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教育行政制度范文1
有权力就要有救济，教育行政复议制度应当成为我国教育法律纠纷救济体系中的重要内容之一。我国教育部《普通高等学校学生管理规定》第63条规定：“学生对复查决定有异议的，在接到学校复查决定书之日起15个工作日内，可以向学校所在地省级教育行政部门提出书面申诉。省级教育行政部门在接到学生书面申诉之日起30个工作日内，应当对申诉人的问题给予处理并答复。”这就是二次申诉制度，学生有权对省级教育行政部门的申诉处理意见申请行政复议。可见，现行校生纠纷中行政复议制度立法模糊，难以充分保护高等学校学生的合法权益，因而，进一步完善教育行政复议制度具有重要的现实意义。
1.行政复议是师生权利救济不可替代的手段高等学校内发生学校管理权与学生权利之间的冲突是不可避免的，教育主管部门不应回避这种冲突，而应该采取有效措施及时解决这种冲突，以保障高等学校正常的教学秩序。目前由于二次申诉制度的法律性质不明确，导致大量的学生权利纠纷在经过二次申诉后仍然得不到有效解决，最终迫使学生不得不走上无限申诉的道路。这种无限申诉即使最终达到了权利恢复的目的，也因为其救济代价太高甚至这种代价超过因权利损害所受到的损失而完全失去救济的意义。申诉制度本身并非一种规范的纠纷解决模式。在这一制度模式下，由于对申诉处理机关的权力和责任界定不明确，因此申诉处理机关往往采取实用主义的做法，在处理结果上往往选择对其有利的结果。例如在一级申诉中高等学校维持其处分决定的概率要大，而在二次申诉中教育主管部门即使认为高校的处分有失公正，也往往并不做出直接的决定，而是责成高校重新做出决定。这种实用主义的做法根本无法体现处理结果的公正性，自然也就无法达到解决冲突和纠纷的目的[3]。
2.教育行政复议制度是高等学校学术自由权的重要保障高等学校的自治权包括管理自与学术自由权两个方面，其中管理自是学术自由权的基础和保障，没有管理自，高等学校的学术自由权是无法实现的。从这一角度看，行政复议制度对管理自提供保障也就间接地为学术自由权提供了保护。学术自由权，就是国家依法承认和保护公民进行科学研究、文艺创作和其他文化活动，任何人包括国家机关和社会组织都不得侵犯公民在法律授权的范围内进行科学研究、文艺创作和其他文化活动的权利[4]。学术自由权可划分为学术研究自由权与学术评定自由权两个方面。学术研究自由权是一种绝对的自由权，学术研究自由权是人类知识发展与创新的一条必需的途径，各种学术观点的自由表达是学术发展和进步的必要前提，学术研究中产生的问题只能通过学术研究的不断深化来逐步加以解决，因此，学术研究自由权是绝对排除外在干预的。学术评定自由权，是一种相对的自由权，对其评定对象而言相当于一种权力，这种权力在行使的过程中就有滥用的可能性，因此就需要对这种权力施以某种方式的控制。为了尊重和保障这种自由权，对这种权力的控制就只能作用于其程序而非对其实体进行干预，例如对学术评定的标准、学术评定的裁量及学术评定的结果应当尊重高等学校的自，但对学术评定的法定人数、学术评定的表决方式等程序性问题是可以进行必要约束的，这也是正当法律程序的必然要求。
3.完善教育行政复议制度是高等学校行政法律地位定位的必然要求高等学校所承担的教学管理及授权颁发学位证书等行为从性质上看应为行政行为，因此高等学校也应具有行政主体的性质。任何一种权力都存在滥用的可能，加强对权力的监督十分必要。相对于外部监督而言，内部监督虽然存在监督力度和效果方面的缺陷，但这种监督也具有内部及时纠错、提高效率和保障权力运行的稳定性等方面的独特功能。关于行政复议的功能，学界一般认为其功能主要表现在内部监督、权利救济与解决纠纷三个方面，且内部监督和权利救济最终的目的是为了解决纠纷。站在行政相对人的角度来看，内部监督对其权利救济也是具有独特的价值的，这种内部救济具有效率更高、成本更低的特点。完善行政复议制度可以避免二次申诉流于形式，避免出现无限申诉的现象。完善行政复议制度可以有效发挥教育主管部门对高等学校的内部监督功能。教育主管部门和高等学校共同构成一个完整的教育系统，在这个系统内，教育主管部门负有对高等学校进行必要的监管的职能，及时处理发生在高等学校校园内的纠纷也是教育主管部门履行监管职能的一个重要方面。另外，落实教育行政复议制度有利于实现复议制度与行政诉讼制度的有效衔接。根据行政复议法的规定，行政复议实行一级复议制度，申诉人对复议结果不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，这种制度安排既保障了行政复议制度功能的实现，又能有效防止无限申诉情况的出现，对学生救济权利的实现具有重要意义。
二、教育行政复议制度的完善
1.二次申诉转换为行政复议制度行政复议法是我国有关行政复议制度的基本法，其他单行法律在引入行政复议制度时，并不需要对行政复议的程序性问题做出重复规定，而只需在单行法律中明确相关争议的当事人可以依法提起行政复议即可。行政复议属行政司法的范畴，是行政权吸收和运用某种司法权的体现，而司法权须遵循中立的原则，因此不宜由部门规章对其作出规定，因为部门规章往往不能完全排除行业利益的影响，寄希望于部门规章对其作出规定往往是不现实的，现行的《普通高等学校学生管理规定》明确排除行政复议制度的适用即是明证。上述我国行政复议法第六条第九项法律条文所设想的纠纷发生的类型与实践背离，因而该条文在实践中失去权利救济的功能。依据该条文规定，当事人只有在向教育主管部门提出保护其受教育权的申请，而教育主管部门不履行其法定职责的前提下，才可向行政机关提起行政复议。当学校未对学生做出处分决定时，学生权利损害尚未发生；而当学校已经做出处分决定时，权利损害已经成为事实，参照人身权利和财产权利保护的规定，学生应当何时申请权利保护呢？如果事后提出，则决定已经做出，权利损害已经发生，教育主管部门是不可能对其实施“保护”的；如果事前提出，则要求学生在“感觉到”学校即将对其做出处分决定而处分决定尚未实际做出的情况下即向教育主管部门申请保护，学生可以借教育主管部门之手来干涉高等学校对学生管理权的行使，这种申请不具有正当性；即使提出申请，教育主管部门拒绝这种缺乏正当性的保护申请，并不属于“不履行法定职责”的范围。需要对《教育法》和《高等教育法》做出修改，明确规定对于高等学校教育法律纠纷，教师和学生可以向教育主管部门依法提起行政复议。学生申诉适用于校内而复议发生于校外，但其目的都是为了解决受教育权争议。考虑到这两种救济方式各有利弊，应当明确教育行政复议是行政系统内部的监督机制，将不服行政处分纳入行政复议范畴，使其真正成为高校学生维护自身权益的一条重要的法律救济途径[5]。做出这种规定不与高等学校的管理自发生冲突，原因即在于教育主管部门是教育系统内的管理机构，由该机构直接做出复议决定仍属广义的大学自治权的行使范畴，因此并未危及大学自治权本身。
