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民法典保护未成年条例范文1
论文关键词 协议离婚 当事人 意思自治
虽然婚姻的解除有两种方式：协议离婚和诉讼离婚，但在许多中国人的观念中，通常只有在离婚双方之间存在不可调和的分歧，才会通过诉讼的方式来解决婚姻问题。协议离婚最早可追溯于古罗马时期。
一、我国协议离婚制度
自从1950年我国制定第一部婚姻法以来，对于协议离婚，我国的立法一以贯之坚持了绝对自由的原则。协议离婚需具备以下要件：第一，主体适格，即有行为能力和身份关系的限制。第 二，双方意思表示真实一致。合意是协议离婚的基础，双方须就婚姻关系解除、子女的抚养及财产分割达成真实的合意，否则排除适用协议离婚；第三，符合特定程序。协议离婚虽然要求双方必须就离婚后果达成一致协议，但是双方达成一致协议后不能当然产生解除双方婚姻关系的结果，双方的离婚协议还必须得到婚姻登记机关的认可。
我国的协议离婚制度以充分保障公民个人权利为主导思想，符合意思自治的私法精神，充分体现了当事人私权利的尊重，保障了当事人离婚自由。同时，方便了当事人，节约了司法资源。相对减轻了社会成本和当事人诉累。但我们的制度设计过多考虑了意思自治，协议离婚制度的总体设计并不完备，存在诸多问题。
二、我国协议离婚制度存在的问题及原因分析
1.轻率离婚激增。从2003年10月1日开始实行《婚姻登记条例》、简化离婚登记程序之后，登记离婚数量大幅上升，且至今仍处于上升趋势。自2003年《婚姻登记条例》颁布实施以来，越来越多人选择通过协议离婚方式解除婚姻关系，但这些人中有许多没有慎重对待婚姻的当事人，以轻率的态度对待离婚，这样不仅不利于婚姻的稳定，更不利于未成年的成长和社会的安宁。
2.对未成年人保护不足。相比较而言，如果通过诉讼离婚，法院可以站在一个较为公正的立场，冷静的考量离婚双方当事人的状况，作出相对有利于子女的成长的选择，在一定程度上保障未成年子女的权益 。
3.离婚协议书的困境，主要是两个方面，一是离婚协议书内容瑕疵；二是离婚协议的不具有强制执行效力。按照协议离婚制度的有关规定，协议离婚就要对子女抚养、财产分割、债务分担等一系列问题进行约定，协议离婚当事人所达成的离婚协议经婚姻登记机关审查完毕，认为符合协议离婚的条件的，发给离婚证，注销结婚证，离婚协议书至此生效，对双方产生法律约束力。同时，如果法院经审查发现双方当事人在离婚协议中的内容不合法，不予支持，则当事人无法通过法律程序主张协议中所约定的内容。在实践中，这些内容可能对当事人具有重大的财产利益，是当事人同意办理离婚手续的重要条件，但由于种种原因该约定的合法性得不到法院的确认，使当事人以解除为婚姻为代价而换来的某些约定成为一纸空文，这对于利益受损的当事人是极不公平的。
4.协议离婚的实质要件规定不够清晰明确。当前的协议离婚的实质要件只是笼统的要求当事人双方达成合意，且对子女和财产以作了处理。然而《婚姻法》对当事人的自愿达成合意并无其他要求，即只要符合意思自治即可，至于离婚的原因和目的等一概不问。因此导致了一些人作出虚假或不真实的意思表示，骗取离婚，以期获得利益。现实社会生活中，一些人通过此种方式逃避债务，享受住房优惠待遇，逃避计划生育等屡见不鲜。同时由于婚姻登记条例对协议离婚的审查没有具体规定和相关程序，导致很多假离婚蒙混过关，很难对这种现象进行限制。如此方便、快速、自由的离婚，可能产生其他矛盾纠纷，引导错误、负面的社会价值取向，最终将取害于社会。
笔者认为，这些问题的产生主要源于我们的协议离婚制度过分发挥了离婚双方当事人的意思自治。而我国的协议离婚制度几乎没有限制，没有明确的离婚条件、没有一定的审查程序，过于强调意思自治，忽视了婚姻的社会属性。
三、完善协议离婚程序之建议
用社会学观点看，婚姻家庭既是私人领地，也是社会领地。婚姻在表象上是个人行为，在本质上是社会行为。“自由不等同于个人的任性，个人在行使自由权利时，不得妨碍和损害他人的权利和社会利益，自由是通过平等的限制来实现的。 ”我们认为婚姻具有私人性和社会性有机统一的双重属性，不仅是当事人间的需求，而且担负着繁衍生命，维系着整个人类社会安全、稳定和秩序的重大历史使命 。所以，结合我国之历史文化传统、法律价值观念与司法实践，再借鉴世界其他国家或地区的经验，提出一些建议。
（一）主体上限制性的规定
1.结婚年限的限制。如《法国民法典》第230条，结婚最初六个月内不得提出双方同意的离婚。
2.对有无未成年子女的规定。在协议离婚过程中，要充分考虑到未成年子女处于无民事行为能力或限制行为能力的状态，对他们采取必要的保护措施，保障未成年子女的利益。《墨西哥民法典》也要求协议离婚的双方须无共同的未成年子女。 ”规定有未成年子女的，不能采用行政程序的协议离婚。
（二）设置严格协议离婚的程序
我们在设置协议离婚程序时，建议设置四个时间段，为期七个月。婚姻登记机关在收到协议离婚的申请后，开始进入相应的协议离婚程序，给婚姻登记机关、当事人及利害关系人适当的反应时间。
第一段是为期二个月的冷静期，也可称考虑期。即在离婚双方当事人提出协议离婚后，给予双方当事人一定的考虑期限，例如法国民法典规定了3个月的考虑期限，即双方当事人在这三个月期间内可以重新考虑是否需要离婚。冷静期可以看成对婚姻当事人权益的保护和一种对离婚的第一重缓冲，有利于双方冷静，避免冲动离婚。
第二段是为期一个月调解期。通常认为，离婚是当事人之间的个人私事，当事人一般不愿意将个人婚姻问题搞得满城风雨、人人皆知，为保护当事人的隐私权，就不必调解了。起码不需要留出专门时间进行调解 。但在笔者看来，在保障离婚自由、防止轻率离婚的指导思想下，加强调解工作十分必要。该为期一个月的调解可由婚姻登记机关专门设置调解机构和人员，在受理离婚登记申请后，组织一至三次的调解工作，该调解工作可侧重于法律后果及双方离婚协议内容的分析，有助防止草率离婚，增进当事人对离婚可能产生的法律后果和风险的认识。
第三段是为期二个月的审查期。在目前的制度框架内，虽只进行形式审查，但也应该适当进行实质审查，建议加强婚姻登记机关的审查职能，赋予审查人员适当的调查取证权 ，这在一定程度上可以避免审查过于形式化。同时，在审查期内，婚姻登记机关在接收离婚当事人签订离婚协议书后，可侧重审查离婚协议书的合理性、公正性、合法性，以减少因为离婚协议书瑕疵发生的纠纷。
第四段是为期两个月的公示期。通过公示这一制度一方面是虚假离婚者心有恐惧，另一方面可以通过监督来减少这一现象。
（三）事后监督救济程序
我国现行《婚姻登记条例》对弄虚作假，骗取离婚登记并没有相关的惩罚规定，这在一定程度上降低了一部分人的违法成本，这也间接上促使人们敢于以此来获得非法目的，由于法律的缺失，婚姻登记机关对此很难做到有法可依，故可能造成法律盲点。为此，有必要对新条例作补充规定，完善立法。
建议完善登记离婚的无效和可撤销的规定。婚姻之契约性乃世界大部分学者所共同认可。既然婚姻有契约之性质，即可借鉴合同上之无效与可撤销的规定。将违反公益要件的宣告为无效协议离婚，违反私益要件的宣告为可撤销协议离婚 。
（四）离婚协议的公正性、合法性
离婚协议主要包括子女抚养的具体约定和财产分割的具体约定，我国婚姻法及婚姻登记条例只是规定协议离婚的要对子女监护、抚养有适当安排，至于对子女的安排是否合理，是否考虑子女的最大利益，这些在协议离婚当中都可能被父母所忽视，导致协议离婚过程中经常发生侵害子女利益的行为，子女的合法权益不能得到保护。因此，建议规定离婚协议有侵害子女、弱势一方的合法权益或者有违反法律强制性规定的内容的，则不予确认或者要求其重新协议。
民法典保护未成年条例范文2
关键词 姓名 社会功能姓名权
一、何谓姓名
中国的姓名由来已久，在远古时期创立的主导思想是以母系为起源，以女姓为核心，在许多有关姓氏的传说中和一些姓氏的用字方面考证，都在不同程度上反映了这个基本的意识。文字的创立是前人经验和智慧的结晶，也是人类步入文明的标志。对于“姓”、“名”等字的原始意，就很好地说明了这一点。据汉朝的许慎在《说文解字》中说“姓”人所生也，从“女”、“生”这是对“姓”的产生的阐释.前一句说姓是与“生”俱来的，即人一生下来就有了“姓”.姓是什么呢？，后一句作了解答，“姓”这个字是由“女”与“生”两部份构成的.这里的“女”即“母”，“女”、“生”就是生母.人的命是“生母”带来的，而人的“姓”也是要从“生母”，即生母姓什么，子女就是姓什么.所以，姓名学的研究者则一直认为华夏之“姓”产生于远古的母系族公社的时期.“姓”字的创造反映了母系族公社时期的历史特点.那时同一个生母的几代子孙生活在一起，由这个血缘关系组合成的原始集体就是氏族.“氏族”这个名称是后人命定的，氏者姓，族即本族，氏族就是同姓同祖的大家族。
二、姓名权
姓名权是人格权体系中的重要组成部分，是自然人的基本人权。自然人因姓名而与他人相区别，自然人又因姓名权的行使而使其人格利益及非人格利益得以维系和延展。自然人是否享有独立的姓名权以及姓名权能否在吻合公序良俗的基础上自由行使，直接关涉自然人的人格平等与人格尊严。因为，姓名乃人的符号标记，是自然人在社会生活中的延伸，是自然人的存在方式。由于自然人是社会属性与自然属性的统一，故自然人与其姓名相同。姓名是自然人重要的人格利益，姓名权是自然人重要的人格权。
姓名权不仅具有社会价值和人格价值，而且具有物质价值。姓名的商业化使用，将使姓名的物质价值最大化。为确保姓名价值的有序实观，许多国家对姓名权的行使予以法律规制。透过姓名权的法律规制，可寻求姓名权的法律救济路径和姓名利益的保护模式。
（一）姓名权的比较法考察
姓名权作为一项独立的人格权，已得到相关法典和司法判例的高度关注。就法典制国家而言，姓名权的法律规制具有以下特点：
1、编制方式的差异。在现有民法典中，有关姓名权的编制方式主要有三种：一是将姓名分别置于人法和亲属法中规定二是将“姓名权”和姓名的变更等分别置于“自然人”、“人”或亲属法中加以规定。三是将姓名的有关内容集中规定在“自然人”或“人”的编章中。上述三种有关“姓名”或“姓名权”的编制方式，有一个共同的特点———将姓名或姓名权置于法典中“自然人”或“人”的编章中加以规定，突出了“姓名”的人格属性和“姓名权”的人格权内涵，体现出人法的特色。
2、规制模式的差异。围绕姓名的规制，有姓名整体规制与姓名分别规制之分。前者将姓与名的决定与变更一并规制，后者则将姓与名的决定与变更分别规制。
3、规制内容的差异。关于姓名决定权，多数国家均规定父母双方享有子女姓名的决定权。但在子女姓名的选择出现冲突时，则需引入冲突协调机制。协调机制主要有两种：一是由民事登记官或法官在遵循公序良俗和子女最佳利益的原则下进行选择。二是主要由父方行使。关于姓名变更权，其行使须符合法定情形和公序良俗。就姓的变更而言，多数国家将其界定于自然人身份的变化。具体变更情形有两个：一是配偶身份的取得或丧失。二是养子女身份的取得或丧失。二是文字规范的要求。三是变更情形的限制。我国台湾地区《姓名条例》第8条规定，姓名的整体变更限于三种情形：“一、原名译音过长或不正确者；二、出世为僧尼者或僧尼而还俗者；三、因执行公务之必要”。至于名的变更情形规制较详细，如姓名在同一县（市）相同或相近；与被正在通缉的重大犯罪嫌疑人姓名完全相同且年龄相近、体貌相似；名字粗俗不雅，违反文明道德和良好风气；名字易于误解致本人受歧视或伤及本人情感。四是变更次数的限制。为确保姓名使用权能的实现，许多国家对姓名的使用做出相应规制，规制内容可分三类：一是禁止不当使用姓名。不当使用姓名包括干涉、盗用、假冒、忽略、贬低、诬辱他人姓名和故意混同他人姓名。二是对家族姓名和笔名予以保护。基于维护家族利益的需要，或当自然人使用的笔名等与姓名具有同等重要意义时，该家族姓名、笔名等受法律保护。三是对姓名权的救济。当姓名权被侵犯时，权利人可提起停止侵害之诉，并可诉请损害赔偿。
