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行政问责论文范文1
根据行政法“是什么”和“应当是什么”的逻辑结构，行政法学可以划分为事实判断的实证行政法学和价值判断的规范行政法学。划分实证与规范研究是社会科学方法论的一个基本要求。休谟关于“是”与“应当”的区别，在《人性论》中指出：“人们不能从‘是’推导出‘应当’这一命题”。马克斯。韦伯率先将“休谟判别法”引入整个社会科学领域，提出区分事实认识领域和价值判断领域是社会科学方法论基本要求。韦伯指出了二分法重大意义，“作为规范的实际绝对命令的有效性和经验事实命题的真理有效性，这两者是分属于绝对不同的领域的问题，如果人们无视这一点并且试图把两个领域强行合在一起，那么这两个领域各自的地位都会给毁了”。伯克利加州大学鲁宾教授指出：“法律学者采用的方法主要有两种，即描述性的方法和规范性的方法”。但这一划分是否成为了法学家自觉的共识，是存在争议的。
实证行政法学包括理论实证主义和经验实证主义两个维度的知识，前者旨在分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系，后者关注的是各种现实因素是如何决定或影响行政法规则的形式和运作的。研究关于行政法“是什么”的问题，主要描述真实世界中的行政法是怎样存在的，解释存在原因，预测立法安排能不能实现既定目标，分析其实施后果是怎样的这类问题，着重于“是不是”、“怎么样”、“能不能”和“为什么”的研究。要求研究者在行政法的现象世界确立一种关于人类行为的实证理论，并以此为指导，在逻辑和事实上为行政法现象提供因果分析。理论实证最基本的研究规则是要求理论假设在逻辑上满足一致性标准，避免双重行为动机假设导致行政法分析基础的不一致性。经验实证是指对理论实证过程中提出的假设条件、理论假说的结论及其预测的检验。经验实证所利用的统计资料应具有充分广泛性和代表性，同时避免主观因素对数据和选择数据的影响。由于实证研究的客观性，一切实证命题和学说原则上都具有可验证性，从广泛的意义上看，它有三个争议性的标准：一、孔德传统实证主义的“经验上的可检验性”标准；二、石里克为代表的维也纳学派（逻辑实证主义）的“逻辑上具有可检验性”标准-命题在逻辑上具有证明的可能性即可，而不必在经验上具有证明的可能性，不是可证实性，而是原则上可检验性；三、是波普尔的“可证伪性”标准。第一、二个标准都隐含着归纳逻辑，波普尔认为，归纳法只能告诉人们过去，不能告诉人们未来。一切知识命题，只有在逻辑上能被证伪它才是科学的，否则就是非科学的。波斯纳说：“我们不应当忘记物理学的一个重要分支，天文物理学，就大部分不是一种实验科学；不要忘记还有其他非实验性的自然科学，包括地质学和古生物学；不要忘记科学中最重要的理论，明显的有生物学和地质学中的进化律，作为一个实践问题就不能被证伪；不要忘记实验也非常可能出错，因为一个被排除的变量也许就是这个实验试图测定的真正的原因，而实验发现为原因的变量也许只是与真正原因相关联的事物。”因此人们对实证行政法学的命题和学说可做出真伪判断，凡有争议的地方，均可进一步澄清，最终在事实和逻辑分析上，可望达到一致。例如对“政府规模越大、经济增长越快”这一实证命题，原则上是可以通过调查分析和逻辑分析确定真伪。