2.行政复议的范围首先，学术自由权本身可划分为学术研究自由权与学术评定自由权两个方面。其中学术研究自由权应当强调法律保留；学术评定自由权的行政复议范围应当限于程序问题。具体来说，在高校管理中，有些行为是通过合议机关实施的，如教师职务的评定行为，主要是由独立设置的教师职务评审委员会组织专家经过严格的合议程序实施的。对于评审意见，在这种情况下，行政复议的重点应当放在审查专家结论有无充足的事实证据支持、是否违反常理及显属不当等方面。在审查高校管理中校方做出的处理决定时，虽然基于高校自治的考虑，但是，在程序审查上，行政复议应当享有完整的权力，依照法律、法规，乃至公立高校自行制定的规则，对校方做出的决定进行严格的程序审查。现代行政程序的设计，为实体上处于不利地位的被管理者提供了维护自身权益的有力武器。引入行政复议制度，可以争取将学术自由权中的学术评定自由权的程序性冲突和纠纷解决在教育系统内部，以避免这种冲突和纠纷的外部化而对高等学校的学术自由权带来实质性的损害。其次，对《行政复议法》进行相应修改，将学生处分纠纷纳入行政复议受理范围。处分涉及学生特定的身份及特定条件下的受教育权，即学生身份处分权，如开除学籍、拒绝颁发相应学业证书以及其他一些严重影响学生重大利益的行为时，学校是以法律法规授权的组织的名义实施的行政行为，该行为可以提起行政复议。如果处分不涉及学生特定身份权等“重要”权利，即一般处分，未改变其身份或损害其基本权利，仅为了维持学校内部正常管理秩序而通过的纪律处分，如警告、严重警告、记过、留校察看处分等，则不宜通过行政复议途径解决，而应当适用申诉制度。
教育行政制度范文2
思想政治教育自产生以来，能够延续至今，是因为其遵循了一定的发展规律，并且有特殊的存在价值。思想政治教育有其存在的价值，它同样要符合一定的规律。
一、思想政治教育价值与规律的基本内涵
思想政治教育的产生和发展遵循的规律是这门学科要探讨的根本问题，也是关于其本质的重要问题。实践活动都是实践的目的性和规律性的辩证统一，实践的价值性正是在实践的合目的性和合规律性统一中得以体现。思想政治教育作为促进社会前进和人的均衡成长需要的价值实践活动，必然有其规律性。
实践活动的目的性最先表现了实践的价值性，因而，实践活动的逻辑出发点是价值。所谓的价值是指客体属性对于主体需要的满足关系，它不仅依赖于主客体，而且还受制于主体能动地改造客体的历史性的社会实践活动。了解价值的含义后，我们再来解释思想政治教育价值，它是指人和社会在思想政治教育的实践―认识活动中建立起来的，以主体的思想政治品德形成和发展规律为尺度的一种客观的主客体关系，是思想政治教育的存在及其性质是否与人的本性、目的和发展需要等相一致、相适应、相接近的关系。①
事物的运动发展是受一定的规律制约的，思想政治教育也不例外。思想政治教育规律是思想政治教育的各种现象及活动在它的运动发展中内部的、根本的、稳定的联系。彰显价值的基础是服从规律，而规律作用的大小也要以价值的完成程度来判定，二者相互依存，共同发展。
合目的性和合规律性是评价思想政治教育价值本质的客观标准；思想政治教育价值的合规律性是指其价值的彰显需要服从一定的规律。思想政治教育价值的彰显，恰是基于对下列三大规律的认识和实践。
二、在社会发展中彰显思想政治教育价值
思想政治教育与社会各系统、各项工作构成两个基本关系，第一个是思想政治教育必须服从一定社会的各方面的发展，第二个是思想政治教育必须超越社会客观条件，服务于社会的全面发展。思想政治教育在这一既“服从”又“服务”的矛盾关系中进行的，由这一矛盾关系决定的规律称为思想政治教育服从和服务于社会发展规律。②
在遵循社会发展规律基础上的思想政治教育活动能够顺应、维护并推进社会的发展。思想政治教育不仅有激发人们的主体性，还有可以让人们树立效率及科学意识的功能，从而实现其推动社会全面发展和进步的作用。第一，思想政治教育是鞭策生产力发展的精神力量。通过它能够发挥激发和调动人们的生产积极性和创造性的功能，有利于生产力发展目的的完成。第二，它能够保障经济前进的方向。在中国开展它，可以对中国的改革开放按照正确的方向前进起着保障作用，还能够产生巨大的力量促进改革的前进；另外，它在保障我国社会主义公有制主导地位和社会主义市场经济发展的正常运行起着重要作用。第三，思想政治教育对经济水平的提高具有环境营造的功能。经由思想政治教育，能够形成有利于经济发展的认知情境、道德环境和心理环境。
在思想政治教育的各个价值中，它的政治价值发挥着主导作用，占主要地位。在政治生活中，思想政治教育对维护社会政治稳定、增进社会政治成长有着巨大的价值。第一，通过思想政治教育可以实现其社会精神生产的价值，统治阶级为了让自己的思想占据统治地位，需要经由思想政治教育来掌握思想上层建筑来实现这项功能。第二，通过思想政治教育可以实现其政治关系再生产的价值，在我国要实现思想政治教育的政治价值，就要经由各种途径对广大青年进行主旋律教育，使他们成为促进社会主义发展的人才，这样才能实现它为社会政治服务，实现其在这方面的价值。第三，进行思想政治教育，实现其增进社会政治稳定和成长的作用，它在人们的联系和交往中，对于保障党和人民之间的和谐关系，增进社会政治安定，增强各族同胞之间的团结和统一，有重要的意义。