（二）我国姓名权的法律规制
姓名权的规制，既牵涉姓名权在人格权法乃至民法典中的编纂模式，也牵涉民众姓名利益的维护。故我国在创设民法典的进程中，必须关注姓名权的规制模式与救济内容。
1、规制模式的选择。姓名权属人格权，且属精神性人格权，故姓名权应置于人格权中加以集中规定。同时，也应根据不同的法定情形，采用姓与名分别规制和姓名整体规制两种立法模式。至于人格权的规制，应与民法典的编纂一并考虑。
2、规制内容的梳理。规制姓名权，除沿袭我国有关姓名权的立法传统外，还应借鉴法典制国家的相关立法例，以确保我国的姓名权立法既兼顾社会生活的多种需要，又能体现人权平等与价值多元的立法理念。具体规制内容可包括以下五方面：一是姓名权的主体。主体为自然人，且自然人享有平等的姓名权。二是姓名权的内容。其一是姓名决定权。未成年子女的姓名由父母协商确定。不知父母的未成年人由有关机构决定姓名，但应遵循公序民俗。其二是姓名使用权。姓名使用权人人平等，禁止干涉、假冒、盗用。侵权者应承担损害赔偿责任。其三是姓名变更权。自然人在符合法定的条件和程序时可变更姓名。变更姓名须遵循申请、审查、批准、公告和登记程序。其四是姓名利益的支配权。基于商业利用、社会利益的需要和法律规定，有关姓名利益的支配协议具有法律效力。三是姓名冲突的规制。当姓名发生混同时，恶意者构成对他人姓名权的侵害。当父母对未成年子女的姓名未达成协议时，可诉请法院基于子女最佳利益的原则裁决。子女在成年后可根据意愿申请变更姓名。养子女既可随养父母的姓，也可保留原姓。未经认领、准正的非婚生子女，随母姓；非婚生子女在认领、准正后，由生父母决定其姓名。四是姓名权的保护范围。基于社会生活和社会需求的多元化，凡取得姓名地位的网名、艺名和笔名受法律保护。死者的姓名被侵犯时，死者的近亲属可予以法律救济。侵权者应承担相应的民事责任。五是姓名的登记管理。姓名以公安机关登记确认的为准。变更姓名仍须经公安机关的登记确认。
三、姓名权侵权
在姓名权领域中，有一种特别的现象，就是俗话讲的重名，在民法上叫做姓名的平行。重名是各国都存在的现实问题，不论中外，但是大概在中国更为普遍。民法认为，姓名的平行并不违法，这是因为国家人口众多，无法做到每一个人的名字都与众不同。即使是在给孩子起名子的时候，就觉得别人的名字好，因而就叫了这个名字，只要他没有恶意，也没有办法制裁他。
但是，姓名平行不是说就绝对不构成侵权，而是要具备特别的条件，这就是，如果同名者故意利用姓名的平行，而恶意使用，达到非法的目的，就会构成侵权。因此，姓名平行本不构成侵权，但是，如果行为人明知而故意利用姓名的平行，恶意使用自己的名字以与同名者相混同，借以达到自己的目的，就构成侵害姓名权的侵权责任，应当承担侵权损害赔偿责任。
我国法律对姓名平行没有做出明确规定，但是在法学学理上和司法实践上确认，姓名的平行，重名者在使用自己的姓名时，应当注意避免侵害同名者的权利，在可能发生姓名识别上的混同时，姓名权人应当讲自己的姓名加以标表，使他人能够区别。
真正的姓名混同，是指故意使用与他人的姓名近似、容易造成误解的侵害姓名权的行为。例如，兰州大学附近的一家饭店，叫“小玉粮液”，乍一看与“小五粮液”非常相像，这就是姓名混同，是典型的侵害姓名权的行为。
确定这样的侵害姓名权的侵权行为，最重要的就是要确定行为人是不是有故意。没有故意的，不能认为是侵害姓名权的侵权行为。同时，行为人使用平行的姓名或者混同的姓名，还应当在相同的领域中使用，才可能造成侵权的后果，才可能构成侵权责任。你写书，我也写书；你唱戏，我也唱戏，使用相同的名字或者近似的名字，才可能造成侵权。如果是在不同的领域，各自没有相当的联系，不可能发生混同的后果，也就不会造成侵害他人的姓名权。
参考文献：
［1］王歌雅.姓名权的价值内蕴与法律规制.法学杂志，2009，（1）.
民法典保护未成年条例范文3
关键词:罗马法 民事主体 制度
中图分类号:D913 文献标识码:A
文章编号:1004-4914(2010)08-094-02
一、罗马法的民事主体
1.早期罗马法的主体制度。早期罗马法以习惯法和形成中的成文法为主要表现形式, 它基本不具有现代私法的理念,体现在主体制度上就是“原始家庭的紧密的共同体形式的存在,几乎不可能出现单个人式的生活状态”。但是,当时的家庭和家庭人格并不以家父或家子的自我性或个人性为起点,而是以家庭的单一性为起点。早期罗马法的法律主体单元到家庭为止,家庭内部并不在法律的视域之内,以家庭为主体而不以家父作为主体,也使得家父权力仅仅是一种表现家庭主体内容的技术,受到家庭主体性的限制。在这种观念和法律的支配和规定的背景下,家庭便成为早期罗马法的单一主体,所有的交易都是以家庭作为交易对象的,它被看成是国家的基础组成单元。可以看出, 原始共同体是早期罗马法主体制度的唯一存在形式,究其原因是受历史上的经济发展水平过低等因素的影响,个人的独立人格在这个时代不可能存在。
2.中后期罗马法的主体制度。中后期的罗马法较早期罗马法有了质的变化,逐步发展出了作为现代私法始祖的罗马私法。反映在主体制度上便是对家庭本位和原始共同体的抛弃,个人逐渐从共同体中解放出来,并“不断地代替家庭共同体,成为民法所考虑的单位”。总体上说,罗马法的这一倾向的发展过程是随着历史的发展,国家逐渐深入,首先发生了家族的分裂,主体单元落实在家庭上,接着家庭再次分裂,家庭继续让出性,主体单元开始投向个人,突破原始团体的整体性局限,从法律上解放出个人的独立性。个人因此而获得一定的独立于家庭共同体的资格与地位,由此所生的个人权利和个人义务也开始独立于家庭团体承载者。相对于原始共同体式的主体制度,这种变化不光体现在形式上对独立个人的承认,而且也在价值上表达了对人性的尊重,因此这一进步是历史性的。
二、近代民事主体制度
受中世纪教会法的影响,18世纪以前的社会是一个身份型的社会,但随着自然法思想的复兴,中世纪后期的欧洲商业开始逐渐发达起来,市场经济客观上也要求每个人都同等地享有参与社会资源配置的权利,每个人都自主地决定谋取财富的行为以及自主支配自己的财产。在这一时代,对个性的解放在程度上超过了以往任何时候,这一思想下的主体制度不仅体现在了美国1776年的《独立宣言》、法国1789年的《人权宣言》,更体现于昭示近代民法开端的1804年的《法国民法典》中。
法国在《人权和公民权宣言》中庄严宣告:“在权利方面,人们生来是而且始终是自由平等的。”1804年《法国民法典》第8条又开创性地规定了“一切法国人均享有民事权利”,从而确立了自然人完全独立而平等的以个人主义为中心的现代民事主体制度。可以说,《法国民法典》是对早期罗马法和中世纪封建法的清算,是对中后期罗马法的继承与发展,更是对近代个人主义启蒙思想的立法总结,因此它信守绝对的个人主义,对一切团体都持排斥态度。然而,随着资本主义商品经济日益发达,团体尤其是经济共同体越来越多,需要法律对其进行规范和调整。所以,1807年,法国在制定商法典时,在技术上认可了商业组织的主体资格。随后,在1867年制定的有关股份公司的法律也确立了股份公司的法人地位,最终在1978年法律修正案中,法人作为与自然人具有同等地位的民事主体被立法所接受,从而形成了自然人与法人并立的二元主体结构制度。
1900年实施的《德国民法典》以其严谨的体系和极度的抽象力继承并发展了《法国民法典》的主体制度,将人、物、法律行为作为可适用于其他各编的总则,由此形成的主体便成为抽象的权利主体。该法典在主体制度方面首次创造了“权利能力”的概念,它以“权利能力”概念为自然人完全平等、独立和自由的思想提供了合理化的理论基础。民法典第1条规定:“自然人的权利能力始于出生的完成”,宣告了所有的人从出生开始都平等的享有权利能力,而不管是否存在性别、宗教、社会职业的差别。由于《德国民法典》采用的是“自然人”的概念,承认所有的自然人可以不分国籍平等地享有权利能力,所以,在这一意义上,《德国民法典》比《法国民法典》进步,并且在经济共同体思想和社会连带观念的影响下,《德国民法典》对与自然人平等的法人主体也进行了详细的规定,建立了完备的法人制度,从而第一次在实质上形成了近现代民法的自然人与法人并立的二元主体制度。
近现代二元民事主体制度的规定,至少有两方面的含义:一是在人文主义的影响下,赋予所有自然人民事主体地位,使其参与民事法律关系,享有相应的权利义务;二是为了达到特定的目的和发挥特定的功能而对一定的社会存在赋予民事主体地位,确认其权利能力,这主要是针对社会组织和特定财产而言的。
三、当代民事主体的发展趋势
1.第三民事主体对“二元结构”的挑战。所谓“第三民事主体”即是传统的自然人、法人两大民事主体之外的其他民事主体,诸如合伙等非法人团体。关于合伙的民事主体地位,各国的立法条例并不一致。德国多主张“二元论”,1896年的德国民法典首次承认法人的民事主体地位,但并不承认非法人团体(合伙)的法律地位,将这些非法人团体称为“无权利能力社团”,认为它们无权利能力,且合伙既没有独立于合伙人的意思机关、代表机关、执行机关,也没有自己独立的财产与独立的责任,因此不能作为一种独立的民事主体。而1804年法国民法典虽然仅有自然人的规定,但经后来的修正,不仅承认了法人的民事主体地位,甚至把合伙也视为法人的一种。这种“过火”的规定,一方面常被人用来引证合伙为独立民事主体资格的范例,另一方面也在一定程度上混淆了法律概念、法律规则在内容上的稳定性及在逻辑上的自足性。事实上,合伙的团体属性的确很难为自然人所容纳,但要纳入法人范围,必然要冲破传统的法人概念,从而影响法的安定性。我们也应当看到,正如法人之所以成为不同于自然人的民事主体一样,在理论上合伙也应当有自己合法的身份,当理论上暂时尚不能给出一个圆满的解释之前,将合伙依附于法人而成为民事主体的做法还是值得称道的。合伙的事例说明了一种新生事物的产生并非是一帆风顺的,但这一现象也预示着民事主体的二元结构内部开始产生了分化。这样,我们也就可以理解德国法院为何通过司法解释,回避了民法典中不承认非法人团体民事地位的规定,而赋予其民事主体资格的原因,同时,对学理上提出的“合伙为第三民事主体”的观点也不会感到太意外。
2.主体呈现新的特征。
(1)从抽象的主体到具体的主体。抽象人格理论是西方法律思想史上的重要成果,它已成为西方民事主体制度的重要理论基石。抽象人格理论有近代和现代之分。所谓近代意义的抽象人格就是从各种不平等的多样性的主体――具体人格中抽象出最一般的法律人格,这种一般的法律人格就是近代意义上的权利能力。这种权利能力纯粹是一种理念,是机会平等、资格平等的理念,而人与人的差别性和结果不平等性都被这一抽象理念面纱所遮掩。马克思也曾指出:“人格脱离了人,自然就是一个抽象。”受这种思想的影响,近现代民法都无一例外地将抽象人格赋予每一个有生命的人、法人、其他组织终生享有,且非因死亡或终止而不可剥夺,不可让渡或继承。可以说,抽象平等观念是塑造近代民事主体必不可少的核心观念。