规范行政法学研究任务是如何在一些基本价值共识前提下，发展出表述和实现行政法价值观的命题和学说。规范行政法学旨在说明行政法“应当是什么”问题，它涉入两个领域研究：一是纯粹的价值判断领域，探讨行政法应当做什么，不应当做什么之类问题；二是具体制度选择领域，或者称“行政法制度学”。这种研究涉及制度运行中人类行为动机、信息和激励等机制设计中复杂的问题。涉入行政法“应当是什么”或“如何改进”等规范问题的讨论时，分歧就会出现。因为对不同立法规则的选择及其实施的福利后果的影响，通常会对一些人有利，而对另一些人有害。对问题的讨论，必然涉及“价值判断”和“基本价值判断”之类的概念。规范行政法学只能深究到基本价值判断为止。在研究规则上面临的基本约束是它能否从一个或几个简单的基本价值判断出发，依据不同的事实假定，建立起一系列表述和实现行政法价值观的，在概念上得到明确界定，在逻辑上具有内在等级序列的命题和学说。规范行政法学的目的就在于发现一个由规范或规则组成的等级系列，这一系列的最高点是一个或几个价值原则，其较低水平的规范或规则可以用较高水平的来加以解释或“证明”。但最好的制度安排是以制度可执行性为前提的，因此研究者有义务对自身提出的立法建议做有说服力的实证研究。
针对价值判断具有多样性和主观性的特点，价值命题无法证实或证伪，在维也纳学派里提出了一种激进的看法认为：“一种价值或规范的客观有效性不可能（甚至按照价值者的意见）用经验方法加以证实或从经验的命题中推论出来；因此，它甚至不可能有意义地加以断定”。因此也就不存在真伪判断标准。基本价值判断上的分歧具有浓厚的伦理解释色彩，是不能通过事实和逻辑上的讨论强制达到一致的。人们可以提出多个规范命题并且自圆其说，但永远不能因此自视为真理的代言人，并将自己的价值判断强加在别人的身上，因为这种做法实际上是将规范命题混同为实证命题。但这不否认人们在非基本价值判断上的分歧可以通过事实和逻辑上的讨论最终达到一致的看法。由于知识和信息的不对称性、不能完备性，往往会发生这样的情形：两个在相同的基本价值判断的基础上进行推理的人，最终却产生了分歧。这种分歧主要源于对事实的主观判断的不同。
对实证行政法学和规范行政法学的区别，是建立当代行政法学术规范的关键。将规范命题误当作实证命题来评判，学术研究就会缺乏宽容，并可能滥用语言；相反，将实证命题误当作规范命题来看待，学术研究就丧失了严谨性。这两种现象频繁地出现于近年关于行政法理论基础的学术争鸣中。
划分实证行政法学和规范行政法学在逻辑上是成立的，并在研究规则的区别上有重大意义。但这一理想类型色彩的划分并不否认实证与规范研究在现实世界中的相互联系。“每一事实都含有价值，而我们的每一价值又都含有某些事实。”任何人在进行实证分析时，总持有一定的价值判断标准，他选择这样的行政法现象加以分析而避开其他问题，这本身就反映了价值判断。“因为事实陈述本身，以及我们赖以决定什么是，什么不是一个事实的科学探究惯例，就已经预设了种种价值。”一方面既接受法学规范理论和实证理论的区分，同时又指出在“是”和“应当”命题之间缺乏一条明确的界线。规范分析离不开实证分析，以基本价值判断为前提的规范分析要有说服力，就必须使自身奠基于实证分析的基础上，它实质上应当是纳入了一定的价值标准，更带有建议性的实证分析。正如富勒所言，“由于每一条法律规则都旨在实现某种法律价值的目的，因此我们必须同时把目的既看成是一种事实，又视作一种判断事实的标准。”霍尔断言，法律乃是“形式、价值和事实的一种特殊结合。”实证
行政问责论文范文2
1.1比例原则的价值
首先,我们把比例原则比喻为公平与正义的代言人,正义价值的实现要靠它的帮助。假设为了得到效果非常不明显的行政目的,而采用极具破坏性的的行政措施，这实际上是在浪费社会资源。设置和行使行政权力的目的，就是为了更好的实现自由和民主这一现代社会人类的终极目标。可以这样说，为了追求最大效率的平衡而创设的行政权力，对人权和自由的影响必须适当的、合理的。不能为了得到一些蝇头小利，而牺牲多数人的利益。其次,公共利益的价值和保护行政相对人利益也是比例原则首要关注问题之一。兼顾公共和私人利益的平衡就成了行政主体在实施行政行为的时候,必须考虑的。