思想政治教育在文化上的价值也可以通过进行思想政治教育活动来实现。第一，通过进行思想政治教育活动，可以实现其文化选择的功能。我们可以通过加强对中华民族优秀传统文化的吸收和改造，对外来文化的合理借鉴和批判改造，实现思想政治教育的文化选择功能。第二，通过加强思想政治教育，能够实现其文化渗透和创新的价值。思想政治教育是在社会的大环境下开展的，在我国，现阶段要通过思想政治教育活动积极弘扬和践行社会主义核心价值观，实现“中国梦”，发挥思想政治教育的文化渗透功能将主流文化渗透到各种非主流文化中去。开展思想政治教育活动可以造就大量具有革新意识的人，推进文化的推陈出新，从而实现思想政治教育对文化的革故鼎新功能。
三、在人的思想品德形成发展中彰显思想政治教育价值
人的思想品德是在社会实践的基础上，在客观外界条件的影响与主观内部因素的相互作用、相互协调和主体内在的思想矛盾运动转化的过程中产生、发展和变化的，这就是人的思想品德形成和发展的规律。③
服从这项规律的思想政治教育活动可以促进个人的成长及社会的进步。通过灌输途径和接受途径在个人思想政治教育中的实施，极大程度的发挥人的主体性和挖掘人的内在潜力，实现其个人价值。在当代科学技术日新月异的发展背景下，我国实行了科教兴国、人才强国战略，建设自主创新型国家的目标，把人的全面发展提到了前所未有的高度，只有个人得到全面而自由的发展，个人价值得以彰显，才能真正推动社会价值的实现。运用这项规律，我们可以完成思想政治教育的教育功能，推动人的各方面均衡发展；还能够实现思想政治教育的开发功能，通过尊重人的主体性，推动人的各方面协调发展，培养人的创造精神，从而实现它的开发作用。
思想政治教育是针对人所进行的工作，对人的各方面均衡发展具有很大的作用，其活动符合人的思想品德形成发展规律，可以更好的实现个人价值，从而推动社会价值的实现。首先，运用开导、培育等多种方法，指导人们的思想和行为到正确的方向上，这样可以促进其个体价值的彰显。其次，通过学习、宣传等多种方式，充分发挥人的主体性，实现其个人价值，可以为我国各方面的发展提供精神力量。最后，它通过对大众思想、举止的约束，可以提高大众的政治素养和道德水准，从而达成其在推进社会主义民主法治建设和依法治国方针实行上的作用。
四、在思想政治教育过程中彰显思想政治教育价值
在思想政治教育过程中，我们根据积累的经验，总结出了它的规律，即思想政治教育过程的规律，它是指思想政治教育过程各要素之间的本质联系及其矛盾运动的必然趋势。④
遵守思想政治教育过程规律所进行的思想政治教育活动，能够精确抓住这个过程中的矛盾，这样更有利于实现个人和社会的价值。人的价值全面实现和人的全面自由发展的需要是人的最高层次的需要，每个人的自由全面发展是思想政治教育价值实现的理想境界。人的需要有丰富性、阶段性等特点，于是，就需要思想政治教育要符合不同层次和不同时代的要求，解决这个过程中的各种矛盾，从而促进受教育者的思想政治素质向社会要求的方向发展，并且要将这些思想道德经过内化再外化这个过程，这样才算实现人的价值。最后，在此过程中，使思想政治教育的各类影响因素， 保持统一性和连贯性，这样会更好的彰显思想政治教育的社会价值。
五、思想政治教育规律体系下的思想政治教育价值提升
思想政治教育的规律：第一个是社会发展的规律，第二个人的思想品德形成和发展规律，第三个思想政治教育过程规律。三大规律之间的关系是辩证的，为了共同促进思想政治教育价值的实现，它们需要相互结合发挥作用。
首先，三大规律是相互联系的。物质决定意识，意识对物质具有反作用，社会的发展状况对人的思想品德的形成和发展以及思想政治教育活动的开展具有重要影响。思想政治教育服从和服务于社会发展，可以使思想政治教育的目标和内容适应社会发展的需要，并根据社会需要的不断变化调整思想政治教育的目标和内容，从而能够更好的实现思想政治教育的价值。遵循社会发展的规律，有利于促进社会各方面的发展，这样提供更好的政治、经济、文化等条件来对受教育者进行更高层次的思想政治教育活动，才能真正的提高受教育者的思想品德，而社会发展规律和人的思想品德的形成与发展规律同时又对思想政治教育过程规律起作用，它们以作用于教育主、客体来达到影响思想政治教育过程，从而影响思想政治教育价值的大小。三大规律互相联系、共同作用时，可以取得社会的进步、个体作用的最大化和思想政治教育过程的最优化，从而更好地彰显它的价值。
其次，三大规律是相互区别的。第一个规律面向的是现实社会，处理的是思想政治教育与社会各方面的内在关系问题；而思想政治教育的第二个规律则是面向现实的、个体的人，解决的是人的思想、行为方面的问题；第三个规律揭示的是对这个过程中各要素间的根本联系及其矛盾运动的趋势问题。其中，第一个规律制约、引导着第二和第三个规律，即社会的各方面的发展对人的思想品德形成发展和思想政治教育过程起着指导作用，后两者的的进行不能脱离社会客观条件的约束。意识对物质具有反作用，这种对社会的经济、政治、文化的作用，都是靠人来实现的，只有人的素质提高了，社会才能更好的进步，由此可以看出，第二个规律是第一个规律的基础。三大规律对思想政治教育的不同角度各有偏重，这样就会从各个方面实现思想政治教育的价值。
最后，当三大规律相互结合，共同作用时，对思想政治教育产生的合力是最大的，可以全方位、多角度、深层次的促进思想政治教育价值的提升和实现。三大规律各自发生作用时，只能从某一方面来实现思想政治教育的价值；但是当三者共同发挥作用时，可以从它们各自不同的角度发挥作用，三者能够全方位、多层次、多角度的实现思想政治教育价值。各个规律单独作用产生的价值则没有三者结合起来时形成的价值大，因此，将三者结合起来，可以从社会、个人和思想政治教育过程等各方面提升思想政治教育的价值和影响。
思想政治教育价值的合规律性要求只有在三大规律共同作用时，思想政治教育价值才能实现最大化，割裂任何一方面的规律所产生的价值均会大大降低。
注释：
教育行政制度范文3
关键词: 社区矫正;刑罚制度;改革
一、“社区矫正”的概念
