992年以来的州和领地信贷法，这一法案为澳大利亚消费信贷立法的统一性做出了较大的贡献。该法案在内容上涵盖了大多数形式的消费者借贷，还包括困难期的延长，促进50万澳元贷款援助的获得性;同时，对贷方主动提高信贷额度(Unso-licitedExtensionofCreditLimits)、虚假或者具有误导性的广告(DeceptiveorMisleadingAdvertising)以及反向按揭(ReverseMortgages，即房屋所有人将房屋抵押给银行从而取得贷款的方式)等特定的、不利的借贷予以规制，确保消费者不被无法承受还贷的信贷合约所诱惑。此外，法案还包括停止银行剥削性操作，如使用家庭用品作为现金贷款担保等。这部法案集中体现了两个原则:负责任的信贷(ResponsibleLending)和消费者保护(Consum-erProtection)。负责任的信贷主要体现在对于贷款商的责任限定，要求贷款商必须提供诚实、公平和负责任的借贷服务(Mustprovidecreditserviceshonestly，fairlyandresponsibly)，并且贷款项目对于消费者不应该是不适用的。消费者保护原则适用于所有的信贷服务提供商，包括经纪人和顾问，其要求所有的信贷服务提供商必须持照经营、必须符合入门要求以及必须符合持续的行为准则⑥。2010年澳大利亚政府了《全国消费者信贷保护规范》(NationalConsumerCreditProtectionRegulations2010，以下简称《规范》)，对信贷许可、负责任的借贷行为、信贷登记制度等问题作出了详细规定［4］。2011年澳大利亚政府又了《全国消费者信贷保护规范修正案》(TheNationalConsumerCreditProtectionAmendmentRegulations2011)，该修正案对《规范》作出了修改。例如对信贷合同和消费者租赁中涉及的贷款方的信贷指引细节作出了进一步的详细规定，免除贷款方的信贷指引中对某些费用和佣金的披露义务，规定了借贷方在报价和提案披露文件中对于费用和佣金等问题应如何进行陈述。此外，该修正案还对特定情况下的信息披露的范围进行了修改［5］。2012年出台的《全国消费者信贷保护规范修正案》(TheNationalConsumerCreditProtectionAmendmentRegulations2012)，又对信用卡问题⑦以及家庭贷款问题⑧进行了规范。
(二)澳大利亚消费信贷立法改革的影响在国际金融危机的影响下，澳大利亚出台的一系列重要的国家信贷改革法案，将为澳大利亚借款人免受不公平和掠夺性的贷款操作侵害提供保护;对银行和经纪人来说，单一的国家认证体系和统一法律将减少监管障碍。此外，消费者在信用卡、抵押贷款等交易中的利益，也将得到更好的保护。综合来看，澳大利亚出台的一系列立法对应对金融危机来说较为乐观。澳大利亚的立法改革建立在既有立法经验的基础之上，改进了信贷行业的具体规范，并为消费者提供了更为完善的保护。法律条款也针对消费者和贷款商之间的利益做出了平衡，尽管其并不能完全解决消费者保护与最大商业竞争利益之间不可避免的紧张局面。信贷立法改革也进一步扩大了对信贷交易的规制范围，相对于此前立法中有限的适用范围而言，这将对信用消费者给予更广泛的保护。此外，澳大利亚的消费信贷立法改革，避免了采纳之前立法中过于技术性和复杂性的表述，而是采用了更加接近于日常语言的表述方式，这对于阅读者特别是消费者来讲都更加人性化。必须认识到尽管澳大利亚消费信贷立法改革在短时间内可能有一时之成效，但存在的问题也不容忽视。立法改革重点规制了不公平和欺骗性商业行为，这使信贷机构将面临较高的运营费用以及处罚费用，这种情况不仅可能使一些贷款商因此而离开贷款市场，这些费用也有可能转嫁至信用消费者，而使信贷市场面临更大的金融风险。由于世界经济复苏更多地需要改善消费者和企业的金融状况，这对澳大利亚也不例外。消费者的消费对于经济发展具有多重作用，不仅可以促进经济增长，同时对于促进就业也有积极作用。因此，澳大利亚实施严苛的信贷消费政策对于经济发展弊大于利。要实现经济的持续健康发展，应当从根本上解决信贷消费与就业、金融创新和经济效益之间的平衡问题，以防止并不乐观的全球经济环境给澳大利亚带来深层次的负面影响。
启示与借鉴
目前，我国的金融制度改革不断深入，消费信贷法律体系已有所发展，但仍然存在立法层次低、立法体系薄弱等诸多问题，同时在法律制度设计上也存在一定的困难。澳大利亚的消费信贷法律制度给我国的启示是:如何确立更为完善和稳固的消费信贷法律体系，以有效应对未来有可能卷土重来的金融危机。制度的构建不应仅在内容上有所回应，更为重要的是制度本身结构的健全和稳固。在制度设计上，消费信贷法律制度需要统一性的国家标准来约束，抑或需要具有差异性的地方性标准来规制，抑或二者的有机结合才是更为有效的解决方案，这是需要考虑的首要问题。对澳大利亚消费信贷制度的研究，能够帮助人们认识自身的缺陷和不足，并以澳大利亚消费信贷制度为借鉴，调整我国消费信贷的制度内容和结构:
第一，应明确消费信贷的监管目标和价值取向。政府确立对信贷市场的监管目标以及对市场失灵进行科学干预，是维护信贷市场稳定与保护消费者权益的必然选择。在消费信贷领域，从法律因素上来讲，国家和政府掌握主动权，可以通过立法建立一个让消费者放心的消费信贷法律环境，同时贷款商也有了明确的法律依据，可以大胆地确立和发展多种的、有法律保障的信贷销售方式［6］。20世纪80年代，澳大利亚削弱金融市场管制的做法，使消费者更容易从竞争激烈的消费信贷提供商获得有效的信用来使用。但是，在国际金融危机后，澳大利亚适时调整了监管目标，通过强化对信贷服务提供商的监管，以及加强消费者保护，保护信贷消费市场的稳定运行。对于中国而言，明确消费信贷的立法目标，对于制定消费信贷法律法规具有重要的指导意义。在确立立法目标和价值取向上，涉及鼓励竞争与消费者保护的双重要求，虽然这两个要求存在一定的矛盾，但并非完全对立。从我国目前的情况来看，应当在竞争与消费者保护之间寻求平衡，将倾斜性地保护消费者的利益为立法目标，结合经济发展、促进就业以及鼓励创新等内容，制定更具可操作性的法律法规。
第二，立法模式上可考虑针对具体问题，制定单行法规和地方性法规。澳大利亚传统的信贷消费是由分散在多部法律中的相关条款来规制的，直至《法典》的实施才将各种法律规范进行整合，使澳大利亚的消费信贷立法得到了统一。我国的消费信贷立法尚处于初步发展阶段，针对信贷消费的法律主要是商业银行法，虽然各大金融机构也有配套的实施规则出台，但尚缺乏针对信贷消费的专门立法。因此，我国可借鉴澳大利亚的立法思路，针对具体问题制定单行法规和地方性法规，在消费信贷领域的单行法规足够完备以及实施这些法规的经验成熟之后，再制定具有综合性、统一性的消费信贷法。
第三，在内容上应当完善信息披露，以及消费信贷交易的担保与保证制度。信息披露对于防范信贷风险来说具有重要作用，在一定程度上能够减少信息不对称给消费者带来的影响。澳大利亚消费信贷立法对贷款商的信息披露义务作出了具体规定，并在改革的法案中对信息披露问题进行了细化考虑，这将更加有利于实现诚实信贷的目的，以及规制信贷市场的信息不对称，使消费者获得充分的选择权。目前，我国的信息披露制度较为薄弱，应当在建立充分、合理的信息披露制度，以及保护消费者的知情权和选择权方面作出努力，降低信息披露不充分所带来的信贷风险。此外，澳大利亚信贷合同中的担保与保证制度也值得借鉴⑨，我国除了可以借鉴澳大利亚信贷合同的担保和保证制度外，还可以根据我国国情，由政府组建个人贷款担保基金，以及设立独立的消费信贷担保机构，为信贷消费提供更具信誉的政府担保。除此之外，还可以考虑个人消费贷款与保险公司的联合运作，在借款人不能偿还贷款的情况下，可由保险公司承担相应的责任。
金融消费者保护条例范文3
因特网的迅猛发展使基于因特网的电子商务发展成为一种重要的商业运作方式，3G时代的到来使互联网和移动通信服务的发展趋于交融，移动通信技术的不断更新更推动着全球移动电子商务应用市场的快速发展。2006年中国互联网用户超过1.3亿，固定、移动电话用户则超过7亿。巨大的市场空间、庞大的潜在用户需求，使移动电子商务逐渐成为各方关注的焦点。移动电子商务的最大特点是“随时随地”和“个性化”，它不仅是一种全新的销售与促销渠道，更可以根据消费者的个性化需求和喜好，为消费者提供网上购物、信息、媒体和娱乐等服务。据电信趋势国际公司预测，全球移动电子商务到2008年将吸引17亿用户，其中使用手机进行的交易额预计将达到5540亿美元。
移动支付是移动电子商务的一个重要流程。移动支付是继银行柜台、自助银行、电话银行、网上银行之后，以移动通讯设备作为支付的工具和新的服务渠道。用户使用移动设备可以随时随地完成商品支付业务，其安全、方便、操作简单、贴身服务、多功能、低成本、覆盖面广、不受时空限制等特点，蕴藏着巨大的商机。移动支付处理得好坏将直接影响移动电子商务的拓展。
一般来讲，移动支付是以IC卡和数字签名技术为安全保障，以移动通讯网络和银行金融服务系统为依托，以电子信息作为货币形态，实现货币从付款人向收款人转移。它是通过移动通信网络将客户的移动终端连接至银行，实现利用移动终端界面完成各种金融理财业务的服务系统。移动支付所使用的移动终端通常是手机、PDA、移动PC或是当前其他较为复杂的电子设备，而由于手机的广泛应用，使得手机在移动支付中扮演着重要的角色。狭义讲，移动支付也叫手机支付。
按照支付交易金额，移动支付分为移动小额支付和移动大额支付。国外移动支付业务己经进入大额支付阶段。大额支付对安全性要求较高，一般采用各交易角色移动终端绑定银行账号或信用卡账号的方式进行移动支付。国内的移动支付方式1999年才起步，目前小额支付成为主流，主要面向商户与消费者之间的小额交易，它可以采用消费者手机的移动充值卡付费模式，也可以采用消费者手机号与银行账号或信用卡账号绑定到移动虚拟电子钱包的付费模式。
二、移动支付的价值链构成
1.移动用户，是业务的使用者和移动支付业务各方收益的主要来源。
2.终端厂商，是支付终端的开发者，销售终端从而获得收益。
3.移动网络运营商，通过运营移动通信网络，获得通信费收益和代收费、服务手续费，并提供差异化服务，提高企业的核心竞争力。
4.支付平台运营商，通过运营移动支付平台，负责与金融机构和商户接口，拓展有价值的商户，获得用户服务费和交易佣金。
5.商户，通过移动支付提供非现金交易手段，增加商业机会和交易额。
6.金融机构，包括银行和中国银联，提供银行卡服务和移动支付服务，从用户的交易中收取费用，提高用户的忠诚度。
在移动支付价值链中，由于移动运营商越来越重视构建开放、标准的业务架构，使自己成为业务提供商接入的门户和组织者，将在激烈的市场竞争中处于有利位置；支付平台运营商不仅是移动运营商的核心设备供应商，为其提供技术，而且是移动运营商的合作伙伴。因此，未来的移动支付运营模式很可能是移动运营商同时作为支付平台运营商，在其统一品牌下，不断保持和强化核心用户资源等优势，共同拓展市场。
三、移动支付流程
一般来说，移动支付系统包括四个部分：消费者、商家、金融机构和移动运营商。