随着垄断、国家干预的市场经济的出现,现代西方抽象人格论扬弃了近代抽象人格论,建立了适应社会新变化的新型的抽象人格制度,也就是现代意义上的抽象人格论,即在抽象人格的基础上,兼顾消费者、雇工、妇女、儿童等弱者的具体人格,其目的在于通过对这些具体人格的特殊保护,从而追求实际的社会平等,而不是像近代纯粹的抽象人格论仅仅追求形式的社会平等,这种倾向一言以蔽之,即民法中的“人的再发现或复归的方向”。之所以这样做,是因为每个人的行为能力、经济能力、身体状况等都有一定的差异,这就要求在立法执法中兼顾诸如消费者、未成年人、残疾人、劳动者等具体人格,这些新式的具体人格具有私法上的意义,因为兼顾这些具体人格,才能使这些“弱者”与“强者”公平竞争,实现社会的真正公平。
(2)非法人团体有取得民事主体地位的趋势。传统民法之所以不承认其他组织的民事主体地位,是因为其他组织不像法人那样有独立的财产和能够独立承担民事责任。但现代民法越来越意识到,衡量能否成为民事主体的标准,应当看其是否具有独立的法律人格,即是否具有民事权利能力,而不是把是否具备民事行为能力或者民事责任能力作为判断标准。依据我国现行的法律规定,实际上已经赋予了其他组织的民事权利能力,《企业法人登记管理条例》第35条规定:“企业法人设立不能独立承担民事责任的分支机构……,在核准登记的经营范围内从事经营活动。”另外,《合伙企业法》、《乡镇企业法》、《个人独资企业法》、《中外合作经营企业法》等都有类似的规定,现行的《著作权法》和《民事诉讼法》中也规定了其他组织的法律主体地位。由于《民法通则》产生较早,当时并不存在大量的个人独资企业、乡镇企业、法人分支机构等这些介于自然人和法人之间的市场主体。所以,作为记载经济关系的民法应当适应市场主体发展的需要,承认其他组织作为第三民事主体的法律地位。只有这样,其他组织才能与自然人、法人一样享有独立的法律人格。
(3)动物是否可取得一定的主体地位引起人们的关注。大陆法系国家民法典的修正因应动物保护,显然动物保护已经影响到民法。对于动物在民法中的定位,许多民法学者进行了探索,提出了自己的卓见。特别是在制订我国民法典的过程中,不仅在几部学者起草的物权法草案和民法典草案的建议稿中,对动物的法律地位及其保护作了规定,而且在立法机关起草的物权法草案和民法典草案中对涉及动物的有关内容也作了规定。有学者就主张改变动物的传统法律地位,赋予其有限的法律主体地位。他们认为,要对传统民法中“物”的概念进行反思,主张给予某些传统概念中的“物”或“财产”以有限的法律主体地位。徐国栋教授在起草《绿色民法典草案》建议稿时,将自己对动物的观点贯彻其中,并认为这是达成生态主义的民法典的客体的途径。在其“绿色民法典”序编的第三题“物”第21条“定义”中规定:“严格意义上的物是作为人的活动对象的无机物、植物和畜养的食用动物。”第24条“动物的法律地位”又规定:“动物要么在畜养的食用动物的范畴之内,要么在这一范畴之外。非畜养和食用的动物是处于人与物之间的生灵,享有一定的由动物保护机构代为行使的权利。民事主体负有仁慈对待上述两类动物的义务。”此外,在第四分编关于“对动物所作的遗嘱处分”的第166条,承认了以动物为受益“人”的遗嘱处分的有效性,向动物的主体化迈进了一步。徐教授认为,动物中只有畜养的食用动物才是物,对于其他的动物似乎应认为是权利主体,具有法律人格,只不过其权利的行使由一定的动物保护机构代为行使而已,这种动物具有“准主体”的法律地位。
(4)随着生物技术的高速发展,传统的民事主体制度受到挑战。随着生命科学与生物技术的发展,关于克隆人的问题争议已有多年。广义上的“克隆”包括了生殖性克隆和治疗性克隆,前者主要是指运用无性繁殖的核转移技术去“复制”人,后者是指通过克隆技术从胚胎细胞中获取干细胞,以培育人体组织、器官为医疗疾病所用。后者在某种意义上,可能更具复杂性。从人法的角度看待生殖性克隆人和治疗性克隆,也就是我们所说的干细胞,首先要考虑的就是这些克隆人、干细胞是否享有主体资格呢?抑或只是客体?也就是说,生殖性克隆是否属于与其他人工分娩方法相同的手段以及如何确定生殖性克隆人这一新技术的“受益人”的地位,这些都是我们不得不去考虑的问题。这里顺便提一下有关生命体能否取得主体地位的问题,所谓“生命体”是指自然人出生之前已经具备生命特征的特殊物质,如胎儿、受精卵等,早在罗马法时期法学家就提出:“为对其有利,权利能力自受孕之时而不是从出生之时起计算。”这一点在胎儿利益保护上已得到贯彻,若照此推理的话,那么受精卵似乎也可取得民事主体的地位,这不得不说也是对传统民事主体制度的一种挑战。
(5)民事主体前后延伸的问题。民事主体向前延伸是胎儿,向后延伸便是死者,他们究竟是否享有主体资格,是否应保护他们的利益也是不得不去思考的问题。实际上,自罗马对胎儿的利益预先保护以来,这项保护制度几乎被各国民法所采纳,只是在是否承认胎儿享有法律人格这个问题上有所差异。传统的民法理念中将法律人格看作是享有具体民事权利的前提和基础,因此按“法律人格始于出生”的规则,必然得出胎儿不享有法律人格的结论,这显然与保护胎儿利益的民法理念相冲突,胎儿也就不该享有任何民事权利,而实际上却相反,各国民法在不同程度上对胎儿利益给予了特殊保护,从这个意义上讲,承认胎儿享有法律人格便成为解决这一矛盾的最佳选择。
参考文献:
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民法典保护未成年条例范文4
（一）优先权的概念与特征
优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。[1]其中就债务人不特定的总财产上成立的优先权被称为一般优先权；而就债务人特定动产、不动产上成立的优先权被称为特别优先权。
优先权是一项法定担保物权，其效力强大，可以就债务人的全部财产或特定财产卖得的价金优先于其他有担保或无担保的债权而受清偿。优先权旨在破除债权平等原则，赋予特殊债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利，以实现债权人之间的实质性平等。优先权是一项极具特殊性的权利，它可以为特定人而设，也可以因特定事由而设；可以为债权人的利益而设，亦可为债务人的利益而设。优先权具有以下特征：
1.优先权为法定担保物权。其设定系依法律的直接规定，而不容当事人任意创设。其法定性比同为法定担保物权的留置权还要强，何种债权可以发生优先权、优先权的效力以及优先权之间的顺位，都是由法律来明确规定的。
2.优先权为无须以占有或登记进行公示的担保物权。根据物权公示原则，物权的变动均须公示，始能生效。一般而言，动产物权是以占有作为公示的方法，不动产物权则是以登记进行公示。但这一规则只适用于以法律行为而进行的权利变动（rechtsgesch？ftliche Rechts？nderung），并不适用基于法律规定（auf Grund Gesetz）而产生的权利变动。[2]优先权乃是基于法律规定而直接产生的权利，故无须登记，也无须占有债务人的财产。确切地说，优先权并非无须公示的物权，只不过无须以占有或登记进行公示，因此，优先权被人们称为“无须公示的物权”[3]是不准确的。法律对优先权种类、内容、顺位的明确规定本身即为优先权的公示方法。此点容后详述。
3.优先权的顺位由法律直接规定，即顺位法定。按照法国、日本民法的规定，无论一般优先权，还是特别优先权，不仅对于何种债权可以发生优先权由法律来明文规定，而且这些优先权之间的行使顺序也由法律来明文规定。这与抵押权的顺位依当事人登记的先后而定显然不同，对此根本不存在当事人的意志，体现了很强的立法政策性。
（二）优先权制度的立法沿革
优先权利制度发端于罗马法，最初设立的优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权，[4]考察罗马法最初设立优先权制度的目的在于保护弱者，维护公平正义和适应生活事实的需要。
罗马婚姻实行嫁资制，嫁资在当时的罗马不仅仅是一项单纯的法律制度，而是一种颇富生命力的社会制度。“嫁资关系使得丈夫合法地取得妻子为维持婚姻而转交给他的财产。”[5]丈夫在婚姻关系存续期间取得嫁资中所包含的权利，成为嫁资的所有人。“风俗的淳朴使得在罗马法的一个很长历史时期中离婚是罕见的……但随着罗马势力在世界上的扩张，厚颜无耻的堕落侵袭着罗马，离婚也随之增长。”[6]社会风气的变坏，使得丈夫休妻现象日益增多，而且仅允许妻子带走衣服和部分日常用品。“当离婚变得频繁并且不再像早期那样被习惯所承认的原因加以正当化时，遭休弃的妻子所蒙受的损失和丈夫的获利也都成了正当的；人们竭力设法解决这一问题。首先，人们以要式口约的形式达成私人协议，保证在离婚情况下归还嫁资。”[7]并且，“为了保障嫁资的退还，早在古典法中妇女对于丈夫的所有债权人来说享有‘索要优先权（Privilegium exigendi）’，包括针对那些用嫁资款购买的物品。”[8]
罗马法认为监护制度“应当真正有助于受监护人的利益”，所以特别强调“监护人所承担的妥善管理义务和对受监护人的保护义务，并且随着国家介入的不断加强和逐渐发展，每一种保护也正在自己的范围内扩展。”[9]为防止监护人浪费或者毁坏受监护人的财产，罗马法规定监护人对因其故意和过失造成受监护人财产损坏的，应负赔偿责任，为了保障受监护人求偿权的实现，“还允许受监护人享受‘索要优先权’。 [10]受监护人的求偿权就加害于他的财产优先于监护人的其他债权人而受清偿。
以上两项“索要优先权”（Privilegium exigendi）便是现今优先权的雏形。
优先权制度自在罗马法确立以来，不断发展成为一个完整的法定担保物权体系。除了以上妻之嫁资返还优先权和受监护人求偿优先权之外，还逐步设立了国库对于纳税人的税捐优先权、丧葬费用优先权等就债务人的总财产上存在的一般优先权，另外还出现了诸如城市土地的出租人对由承租人以稳定方式带入的物品享有的优先权；乡村土地的出租人对土地的孳息享有的优先权；受监护人对任何人用他的钱购买的物享有的优先权，受遗赠或遗产信托受益人对继承人或其他受托人通过继承取得的财物享有的优先权；还有贷款人对用贷款盖成的建筑物享有的优先权等就债务人的特定动产与不动产上存在的特别优先权，① 从而使优先权制度成为一个完整的体系。
（三）优先权制度的各国立法例及其对我国立法的启示
优先权自在罗马法确立以来，世界各国民法对其继受程度各不相同。法国和日本继承的较多，分别在各自民法典中设专章对优先权（先取特权）予以规定，并有新的发展，使其成为一项成熟的法律制度。其中，就债务人不特定的总财产上存在的优先权被称为一般优先权，包括诉讼费用优先权、工资和劳动报酬优先权、丧葬费用优先权、医疗费用优先权以及债务人及其家属的日用品供给优先权等；就债务人特定财产上存在的优先权被称为特别优先权，特别优先权又因其客体的不同而分为动产优先权和不动产优先权。动产优先权一般包括不动产出租人优先权、耕地出租人优先权、种子、肥料、农药提供人优先权、动产出卖人优先权、旅店和饮食店主人优先权等；不动产优先权一般包括不动产修建人优先权、不动产资金贷与人优先权和不动产出卖人优先权等。此外，罗马法最初创立的妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权在法国演变为法定抵押权。
世界其他各国民法对优先权制度的继受程度因法系的不同而大不相同。
1.法国法系
以法国民法典为蓝本形成的法国法系（学者也称罗马法系）[11]各国民法典，由于深受《法国民法典》的影响基本都规定了优先权制度，只是在优先权的种类和效力上有所不同。
《比利时民法典》基本上仿效法国，将抵押权与优先权列为一章予以规定，而且其关于不动产特别优先权，增加了两种：一是赠与人对于受赠人因赠与负担所发生的债权，就所赠与的不动产上存在的优先权；二是共有人对于共有不动产分割所发生的补偿金债权，对所分割的不动产所享有的优先权。[12]前项优先权，法国民法典未曾规定。后项优先权，是由法国的判例所创设。