第一种观点认为,社区矫正是一种非监禁刑的刑罚执行活动。根据“两院两部”《关于开展社区矫正试点工作的通知》对我国社区矫正所下的定义,社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式,是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内,由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下,在判决、裁定或决定确定的期限内,矫正其犯罪心理和行为恶习,并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。在这个概念之下,该《通知》明确规定社区矫正适用于如下罪犯: (1)被判处管制的; (2)被宣告缓刑的; (3)被暂予监外执行的; (4)被裁定假释的; (5)被剥夺政治权利,并在社会上服刑的。《通知》强调,对于这些符合社区矫正条件的犯罪人中,罪行轻微、主观恶性不大的未成年犯、老病残犯,以及罪行较轻的初犯、过失犯等,应当作为重点对象,适用上述非监禁措施,实施社区矫正。
第二种观点认为,社区矫正仅是刑罚执行方式,并不是非监禁刑的执行方式,社区矫正并不完全等同于非监禁刑。非监禁刑是与监禁刑相对应的刑种概念,社区矫正不是刑种概念,而是一种刑罚执行方式。非监禁刑需要采取社区矫正的方式来执行,我国非监禁刑包括管制与剥夺政治权利;被判处监禁刑的罪犯经过法定程序裁定,也可以采取社区矫正的刑罚执行方式,例如被判处有期徒刑的罪犯,如果符合一定的条件,包括认罪态度好、刑罚执行满一定年限等等,通过假释或保外就医、监外执行等,也可以对其采用社区矫正的执行方式[1] (第67页) 。
第三种观点认为, 应当将社区矫正的范围放宽一些,不能仅仅将社区矫正定位在刑罚执行方面,还应当考虑将出狱人的社会保护、受刑人的安置帮教工作、监狱行刑社会化等内容纳入这个系统,以发挥统一作战的协调功能,尽量从各个方面实现犯罪人再社会化的目的。因此,社区矫正就是指在国家专门机关的领导和指导下,发动社区群众、整合社区资源,对在社区中服刑和处遇的犯罪人给予教育、改造、保护的刑事执法活动以及对出狱人进行帮助、保护的社区社会工作[2] (第30页) 。
上述各种观点对我国社区矫正的概念的表述各不相同,有的认为是非监禁刑的刑罚执行活动,有的认为是刑罚执行方式,还有的认为是刑罚执行活动和社区社会工作。但总的看来,上述观点对社区矫正概念的表述均有一定的不足,均不能全面准确地表达社区矫正的含义,具体分析如下:
第一种观点将社区矫正定义为非监禁刑之行刑方式,显然是对非监禁刑的刑罚概念的误解。在我国的自由刑种类中,拘役、有期徒刑、无期徒刑这些剥夺人身自由的刑罚,都是要将罪犯放在监狱和拘役所里,以监禁的方式执行刑罚的,因而属于监禁刑。只有管制这种限制人身自由的自由刑,不需要将罪犯放在监狱,而是放在社会上执行,因此,管制是我国刑法所规定的惟一的一种非监禁刑。如果将非监禁刑的概念作广义的解释,可以把它理解为监禁刑以外的刑罚种类,包括罚金、剥夺政治权利、没收财产等附加刑。但无论如何,非监禁刑的概念也不可能将缓刑、假释、监外执行等刑罚裁量制度、刑罚执行制度、刑罚执行方式都包括进去。我们不能为了把社区矫正的概念简单化,而刻意对非监禁刑作扩大范围的解释,因为这样的理解非监禁刑是与刑法理论中的非监禁刑的概念相悖的。所以,将社区矫正的概念定义为非监禁刑的行刑方式是不准确的。
第二种观点虽然发现了第一种观点以非监禁刑的刑罚执行活动来定义社区矫正的不足,指出被判处有期徒刑、无期徒刑等监禁刑的罪犯,通过适用缓刑、假释,也可以成为社区矫正的对象。但对社区矫正的概念简单地定义为刑罚执行方式,也是存在着明显的缺陷的。从目前进行社区矫正的几种对象来看,缓刑是附条件的不执行原判的刑罚,假释是附条件的提前释放,对缓刑犯和假释犯而言,只是监督考察他们在考验期内能否遵守有关监督考察的规定,如果能够遵守有关规定,对他们所判的刑罚(假释犯是假释时所剩余的刑罚)就不再执行。从完善法律制度的角度看,对缓刑和假释确实存在一个监督考察制度进一步完善的问题,但对缓刑犯和假释犯的监督考察活动无论如何也不能混同于刑罚执行方式。从逻辑上讲,如果将附条件的不执行刑罚还称为执行刑罚的方式,那就必然会得出“不执行还是执行”的悖论。从目前被列入社区矫正对象的几种情况看,只有监外执行是惟一的一种刑罚执行方式,并且它还仅仅是监禁刑的一种变通性行刑方式,还不能将其称之为非监禁刑的行刑方式。
第三种观点将出狱人的社会保护、受刑人的安置帮教工作、监狱行刑社会化等内容统统都纳入社区矫正的概念,使社区矫正成为一个无所不包的庞大的社会工程。这一概念的缺陷一方面在于它将监狱行刑的社会化也纳入社区矫正,人为地把社区矫正扩大到监狱矫正的领域。另一方面,它又将出狱人的社会保护、安置帮教等都纳入社区矫正,将社区矫正的范围又扩大到对犯罪人提供社会福利保障的领域,超越了矫正教育的内容。如果这样界定社区矫正的概念,必然造成社区矫正工作的严重变形,使得社区矫正成为向犯罪人提供社会福利保障的一项社会工作,并且犯罪人在社区矫正中所享受的这些社会福利保障,是社会上遵纪守法的下岗待业公民都无法享受到的,而对犯罪人来说只是因为他们犯过罪,服过刑就能够轻易享受到,这样的社区矫正无异于鼓励善良的人们去实施犯罪。基于以上分析,笔者认为,对社区矫正的概念可以作如下表述:社区矫正是矫正机构将罪犯放在社区里进行矫正教育,在社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下,有效地利用社会资源开展对罪犯矫正教育工作的新型矫正方式。
二、社区矫正与刑罚制度的关系
(一)刑事法律所规定的刑罚方法和刑罚制度是社区矫正的法律依据
教育行政制度范文4
关键词 违法行为 教育矫治 社区矫正
基金项目：本课题受西南科技大学研究生创新基金资助，项目名称：违法行为教育矫治视角之下的社区矫正制度研究，主持人：侯习敏，项目编号：（14ycxjj0030，）。
作者简介：侯习敏，西南科技大学法学院硕士研究生，研究方向：中国刑法；肖杨，西南科技大学政治学院硕士研究生，研究方向：思想政治教育。
劳教废止后，违法行为教育矫治视角下社区矫正制度面临的困境与选择已不容忽视。基于社会转型时期犯罪控制的特殊模式，中国的刑事法律制度改革基本上是沿着渐进式填补的路径来迎合社会秩序规范运行的需要。社区矫正制度的深入开展，适应了犯罪控制和社会管理创新的新常态，实现了违法行为教育矫治与社区矫正制度的耦合。