1.消费者选择商品，发出购买指令。购买指令通过无线运营商支付管理系统发送到商家商品交易管理系统。
2.商家将消费者的详细购买信息通过无线运营商支付管理系统发送到消费者手机终端进行确认操作，得到确认后再继续往下操作，否则停止。
3.消费者确认支付后，无线运营商支付管理系统记录详细的交易记录，同时通知金融机构在商家和消费者的账户间进行支付和清算，并且通知商家提货或提供服务。
4.商家供货或提供服务。
5.交易结束。
从上述流程可看出，移动运营商的支付管理系统是整个支付过程中具有核心纽带功能的部件，它要完成对消费者鉴别和认证、将支付信息提供给金融机构、监督商家提供的产品和服务、进行利润分成等等。
消费者发出购买指令时，消费者的权限和开户行账号等信息先传到移动运营商的支付管理系统，而不是商家系统。移动运营商只知道消费者的账户可用额度信息，初步判断消费者是否有足够的余额进行购买。消费者的开户行账号详细信息由金融机构进行管理，接到经消费者确认的支付指令后，由银行进行账户处理、支付和清算。移动运营商不能进行消费者账户处理，商家更不可以进行消费者的账户处理。这样，避免了消费者被欺骗的可能性，同时由于消费者的个人资料不是存放在商家系统中，也保护了消费者的隐私权。
四、移动支付的风险与防范措施
基于无线通信和开放性传输的移动支付给人们生活带来方便和快捷的同时，也存在着较高的潜在风险，容易遭受非法入侵和恶意攻击。对移动支付的风险进行分析，制定与之相关的安全策略，有助于移动支付的健康发展。
1.风险分析。移动支付的风险集中于三个方面：技术风险、法律风险和信誉风险。短信支付密码被破译、实时短信无法保证、身份识别缺乏和信用体系缺失是移动支付面临的主要技术难题。手机仅仅作为通话工具时，密码保护并不是很重要；但作为支付工具时，设备丢失、密码被攻破、病毒发作等问题都会造成重大损失。在由移动运营商、金融机构、商家和消费者共同支撑的移动支付运行架构中，任何一个环节出现问题，整个框架都面临着坍塌的危险。
大多数国家在移动支付方面的法律法规还不完善，交易各方权利和义务规定的也不明确。比如，我国消费者保护法对手机银行运作的适用性还不明确，客户通过电子媒介所达成协议的有效性也具有不确定性，使得移动支付在交易中存在着法律风险。
开展移动支付，可靠的服务平台至关重要。金融机构要能够持续提供安全、准确和及时的移动金融服务；移动运营商的服务质量也要有保障，如果客户访问其资金或账户信息时遇到严重通讯网络故障，将会造成客户对移动支付服务的怀疑和不信任，引发信誉风险
2.防范措施。在技术风险防范方面，要保证数据的保密性和完整性、系统的完整性、用户的身份鉴别、灾难恢复性和操作的不可否认性。针对这些问题，必须对敏感信息进行全程数据安全加密；系统中配备适当的安全措施如防火墙、侵入窃密检测系统、监视控制系统等；对访问系统的用户进行身份鉴别；装备必要的恢复和后备系统；使用数字签名等。
金融消费者保护条例范文4
关键词:消费者保护；消费者；撤回权；意思自由；合同严守；效力待定
信息义务（Informationspflicht）与撤回权（Widerrufsrecht）属于消费者保护领域的两大传统法律工具。我国《消费者权益保护法》已确立了一般性的信息义务规则，但并无撤回权制度。目前，我国学界对消费者撤回权制度的研究尚处于初级阶段，多为介绍德国撤回权制度以及英美冷却期制度者，[1]而从消费者撤回权与合同自由关系角度论及撤回权制度正当性基础的研究成果甚为少见。[2]要在既有的民法体系中加人撤回权制度，首当其冲的就是需要考量其正当性，保护消费者这一口号就足以构成撤回权的正当性理由吗？对这一问题的回答也直接决定了撤回权制度调整的范围，是建立一般性的撤回权制度，还是确立某些撤回权类型。与既有的撤销权、解除权等形成权不同，撤回权有一个特殊的撤回期间制度，如何确定撤回期间的起算点？如何保护经营者信赖合同应被遵守的利益？撤回权制度是对既有的意思表示瑕疵制度的发展，二者的关系如何，也值得研究。针对这些问题，本文首先阐明消费者撤回权制度的规范目的，其次探讨契约自由与契约严守之间的平衡，最后尝试将消费者撤回权归入既有的民法体系，以明确其特别法之地位。
一、消费者撤回权制度的规范目的
自上世纪60年代以来，欧盟、德国、英国、加拿大、澳大利亚、美国等都陆续规定了消费者撤回权制度（Widerrufsrecht）或者与其类似的冷却期制度（cooling-offperiod），使消费者在订立合同后仍有机会修正其可能比较仓促的法律行为决定。[3]在我国既有的法律法规中，亦规定有消费者撤回权制度。如2002年修订的《上海市消费者权益保护条例》即首次规定了该项制度，[4]2005年国务院颁布的《直销管理条例》第25条规定，直销经营者应当建立并实行完善的换货和退货制度，并且将无因退货期限定为30日。
这些制度的共同特点在于，即在特定的事实构成被立法详细描述（类型法定）的情况下，消费者于一定期限内可以通过单方意思表示且无需给出原因地从与经营者签订的合同中摆脱出来。[5]而值得思考的是，为什么立法者要赋予消费者以“无因”撤回权。
虽然消费者撤回权的引入深受消费者保护运动的影响，但其正当性基础并不在于保护消费者。实际上，在法律交易中不存在为了保护消费者利益而使其享有优于经营者地位的一般原则，私人与经营者同样都享有私法自治与合同自由，立法无论偏向哪一方都是违反平等原则的，故消费者保护本身并不能成为规定消费者撤回权的正当性理由。