荷兰民法法典与法国法系各国民法法典不同，按照荷兰民法典第1180条第二项的规定，除明白规定相反外，质权及抵押权均优先于优先权。动产出售人对于其所出售的动产有优先权，不动产出售人对于其所出售的不动产没有优先权（第1190条）。分割人或赠与人对于分割或赠与的不动产也没有优先权。一般优先权，均优先于特别优先权（第1184条）。
意大利民法典的特点是仅在动产上有一般优先权，在不动产上仅有例外的规定，并仅对于一般债权人有优先权（第2776条）。出卖人、分割人、工程师及承揽人的优先权，一八六五年民法典未曾采用，但出卖人和分割人的优先权，在一九四二年修改法典时，规定为法定抵押权（第2817条）。特别不动产优先权，仅国家某些特定债权可以享有（第2270条-第2775条）并不能登记。关于司法费用的优先权，优先于其它优先权及抵押权（第2777条）。一般动产出卖人并无优先受偿的权利，但出卖机器人而其价金在三万里拉以上的，有优先权，只须将买卖契约及价额登记（第2762条）。其它特别动产优先权与法国制度相同（第2755条-第2768条）。
葡萄牙民法法典，没有一般不动产优先权的规定，有特别不动产优先权的规定（第879条）。关于不动产优先权分为三类：不动产上三年内赋税的优先权，不动产上三年内保存费用的优先权及司法费用的优先权（第887条）。优先权无须登记（第1006条）。关于一般及特别动产优先权的规定，与法国民法法典大致相同。
西班牙一八八九年民法法典上优先权没有采用法国民法法典上的意义，可能受智利民法法典的影响，仅按债权优先受偿的位次排序。优先权仅存于某些动产或某些不动产上（第1922条-第1924条）。享有优先权的特定债权有：国库一年内赋税的债权，保险人的债权，抵押债权人的债权，曾经查封、扣押或执行而已经登记在土地薄册上的债权，以及修理费用的债权（第1923条）。
智利的立法，扬弃优先权的观念，其民法典将优先权的债权合并规定。有优先权的债权分为四类：第一类为司法费用、丧葬费用、最后医药费用、国库税款等等的债权；第二类质押债权、旅社及运输费用的债权；第三类为抵押债权；第四类是妻对夫、子女、未成年人及精神病人对于其父、监护人或保佐人等等的债权（第2471条-第2472条、第2474条、第2477条、第2481条）。第一类债权人对于债务人全部财产有优先权，但不动产设有抵押权的，则抵押债权优先于此类债权（第2478条）。第四类债权人对于债务人全部财产有优先权，如已被第三人占有，则没有追及权，其位次居于前三类债权之后。第二类及第三类债权的优先权，是对于特定财产有优先权。该类债权的优先权与法国民法典上所谓的优先权的意义不大相同，但在智利民法典上仍用优先权这个名词，不只对前两类及第四类债权使用此名词，即对于质权及抵押权的债权，也使用此名词，实际上智利民法典不必要使用这个名词。
阿根廷民法典，关于优先权大半采用法国民法典的制度。例如关于不动产的优先权，和法国民法典对于出卖人、继承人及分割人、工程师及承揽人对于不动产有优先权的规定相同。阿根廷民法典加入了赠与人的优先权。（第3957条）。
巴西民法典，对于优先权的效力限制很严，虽然对于动产和不动产，有优先受偿的债权人，但是效力仅能优先于一般债权人。对于有质权或抵押权的债权人，没有优先权。
2.德国法系
以德国为代表的德国法系各国民法，对于优先权一般没有系统规定，而是以法定质权、法定抵押权、法定留置权等制度取代了传统民法优先权制度的功能。
德国民法认为优先权不是一项独立的权利，而是特种债权所特有的一种特殊效力-优先受偿效力。《德国民法典》没有相应的优先权制度，“其主要规定让于破产法，惟以法定质权之名，有类似两三规定而已” ，[13]而且仅限于动产优先权。《德国民法典》第559条第1款规定：“土地出租人应租赁契约所生的自己的债权，对于承租人置于该土地上的物有质权。”第585第规定：“耕作地的用益出租人的得对全部租金行使之，此质权扩及于土地果实”；第704条第1款规定：“店主因其对住宿的债权或其他为满足客人的需要而提供给客人的给付，连同垫款，对客人携入的物品，享有质权。”德国民法典的以上几项规定，虽然名为质权，但就其内容而言，分别应为不动产出租人优先权和旅店主优先权。
《瑞士民法典》没有统一的优先权制度，个别优先权分散地规定在《瑞士民法典》中。《瑞士民法典》第211条和第224条规定了妻之携入财产返还优先权，第456条规定了被监护人对监护人或监护主管官厅官员的财产享有损害赔偿请求优先权。此外，《瑞士民法典》第837条以“法定不动产抵押权”之名规定了三项不动产特别优先权制度：（1）土地出卖人就出卖土地的债权对所出卖的土地享有优先受偿的权利；（2）共同继承人及其他共同权利人，因分割共有土地所形成的债权，对原属共同所有的土地享有优先受偿的权利；（3）为在土地上的建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务的职工或承包人，对该土地享有优先受偿的权利。《瑞士民法典》第712条第9款规定的“法定质权”，就其内容而言也应为优先权。
我国《台湾民法典》对优先权未设规定，仅在特别法中有规定。具体有：《海商法》第24条规定的船舶优先权；《矿场法》第15条规定的矿工工资优先权；《强制执行法》第29条规定的强制执行费用优先权；《实施平均地权条例》第32条规定的土地增值税优先权；[14]《 保险法》第124条规定的人寿保险要保人、被保险人、受益人对于保险人为被保险人所担保的责任准备金防震有优先权等。[15]
此外，一些传统的优先权制度在我国《台湾民法典》中以法定留置权和法定抵押权做了规定。例如：我国《台湾民法典》第445条规定的不动产出租人法定留置权；第612条规定的旅店、饮食店和浴堂主人之法定留置权；第647条规定有运送人及承揽运送人之法定留置权和第513条规定的承揽人就承揽关系所生之债权，对于其工作所附之定做人的不动产所享有的法定抵押权。此种法定留置权和法定抵押权虽名为留置权或抵押权，但与留置权和抵押权的常态有很大的区别。以法定留置权为例，《台湾民法典》所规定的几种法定留置权，并不要求留置物与债权有牵连关系，不以留置权人取得对留置物的占有为必要。[16]这些特征都突破了留置权的内涵，显然非一般留置权所能涵盖，观其内容，实为优先权。
3.英美法系
英美法系没有明确的物权概念，也没有统一的优先权制度，但是在一些留置权中却包含着优先权的内容。英美法上留置权的含义比较广泛，它包括普通法上留置权也称占有留置权（Possessory lien），衡平法上的留置权（Equitable Lien）、海事留置权（Maritime Lien）和制定法上的留置权也称法定留置权（Statutory Lien）。在上述各种留置权中，以占有标的物为成立条件的普通法上的留置权（Possessory Lien），与大陆法系上的留置权相类似。[17]英美法上的Lien与大陆法系的留置权并非对应概念，所以英美法系的留置权制度包含了大陆法系的其他担保物权制度，例如，法定留置权中的土地所有者就租金债权对承租人物品的留置权（Landlord‘s statutory Lien）和建筑施工中承包人、劳动者和提供材料人对修建物享有的留置权（Mechanic’s Lien）[18]，特别是衡平法上的留置权（Equitable lien），它不须对留置财产的实际占有即可产生，其标的通常为不动产，而且在留置财产被转让的情况下，留置权人有权对一切知悉该项财产设为担保的受让人主张其留置权，显然以上特征已经远远超出了大陆法系留置权的内涵，具有了优先权的特点，应为优先权。例如，土地出卖人在土地买卖合同交换后到买受人全部偿付价款前，对出质的土地享有衡平法上的留置权，合伙人退伙时对合伙资财所具有的衡平法上的留置权等，都应属于优先权。英美两国除了以上名为留置权的优先权以外，均在各自的破产法中，通过对特殊债权优先清偿顺位的规定，确立了破产法上的优先权制度。
4.启示
综观世界各国和地区关于优先权的立法例，可谓千姿百态。优先权制度的发展经历了一个曲折的道路，发展成为今天这样一个复杂的局面。有的在民法典中明确规定了统一的优先权制度，如日本、法国、意大利、比利时、荷兰等；有的虽然没有在民法典设立统一的优先权制度，但在民法典都分散地规定着个别优先权制度，如瑞士，或者在特别法中设立了具体的优先权制度，如我国台湾地区；有的从债权的角度出发，或者作为债权的特殊效力或者作为特殊债权的受偿顺序，对优先权制度的内容予以规定，如德国、英国、美国等。而且有些优先权制度在各国民法典分别演化为不同的权利：如德国、瑞士的法定质权（包括罗马法后期也以法定质权之名规定了一些优先权制度），我国台湾和英美国家的法定留置权或衡平法上的留置权，瑞士、法国和我国台湾地区的法定抵押权等。
尽管世界各国（地区）对优先权制度的继受程度各有不同，但不论以何种名义、何种形式，各国都在其法律体系中落实了优先权制度的具体内容，这是优先权制度在社会实际生活中之生命力的反映。作为社会关系调整器的法律，面对这种社会物质生活条件的强烈需求不能熟视无睹。
我国民法对此项权利未作规定，仅在《民事诉讼法》和《企业破产法》中将其作为特殊债权的清偿顺序予以规定，并未确认为一种独立的权利。虽然我国民法没有设立统一的优先权制度，但近年来在特别法中具体优先权制度却呈现出蓬勃发展的势头，继1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》确立了船舶优先权制度以来，1995年10月1日施行的《中华人民共和国担保法》和1996年3月10日施行的《中华人民共和国民用航空法》，分别确立了土地使用权出让金优先权和民用航空器优先权。1999年10月1日开始施行的《合同法》第286条又规定了建设工程承包人的优先受偿权。可以说，沉睡多年的优先权制度今又抖落了历史的尘埃，焕发出时代的风采。尤其是随着我国物权立法步伐的加快，对优先权这样一项传统的法定担保物权的深入研讨，已经成为一个不容回避的问题，适时地摆在了我国民法学工作者的面前。
二、优先权的性质
优先权的性质是一个颇具争议的问题，给优先权定性远比认识它要困难得多，以至于优先权被人称为“难于开垦的法律领地”。[19]也正是由于人们对优先权性质认识的分歧，才导致各国对优先权继受程度的不同，从而影响了优先权制度功能的发挥。由此可见，对优先权性质的研究已经成为我们认识优先权制度的前提性问题，有必要认真思考。
要研究优先权的性质，首先要回答这样两个问题：第一个问题是优先权是否为一项单独的权利？第二个问题为优先权若是一项权利，是实体性的权利，还是程序性权利？
对于第一个基本问题，立法和学说不无分歧。否认其为一项单独权利的立法和学说主要有两种：（1）特殊效力说，该说认为优先权是特殊债权的一种特殊效力-先受偿效力，如德国民法明确认为优先权是特殊债权所有之一种效力[20]，《智利民法典》则将优先权与其所担保之债权合并规定，将优先权作为特种债权的一部分，[21]不认其为一种单独的权利；（2）清偿顺序说，该说也不认为优先权是一项权利，而是特殊债权之间的清偿顺序，基于这种认识，许多国家如英美和我国等都是在《民事诉讼法》、《企业破产法》等程序法中，从债权清偿顺序的角度来规定优先权的内容。以上两种否定说，或者认为优先权是特殊债权的特种效力，或认其为特殊债权的清偿顺序，都否认这些特殊债权之外还有一项单独的权利。?