例如，有时要牺牲掉行政相对人的最低利益,在这同时，还要注意想办法解决对方的不满情绪和对抗，化干戈为玉帛。这一切都是为了最终达到一个稳定的社会秩序的目的。再次,比例原则可以帮助实现行政程序和效率动态平衡的比例。程序和效率就好比矛和盾的关系。他们相互制约，彼此牵制。涉及到行政资源该如何节约、行政目的怎样作为才能实现，以及如何保护行政相对人等问题上。该如何平衡的问题就成了首先要考虑的了。而比例原则实际上是指，行政主体能够用最小的投入取得最大的行政效益,换句话说，就是以小产出换大效能。这样一来还能够最大限度地节省行政资源。我国虽然还没有明确立法行政比例原则，但相关的实例比比皆是。例如“汇丰公司诉哈尔滨市规划局”就是一个鲜明的例子。在这个案子中，最高人民法院在其判决中适用了行政比例原则。虽然不是行政比例原则在我国司法领域的首秀之举，但也起到了举一反三的作用。同时意味着学者们的努力没有白费，终于有了结果。这样说来，这个开先河的案例势必会在很大程度上影响我国未来的行政立法，极有可能转变过去行政程序法立法对行政比例原则所持有的怀疑观望的态度。最早在法律领域中的比例思想的体现，是设想建立一个能体现罪行相适应的刑罚体系。偷盗者与杀人者不能处以同样的刑罚，这样一来，也无法体现公平的正义精神。不谋而合的是，这个体系也可以适用到比例原则上。
1.2引入比例原则的构想
尽管其中的一些在中国的立法，基本体现了比例原则的精神。但由于立法分散，与比例原则在国外的实践,仍有很大的差距。但引入比例原则，笔者认为可以起到以下的作用：（1）对国家权力的一种强力约束。比例原则作为一项宪法原则,可以起到约束国家权力的作用。同时是一切国家机关都应遵循的原则,它在我国有着特殊的意义。特别是对于规范立法的行为方面起到了很重要的作用。（2）比例原则具有很强的操作性。从合理性原则的内涵，我们可以看到，合理性原则是高度抽象的。如何把握其尺度对行政机关来说是一件比较难的事。要求法官能够透过现象看到本质，准确判断事实与法律。精准衡量合法与合理的尺度，同时对法官的司法技能要求也相当高。相比之下,比例原则的引入,它可以通过对数量的比较，来确定权力行为标准，提供了一种更直观的证据。
2比例原则在我国行政法上的应用
2.1行政立法上的应用虽然比例原则
在我国法律中没有明文规定,但在我国，一些相关法律的立法或在一定程度上反映和体现了比例原则。例如,我国《行政复议法》第一条；《行政处罚法》第一条规定、第四条规定等:《人民警察使用警械和武器条例》第4条规定。此条文含有“必要性原则”中的“最少侵害”因素。我国地域辽阔，人口众多、行政事务繁琐和复杂，一定要求立法机关对于行政做到面面俱到，几乎是不可能的，也是不现实的。想要解决这个问题就只有是原则规定,制定一些难以定位，法律作为调整社会关系的手段,它的作用是给一些人权利，而对另外一些人施以义务。行政法也不例外。对于如何平衡和调节公共利益和私人利益之间的利害冲突，也是行政法律关系所具有的特殊性所要求的。这样一来就可以保护公民和其他组织的权利，和制定与利益相关的最小的最优立法。
2.2行政执法上的应用
行政问责论文范文3
一、举证责任的分配及其价值
行政诉讼举证责任的分配，是一个颇多争议的问题。我国行政诉讼法采用被告负举证责任说，但规定得过于原则，在审判实践中难以掌握。1999年11月24日，最高人民法院作出了关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（以下简称《解释》），对举证责任作了较为明确的规定，采用由被告负举证责任说，兼采合理分担说，即在一般情况下由被告承担举证责任，在特定的情况下由原告承担部分举证责任。《解释》对于举证责任的分配，比较1991年5月29日最高人民法院作出的关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（试行）（以下简称《意见》）大大地进了一步，但仍然有不周全的方面，主要是对举证责任的价值未作明确的设定。