还有学者认为，谈判地位不平等是消费者撤回权的正当性基础，撤回权之目的在于使消费者在撤回期限内有机会再次进行考虑或者自合同中脱身，从而使消费者受到妨害的谈判地位平等性（Verhandlungsgleichgewicht）得以回复。[6]该种观点的不足之处在于，消费者不能因为其在合同中体现的意思内容少于经营者就撤回其意思表示，故该观点亦缺乏说服力。
早在1891年，德国学者Heck就建议规定分期付款买卖（Abzahlungskauf）情况下的后悔权（Reurecht）制度。[7]他认为，在分期付款买卖的情况下，顾客可能被劝诱购买非必需的以及超出其财产能力的标的物，其原因在于心理上的因素，即与目前的享受相比，将来才履行的义务往往被低估。[8]这一建议在当时并未被德国立法者所采纳。直到1969年，在消费者运动浪潮的影响下，德国立法者才在《外国投资份额销售法》[9]中规定了撤回权制度。虽然Heck的建议已经触及问题的实质，但仅有经营者的劝诱因素，尚不足以构成消费者享有撤回权之正当理由。问题的关键在于消费者的意思是否受到了影响，是否具有劝诱行为反而并非问题的关键所在。
（一）意思形成障碍
立法者一般不会在法律中规定一般性的消费者撤回权，通常只针对特定情形或者具体合同类型规定消费者撤回权制度，而每种情况下的规范目的又各不相同。
1．上门交易情形下的消费者撤回权
在立法政策上，消费者撤回权实际上是与直销（Direktvertrieb）等特殊销售形式进行斗争的结果。[10]现代社会，由于货物与服务销售形式花样翻新、层出不穷，其中直销模式以及网络交易模式颇为兴盛。欧盟于1985年针对直销模式颁布了《上门交易撤回指令》(85/577/EWG)，德国于1986年制定了《上门交易法》。[11]德国立法者认为，在交易场合不适宜的情况下，如在消费者工作场合以及私人住宅订立合同的情况下，存在对消费者突袭的危险并阻碍了其决定自由。[12]在欧盟《上门交易撤回指令》的立法理由中，亦认为其基础在于“突袭之要素”，该突袭使得消费者丧失了比较价格与质量的机会。[13]因此，在此种交易情形下，消费者通常没有表示出其在适当考虑情况下本应作出的表示。
2．特定合同类型情形下的消费者撤回权
颁布于1894年的德国《分期付款买卖法》原先并无消费者撤回权制度，1974年修改时[14]增设了分期付款买卖情况下的撤回权制度。1990年，该法为《消费者信贷法》[15]所取代，撤回权制度被扩张适用到其他类型的消费者信贷以及分期交货合同情形。立法者认为，在消费者信贷合同情况下，赋予消费者以撤回权的原因在于：消费者无法完全判断合同条款的整体，在谈判这一很短的时间内无法对其有充分的理解。[16]消费者信贷合同的内容较为复杂，若无专门知识无法理解，且所贷款项金额巨大、期限较长，消费者有可能无法正确判断贷款内容及自己的贷款能力，往往会陷入到长期债务负担之中，目前的“房奴”称谓恰是这一情况的“写照”。
在德国《分期付款买卖法》之后，德国又相继于1976年颁布了《远程授课保护法》，[17]于1990年颁布了《保险合同法》，[18]于1996年颁布了《分时使用住宅法》，[19]于2000年颁布了《远程销售法》。[20]这些法律均规定了消费者撤回权制度。在远程销售情形下，立法者认为，于订立合同前，消费者与供货者并无个人接触，且无法亲眼看到商品或仔细了解服务的质量，也无从向其他自然人了解相关信息。[21]在远程金融服务、分时度假以及消费者信贷合同情况下，消费者无法完全判断合同条款的整体，在谈判这一很短的时间内无法对其有充分的理解。[22]分时度假合同具有长期合同的性质，消费者于订立合同时可能无法理解合同的长期约束力意味着什么，故应给予消费者一定期间以更好地检查其权利与义务。[23]
综合而言，在前述第一种情形下，消费者处于精神上的弱势，突袭之情形导致其不能充分考虑和形成意思；在第二种情形下，消费者处于信息上的弱势，信息不完全导致其无法自由形成意思。所以，消费者撤回权的基础在于其意思形成受到了妨碍（BeeintrachtigungderWillensbil-dung）。[24]而这种妨碍并不必真正形成，只要具有潜在的妨碍意思形成之可能性即可。[25]实质上，立法者已推定在该法定情况下，消费者的意思形成受到了妨碍，而该推定是不可以被的。
有争议的是，是否将撤回权的类型限定于特定的合同类型，如仅限于买卖合同类型。德国学者梅迪库斯在为债法委员会出具的鉴定中认为，不应根据合同类型规定撤回权制度，而应根据交易场景以及其他不当销售形式确定撤回权制度。消费者撤回权的正当性理由与合同类型并不相关，而是在于其销售形式使消费者可能过于匆忙作出决定。如果根据合同类型确定撤回权，则如何选择合同类型往往会陷入任意性的危险。[26]
（二）意思形成障碍的救济
意思形成障碍在本质上是属于意思瑕疵的一种，但经营者妨碍消费者意思形成的情况，并不总是符合诈欺或者胁迫的构成要件，如二者均需具备主观故意之要件，但经营者妨碍消费者的意思形成在大部分情况下均非出自故意，而证明经营者具有主观故意的难度较大。根据法律上的“错误”理论，动机错误一般不构成可撤销之事由，而消费者意思形成障碍的情况大部分属于动机方面的问题，而证明动机问题亦十分困难，故不能通过错误制度解决意思形成障碍问题。在法律规定消费者撤回权之前，德国法院通常通过公序良俗条款救济消费者意思的形成障碍问题，主要涉及合同价款的合理性以及对所提供的给付是否有个人需要的问题。[27]在消费者被迫仓促作出决定的情况下，法院还运用缔约过失制度给予救济。[28]根据缔约过失制度，在合同谈判时，一方当事人有过错地违反咨询和解释义务的情况下，相对人可以请求损害赔偿。