首先，我认为特殊效力说站不住脚。因为，优先权与其所担保的债权是两个权利。如果优先权仅是特殊债权的一种效力，那么该效力作为特殊债权的内容之一应伴随其始终，然而优先权却存在着自己独立的消灭原因：可以因一定期间内不行使而消灭，可以因债权人放弃而消灭。优先权的消灭并不能导致其所担保的债权消灭，只不过使该债权变成了普通债权而已。可见，此等特殊债权之外尚有一个担保其优先受偿的权利-优先权。这些都说明，优先权并非特殊债权的一种效力，而是一项单独的权利。
其次，清偿顺序说也是不妥当的，且不说它仅是规定在程序法中的清偿顺序，因其没有相应实体法依据，而给人一种“无源之水”的感觉。单是说优先权的内容，也决非一个清偿顺序所能规定了的。实际上，偿顺序只是优先权中的一个内容-优先权的顺位而已，除此之外优先权还有物上代位性和一定条件下的追及性，甚至某些动产优先权还有占有、扣押标的物的权能。此外，清偿顺序说仍然把优先权限定在债权范围内，它无法解决优先权与其它担保物权的效力比较问题。?
否认优先权为一项权利的立法和学说，主要是受优先权的法定性和从属性的影响。因其法定性，优先权随着特殊债权的发生而必然发生；因其从属性，作为一种从权利，优先权从属于其所担保的债权。正是这两点导致人们误以为它是特殊债权的一种效力，但我们应清醒地认识到，优先权的法定性和从属性并不能影响其作为一项单独的权利而存在。我们应拨开优先权上的迷雾，还其真面貌。?
对于第二个问题：优先权作为一项权利，是实体性权利，还是程序性权利？有人基于优先权需要通过人民法院来实现和权利的内容是在受偿顺序上的优先性而认定其为程序性权利。笔者认为，区分一项权利究为实体性权利，还是程序性权利，关键看权利的设定是否会直接地影响当事人之间法律关系的实质内容。能直接对当事人之间的法律关系产生实质性影响的，为实体性权利。如所有权的设定，使权利人拥有某物，享有占有、使用、收益和处分该物的权利，而其他人不得妨碍，双方之间原有的法律关系发生了实质性变化，此为实体性权利。相反。权利的设定并不直接影响当事人之间的法律关系的实体内容，只是为了实体性权利行使的方便或公正而设定的权利，为程序性权利。例如申请回避的权利，其设定和行使本身并不直接影响当事人之间的法律关系的内容；当事人之间的权利义务关系不会因申请回避权利的行使，而发生实质性变化。所以程序性权利可被认为是为了保护或便利实体性权利实现的权利。?
基于以上分析，可以认定优先权为实体性权利。就特别优先权而言，由于其权利客体特定，优先权人可以占有支配债务人的特定动产或不动产，并就其价值优先受偿。这些权利内容的加入，显然已经改变了当事人之间的原有债权债务关系，构成了直接的实质性影响，成为实体性权利。就一般优先权而言，虽然债权人对债务人的财产并不能直接支配，但仍具有对抗力。在其债权未受清偿之前，可以对抗其他债权人，甚至可以对抗享有担保物权的债权人，而优先受清偿，否则只能与普通债权人地一起平等受偿。这显然已经在原有的债权债务关系加入了新内容，产生了实质性的影响，构成实体性权利。?
明确了优先权属于实体性权利之后，接下来应该弄清在整个实体性民事权利体系中优先权的位置。优先仅作为一项实体性权利，属于财产权自不待言，但在财产权中究竟为何种性质的权利？我们认为它是一项保证债权实现的担保物权。?
认定优先权属于担保物权，首先要看优先权是否具备担保物权的性质。对于担保物权的性质，学说理论众说纷纭。[22]大体上包括：担保物权的从属性、不可分性、物上代位性、价值权、变价权和物权性等。由于各种特性是从不同层面对担保物权进行的抽象，使得担保物权的性质缺乏系统的分类和概括，为此，有学者主张认识担保物权的性质，应沿着如下线索进行：第一，从权能上看，担保物权是一种担保债权实现的权利，具有担保性，为担保权；第二，从内容上看，担保物权是一种变价性的权利，即价值权；第三，从权利的归属上看，担保物权是一种支配性的权利，即物权。由此确定担保物权的本质属性应当是担保物权的物权性、价值性和担保性。其中担保物权的物权性具体包括担保物权的法定性、优先性、支配性、排他性和追及性；担保物权的价值性（价值权性似乎更为妥当，以下称价值权性）包括变价受偿性和物上代位性；担保物权的担保性包括从属性和不可分性。[23]
我们认为，以上这种认识担保物权性质的方法，清晰而全面地概括了担保物权的性质，下面将按照以上担保物权的性质对优先权进行分析：
民法典保护未成年条例范文5
内容提要: 从民法典的内在构造和外在功能两个角度，可以将民法典的特征分为内在特征和外在特征两个层面。民法典的内生性优势包括法律容易为普通人所知晓、法律的确定性和法律的灵活性三个层面。民法典的外在优势有法律渊源方面的开放性、双方权利义务平衡性和争端解决方面的经济性。因此，从中国近代以来的传统和当前的现实出发，法典化是当代中国实现法治目标的最优选择;而中国民法典在未来的最终出台也必将为中国法体系的“质地”增添现代性。
大陆法系与普通法系的分野，构成比较法学的基础性划分。在当代，两大法系在某种程度上的趋近已是一个不争的事实(例如判例在大陆法系中的地位与作用明显上升[1];而二者之间甚至出现了“混合”和“交融”的现象[2]，这使得同一法律体系内部可能同时并存两大法系的因子。此外，两大法系之间的相互借鉴也是十分普遍的现象[3]。但是，这些变化并不能使得两大法系的划分失去意义，在相当程度上二者仍然保持着差别甚至形成对照。这些差别中，法典化现象就是大陆法系的本质性特征之一，它是大陆法系特质与优势的集中体现;也正因为如此，大陆法系也往往被称为“法典法系”。在众多的法典之中，又尤以民法典为典型。作为深受大陆法传统影响的中国，当前正在进行制定民法典这项历史性工程———其最新成就当然以2007年3月所制定的《物权法》为代表。研究民法典所具有的特征和优势，对于我们全面认识法典化的价值，具有重要意义。
从民法典的内在构造和外在功能两个角度，可以将民法典的特征分为内在特征和外在特征两个层面。
一、
内在特征
民法典的内生性优势，包括三个层面:法律容易为普通人所知晓、法律的确定性和法律的灵活性，这三个因素被某些大陆法学者称为“民法法系的新格言”。
(一)法律容易为人所知晓
拥有众多的成文法典是大陆法系的重要特征。法典化，就是根据某些标准对于某一部门的法律规范进行理性化、有序化和等级化的整合，使之能为所有普通人所知晓。比较法学家指出，法典本身就是作为对抗法律产生的任意性、神秘性和秘密特征[4]。曾热烈主张在普通法系统中引入法典化立法技术的英国法学家边沁指出了正义和法律为所有人知晓之间的关系:后者是前者的必须条件之一;而为了使得法律为所有人所知晓，采纳法典化手段就是绝对必需的[5]。
法律易于为人所知晓，很大程度上归功于法典本身内在的体系性。这种体系性也影响到普通法。英国比较法委员会主席、肯特大学教授Geoffrey Samuel指出:英国学者关于合同法的著作也呈现出系统化的特点，习惯于以一般性命题的方式去阐述合同法原理。但是，这是19世纪自大陆法系“进口”的产物[6]。
法典化的重要功效之一，就在于改善主体对于法律的认知。以拥有两百多年生命力的法国民法典为例，法国国民议会法律委员会副主席Xavier de ROUX曾这样指出:“民法典首先带来了法律安全，它懂得适应社会的变迁。它易于读懂，论述清晰，就其本质而言它是民主的。它所使用的方法不仅显示出了它自身的杰出，对于立法者而言它也应该是一个典范。此外，民法典的英文版和西班牙文版本在网上也可以读到。对于法学家们来说，在相当长的时间内它是被优先考虑的首要法律工具。”[7]
法典集中了某一部门的所有法律规范，具有体系性和完备性，从而容易为人所知晓其全部内容。这也解释了中东欧国家在转型的初期，在法律战略上选择了法典化的道路(有意思的是，这些法典化的举措还得到了部分英美法学家们的协助)。比较法学家们对此的解释是，法典化更容易实现法律的变革和对传统的“断裂”;而在普通法系中，遵循先例原则、尊重司法经验在长时期内的积累等传统，使得法律变革通常要难得多。这也很好地解释了其他国家在法律变革中采取法典化战略的原因:譬如作为海洋岛国的日本，在明治维新时代进行大规模法律改革的时候，并没有借鉴同样是岛国的英国(当时是最强大的殖民主义帝国)的法律体系[8]。
由此可以看出，法律易于为民众所知晓，这在大陆法系成为一项与政治民主相关的原则:法律是否是“民主”的?法律民主不仅是指法律制定和通过的程序必须是民主的(根据民主选举而产生的代议机构，基于民主原则对法案进行辩论，最后经由民主程序进行表决通过);更为重要的是，它还要求所通过的法律本身必须能为民众所知晓和被读懂。大陆法系对于后一点的重视，在部分比较法学者看来具有历史原因:在各自成形和传播的过程中，大陆法系———尤其是法国法处于共和体制，因此对于后一种意义上的“法律民主”尤为看重;而普通法系的成形和传播处于王权时代，因此对于此点并不甚在意[9]。
值得注意的是，民众对于法律的知晓的权利，在某些国家如法国，被上升到宪法原则的层面。法国宪法委员会1999年12月16日的一项判决指出，“法律易于为公众所知晓和读懂”这是一项具有“宪法价值的目标”，主要理由有:“如果公民对于适用于他们的法律缺乏充分了解，1789年人权宣言第6条所阐述的法律面前人人平等原则和第16条所要求的‘保障权利’都无法实现”;“对法律的了解对于人权宣言第4条所保障的权利和自由的行使也是必要的”，因为第4条规定行使权利的界限只能由法律加以确定，第5条则更为明确地指出“法律所未禁止的行为都不得被阻止，任何人都不得被强迫做法律未要求他做的事情”[10]。法国学者对这项宪法判例的分析是，法律易于为公众所知晓和被读懂，这不仅牵涉到公民在法律面前平等的原则，还涉及到“公民资格”是否能真正具有实效这一宪法问题[11]。法国宪法委员会在2005年12月29日的另一项判决中更明确指出:措辞和内容过分复杂的法律草案有可能被其宣布为违宪，这就意味着，从宪法要求的高度来看，法律本身应该是简单易懂的[12]。