一、社区矫正与违法行为教育矫治的耦合之处
社区矫正制度与违法行为教育矫治看似两个不同的制度，但它们有着千丝万缕的联系。
（一）社区矫正制度是违法行为教育矫治诸多矛盾的迫切需要
改革进入深水区，诸多内外因素引起个体思潮的变异，为各种失范行为滋生提供了优质的土壤。违法行为教育矫治作为劳教的制度衔接，本着“教育、感化”的理念，与社区矫正适用对象的出发点是一致的。中国传统的刑罚执行方式单一，这与违法行为惩罚格局不相适应，因此，刑法执行机关需要根据新的形势进行变革。
1.社会治安案件频发与违法行为教育矫治种类和方式不足的矛盾。“当每个人发现自己不能够适应所处的社会环境，就会通过某种变异的自我感情等形式表现出来。”改革进入深水区，符合劳教并违反社会规范的行为因素明显增加，但劳教制度已成为历史。归根结底，是因为教育矫治种类和方式不足，如果把社区矫正制度引入教育矫治执行方式，以上问题便迎刃而解。
2.刑事案件居高不下与缺乏有针对性的矫正项目之间的矛盾。在罪犯人数居高不下的形势下，监狱的行刑资源面临严峻挑战，为缓解这一矛盾，《刑法修正案（八）》确立了社区矫正制度，但现实情况是，基于基层司法所社区矫正人手严、矫正方式单一等诸多原因，社区矫正作为违法行为教育矫治的刑罚方式，在罪犯矫正过程中并没有针对性的矫正项目，这一现实困境亟待解决。
3.社区矫正与违法行为教育矫治对犯罪的惩罚比例失衡之间的矛盾。我国《刑法》确立了罪行相适应原则，哈特认为：“惩罚之相对严厉性与犯罪之道德上的严重性呈正相关。”而劳教制度明显和上述原则相悖。随着社区矫正工作的推进，法院判决了大量管制、缓刑和假释案件，使矛盾将更加凸显。为了遵行罪行相适应原则，有必要将违法行为教育矫治案件与社区矫正案件相衔接。只有采取这种方式，才可以解决违法行为教育矫治与社区矫正对犯罪惩罚的比例失衡矛盾。
（二） 社区矫正是我国违法行为教育矫治执行方式改革的必然选择
1.社区矫正可以根除违法行为教育矫治行刑方式的实质不公。劳教废止后，违法行为教育矫治功能的实现必须依赖新的惩罚控制机制。我们必须承认这个事实：与犯罪行为的社会危害性相比，劳教违法行为较低，但劳教违法行为遭遇的封闭式处遇，很可能比罪犯接受的处罚更加严厉，从而造成实质不公。我国目前推行的社区矫正制度是一种开放式的处遇制度，是现在行刑执行方式改革的大势所趋。
2.社区矫正有助于我国违法行为矫治应然目的的实现。违法行为教育矫治采取何种执行方式取决于它所追求的实然价值，违法行为教育矫治秉承“教育、挽救、感化”的方针已是不争的事实。但劳教采取封闭式处遇制度，这种执行方式让被执行者产生“人格减等”的心理耻辱，这无疑是剥落了他们作为人而享有的基本权利。社区矫正有利于被矫正人重新回归社会。从这个视角来看，劳教制度废止后，社区矫正是违法行为教育矫治的最合理方式。
3.社区矫正可以缓解违法行为教育矫治的执行困境。在司法实践中，违法行为教育矫治并没有体现其应然标准功能，随着国内安全形势与经济压力的增大，违法行为教育矫治的性质由原始的福利性措施转型为惩罚性措施，这种处遇模式违背教育矫治的初衷。在依法治国的大背景下，与社区矫正相比，监狱行刑资源却不断增加。社区矫正有利于克服传统的行刑封闭化和罪犯在刑释后难以融入正常社会生活的弊端，可以缓解当前违法行为教育矫治的执行困境。
二、社区矫正运行的几个基本理念
笔者认为，劳教制度废止后，社区矫正作为违法行为教育矫治的执行方式属于大势所趋。在社区矫正在运行过程中应秉承以下几个基本理念。
（一）依法矫正
社区矫正作为一项刑罚执行制度，属于限制人身自由的措施，因而要做到“法律优先”和“法律保留”两个基本准则，“法律优先”意味着社区矫正必须以法律规定为前提，虽然《社区矫正法》还未面世，但是为确保社区矫正工作规范运行，必须严格贯彻《社区矫正实施办法》；“法律保留”意味着社区矫正的要做到“法无授权即禁止”，只有这样才能确保社区矫正的严肃性和威慑性。
（二）一般预防理念
“一个法律若要恰当地完成其职能，就不要追求正义，还要致力于创造秩序”。要实现这个目标，可以参考刑事法学中的一般预防论。即：社区矫正不仅要体现正义的需要，而且更要体现出一般预防的需要。社区矫正作为宽容刑罚观的产物，有利于罪犯的再社会化，在一般预防理念的要求下，社区矫正应该侧重于保证公众的安宁感，做到矫正项目具有针对性，从而使犯罪控制模式和社会治理效果得到进一步加强。 （三）矫正与教育并驾齐驱
“矫正意指纠正，改正，是指“专业人员运用专业理论和方法为被矫正对象提供各种改造措施。使罪犯或具有犯罪倾向的违法人员得到矫正治疗，从而实现再社会化的过程。”；“教育是一种潜移默化培养品格健全的社会人的实践活动。”从两者内涵来看，教育的形式往往是“柔性”的，而矫正的形式是“刚性”的。社区矫正运行中既要考虑“刚性”特征，也要考虑“柔性”需求。
（四）以人为本理念
劳教制度之所以一直遭受理论界和实务界的质疑，除了因其欠缺法律依据，最主要的就是没有树立以人为本的理念。“法律旨在创设一种正义而又合理的社会秩序”，社区矫正的深入推进以“人权保障”为价值准则，因为谋求每一个个体的自由是国家和社会发展的终极追求，也是“以人为本”的出发点和归宿。
三、违法行为教育矫治视角之下社区矫正制度的现实可能性
（一）违法行为教育矫治视角下社区矫正取得了良好成效
（二）社区建设加速推进为社区矫正深入开展提供了基础
社区矫正要发挥作用必须以社区为前提，随着政府管理职能的转变，“全能型政府”向“有限政府”转型，政府成为了人民的“守夜人”，社区建设自反原动力和政府主导原因力出现了博弈的过程，这为社区矫正的开展提供了坚实的基础。
四、违法行为教育矫治视角之下的社区矫正制度构建
自社区矫正制度运行以来，学术界围绕社区矫正进行了大量的学术研究。但社区矫正作为违法行为教育矫正的方式缺乏法律依据，在实际操作中，各地司法行政机关根据实际情况对矫正措施进行了创新和尝试，取得了良好的社会效果，但却是对“法律优先”和“法律保留”两个原则的违反。笔者认为，《违法行为教育矫治法》应该早日出台，这部法律应该明确规定违法行为教育矫治视角下社区矫正的犯罪控制模式、执行程序、矫正项目等。