通过背俗规则或者缔约过失规则对意思形成障碍固然可以部分地予以救济，但根据此两项规则无法构建“考虑期规则”，即通过赋予消费者一定的考虑期来保障法律行为上的决定自由，只有立法特别规定的消费者撤回权制度才能容纳“考虑期规则”。[29]经过考虑期后，消费者决定是否撤回意思表示或者让意思表示有效，而不是一概否认其效力。
（三）意思真正的形成
在立法者确定的法定情形或者法定合同类型下，消费者的意思形成被推定受到了妨碍。在逻辑上，该妨碍被排除后，消费者即应受其意思表示约束，那么如何判断消费者的意思不再受到妨碍呢？在立法技术上，法律特别规定了撤回期间，以便使消费者真正地进行考虑并形成意思。
在德国法上，撤回期间为两周，自经营者履行撤回权告知义务之后开始起算。只有在撤回期间起算后，消费者才能在没有精神压力的情况下思考是订立合同还是行使撤回权。[30]
对于告知义务，法律的要求比较严格，除要求必须以书面形式作出外，尚须明确告知撤回权的行使、行使的相对人、期限开始起算时点以及消费者的权利。[31]在实践中，纠纷最多的就是经营者是否正当地履行了撤回权的告知义务问题。
根据《德国民法典》第355条第2款和第3款的规定，如果经营者事后方履行撤回权告知之义务，则撤回期限为1个月，如果经营者未履行撤回权告知义务或者货物没有到达，则撤回期限为6个月。与撤回权期间关联的并非经营者意思表示的作出，而是消费者意思表示的作出。[32]
撤回权期间一般都比较短，德国法上的规定为14天。对于消费者撤回权理论问题而言，如此短的期间似乎不那么具有实践意义，但如果考虑到撤回权期间的起算点是从经营者履行告知义务之后起算的，就会发现上述问题的实践意义是很大的。在经营者不履行告知义务或者告知不适当的情况下，德国的撤回权期限为6个月，而根据欧盟指令则为无期限，二者在此方面的规定发生了冲突。由于德国的这一规则被认为是违反欧洲法的，其于2002年予以修改。[33]这一修改对于消费者撤回权而言，其实践意义就更大了。
根据《德国民法典》第312条的有关规定，在远程销售的情况下，撤回权期间的起算还与其他信息义务之履行以及货物是否到达受领人有关，期间之开始不得早于其他信息义务之履行[34]以及货物到达受领人之时。消费者即使获得了相关信息，消费者的撤回权亦不立即消失，因为消费者被告知相关信息后，仍需消化这些信息，并与同类产品进行比较。[35]
我国《消费者权益保护法》的修订应引人经营者告知撤回权之义务以及说明义务的规定，使消费者清楚自己的权利状况，并区分销售合同、提供服务合同或者信贷合同等情况规定撤回权期间的起算点。
（四）撤回与退回
消费者撤回权不同于消费者退回权，德国法除了规定一般性的消费者撤回权以外，还规定了消费者退回权。在法律规定的特定情形下，如上门交易与远程交易情形，消费者撤回权可以为返还权（Riickgaberecht）所替代，实质上是对撤回权的限制，即只能通过寄回货物行使撤回权，[36]而且在利益衡量上作出了有利于经营者的安排。首先，其减轻了经营者的撤回权告知义务，只要消费者从出卖广告单上推断出必要的信息以及撤回权告知信息即为已足。[37]减轻经营者告知义务的理由在于，在大规模交易中要求经营者履行严格的告知义务过于苛刻，也会增加交易成本，经营者也会通过提高商品价格而将风险分散给消费者。其次，消费者于此情形下负担了先履行义务，其只能通过寄回标的物行使退回权，经营者只有在标的物被寄回后才负有返还义务。[38]
消费者行使退回权的，其费用与风险由经营者承担，如果货物不适合寄送，则可以要求经营者取回。将撤回权行使方式限定在返还上是有利于经营者的，故要求在要约邀请性质的宣传册中必须明确告知返还权，并且必须保障消费者在经营者不在场的情况下已详细地了解了该权利。
在消费者撤回权情况下，消费者可以文本形式或寄回原物的方式作出撤回之意思表示，但在以后者方式作出意思表示时，经营者并无退回权情况下的特权。在撤回期限内，只要消费者发送货物（Absendung）于经营者，即为遵守撤回之期限，对于撤回意思表示之迟延风险以及损失风险，消费者并不承担责任。[39]
二、消费者撤回权与契约严守原则
（一）消费者撤回权的构成前提
是否构成消费者撤回权，通常要经过两个层次的考察，首先须是构成消费者与经营者的关系。对于何为消费者、何为经营者，立法上有两种模式：一种是动态体系模式，即只规定若干判断因素，但并不对其进行类型化；另一种是类型化模式，其或根据人的因素作出类型化规定，或根据特定情形下、基于交易目的产生的保护必要性作出类型化规定。[40]《德国民法典》第13条和第14条分别规定了消费者与经营者的定义，其模式属于基于交易目的的类型化模式。我国《消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”但对于何为经营者其并未作出规定。从其表述方式来看，该条规定采取的也是基于交易目的类型化之模式。即是否为消费者，关键是看其是否有生活消费之目的，至于其是否为企业或商人则非关键性要素。
其次，必须有法律规定的情况。如《德国民法典》第312条与第312a条规定的上门交易行为、第312b条以下规定的远程销售合同等。[41]而在法定类型情况下，其又有不同的构成前提。