举证责任的价值，主要是指诉讼中的原告、被告或第三人所承担的举证责任对胜诉和败诉所产生的决定性作用。笔者认为，法律或司法解释，对此应作出明确的回答。譬如，法律规定在行政诉讼中，作为当然的被告的行政机关对其作出的具体行政行为承担举证责任。那么，行政机关拒绝承担举证责任，或者所举证据是作出具体行政行为以后收集的证据、依据，对此法院如何作出裁决，仅作出“应当认定该具体行政行为没有证据、依据”。这样的司法解释是不够的。因为我国是实行的是成文法而不是实行判例法，在行政权强大且不甘愿法律束缚其手脚，司法权相对弱小的环境下，如果法律不作出明确的规定，对处于行政法律关系中的弱者——行政相对人合法权益的保护是不可能的。因此，对于上述作为被告的行政机关应当举证或者所举证据不符合法律规定，应明确设定被告承担败诉的后果。同样，行政诉讼中的原告，对于是否符合法定条件，被告不作为的案件，提起行政赔偿中被侵害造成损失的事实以及其他应由原告举证的，如果原告不举证或举证不能的，也要明确应由原告承担败诉的后果。
二、证据的采信规则
我国把实事求是、有错必纠，追求客观真实奉为圭臬。但是，时过境迁的客观真实不可能毫无差错地重合再现，在法律意义上，只能是依靠证据和推理去认定事实，这就法律上的事实。法律上的事实是依靠证据支撑的。如果没有强有力的制度对证据的采信作出规定，行政诉讼活动则难以为继。
“先取证，后裁决”是行政机关作出具体行政行为的必经程序，那么，如果行政机关所取证据违法，则具体行政行为的合法性就会坍塌，行政相对人倘若提起行政诉讼，作为行政主体的行政机关败诉是不可避免的。
在行政诉讼中，设定证据采信规则，对促进行政机关依法行政，避免具体行政行为违法具有其特殊的意义。对于行政主体在实施具体行政行为中所取证据因违法不予采信的主要有以下方面：
（一）行政主体认定事实的证据违法
行政活动绝大多数都是依职权行使的具体行政行为。都是行政机关的主动行为，即使是依申请的行政行为，行政机关也处于主导的地位。行政主体在个案出现后，也要主动收集、审定并采纳证据，以便作出合法合理的行政行为。行政主体对证据从原始状态开始收集、审定和采纳的活动是一个权力运行的过程，其中证据运行活动的不正常，即可能导致作为认定事实的证据违法，其证据则不能采信。
1、证据的外在形式违法。根据法律规定，证据的形式有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录七种。对于以上证据的形式经过法庭质证属实则可以采信。如果外在形式不合法，在作出具体行政行为之前未加以补救使其合法化，则不能予以采信。
2、非法定主体收集的证据。行政主体对于非法定主体收集的证据，虽然其证据具有客观性和相关性，但未经过行政主体的法定人员依法定程序重新收集并查证属实取得合法性，这样的证据不能采信。
3、违反法定程序取得的证据。行政主体不遵守法定的步骤、顺序、方式和时限对证据进行收集、审查和采纳，即作为事实认定的证据，如果发现后，在作出具体行政行为之前又未采取法定的补救措施或重新通过合法程序取得，对认定事实产生严重影响的证据，亦不能采信。
4、采取非法职权取得的证据。行政主体违反法律规定采取的手段、方法和措施所取得的证据，比如对行政相对人采取逼供诱供、违法羁押或胁迫手段获得的证人证言，即使其证据具有客观性和关联性，但由于是利用职权非法获取的证据，也不能采信。
（二）行政主体在行政过程中举证责任违法分配