（一）违法行为教育矫治视角下社区矫正模式探讨
无论是英国的全国缓刑委员会、美国的矫正局管理模式、还是日本的保护观察所，归根结底国外社区矫正强调政府、社区及非政府组织三方共同合作的主导模式。违法行为教育矫治视角下我国的社区矫正应采取何种运行模式呢？《关于开展社区矫正试点工作的通知》确立了司法行政机关具体负责组织实施、公安机关与其共同承担监督考察社区矫正犯的工作管理体制。笔者认为，“以政府为主导、社会多方参与”实现专门机构管理和社会管理相结合、引入政府购买社会服务的方式推动社区矫正的社会化运转，符合社区自治的发展趋势。这也是违法行为教育矫治视角下我国社区矫正应该坚持的模式。
（二）违法行为教育矫治视角下社区矫正的执行方式
1.违法行为教育矫治视角下社区矫正的执行机构探讨。目前，我国承担社区矫正工作的是司法局，实际操作中，主要矫正任务落到基层司法所。在基层司法行政部门配套及保障不足、法治观念滞后的情况下，利用社区刑罚对罪犯进行改造和教育的理念还未得到深入推进。笔者认为，由于刑罚执行的复杂性，为了解决上述困境，可以在社区矫正机构中配备一定数量的警察，协助社区矫正官开展工作。
2.违法行为教育矫治视角下社区矫正中民间组织与行刑社会化时效分析。违法行为教育矫治视角下社区矫正开展应发挥民间组织的作用，争取更多的社会资源参与进来。由于社区矫正的复杂性，在实践中，应注重吸收具备多种学科背景的专业人才。同时，各级司法行政机关要加大社区矫正制度的宣传与普及力度，促进普通民众摈弃“刑罚报应”理念，以达到行刑社会化的时效。
教育行政制度范文5
从人的发展历程来看，中学时代是特殊时期，是人从单纯对外部世界的探究到关注内部精神世界变化的转折时期。整个过程中形成的政治思维和政治能力，极有可能对之后的社会生活产生潜移默化的影响，其政治社会化的成功与否直接关系到整个社会的稳定和繁荣。普通中等教育的政治社会化有其特殊性，鉴于我国正处于社会转型的关键时期，我国普通中等教育政治社会化障碍的探索显得尤其迫切与重要。
一、普通中等教育政治社会化的现状和挑战
总体上看，我国中学生的思想政治教育呈现一种积极向上的良好态势，表现出政治活动参与积极性增强、政治情感和政治思维成熟发展等特点，但是这并不意味着我国中学的政治社会化已经完善和顺利，在现实生活中，仍然存在着很多障碍因素。
1.普通中等教育政治社会化内容与实际对接不太强。
中学生政治社会化的内容与实际对接不太强，根源在于中学的政治理论教育中的缺陷。目前，我国中学的政治社会化教育主要是基本的社会主义理论方面的教育。它以哲学、政治经济学、科学社会主义基本理论为教育内容，辅之以中国近代的革命史历程教育。毋庸置疑，这一系列理论教育对中学生树立社会主义价值观和政治信仰是十分重要的，但这种教育与实际对接不太强，导致中学生学习后只基本了解社会主义社会“应该是怎样”，而不清楚自己生活在其中的社会主义社会“实际是怎样”。其最终的结果往往是，中学生既积极主动地接受社会主义的价值取向，却又对主流价值观不甚了解，积极参与现实中的政治活动，却又没有把握社会中惯用的政治行为规范。
2.中学生政治社会化的矛盾性特征。
中学时代是人生从幼稚向成熟转变的过渡期。中学生开始具备独立意识，渴望摆脱对他人的依赖，心智上较不成熟，感情上容易冲动偏激，固有模式的教育容易对他产生反向作用。而此段时间所形成的政治自我意识和情感，对之后的社会生活又有着重要影响。为此，采用得当的政治教育方法，因材施教非常重要。
当下，不少中学生对国内外出现的一系列重大政治现象和政治问题十分关切，是网上论坛和各种签名活动的重要参与者，有些甚至是主导者。然而，这个年龄段的学生，身心发展并未成熟，其政治行为也不成熟，政治思维辨析能力差，很少能够运用理性思维对发生的事件进行深刻分析，这造成他们对政治问题的分析容易出现偏执、独断、甚至走极端。
3.新媒体时代中学生政治社会化面临新的挑战。
马克思说过：新技术对人类行为和社会结构的影响是无法想象的。由此观之，新技术对中学政治社会化教育的影响也十分巨大。近年来，新兴的第四媒体――网络――给统筹中学生政治社会化提出了一个难题。新媒体时代中的传播主体多样化，打破了传统定向课程或传统媒体对主流文化的把握权，各种多元化思维造就了网络错综复杂的意识形态相互攻击和对峙。从世界发展趋势来看，新传媒势不可挡。如何定位普通中等教育民主政治价值目标，如何应对西方强权政治的侵袭，如何将中国特色社会主义社会中利益分化和文化多元化的整合效应，统一到中学的政治教育之内，值得我们深思。
二、普通中等教育政治社会化途径选择
针对以上问题，以及在教育实施过程中遇到的一系列障碍，我们认为，普通中等教育政治社会化途径的选择，主要有以下几个。
1.明确目的，分阶段指导教学。
在日常的思想政治教育课程中，明确地宣传社会主义的主流政治文化,系统地讲授政治理论知识，清楚地进行舆论导向和人生观教育。分不同阶段教授不同内容，初期学习社会行为规范、民族格言、口号和象征，培养最基础的爱国情操；中期则有意识地培养其成为在政治上可信赖的公民，使中学生熟知政治过程、政治制度和价值观，理解民主、渴望民主、能用民主方式处事。后期，则最大限度地扩充知识、开阔眼界，开设一系列的开放性政治理论课程，实现多元化的民主政治和自由的政治思想。
2.注重政治理论学习与政治活动实践相结合。
政治理论是从人类一般的实践活动中总结出的共性规律，而现实的实践又是正在进行的、各式各样的，这样导致了不断变化的实际状况与不变的理论相脱节。为应对这一现实，我们可以多创造机会，让个人参与相对基础的民主活动，如在社会实践活动中，带领学生了解基层群众民主自治制度；了解人大代表的选举、、质询等具体活动；采用民主选举的方式产生班干部及学生会干部，等等。
3.主流渠道和非主流渠道结合，营造校园政治文化。
校园文化是中学根据国家社会需要精心组织设计起来的，具有相对的系统性和持久性特点。塑造中学生理想人格的阳光空气和土壤，是对学生思想品德、精神情操、价值观念、性格心理、学业基础、健康体魄的全面培养。从校园的校歌、建筑布局、各种标志符号等静态的文化渗透，到丰富多彩的课外活动、社会实践，教育内容无所不在。