1．上门交易。以上门交易情况下的撤回权为例，其构成前提首先必须是上门交易。而所谓上门交易，是指在法定情况下，消费者对于签订或者拒绝签订合同的决定自由受到妨害的情形。[42]所谓法定情况，具体包括消费者在其工作场所或住宅范围内与经营者口头协商而订立合同的情况，在经营者或者第三人举办的、含有经营者利益的闲暇活动之际，消费者被促使订立合同的情况，在交通工具或公用交通场所突袭攀谈之后，消费者被促使订立合同的情况。在这些情况下，决定自由受到妨害主要是指使人吃惊或者遭突袭产生了心理压力，从而影响意思形成过程。[43]在《欧洲合同法原则》以及《国际商事合同通则》中并无消费者撤回权制度，但欧洲《一般参考框架草案》(DCFR)第5:201条以及第5:202条规定其适用于所有在交易场所以外订立的合同以及分时度假合同，但并未进一步地予以类型化和给出正当性理由，其有过分保护消费者之嫌。其次，上述特定情形或场合必须被限定于作出意思表示，所谓限定于作出意思表示不等于作出意思表示，而是弱于作出意思表示，只要上门交易对于意思表示的作出构成共同原因即可。[44]最后，如果在上述场合下，订立的合同是消费者事先制定的，则不存在突袭因素，故不构成撤回权；在磋商后立即给付以及给付对价，且价格不超过40欧元的情况下，亦不得撤回；在消费者意思表示为公证员公证的情况下，亦不存在意思形成被妨碍之情形，其意思表示不得撤回。
2．远程交易。在远程销售情况下，消费者撤回权的构成要件中并没有上述特定场合之要素。《德国民法典》第312b条规定，其在构成上仅要求具备“消费者与经营者仅使用远程通讯手段订立货物供应或服务（包括金融服务）合同”这一要件。货物与服务的概念甚广，货物指的是动产，而服务包括任何指向行为的合同，如劳务合同、承揽合同、游戏合同以及有偿的事务管理。[45]而所谓使用远程通讯手段，是指在消费者与经营者没有同时出现的情况下谈判、签订合同之情形。[46]
纵观消费者撤回权的构成前提，作为撤回权人的消费者并不需要给出撤回之理由甚或证明其撤回之理由。其既不需要具有对意思决定的真实妨碍，也不需问及撤回动机，实质为任意之撤回权（willkilrlichesWiderrufsrecht）。在上门交易的情形下，尚需要特定场合与契约订立之间的“因果关系”这一构成要件，而在远程销售情形下则仅需一些客观的构成前提。问题是立法者赋予消费者以如此强大的撤回权，其是否构成了对契约严守原则的违反。
（二）任意撤回权与契约严守原则
为了保障契约将来产生效力，当事人须受其曾订立的合同之约束，此即契约严守原则。契约严守原则的主要目的在于保护交易以及信赖，赋予合同以将来之效力。合同当事人允诺给付，约束自己，在经济上互为“牺牲”，即使在事后利益状况发生变化的情况下也应受其约束。[47]
合同严守与合同自由都是个人自决（Selbstbestimmung）的表达。所谓意思自由，即个人自由的行使，也即表示人实际上的、在自由中形成以及行使的意思。[48]没有意思自由的合同拘束力是不可想象的，[49]只有在意思表示人有意识地、无瑕疵地做出允诺的情况下，严守合同才有其正当性。[50]在实质之意思自由无法被保障，反而为他人决定所妨害的情况下，被妨害之人存有解销利益。
但从合同对立关系来看，消费者具有解销利益，即不受约束的利益，但其相对人享有存续以及受约束的利益，并且对合同的存在与约束力存有信赖利益。[51]如要否认相对人的信赖利益，通常除须具备意思表示瑕疵之前提外，尚需有可归责于相对人的事由，如欺诈或胁迫情况下的“故意”要素。
消除利益与意思瑕疵以及可归责事由是成正比的，意思瑕疵越严重、允诺人的表示瑕疵越可归责于允诺受领人，在利益衡量上越有利于消除利益人，如欺诈的情况；如果意思瑕疵不可归责于允诺受领人，那么就须严守契约，如立法政策上允许撤销，则应给出补偿，如错误的情况。
在上门交易场合，经营者的归责基础并不仅仅取决于特定场合对决定自由的威胁，而是取决于经营者制造、利用该场合而产生该威胁的因果关系。[52]经营者制造和利用这些场合对消费者构成特别危险，经营者应对消费者的意思形成承担更高的责任，况且经营者具有控制意思表示瑕疵危险的能力。另外，经营者是交易的最大受益者，将行为风险分配给获利者有其正当性基础。经营者在本质上承担的是行为责任。
在消费者撤回权的情况下，经营者负有告知撤回权之义务，故亦不得对订立合同之存续产生信赖。
基于上述理由，赋予消费者任意之撤回权，有其正当性理由，并没有危及经营者的信赖利益乃至法律的安定。我国《消费者权益保护法》在修订时应设置经营者告知撤回权之义务，在利益衡量上应考虑经营者信赖严守合同的利益。
（三）法律效果上的利益平衡
在消费者合同被撤回的情况下，为平衡当事人之间的利益，德国立法者决定对消费者撤回权适用解除权之法律效果。也就是说，意思表示或合同被撤回后，合同关系转化为清算关系（Ab-wicklungsverhaeltnis）。当事人原则上相互返还受领之给付；在不能返还等情况下，得进行价值赔偿；在特定情况下，解除权人的价值赔偿义务得被免除；就用益以及费用通常也得返还。
由于利益状况不同，消费者撤回权的法律效果也有很多不同于解除权法律效果之处，在消费者仅负有寄回义务的情况下，其费用原则上由经营者承担。消费者行使撤回权返还自经营者处获得之物的，由经营者承担货物毁损灭失之风险。
另外还有一点与解除权的法律效果不同，即消费者对于合理使用而产生的价值减损，亦须承担赔偿责任，但经营者必须在签订合同时就以书面方式告知该法律效果，而且要明示避免价值减少之可能性。对此规则还存在一个例外，即如果价值减少是因为检验货物而造成的，消费者即不负赔偿责任。
在解除权情况下，权利人对于偶然或者尽到通常注意义务仍产生的毁损灭失不承担价值赔偿责任，该规则不适用于撤回权之情况。其原因在于，撤回权并不以经营者客观违反义务为构成前提，而且在消费者被告知享有撤回权的情况下，并无理由信赖其可以最终保有该标的物。[53]如果经营者没有依法告知撤回权，消费者仅就其故意或者重大过失承担损害赔偿责任。
三、消费者撤回权的体系归属