法律易于被民众所知晓，这又包括两个层面:从物质层面上，法律的载体法典极大的“拉近”了法律和民众的距离;从精神层面上看，成文法典的条文本身具有清晰和易于读懂的特点。毫无疑问，法律文本中所包含的法律规范比起冗长的判决的摘要来说，要好懂得多。这些判决中所包含的规则通常还很少明确其适用领域和范围;而且，某些判决通常会引发法院嗣后的一系列解释，这更加重了其复杂性。对于一个不是专门研究法律的普通人而言，普通法系其实是很难懂的:为了从众多判决中提炼出一项法律规则，这是只有法律专家才能完成的工作。由此，如今普通法系所必须应对的一项重要挑战，就是法律信息的过分繁复给整个普通法体系的平衡带来了威胁———这比成文法系中的“立法膨胀”更为严重。牛津大学著名学者Peter Birks教授在其“英国私法”中指出:“在这个新世纪之初，普通法系所面临的最大问题是信息的过分冗余(information overload)。”[13]另一普通法学者指出:如今的法律著作和判决都充斥着大量的、不必要的判例和学术性论述，结果是“细节比比皆是，原则却消失了……生活变成了一堆司法机构的丛林，人们却无法知晓这些机构所秉持的目的和原则。”[14]
以近代第一部民法典———法国民法典为例，其在行文风格上非常简明易懂，大量的条文可谓脍炙人口:第146条规定“如不存在合意则无婚姻”;第544条规定“所有权是对物的、绝对的享有和处置的权利，只要法律和条例未加以禁止”;第815条规定“任何人不得被强迫处于共有状态”;第1134条规定“依法成立的契约在当事人之间具有相当于法律的效力”;第1382条规定“任何因过错致人损害之人应对他人负担赔偿之责”。法国民法典的这一风格在上世纪初被瑞典民法典之父欧根·胡贝尔(E. Huber)称为“大众型法典”，与以德国民法典为代表的“学者型法典”形成对照[15]。直到今天，法国民法典的许多条款仍然堪称立法艺术的典范:如第1375条和2805条关于诚实信用的规定，第1405条关于不动产买卖中的损害(lésion)的规定，第708条关于未成年人遗嘱能力的规定等等。法国民法典的风格深深影响了同为法语地区的加拿大魁北克地区民法典，后者在1994年修订时，起草者仍然坚持“要使法典为所有人所知晓，尽可能避免使用专业术语”。
(二)法律的确定性
法律的确定性，是法律作为一种行为规范，本身能够给法律主题提供某种明确的预期，使其在事前能够清晰地知晓其行为的法律后果。在成文法体系中，行为与后果之间的关系以明文的方式加以规定，主体由此可以清楚地知道其行为的责任，他(她)可以根据可能承担的责任来选择或者控制其行为模式。
1·事先通晓规则。法律的确定性要求法律主体在事前能够预知法律规则或者其原则。英国学者John Bell认为，在法律渊源上，大陆法系的特点在于:一方面法典和其他成文法占有相当比重，另一方面理论和概念扮演了重要角色[16]。就大陆法系而言，一方面，判例在法律渊源中的地位不断上升，如今已毫无争议的称为辅的法源，但是，根据大陆法系的一般原则，法官被禁止创造一般性的法律规则(典型者如法国民法典第5条的规定)，法官仅在必要的时候介入，运用法律解释的技术手段来应对法律无明文规定的情形;另一方面，创制一般性法律规则的前提条件是，法学理论已经提炼出了作为成文法核心的范畴和概念。
2·预防争端。就法的精神层面而言，大陆法系将争端的预防和争端的解决视为同等重要。就理念层面，法律固然应该组织一套对抗机制以实现其纠纷解决功能，更为重要的恐怕是确定一种和平的秩序;从这个意义上来看，诉讼的大量出现不应该被视为法律辉煌之所在，而应被视为法律本身的某种失败[17]。从法社会学的角度来看，如果大量的、本应由其他社会规范(如道德、宗教等)所规范的关系涌入法律所调整的领域，大量的、本应由其他规范体系消解的纠纷转化为诉讼争端，这本身也标志着社会有机体吸收和化解纠纷的功能在相当程度上的“失灵”。这在许多人极力主张“为权利而斗争”的中国，是尤其需要注意的一点。
(三)法律的灵活性
灵活性是法律本身适应纷繁复杂、变动不居的社会生活的能力。由于新的科技和交流手段的革新，社会演进的节奏明显加快，社会复杂性不断增加，社会利益的分化日益加剧，法律规则也激增，这样尤其表现为法律渊源以及冲突解决途径的增加。“法律”和“时间”的关系成为当代法哲学研究的重要主题[18]。需要探讨的问题是:在法律规则变换越来越迅速的今天如何保障“法律安全”?法律如何能回应社会的快速演进?
(四)法律渊源的开放性
渊源方面的开放性是指法律本身对于其他法律渊源的进入保持开放态度，允许在适当的条件下适用其他这些法律渊源;这些除了成文法之外的其他法律渊源包括:判例、习惯、法律一般原则、学说等。就民法典本身，它必然会随着时代的前进而发生变迁。以法国民法典为例，它所历经的修订是十分壮观的:这个规范的“大全(Corpus)”被保留下来了，它被“反复修订和重组，但是并没有被破坏”[19]。民法典的人法和家庭法部分(包括婚姻制度)，以及继承法的相当部分内容已经被完全重新制定。就此而言，尤其需要指出的是，在1964至1977年间，由巴黎大学Carbonni-er教授所主持起草的九部法律，实现了家庭法和人法领域“静悄悄的革命”。为了应对同性恋团体的压力，民法典于1999年纳入了颇有争议的“民事互助协定(PACs)”制度，承认了同居(无论异性或者同性间)这一法律形式的合法性。另外，法国民法典中有关经济生活的内容的改革，也早已开始，其中部分原因是为了履行对于欧洲联盟的承诺—譬如为了转化欧盟1985年关于瑕疵产品责任的指令，法国民法典增订了第1386—1至1386—18条。这些改革还将持续下去:关于担保法的改革在Michel Grimaldi教授的主持下已经完成，2006年3月28日的法令在民法典中增加了一个新的第四编“担保”，扩大了担保设立的标的(例如在库存商品stock上设立的担保)、简化了担保实现的程序(譬如承认所谓“流质”和“流抵”的合法性)、增加了新的担保形式(安慰信、独立担保、可更新抵押等);债法改革的专家报告已经完成(Pierre Catala教授领导的专家小组已经向司法部提交了报告)。由此，法国民法典在最近的半个世纪以来，纳入了从人工辅助生殖、生物证据到电子文书等在内的多项变革，如今的民法典在内容上与1804年诞生当初的民法典相比，已经大不相同了。
此外，在法国，民法典之外的许多单行法也得以通过，其中部分法律被纳入到其他法典之中，譬如商法典、消费法典或者货币与金融法典。譬如，就法国合同法而言，所谓的“普通法”当然是民法典，但是还有许多的判例和特别法，适用于某些群体的特殊需要或者特定地位(消费者、经营者、经销商、劳动者等)。
1·判例的重要作用。判例作用的日渐突出是大陆法系国家所出现的共同现象。以法国为例，自19世纪末期以来，判例在私法中的作用越来越突出。法国最高法院对民法典的许多解释，既表现出相当的实用主义精神，又不乏前瞻性和想象力。在初期，最高法院通过对部分条文的解释，赋予了其以立法者的意图之外的意义(譬如对第1384条第一款的解释);后来，最高法院揭示出部分条文具有某些通常被忽视的意义:譬如，最高法院对第1134条第三款的解释(第1134条第三款要求在合同的履行阶段必须秉持诚信(bonne fois)，最高法院则扩大解释为在合同的所有阶段特别是缔结阶段，当事人负有诚信义务，以及对第1135条的解释(该条对于当事人课设了“根据其性质”、基于公平原则而产生的义务，据此法国最高法院推导出了当事人所负有的许多未曾明文约定的义务)。此外，最高法院还通过对一些过时条文进行解释，使之适应社会的发展和新的需要:譬如，民法典第1121条对于为他人所缔结的合同设定了一些条件，这对于人寿保险合同的发展明显不利;第1129条要求债的标的必须特定或者客观上可以确定，这对于承认单方面决定价格的供货合同或者服务合同在理论上造成了障碍;第1142条的规定引发了债务的强制实际履行是否能适用于不作为之债的争议。法国最高法院通过其解释，都圆满消除了这些理论障碍，使得民法典能够适应经济社会条件的变迁和需要。
2·一般性条款的弹性。民法典的许多条款都具有一般性和普遍性特点。这种一般性表现为表述上的抽象，省略掉具体化的细节性描述。不过，这种一般性规范本身也具有灵活性，这使得判例可以通过它们来实现对民法典的调整，使之适应于现实生活。长期以来，德国民法典中的一般性条款广泛为中国研究者所注意;相反，对于法国民法典上的一般条款问题，中国学者则基本未有涉及，实际上，法国民法典也存在诸多的一般条款。譬如，从法国民法典第1384条出发，在19世纪末，法国最高法院发展出了“因物所生之责任”的一般性原则;在20世纪末，又从此发展出了“因他人行为所生之责任”的一般原则。同理，法国民法典第1134条第一款(将契约类比为当事人间生效的法律)从意思自治原则出发，强调合同的绝对性效力，因而在合同效力问题上坚持严格主义立场;其第三款要求在合同履行阶段秉持诚信原则，这一条款后来成为一系列判例革新的“温床”，尤其是诚信义务被法院扩展至合同的全部阶段，由此实现了合同关系的人性化。至于长期为人们所忽视的第1135条，后来被用来补充合同的内容，尤其是为合同增加那些基于公平原则和合同惯例所衍生出的义务。
3·任意性条文的补充性功能。民法典同时包含强制性规范和任意性规范。强行性规范不得由当事人的合意加以排除;而任意性规范则可以当事人选择适用。强制性规范往往是为了保护某种社会整体利益和公共秩序(譬如某些特别合同法对于消费者、承租人等特定群体的保护)。任意性条文则是民法典的主体规范，它具有以下功能:首先，它本身也是法律规范，由立法者基于公共利益所制定，如果当事人选择适用它，则本身也是对于社会公共利益的促进———当然，当事人完全有权排除它们的适用;其次，在确有必要的情形下(譬如当事人约定的条款被宣告为无效或者被撤销)，法官可以以任意性条款来直接取代当事方最初所约定的条款;再次，任意性条款可以使得当事人在缔结合同的阶段免于进入过分细节化和技术化的讨论，它也使得当事人省却必须预见到一切的负累;最后，如果当事人认为某些任意性条款并不适合或者不再适合他们之间的情势，则他们可以以合意排除这些条款的适用。由此，任意性条款为当事人留下了充分的创造和想象空间。
二、
外在特征
由于与社会经济条件的密切联系，合同法是民法典中最富有活力的部门，因此，合同法的发展变化很大程度上是民法典发展变迁的缩影。合同法的开放性、平衡性和经济性，尤其反映出民法典的优势。
(一)开放性