教育行政制度范文6
一、知识产权的地域性与知识产权的“国籍”
1．知识产权的地域性
知识产权的地域性是指依照一个国家或者地区的法律产生的知识产权，原则上只在该国家或地区范围内有效，超出该地域范围，该项知识产权即不复存在，也常常被称作严格地域性。知识产权的地域性是知识产权的本质属性，其根源于知识产权客体的特点（精神产品）及国家的属地优越性。
随着国际民商事交往的日益密切，人们逐渐意识到知识产权的严格地域性特征严重阻碍国际间的技术交流合作。于是，从19世纪末开始，一些全球性或地域性的知识产权国际组织相继出现，形成了一套国际知识产权保护制度。这突出的表现为一系列国际公约的签署。例如：《保护工业产权的巴黎公约》、《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》等。根据这些公约，各国不但不再排斥其它国家的国民来申请并获取知识产权，而且，各缔约国之间互相给予对方国民以国民待遇，即所有公约缔约国的智力成果在其他任何一个缔约国内，都享有该国法律给予本国国民的同等程度的保护。据此，有一些人提出了知识产权地域性的弱化理论，①有人甚至认为地域性已经不是知识产权的本质属性了。
但是作为知识产权的保护对象，智力成果与工商业信誉都是无形的，这一特性使得它们不能象有形财产那样容易被认知与界定，而是需要法律的直接确认。国际公约往往只是规定了其缔约国（境）内知识产权立法的最低要求，条约的规定须借助于各国国内法将其付诸实施，也就是说，任何国际公约允诺所能提供的保护，都必须通过缔约国的国内法来实现。由于世界各国(地区)经济、技术、文化发展水平不同，各国(地区)法律所确认的知识产权的范围和保护程度也不尽相同。很难给知识产权确立一个国际标准。比如，我国已加入的涉及国际申请程序的《商标国际注册马德里协定》以及《专利合作条约》都是对商标以及专利申请案的接受及审查程序作出某种国际性的统一规定，而不涉及商标权与专利权的批准问题。也就是说，是否授予权利，仍由其缔约依其国内法作出决定。
同时，伴随着知识产权领域国际交往的日益频繁和切，地区性统一实体法成为现代知识产权国际保护制度的一大发展趋势。根据1968年比荷卢经济联盟制定的《比荷卢统一商标法》，1973年西欧国家缔结的《欧洲专利条约》、1977年非洲知识产权组织通过的《班吉协定》等条约，申请人在一个缔约国内申请专利或商标注册，就可以同时在所有缔约国内享有专有权，这就使得知识产权的效力跨出了一国地域，产生了在两个以上国家同时有效的知识产权，但我们可以看到，时至今日，这一状况仅存在于西欧及法语非洲国家等有限地区，这些国家在经济上、政治上以及法律传统上的统一和接近，属于多国一法域的情形。②由此可见，知识产权跨越一国国境并非是无条件的，它必须通过统一的立法制度才能实现。这与有形财产的自动突破一国地域是截然不同的。同时，超越了一国地域的知识产权仍只在它借以产生的跨国实体法效力所及的范围内有效，这仍旧体现了知识产权的地域性。③
这样看来，知识产权的国际保护对知识产权的地域性的弱化和突破都是有条件的，知识产权的地域性界限并未被打破，地域性仍是知识产权的一项显著特征。
2．知识产权的地域性与知识产权的“国籍”
知识产权的地域性使得知识产权在某种程度上取得了某种国别属性，有人形象的将其称之为知识产权的“国籍”。④实际上，承认了知识产权的地域性也就承认了知识产权是有“国籍”的。
正像上文提到的，作为知识产权领域的基本的国际公约，《巴黎公约》与《伯尔尼公约》均确立了国民待遇原则，该原则使得依据一缔约国法律取得的知识产权在其他公约缔约国内同样有效成为了可能，也就是说，一项知识产权是可能像自然人一样同时具有双重“国籍”或多重“国籍”的。同时，根据公约确立的知识产权的独立保护原则（比如《巴黎公约》就规定，在缔约国有资格享受国民待遇的人，就同一项内容在不同缔约国取得的专利权，在法律上彼此独立、互不影响。即在一个缔约国内专利权的取得、专利申请的驳回、专利权被宣告无效或终止，都不影响或受制于该专利权在另一缔约国的状态），知识产权的双重或多重“国籍”彼此独立、互不影响，即一项知识产权在一个“国籍国”的状态不影响其在另一个“国籍国”的状态，其权利义务依各“国籍国”的国内法分别调整。
二、可以作为入资的知识产权
1．我国法律对知识产权入资的相关规定
我国《公司法》和《合伙企业法》都承认了知识产权入资的合法性。《公司法》第27条规定，“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”《合伙企业法》第11条规定，“合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或其他财产权利出资；上述出资应当是合伙人的合法财产。”
而我国的外资法中对知识产权入资的相关规定却有别于《公司法》和《合伙企业法》。我国《中外合资经营企业法实施条例》第25条规定：“合营者可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。”《中外合作经营企业法实施细则》第18条：“合作各方向合作企业的投资或者提供的合作条件可以是货币，也可以是实物或者工业产权、专有技术、土地使用权等财产权利。”《外资企业法实施细则》第25条都规定：“外国投资者可以用可自由兑换的外币出资，也可以用机器设备、工业产权、专有技术等作价出资。”
可见，我国外资企业法强调出资各方可以用“工业产权”和“专有技术”出资，没有表述为以“知识产权”出资。
2．可以作为入资的知识产权的“国籍”
著作权、商标权、专利权，作为传统的知识产权组成部分无疑具有鲜明的地域性特征，由此也具有了“国籍”属性。著作权入资在外资企业法中没有明确规定，但在实践中，计算机软件等著作权出资已经很普遍，没有理由将其排除在知识产权出资客体之外。著作权的客体不只是局限在文学、艺术领域，还有相当一部分作品属于科技作品，如计算机软件、产品设计图及其说明、工程设计图及其说明、建筑模型、数据库等，其著作权出资的可行性、必要性都是有目共睹的。更何况文学、艺术作品著作权也并非不能成为出资的对象。因此，应当将公司法和外商投资企业法中有关“工业产权”和“非专利技术”或“专有技术”作为出资方式的规定，与我国合伙企业法关于可以用“知识产权”出资的规定统一起来，都使用“知识产权出资”的表述。