在德国，消费者撤回权制度产生于民法之外，其出现在特别立法中。而在我国，存在《消费者权益保护法》这一基本法律，有关消费者撤回权制度应在这一基本法律中予以规定。但从德国法经验来看，其采取了体系化之思路，即将特别法上的撤回权统一纳入民法典之中。2000年，德国立法者将消费者撤回权并入民法之中，统一规定在《德国民法典》第361a条中，[54]并废除了《消费者信贷法》、《上门交易法》、《分时使用住宅法》以及《远程销售法》等单行法。在2002年1月1日德国债法现代化之后，《德国民法典》第361a条被扩展为5条，即第355条至第359条，分别规定了撤回权的构成前提、效力以及法律后果等。《德国民法典》第312条、第312a条规定了上门交易规则，第312b条以下规定了远程销售合同，第495条、第499条、第503条、第505条规定了消费者借贷合同、融资辅助以及分期交货合同。[55]尽管适用撤回权的具体类型不同，但在撤回权的构成前提、行使与消灭上都是共同的，即统一适用《德国民法典》第355条至第359条之规定。
为什么要将消费者撤回权这一特别法的规定归入民法典呢？其主要理由在于明确一般法与特别法之关系。若特别法独立于民法体系之外，在法律适用时，应多考虑特别法之适用，而不考虑一般法之适用。长此以往，一般法的规则将如同“具文”，并无用处。同样是合同被解销，在合同被解除的情况下，其法律效果是合同清算关系，而在撤回权的情况下，《消费者权益保护法》若不考虑民法或合同法的一般规则而另行规定的，并不符合同样情况同样处理的一般正义之要求。消费者撤回权制度适用于所有的以消费者为一方当事人的合同，这几乎占据了合同关系的半壁江山，其适用领域日益增大，而一般法的适用范围反而有限，何为特别，何为一般，易生异议。所以，若要将消费者撤回权归入民法典，就须澄清其在民法体系中的位置。
（一）效力模式
有争议的是，在撤回期间，消费者与经营者之间的法律关系如何，合同是待定有效还是待定无效？在撤回期间，当事人是否享有合同的履行请求权？
根据撤回期间意思表示以及合同状态，法律上构建了两种效力模式的撤回权。[56]
1．无效模式。消费者订立合同的意思表示甚或整个合同在撤回期限届满之前，并不具有法律效力。撤回权之行使阻止合同因沉默而产生效力。在2000年6月30日之前，即消费者撤回权没有被统一归入《德国民法典》之前，单行法中均采此效力规则。在此之后，《外国投资份额销售法》和《投资公司法》中仍规定有此种模式的撤回权。其典型表述为：指向买卖的意思表示仅在买受人未在两周内书面撤回时才具有约束力。就经营者方面而言，其受意思表示约束，并无撤回权。在撤回期间，意思表示乃至合同是待定无效的（schwebendeUnwirksamkeit）。
2．有效模式。根据《德国民法典》第355条规定（原《德国民法典》第361a条第1款规定），消费者的意思表示自始有效，即只要双方约定在合同订立时双方的履行请求权即产生，但在消费者于法定期限内撤回该意思表示，则其就不再受其意思表示约束。就经营者方面而言，其受意思表示约束，并无撤回权。在撤回期间，意思表示乃至合同是待定有效的（schwebendeWirksamkeit）。
两种模式的区别在于，根据无效模式，在撤回期间，双方是没有履行请求权以及瑕疵担保请求权的；[57]在有效模式下，双方享有履行请求权以及瑕疵担保请求权。在利益衡量上，后者比较有利于保护消费者。在无效模式下，撤回权具有权利阻碍功能，即阻碍意思表示具有效力；而在有效模式下，撤回权具有权利废止之功能。[58]
（二）法律行为效力上的体系归属
在合同法上，作为表示人法律行为约束力标准的并非实质意思（materialerWille），而是所谓的形式意思（formalerWille），该形式意思是向外的、自受领人角度观察的意思。而之所以形式意思对法律行为的约束力是决定性的，其原因并非在其自身，而是基于这样一种推定，即形式意思是表意人真实、实质意思的表现。所以，若形式意思偏离了实质意思，或者作为表示基础的意思不自由，法律就会阻止其效力。[59]
根据意思瑕疵程度以及瑕疵表示的对外效力，法律上提供了四层保障形式意思受真实意思约束的机制：(1)意思表示的主观事实构成制度，如表示意思是否是意思表示的必要构成要件，如是则不具有表示意思，意思表示即不成立。(2)无效制度，如违反法律或善良风俗而无效。(3)效力待定，如限制行为能力人所为之行为，其效力待定。(4)撤销，如欺诈或错误行为。
如上所述，消费者撤回权的效力有两种模式，在这两种效力模式下，撤回权在体系归属上各有不同。
1．无效模式下的体系归属。无效模式可以归人效力待定类型。此时，意思瑕疵是比较重大的，故法律规定其对于表意人自始并无约束力，但事后可经过追认或其他方式而有效。
与消费者撤回权可以类比的是限制行为能力人法律行为的效力待定状态。在精神弱势与信息弱势类型中，消费者于合同订立时都出现了“无能力”的情况，这种能力是经济上的行为能力(wirtschaftlicheGeschaftsfahigkeit)。[60]
但与限制行为能力情况下的效力待定规则不同，意思表示发生效力并不是经过第三人追认，而是在撤回期间经过后，先前的意思表示才会发生效力。时间经过的效力是通过沉默的方式表现的，而通过可推断之沉默确认负载真实意思的原始意思表示，该意思表示是立法者类型化的、不可的并推迟到期间经过才发生效力的意思表示。[61]撤回期间届满时，即思考期间经过后，消费者获得了向经营者表达意思之能力。
有学者认为，该推定之沉默并非法律行为，而是法律上行为（Rechtshandlung），并不适用法律行为制度中的行为能力以及以行为能力为前提的规则。因为即使意思表示的主观构成前提不满足，撤回亦发生法律效果，即击破沉默的权利表象，使合同确定无效。[62]故并不适用法律行为制度中的行为能力以及以行为能力为前提的规则。