首先举证责任应依据法律规定。这里的法律既包括狭义的法律，也包括广义的法律即法律精神和原则。根据现有法律规定分析，立法对举证责任的分配，常由实体法根据事实要件予以明确，通常表现为除非有例外规定，程序的发动人员负有举证责任。
其次由行政主体依合理原则分配。行政程序举证责任的分配可参照刑事诉讼和民事诉讼两大诉讼举证责任分配规则及其精神，在不违背公平、显失情理的条件下，合理分配举证责任。
最后应该有利于相对人。行政程序确定的职权调查主义原则使行政法律关系中行政主体一方拥有特别地位，对此，行政相对人完成法定举证之外的举证责任在无法律明确规定，依照经验又无法合理分配时，宜采取有利于相对人，即由行政主体一方负担举证责任为解决办法。
行政诉讼中，对于举证责任违法分配的、显失公平、不利于行政相对人的举证责任分配，经法院查证后应不予采信。
（三）行政主体认定事实时推定或认知违法
1、行政主体作出行政行为时除运用证据外，也运用推定获得事实结论。行政推定是在行政领域根据某一事实的存在作出另一与之相关事实存在与否的假定。正确运用推定，既可提高行政效率，也可公正分担举证责任，缓解某些事实证明上的困难。行政推定可分为法律上的推定和事实上的推定两大类。法律上的推定是指法律规定的从已知的事实推论出未知事实或不依赖某种基础性事实即推理出另一事实存在的过程。事实上推定是行政机关工作人员根据已确认的事实，依照经验和科学知识的推断。其既要合法也要合理，如果据以作为事实认定的行政推定违背了法律的直接规定、法律精神、科学原理或社会公认的经验规则，其行政推定为违法推定。
2、行政认知是行政主体在作出行政行为过程中以一定形式直接认定某种事实的真实性，并据此作为事实认定基础的过程。但这种认知过程不能以强调提高行政效率、节约行政成本而影响当事人的举证责任分配。行政主体在行政认知上，如果对非属无合理争议的事实或让相对人对应该行政认知的事实进行举证即属违法认知。
三、行政诉讼取证和举证期限
行政诉讼中的取证和举证是两个既有联系又有区别的概念。其联系是，取证是前提，举证则是取证的目的所在。其区别是，取证是在行政诉讼中，作为被告的行政机关对行政相对人而言的，是在行政诉讼之前行政机关在其作出具体行政行为时的作为；而举证则是被告行政机关对法院而言的，是在作出具体行政行为之后，特定在行政诉讼过程中的作为。行政诉讼中的取证和举证对审理结果具有决定性的作用，而对取证和举证的期限作出规定是关键。在行政诉讼中规定取证和举证的期限，其意义还在于防止诉讼活动的拖延，又可及早确定案件的事实和性质，实现行政效率和司法效益的统一。
（一）行政诉讼取证期限
1、行政诉讼法第三十三条规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”这一规定，仅规定在诉讼过程中。而被告在作出具体行政行为之后，又得知原告将要提讼之前，是否可以收集证据，法律出现了疏漏。
1991年的《意见》未作解释。1999年的《解释》已经明确，其第26条第二款规定：“被告应当在收到状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据，被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行为没有证据、依据。”这一规定明确地阻断了被告在作出具体行政行为之后，在提讼以前的取证行为，也就是取证的期限只能是作出具体行政行为之前。