专有技术一词词源为英文“know-how”,它产生于英、美等国家技术转让实践，目前在国际技术转让中已经成为一个非常重要的名词，但国际上对它却未形成一个统一的定义。我国通常将该词译为技术诀窍、技术秘密和专有技术，有学者将其定义为是一种可以转让和授权的、公众所不知道并且不取得专利权的技术知识，其内容主要包括：制造工艺、材料配方，以及经营管理秘诀等。⑤
较之专利法，专有技术只是获得法律的间接调整与保护，对于专有技术的地域性存在有不同的看法，大多数人认为由于专有技术的权利的取得不依赖于一国法律的确认，其作为一种财产权是以保密方式维持，因此专有技术不受地域限制。⑥但是，笔者认为，尽管如此，在专有技术受到侵犯的情况下，权利人仍需要依据一国国内实体法来求得救济，以维护自身的合法权益。这即是对专有技术的消极保护问题。由于各国对专有技术的界定并不完全相同，一项技术在一国地域范围内被认定为专有技术在另一国地域范围可能已经成为了公知技术，因此如何认定并给予其救济就显得尤为重要。因此并不能得出专有技术所享有的财产权不受地域的限制的结论。只不过是在专有技术在一国受到侵犯时，该国法律才依据权利人的请求对专有技术是否具有本国“国籍”（是否属于本国法律规定的“专有技术”）进行嗣后判断。
三、知识产权入资的“国籍”问题
（一）专利权入资中的“国籍”冲突协调
正如前面提到的，一项双重“国籍”或多重“国籍”的知识产权依各“国籍国”的国内法分别调整，互相独立。籍此，知识产权的权利人得以在国际范围内向他人转让、许可某一或部分“国籍”的权利或进行国际投资而不使其他“国籍”的权利受到影响。同时，在国际投资领域，知识产权的跨国入资却可能使不同权利人的不同“国籍”的知识产权在某一国地域内发生冲突，这种冲突是知识产权的地域性所引发的固有的矛盾，如何既确保权利人的权利不受侵犯又不影响外国投资者以知识产权作为投资形式进行跨国投资，需要通过法律上的调整和安排来实现。
具体到我国，我国外商投资企业用知识产权入资，不一定用在中国取得的知识产权。下面是专利权的入资可能存在以下情况：
1．中国“国籍”专利入资
外国投资者以其在中国已取得的专利权入资，这是不存在“国籍”冲突问题。
2．A国（非中国）“国籍”的专利入资
（1）中国尚无相同内容的专利或正在进行中的专利申请的情况下：
这时专利权人以其在A国的专利在中国入资（可能是所有权入资，也可能是使用权入资），在中国国内进行生产、经营和销售活动以及产品出口到A国均不会有侵犯专利权的情况，似乎不存在障碍。但是这种情况下中方或者合营、合作企业的利益处于一种不确定的状态，主要表现在：A国籍的专利受A国法律保护，却不代表当然受中国法保护，一旦有一项相同技术在中国提出申请至最终取得专利权，很可能构成侵权，即使按照我国《专利法》第63条主张先用权，也会使合营、合作企业扩大生产受到限制，不利于企业的发展壮大。这种情况下再扩大生产规模只能依赖具有相同内容的“中国籍专利”的权利人的许可或转让，往往要支付高额费用。笔者建议：在国内进行该项专利申请，申请主体可由双方约定，可以约定由设立后的合营、合作企业进行专利申请并由其作为最终的专利权人；或作为入资条件之一约定由外国投资者进行申请，在国内取得专利权后许可合营、合作企业使用，后一种情况在外国投资者尚处于优先权保护期内更加适用。（按照优先权保护期申请）
（2）中国已有相同内容的专利：
《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十五条规定：“作为外国合营者出资的工业产权或者专有技术，必须符合下列条件之一：（一）能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的；（二）能显著节约原材料、燃料、动力的。”这样看，合营企业的入资要受到以上两个条件的限制，而中国已有相同内容的专利的情况下，欲用作入资的专利实际上是很难达到这两个条件的（除非中国相同内容的专利尚未投入生产），所以这种情况只局限在合作企业的入资过程中。为避免侵权，合作企业在国内进行生产、经营或销售就必须获得该中国籍专利的权利人的许可，此时该A国籍专利的所有权或使用权入资，其价值主要体现在合作企业生产的产品出口到A国时。这种情况下的主要问题在于：合作企业要在中国进行生产、经营或销售（即使产品全部出口也涉及在中国生产的问题）需要取得中国专利权人的授权，由谁来取得这个许可？这可能还是取决于中外资双方的谈判结果和实际需要。
对具有多“国籍”的专利来说，专利权人并不是必须要将其在所有的国家取得的专利权全都作为入资，这也是专利的独立性决定的。具体使用哪一“国籍”专利入资可以双方协商。我国对外商投资企业总的原则是鼓励出口，从这个角度出发，中方或合作企业可以从选择出口市场的角度与外国投资者协商确定入资的专利。
（二）著作权入资的“国籍”问题
著作权虽然自动产生，但它也受地域限制，我国法律对外国人的作品并不是都给予保护，是因为我国加入了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》等国际公约，履行这两个国际公约规定的义务，保护这些公约缔约国的国民作品；公约的其它缔约国也按照公约规定，对我国公民和法人的作品给予保护。还有按照两国的双边协定，相互给予对方国民的作品保护。因此，著作权的“国籍”范围实际上遍及国际公约和双边协定的缔约国。
与工业产权不同的是，由于著作权自身的特点，在国际投资领域，著作权的入资鲜有冲突的情形。根据我国著作权法规定，著作权包括人身权利及财产权利，人身权利不能转让自不待言，财产权利包括著作权法第十条第一款第（五）至第（十七）项共十三项财产权利，这些财产权利可以分开转让，即可以全部财产权利作为出资，也可以部分财产权利作为出资，而且作为出资的著作权，也有转让的地域范围，可以明确是全球范围内的转让，也可以约定仅是中国范围内的转让。
（三）知识产权入资应注意的问题