沉默是对原意思表示的确认，具有表示效力，具有可撤销性，如基于对沉默法律意义的错误而撤销该沉默，但由于法律规定了经营者之告知义务，故几乎不存在错误之可能。
有疑问的是，沉默是否具有溯及效力。在行为性质上，沉默是一种确认（Bestatigung），故其并无溯及力，对于过去并无效力，因为确认在法律性质上是新的行为。[63]
在无效模式下，撤回权本身为形成权，通过单方的表示即可排除已经作出的意思表示，即变更了权利状况。在理论上，即使合同未完全有效或者待定无效，也可以具有形成权效力。比如，无效的法律行为也可以被撤销。[64]
2．有效模式下的体系归属。有效模式可以归入可撤销类型。在立法者看来，其意思瑕疵并不十分严重，故规定其自始有效，但可以事后撤回，该撤回具有溯及力。消费者撤销权与可撤销制度类似，与解除权制度并不类似，解除权制度的规范目的并不在于保护表示人的实质意思自由。[65]
撤销权以意思瑕疵为前提，而撤回权的行使并不需要说明任何理由。这一点并不能否认撤回权类似于撤销权，因为二者在功能上是一致的，都是为了保护自由意思的形成。在撤回权情况下，虽然不需要意思瑕疵这一要件，但需要法定类型这一前提，法定类型免除了消费者证明意思形成瑕疵的义务。在法定类型情况下，意思表示瑕疵为法律所推定，且不可。[66]
根据《德国民法典》第355条第1款第1句的表述，行使撤回权后，消费者不再受其整个意思表示的拘束，而非不再受约定的给付交换约束。故类似于撤销权的消费者撤回权，具有溯及既往地废止意思表示之效力。[67]
根据《德国民法典》第144条的规定，撤回权是不可被抛弃的，因为抛弃在法律性质上类似于可撤销意思表示的确认，[68]其前提是撤销权人有可能知道撤销以及作为撤销原因的错误。由此，在确认可撤回的意思表示时，其前提也是表示人有能力自己决定，但在撤回期限经过前，根据法定的评价，表示人并无自决能力，故在撤回期间届满前，不能放弃撤回权。[69]
（三）消费者撤回权并非解除权
关于撤回权的性质，在德国自上个世纪90年代起，越来越多的学者主张消费者撤回权是解除权的特别类型。合同自始有效，消费者行使撤回权后，合同关系转化为类似合同的返还之债(vertragsahnlichesRuckgewahrschuldverhaltnis)。[70]
我国有学者认为，消费者可以对已作出的要约或承诺的意思表示予以单方面撤销，即使合同已经成立，消费者也可以单方面解除合同。[71]根据该表述，撤销权的实质是解除权。主张消费者撤回权为解除权的主要理由为，在撤回意思表示之前，双方当事人均具有合同上的履行请求权，单方的意思表示可以排除双方履行请求权，并确立返还之债的关系。在体系上，《德国民法典》将其规定在“解除权”一节，十分类似于双方合意约定解除权之情形。[72]
笔者认为，消费者撤回权并非解除权。解除权针对的是履行障碍之情况，而消费者撤回权针对的是合同成立阶段意思实质不自由的情况。合同解除权所针对者，是合同有效成立后履行阶段出现的障碍，与合同阶段的意思表示是否具有瑕疵并无关联，而且在消费者行使撤回权前，合同效力并非确定有效，而是待定有效（schwebendeWirksamkeit），[73]但在解除权情况下，合同是完全和确定有效的。撤回权的行使情况不限于合同情形，在经营者没有对消费者要约进行承诺的情况下，仍然可以撤回，但此时并无解除之可能。
虽然撤销的法律效果是不当得利之返还，但规定消费者撤回权的法律效果为不当得利返还关系，却存在不合理之处。例如，在不当得利人善意的情况下，其仅负有返还既存利益之义务，在消费者撤回权情况下，通常企业须履行告知义务，并不存在善意不当得利的情况。有鉴于此，德国立法者将消费者撤回权的法律效果规定为解除权的法律效果。
但这里似乎存在一个矛盾，撤回权在法律性质上类似于撤销权，但在法律效果上，《德国民法典》明文规定其不适用于不当得利之规定，而同于解除权的法律效果。据此，能否认为撤回权是一种特别的解除权呢？答案是否定的。首先，德国联邦政府认为撤回权规则比较类似于效力待定法律规则，即将其规定在《德国民法典》第130条以下，但并没有将其规定在总则部分，因为其法律效果为解除权的法律效果，如果将撤回权的构成和行使规则与法律效果分别规定，会增加理解与适用的难度，故将其规定在解除权之后、债法总则之中。[74]也就是说，德国立法者即使规定撤回权的法律效果与解除权的法律效果相同，也没有认为撤回权的法律性质就是解除权。其次，从解除权法律效果的历史发展来看，其本身不过是不当得利法律效果的特别规定，在合同标的物毁损灭失的风险分配以及在用益返还与费用返回上作了不同于不当得利法律效果的规定。在规则结构上二者是一致的，即起决定性作用的都是给付受领人与返还债权人是否已经知道具体合同失败的可能性，以及受领人是否以及在多大程度上对返还之标的物的毁损灭失有过错。[75]
四、结论
消费者撤回权之规范目的在于救济消费者意思形成之障碍，在其于精神上或信息上处于弱势的情况下，给予消费者一定期间予以思考，由其决定撤回意思表示还是使意思表示产生效力。
撤回期间制度为消费者撤回权制度中的核心内容，其应当以经营者告知撤回权、收到货物或者获取信息等时点开始起算，起算点之确定应以其能够真实形成意思为准。
消费者撤回权不同于消费者退回权，后者较有利于经营者，不仅告知义务有所减弱，而且消费者存在先履行之义务，故仅在特定领域中存有特别理由情况下方才应予允许，还是应以消费者撤回权为一般之原则。