1·针对其他法律渊源的包容性。民法典中的合同法是这方面的典型:合同法作为调整经济交易关系最为重要的法律，面对永远处于不断发展和创新中的交易实践，当然也不应该“凝滞”或者僵化。以法国为例，首先是单行法的修改，譬如，1975年7月9日和1985年10月11日的法律分别修改了其民法典第1152和1231条，授权法官对于约定过高或者过低的违约金条款进行修改。其次，判例有时候可能会构建出合同法某一领域的规则(例如，前契约阶段)，或者在民法典之中或之外发展出某些具有重要意义的规则和概念(譬如，前契约阶段的信息义务，安全义务，销售者和制造者的产品责任，合同的协议转让和解除等)，或者将某一局部适用的规则扩展为一般性规则(譬如同时履行抗辩规则，exceptio non adimpleti cont-ractus)。再次，交易实践为不断丰富合同法的内容，使得合同法不断接纳和确认新的交易形式(如解约条款、责任条款、安慰信、独立担保)。最后，学理界也不断将许多理论和概念体系化(合同的对抗性，实质性义务、合同群理论[20])，并不断突破旧有的制度框架(如方法之债和结果之债的区分)。
2·对于其他法律体系的开放性。在如今各国的立法活动中，比较法无疑扮演重要角色;通过对各主要国家的法律进行比较分析，从中寻求最适合本国的制度安排，这已经是各国在立法中的一项普遍做法。对于外国法的借鉴，这也是法国这个拥有悠久民法传统的国家的经常性做法。仍旧以法国法为例，譬如，在价格的确定方面，法国最高法院在审判中就曾参考了德国法和罗马统一私法国际委员会(UNIDROIT)的《国际商事合同通则》(当时还尚未公布)中单方面确定价格的有关内容[21]。在法国最高法院近年的一些关于合同诚信义务的判决中，还可以看到普通法尤其是美国法的影响，譬如所谓的“信赖理论”[22]。
3·对于政治、经济和社会环境变迁的敏感性。作为调整主体行为的社会规范之一，法律不可能自外于其他领域，不受其他领域变革的影响，或者不考虑自身对于其他领域的一项———尤其是经济领域内可能引发的后果。合同法更是如此:对于交易关系的促进、对于经济生活的良性影响，这是合同法的出发点和归宿之一。由此，不难理解的是，法国民法典的起草者们拒绝将一方遭受的“损失(lésion)”作为宣告合同无效或者变更的原因之一，因为起草者们“对于大革命时期的多次金融危机所引发的大量交易因一方遭受损失而被撤销的麻烦记忆犹新”[23]。在当代，立法机关在制定法律的时候，显然需要考虑法律的经济和社会效果:譬如，法国负责研究担保法改革的专家小组中，除了法学教授和法官以外，还有银行家、公证人和律师等实务界专家。此外，法院在做出判决时，通常也会考虑判决的经济影响，譬如，法国最高法院在为某些投资性的人寿保险合同进行定性的时候，就曾大量征询了公证人、保险公司、经济和金融部、司法部等部门的意见。另外，最高法院的某些判决的动机也可以从经济学层面得到解释。此外，法学界对于经济分析方法也并不陌生:在合同法中，法国一些学者反对情势变更理论，也正是基于经济上的分析。据他们看来，如果经济情势的变更能经常性地导致合同的变更的话，这会危害经济秩序的稳定，损害当事人的合理预期[24](当然这一看法也受到其他一些学者的批评)。
(二)平衡性
平衡性是指法律在制度设计上注重各方当事人之间权利和义务之间的平衡、各种基本价值之间的平衡。那么就此而言，是否存在关于合同的一个普遍性的定义?比较法研究发现，关于合同这个最基本的法学范畴之一，存在着多种定义和视角。例如，在深受自由主义思想、重商传统和新教伦理影响的英国，关于合同的观念就更多的体现出经济维度的考虑;而在天主教影响深厚、重视合同伦理的法国，其关于合同的看法就呈现出相当的道德主义的特点。如果把视野进一步扩大至伊斯兰法体系，我们会发现，伊斯兰教法关于合同的理念又与前述两大法系存在着很大的差别。这些都说明，即使是关于最为基础、为各大法系所共有的基本法学范畴，关于其内容的理解，各个法系可能并不相同。
就合同的有关分析框架而言，存在着诸多不同的方法论:经济学分析方法、社会学分析方法、哲学分析方法、个人主义方法、道德主义方法、连带主义方法等。就此而言，巴西的最新立法值得关注:其2002年的新法典要求“契约自由必须以理性的方式，在合同的社会功能的限度内行使”。早在一个多世纪前，普通法学者梅因就揭示出所谓“从身份到契约的运动”是一切“进步社会的发展趋势”;而在当代，许多大陆法学者在更为深入地谈论所谓“法律的契约化”现象(如前所述，这一趋势已经扩展到家庭法、物权法等领域);从法律社会学的角度来看，这些并非偶然:它反映出社会生活的组织方式的重心从“法律”向“契约”的转移;法律为当事者所直接规定的联结逐渐减少，而当事者通过契约所构建的联结渐次增加;法律的调整模式逐渐从“强行性法律”向一种“协商性法律”转变。
在理念和方法论层面，大陆法系关于合同的观念与普通法系仍然存在某些差别。譬如，就合同的效力而言，尽管两大法系都会强调古老的拉丁法谚Pactasunt servenda(承诺应当严守)，这一合同法的奠基性原则却在两大法系中有不同的理解。英美法将合同视为“bargain”，强调双方利益或者好处的交换，两种允诺的交易，因此，合同一方可以主张“或者我选择履行，或者我选择赔偿”，任何一种方法是均应被视为可以满足对方的利益;显然，交易秩序中并不涉及道德层面的问题，可见，此中处于支配地位的考虑是经济上的安排。由此，普通法体系中，居于主导地位的责任形式是损害赔偿:根据Holmes的著名论断，原则上，选择支付损害赔偿是当事人的自由;强制实际履行只是一项例外性责任形式。总之，合同法需要考虑的是交易的迅捷、便利、效率。法律经济学派的“有效违约”理论即是典型:如果违约能创造出更大的效率，则应允许一方选择以支付违约赔偿而解除合同。这明显反映出一种个人主义和自由主义的道德观;履约还是违约在这里被纯粹解读为一种利润最大化的算计，并无道义诚信等方面的考虑。
这正是许多大陆法学者明确反对将合同简约为“bargain”的原因所在。在合同效力的问题上，大陆法更倾向于合同只有在完全履行之后，才算达到圆满状态。例如，受到法国法的影响，智利法律规定“如一方未履行其义务，另一方有权选择强制其继续履行合同，或者选择解除合同并要求对方支付损害赔偿”。许多大陆法系国家的某些合同法制度———诸如非违约方解除合同前的催告、约定违约金条款、合同解除只能通过司法程序、拒绝承认情势变更理论等———都反映出对于合同效力的重视:法律为债权人同时提供了多种选择，以使合同能得到履行;从债务人的角度来看，法律为促使其履行合同提供了多种制度框架，以使合同不至于终止。在许多大陆法学者看来，强调对己方先前做出的诺言的信守、对于对方的合理期待的尊重，这显然涉及道德等诸多层面:中世纪教会法和宗教教义的影响，和他的交互性特征，信守承诺的骑士精神，基本的自然正义观念……由此，强调进入合同关系的双方应保持某种“连带关系”(善意、忠诚、合作和相互扶助等)，这只有用经济分析方法之外的其他分析框架才可以解释(道德、伦理、宗教、社会学等)[25]。法国当代影响甚大的“合同连带主义(solidarisme contractuel)”思潮，是沿袭了杜尔凯姆、撒莱、德莫格和约瑟朗等人的法社会学思考路径，反对纯粹从商业和经济学的角度去看待和分析合同。
(三)经济性
经济性是指法律的制度安排有助于降低交易成本，减少各个环节包括争端解决环节的成本。在成文法体系中，合同法律规则本身就是交易关系的抽象，这些规则在内容上可以成为一般性的交易条件。由此，在大陆法系中，由于完备的法律规则的存在，对经济当事者而言无需就合同的所有环节和所有事项，均制定繁简无遗的庞杂条款———这与普通法的情形有所不同;从微观角度看，这极大地节省了经济当事人的时间和成本。
从宏观角度看，以法典为核心的成文法体系还具有预防和避免争端的功能。根据一些统计，在美国，司法和诉讼程序的总运作成本(公民、企业、公立机构为律师、法院、司法专家等所负担的所有费用)约为650亿美元，大约占美国的国民生产总值的2.6%;这一比率在瑞士为0.8%，在法国为0.6%，而在西班牙仅为0.4%。此外，在美国，平均每300名居民中就有一名律师(美国的律师数量据称占到了全球总数的70%);这一数字在法国是1700。在美国，每年每10人中就会有一人牵涉到讼争;这一数字在法国是300[8](P106)。根据一些比较法学者的分析，这其中存在着结构性的原因:在普通法中，当事者无法服从于成文法典，而是受制于法官创造的规则，这使得当事方对于律师具有更大的依赖;而由于当事人预先无法完全知晓规则，由于普通法的诉讼构造和法律文化，当事人也会具有更大的冲动去诉诸法院。
结论
颇有意思的是，根据位于普通法区域的加拿大的渥太华大学所做的一项统计:在全世界，超过150多个国家占全球60%的人口采用的是大陆法体系;以制定众多法典为其标志。虽然数字并不具有更多的意义———我们显然不能因此简单推导出成文法体系就一定优于普通法系，但是，这起码使得我们更有理由在实现依法治国的伟大进程中，坚持大陆法传统，理解法典化是适合于中国的传统和现实的最合理选择，从而坚定地继续已颇有建树的法典化之路;而中国民法典的最终出台也必将为中国法体系的“质地”增添“现代性”。 注释:
[1] Nicolas Mlfessis (sou la dir.)，. La Cour de cassation et l’élaboration du droit [C]， Economica， 2004.182
[2] B. MALLET-BRICOUT， Libres propos sur l’efficacitédessystèmes de droit civil [J]， Revue international du Droitcomparé， 2004 (4).865
[3]譬如，普通法系上的支票、融资租赁或者信托等制度，就都为大陆法系所吸收;而作为普通法系的英国在2004年通过的“住房法HousingAct)”，就借鉴了大陆法系的法国法的经验，要求住房在出售前必须由房屋监察员(home inspector)签发一份“房屋信息报告”，详细报告待售房屋的法律、环境、安全等方面的信息。在美国，部分州受到了法国等国的经验启发建立了“民事公证人”制度;而作为普通法系国家的以色列也正在准备制定一部民法典。
[4]Pierre Legrand， The strange power ofwords : codification situ-ated[J]， Tulane European and Civil Law Forum， 1994 (1).12
[5]J. Vanderlinden， Le concept de code en Europe occidentale duXIIe au XIXe siècle， Essai de définition (M)， Bruxelles，198
1967.