2、行政复议机关取证的期限。有观点认为，复议机关的复议程序的插入导致了情况的复杂化。其实不然。行政复议机关对原具体行政行为经过全面审查，可以变更，甚至撤销。那么，行政复议机关如果不行使调查收集证据的权力，就谈不上全面审查。笔者认为，复议机关对原具体行政行为的复议，应局限在全面审查原行政机关作出具体行政行为之前。如果经复议维持的，提讼因为原行政机关是被告，其取证期限仍然限于其作出具体行政行为之前。《解释》明确规定复议机关在复议过程中所收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。如果复议机关作出变更或撤销原行政机关的具体行政行为而提起的诉讼，由于复议机关成为被告，形成了一个新的具体行政行为，其取证期限亦可延续到复诉机关作出新的具体行为之前，其取证期限与《解释》“提供作出具体行政行为的证据、依据”并不矛盾。
3、取证期限的例外情况。根据《解释》只有两种情况，一是被告作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当理由不能提供的；二是原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。上述两种例外情况，表面看来，取证期限放到了作出行政行为之后。但笔者认为其取证的期限实质没有变，其取得的证据仍然要在作出具体行政行为之前存在的证据，而决不能是作出行政行为之后出现的证据。
（二）行政诉讼举证期限
1、行政主体的举证期限。根据《解释》，笔者理解为其举证期限应当在收到状10日内，而不是在整个一审作出裁判之前。在上述期限内不提供即可认定为举证不能，被告承担败诉的后果。如果有正当理由逾期提供的，即出现上述例外取证理由的（仅局限于这两种正当的理由），可将举证期限延长到整个一审作出裁判之前。《解释》第31条第三款规定：“被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据。”这说明，被告的举证期限局限在一审作出裁判之前，超过举证期限的证据则失去价值。
2、原告或第三人的举证期限。《解释》对原告承担的举证责任作了规定，但对举证期限，法律和《解释》未作规定。笔者认为，既然对被告的举证期限作了限制，为了保证诉讼的效率，对原告或者第三人的举证期限也应作出规定，可以放宽到整个一审作出裁判之前。这与立法本意，保护行政相对人的合法权益并不矛盾。
四、被告履行举证责任的标准
行政诉讼举证责任制度作为确定行政诉讼胜诉和败诉的制度，设定被告履行举证责任的标准是十分必要的。在什么条件下说明被诉行政机关完全履行了举证责任，法律或司法解释应该作出规定。笔者认为应具备以下标准：
1、具体行政行为所依据的事实，必须是特定法律规范所要求具备的事实。所谓“依法行政”，具体的行政行为所适用的法律规范所预先设定的事实要件必须得到满足后方能实施。一是具体行政行为所依据的事实，必须是特定法律规范所要求具备的事实。如果具体行政行为所依据的事实，不是特定法律规范所要求的事实而适用特定的法律规范而作出的具体行政行为，则无法可依。二是特定法律规范规定的几个事实要件，必须满足几个事实要件，缺一不可。例如，工商部门对某商场销售超期食品进行处罚，必须存在两个事实要件，其一，商场有销售超期食品的行为；其二，查出的食品确是超过保质期的。两者缺一不可，否则，据此作出的处罚的证据便得不到满足。
2、任何事实要件都要有确凿的证据支持。行政机关不得以强大的行政职权采取武断专横的态度作出具体行政行为。它所认定的每一个事实都应当有根据。在行政诉讼中，被告如果坚持认为具体行政行为是合法的，就应当提供证据证明它所认定的事实确实存在。如果没有相应的证据支持，行政机关所认定的事实即为子虚乌有。
行政问责论文范文4
本文以知识经济发展为背景，从审计服务拓展为鉴证服务，审计准则走向鉴证准则的角度，对美国现行的审计准则和鉴证准则进行比较，试图找出审计准则的发展方向，以资为我国审计发展所借鉴。
一、鉴证服务：审计服务的拓展
在传统的审计服务中，会计报表审计是基础的审计业务，其他性质的审计只是会计报表审计的延伸和发展。而今美国会计师事务所提供的鉴证服务(AttestationServices)，是指会计师事务所在对另一经济实体所编制并负责的书面认定的可靠性进行查证后，签发一份书面报告，以反映其鉴证结果。鉴证服务可进一步细分为四类：审计、审查、审阅、商定程序。明显地，鉴证服务相对于审计服务范围更广，内容更多。这样，注册会计师(CPA)在鉴证服务中的工作性质和所起的作用与其在审计服务中的工作性质和所起的作用就有重大不同，具体如下。
CPA在审计报告中，对被审计单位的书面认定（会计报表）提供积极保证；而在审阅业务中，CPA只能提供中等水平的保证，即在审阅报告中，对被审阅单位的认定提供消极保证——仅指出被审阅的信息不存在重要错报；在商定程序和编制业务中，CPA不提供任何保证，只在其提供的报告中分别指出实际发展的问题和所编制信息的内容。
近年来正在向知识经济过渡的美国，除审计之外的鉴证服务已扩展到其他种类的陈述或报告，诸如验资、盈利性预测、遵守有关法令法规和合同规定的报告、投资收益统计、电算化软件的说明，等等。这些鉴证服务不同于会计报表审计，公认审计准则GAAS亦难以完全适用。正是由于传统经济向知识经济迈进，导致了鉴证服务内容增多，不确定性因素加大，行为主体多样化。为了规范鉴证服务行为，界定CPA的法律责任，美国注册会计师协会公布了一套具有广泛实用性的鉴证业务准则(Attestationstandards)来规范CPA对有关的陈述或报告执行的鉴证业务。
二、鉴证准则：性质、作用和结构
类似于现行的审计准则，鉴证准则是用来规范注册会计师执行鉴证业务，获取鉴证证据，形成鉴证结论，出具鉴证报告的专业标准。它是注册会计师在执行鉴证业务过程中，必须遵守的行为准则，是注册会计师鉴证工作质量的权威性判断标准。
鉴证准则的制定和实施，使CPA及其从业人员在执行鉴证业务时有了规范和指南，也便于考核鉴证工作质量，推动了注册会计师鉴证业务的发展。鉴证准则的作用主要包括以下几方面：1.实施鉴证准则，可以赢得社会公众的广泛信任；2.实施鉴证准则，可以提高注册会计师鉴证工作质量；3.实施鉴证准则，可以维护会计师事务所和注册会计师的合法权益；4.实施鉴证准则，可以促进鉴证经验的交流。
鉴证准则的结构类似于现行的审计准则结构，总体上也分为三个部分：一般原则，外勤工作准则，报告准则。其中：一般原则是注册会计师资格条件和执行行为的准则；外勤工作准则是注册会计师在执行鉴证过程中应遵守的准则；报告准则是注册会计师编制鉴证报告、选择表达方式和记载必要事项的准则。
三、鉴证准则与审计准则的比较
与审计为了便于鉴证准则与审计准则的比较，现将二者内容按结构顺序列表如下。
区别，从表中可见鉴证准则与一般公认审计准则有较大区别，主要表现在：
1.规范的范围不同
鉴证准则是所有执行鉴证业务的执业人员在执业过程中应遵守的原则；审计准则是CPA在执行会计报表审计中应遵守的原则。
2.服务对象不同
鉴证准则是针对所有的书面认定；审计准则仅限于对历史性会计报表的审计。
3.判定书面认定公允表达的原则不同
鉴证准则就某一具体的鉴证业务而采纳相应特定的标准或规定，并不限于公认会计原则；而审计准则则根据GAAP来判定书面认定是否公允表达。
四、鉴证准则的未来
行政问责论文范文5
关键词：公安行政强制措施实施