[6]Geoffrey Samuel， English Private Law in the Context of thCodes， in Mark Van Hoecke， Francois Ost (dir.)， Harmonsation of European Private Law (European Academy of LegTheory Series) [C]， Hart Publishing， 2000.58
[7] Xavier de ROUX， Le Code civil reste un outil privilégié[J]，La Tribune， 2004. 3-18.
[8] Michel GRIMALDI，“L’exportation du Code civil[J]， in LeCode civil， Pouvoirs ， 2003 (107).80
[9] Association Henri Capitant， Les droits de tradition civiliste enquestion， A propos des Rapports Doing Business de la BanqueMondiale (C)， Sociétéde Législation comparée， 2006.182
[10]法国宪法委员会1999年12月16日作出了第99-421号判决，针对的是即将颁布的、通过政府法(ordonnance)所完成的九部法典。
[11]V. M.-A. FRISON-ROCHE et W. BARANES， Le principeconstitutionnel de l’accessibilitéet de l’intelligibilitéde la loi[J]， Dalloz Recueil， 2000 .
[12]法国宪法委员会2005年12月29日作出了第2005-421号判决，此项判决所针对的是2006年的预算法草案。
[13] Peter Birks， English Private Law [M]， Oxford UniversityPress， 2000.10
[14]E. McKENDRICK， The Common Law at work: the Saga ofAlfred McAlpine Construction Ltd v: Panatown Ltd[J]， Ox-ford University Commonwealth Law Journal， 2003 (3).145
[15] A. MARTIN， Le Code civil dans le canton de Genève[C]in Livre du centenaire， 1904.
[16]John Bell， French Legal Culture [M]， Oxford， 2001.7
[17] Association Henri Capitant， Les droits de tradition civiliste enquestion， A propos des Rapports Doing Business de la BanqueMondiale (C)， Sociétéde Législation comparée， 2006.89
[18] Anne GUINERET-BROBBEL DORSMAN， Le temps et ledroit[M]， Presses universitaires de Franche-Comté， 2003.28
[19]Jean-Louis Halpérin， Le regard de l’historien[C]， in LeLivre du Bicentenaire， Dalloz/Litec， 2004.43
[20]合同群(Groupes de contrats)指基于同一总体性目的而缔结的、相互具有关联的多项合同的集合体。
[21] Cass. Ass. Plén.， 1er déc.， 1995， Dalloz Recueil [J]，1996 (1).153
[22] Cass. civ. 3ème， 13 oct. 1998， Dalloz Recueil (J)， 1998(2).172
[23] F. TERRE， P. SIMLER et Y. LEQUETTE， Droit civil， Leobligations [M]， 8eéd.， Dalloz， 2005.209
民法典保护未成年条例范文6
[论文关键词]纯粹经济损失；赔偿规则；类型化；立法选择
一、纯粹经济损失的概念和特征
从理论上而言，纯粹经济损失可以被定义为不因受害人的财产、人身、权利受损而发生的纯粹金钱上的不利益。这种不利益一般不被法律认可，难以获得赔偿。对于纯粹经济损失的涵义和特征，可以从如下方面进行理解：
（一）间接性
从定义可以看出，纯粹经济损失是一种间接性的损害，是为了维护间接受害人的利益。在某些侵权案件中，侵权行为不仅使直接受害人的利益受损，也可能损害第三人的利益。例如，扶养人因某人的侵权行为而丧失对被扶养人的扶养能力，如果不给予被扶养人救济，则有失公允。因此，对于特定的纯粹经济损失有必要给予一定程度的保护。以上论断牵连出一个基础性的问题，即间接损害与纯粹经济损失的区分。例如：A侵害了B的财产，B因该财产受到了侵害而丧失了租赁利益，C因不能租赁该财产而发生停工。在此种情况下，B的财产的价值损失属于直接经济损失，B失去的租赁利益属于间接损失，C停工造成的损失属于纯粹经济损失。直接经济损失与间接经济损失一般可以获得救济，而纯粹经济损失则一般不能够获得救济。
（二）金钱不利益性
纯粹经济损失是纯粹金钱上的不利益，不考虑精神上的损害。它是受害人因经济利益受到损害而引起的财产总量的减少，是加诸于被害人整体财产上的一种不利益，而非针对某项具体的有形财产或者人身利益。其既可以表现为现有财富的减少，也可以表现为财产应当增加而没有增加。该种损失都是可以用金钱量化的，但现实生活的复杂又使得损失的范围难以划定。例如：因交通肇事造成交通瘫痪，有的错过了班机、有的错过了商务谈判等，这些导致的潜在损害难以预料，因此很难获得赔偿。
（三）拟制性
司法实践的需求使得纯粹经济损失的概念应运而生。它是学者们拟制的一个概念，人为的截取了“不因受害人的财产、人身、权利受损而发生的纯粹金钱上的不利益”这一集合，切断其与其他不利益的联系并把其划入不予赔偿的范围。其深层意义在于，如果某种损失被划入该集合，那么它一般是行为人难以预知的，若强令其对不能预知的行为负责，则会极大限制社会主体的行动自由，违背了法理上的公正原则。
二、纯粹经济损失的赔偿规则
对于纯粹经济损失应当采纳不赔偿为原则，赔偿为例外的救济原则。这种救济原则具备充足的生存根基，主要包括如下方面：第一，纯粹经济损失是为了实现侵权行为受害人、加害人两主体之间的利益平衡。在产生纯粹经济损失的多数情况下，受害人的范围难以确定，损失的数额难以确定，法律将纯粹经济损失排除在损害赔偿的范围之外，是基于对社会主体行动自由的保护。从价值位阶的角度出发，自由是第一顺位的价值，应当先于正义、秩序而被优先考量。第二，根据可预见性理论，被告应当仅就可预见的损害结果，向可预见的受害人承担赔偿责任。纯粹经济损失的发生通常具有偶然性，是行为人在行为发生时所不能预见的。第三，纯粹经济损失的牵涉范围较广，诉讼闸门一旦被突破，很可能导致法院不堪重负，难以处理更为紧迫的案件，而且泛化侵权责任可能导致行动自由受到潜在的损害。参考国外立法例，大多数国家都将纯粹经济损失纳入合同法保护，侵权法并不规定此种损失的赔偿问题。我国合同法虽无纯粹经济损失之名，却有纯粹经济损失不予赔偿之实。《合同法》第42、43条规定的缔约过失责任，第60条第2款规定的附随义务，第113条第1款规定的违约损害赔偿责任就均采取了可预见性理论。
随着社会的发展进步，对纯粹经济损失不予赔偿的原则逐渐弱化，而且在实践中已经出现了纯粹经济损失获得赔偿的判例。判定某项纯粹经济损失是否应当赔偿，最可行的方法是将对其进行类型化处理。当然，类型化并不意味着僵硬地界定范围，而是将带有相似性的损失进行归类，部分类型的获赔可能性大，其他类型的获赔可能性小，这应当依据个案的具体情况权衡。
三、纯粹经济损失在我国的适用现状
（一）现行法律规定
我国立法并没有明确提出纯粹经济损失的概念，《民法通则》第106条第2款确立了侵权责任的一般条款。该款规定，公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人的财产、人身的应当承担民事责任。根据立法目的可以将该条解释为：行为导致他人发生人身、财产损失的，应当承担民事责任；而并非解释为：侵害他人人身权、财产权的，应当承担民事责任。因此，该条款并未排除纯粹经济损失。《侵权责任法》第2条中规定了“民事权益”的范围，提出“权益”而非“权利”，“权益”又包括权利和利益，因此并未排除纯粹经济损失适用于侵权法。《合同法》对于纯粹经济损失的救济，关键在于对合同相对性原则的突破，并体现在两类情形：1.缔约过失情形。第四十二条规定，“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”；第四十三条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”2.涉它性合同情形。第六十四条规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任；第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。以上两种情形都从一定程度上突破了合同相对性原则的制约，为纯粹经济损失提供了适用空间。
（二）纯粹经济损失之典型——被扶养人生活费
被扶养人，是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人生活费，是指扶养人依法为履行其扶养义务而支付给被扶养人的生活费。在人身伤害造成扶养人死亡或者丧失劳动能力的情况下，被扶养人将丧失该笔生活费。我国《民法通则》第119条、《消费者权益保护法》第41条、《医疗事故处理条例》第50条等，均要求对被扶养人生活费予以赔偿。就被扶养人生活费是否为纯粹经济损失，学界有两者观点。第一种观点认为，侵权人的侵权行为并没有直接作用在被扶养人身上，被扶养人因扶养人的死亡或者伤害而遭受的损失是侵权人间接造成的，因此，侵权人所赔偿的被扶养人生活费属于对纯粹经济损失的赔偿。第二种观点认为：近亲属与死者之间往往具有经济上的依赖和感情上的牵连，亲人的受害或者死亡给他们带来了一系列损害，因此，近亲属的赔偿请求权是他们自身受害而应当享有的权利，而不是依赖死者受害而继承来的权利。即近亲属遭受的损害是自己的损害，近亲属独立享有损害赔偿请求权。笔者赞同第一种观点，即该笔生活费属于纯粹经济损失，并作为例外能够获得赔偿。
（三）第三人侵害债权与纯粹经济损失的关系
第三人侵害债权在我国一直存在理论争议，事实上与纯粹经济损失存在着不可分割的联系。“《山西日报》巨额赔偿案”引发了对该问题的新一轮热议。2000年5月，A公司准备举行大型演唱会，邀请了歌星毛阿敏出席。《山西日报》在演唱会前夕刊文称毛阿敏因病不能出席，致使已购票的听众大批退票。但事后毛阿敏如约而至，但众多已退票的听众并未重新购票，A公司因此损失门票收入近百万元。此案中，《山西日报》是独立于合同之外的第三人，但是其行为却严重损害了合同一方当事人A公司对经济利益的期待。由于A公司的损失不是因自身原因而产生的，而是合同之外的第三人的行为间接造成的，因此，该种损失为纯粹经济损失。对于第三人侵害债权，我国学界存在肯定说和否定说两种对立观点，但目前多数学者持肯定说，即从本质上默认合同相对性原则之例外。我国民事法律虽然对第三人侵害债权没有明确规定，但有关条文亦涉及到这一问题，如《民法通则》第61条规定。基于此，笔者亦赞同第三人侵害债权应当承当纯粹经济损失承担赔偿责任。
四、对纯粹经济损失引入我国法律体系的考量
（一）在侵权框架内解决纯粹经济损失问题
从比较法的角度来看，纯粹经济损失的处理模式主要有三种：一是通过扩张合同法来弥补侵权责任法缺陷；二是将纯粹经济损失权力化；三是将纯粹经济损失纳入侵权法保护。建立在“绝对权利”之上的德国侵权法因其巨大的局限性而迫使德国选择偏重在合同领域内解决纯粹经济损失问题，而法国则凭借其自由的侵权责任规范实现了对纯粹经济损失的救济。
笔者认为，合同框架内解决纯粹经济损失是不合适的，因为合同责任救济必须以存在现实的合同关系为前提，但大多数发生纯粹经济损失的场合并不能满足该条。侵权责任是法定之债，本身就是用来规范无意定关联主体之间的关系，因此更适合纯粹经济损失之生存。在未来编纂《民法典》的侵权法部分，希望能够明确对纯粹经济损失概念的确认及类型化的相关规定。