现代社会日趋复杂，导致立法者对自已所制定的法律是否能够完全满足社会发展的需要失去了信心，于是，立法一改过去的严格规则主义的指导思想，采用自由裁量主义，从而使法律具有了模糊性特点。法律模糊性的本质是立法者授予了执法者的自由裁量权。自由裁量权对公安机关而言，意味着在法律规定的范围内有充分的自由选择权，同时也无法避免公安机关滥用自由裁量权。为防止公安机关的自由裁量偏离立法目的、精神，立法者所采取的对策之一就是以设立法律基本原则指导执法者合理地行使自由裁量权。应松年教授认为：行政强制涉及到公民、法人的人身权、财产权,实施行政强制必须遵循一定的原则,尽可能地把对公民、法人或其他组织的损害限制到最小范围。在实际生活中,有的行政机关滥用行政强制,对一些采取其他行政管理措施就可以解决的问题也实施行政强制,侵犯了公民、法人的合法权益。针对这种实际情况,应当对行政强制措施的实施确立一些基本原则[1]。
公安行政强制措施的原则是指能够贯穿整个公安行政强制措施实施的过程，对公安行政强制措施的实施具有普遍的指导意义的行为准则。公安行政强制措施是一种公共权力，它的行使是一把双刃剑，既可以因其正当行使为公民提供必需的秩序，又可能因其被滥用而侵犯公民的合法权益。因此，不能无限度地运用该种措施，其行使必须遵循一定的原则。公安行政强制措施除了必须遵循作为行政法基本原则的行政法制原则，包括合法性原则和作为合法性原则补充的合理性以及公正原则、公开原则、行政效率原则之外，还应该要遵循一般公安行政强制措施原则[2]。
因此，应在我国公安行政强制措施的实施中确立以下原则：
1法定原则
作为公安行政强制措施的基本原则，法定原则的主要内容是:公安行政强制措施的实施必须以法律、法规为依据,符合法定条件,遵循法定程序。这一原则包括以下三个方面的内容:
1.1实施公安行政强制措施必须有明确的法律依据
只要法律不明文限制，公民就可以自由行使任何行为，对公民来说，无法律便可行为;而对公安机关则不同，它的行为必须有法律的依据，在没有法律规定时，行政机关无权象公民那样自由活动，因此，对公安行政机关来说，无法律便无行政强制措施。
1.2实施公安行政强制措施必须符合法律规定
法定原则不仅要求公安行政强制措施的存在必须有法律依据，并进而要求公安行政强制措施的实施必须根据法律。有法律依据就可以做出公安行政强制措施，但不等于有权做出公安行政强制措施可以不受条件、程序和方式的限制。这就要求公安行政强制措施必须合法;
1.3不能以行政处罚代替公安行政强制措施
法定原则具有限制公安机关运用公安行政强制措施的权力、防止公安行政强制措施的擅断和滥用、保障相对人人权的机能。如果公安行政强制措施不受法律的约束，就极易被人恶意利用而异化为侵犯人权、破坏法治的工具。因此，为了兴公安行政强制措施之利而除其之弊，就必须用法律约束和规范公安行政强制措施的实施以保护相对人的合法权益。
2比例原则
比例原则,是指公安机关实施公安行政强制措施应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益,如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时,应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度,使二者处于适度的比例。大陆法系很多国家将比例原则规定为行政程序的基本原则。葡萄牙1996年的《行政程序法》规定了11项基本原则，其第3项原则为“平等及适度原则”，适度原则即比例原则。西班牙1992年的《行政程序法》第96条也规定:“公共行政机关进行强制执行必须尊重比例原则。”奥托•麦耶在其著名的《德国行政法》一书中,认为行政权追求公益应有凌越私益的优越性,但行政权力对人民的侵权必须符合目的性,并采行最小侵害之方法。他曾将比例原则誉为行政法的“皇冠原则”。比例原则与警察法有着天然的渊源,最早就产生于19世纪的德国警察法学。1882年7月14日,德国普鲁士高等行政法院在著名的“十字架山”判决中,宣示警察权力必须依法律及在必要的范围内方得限制人权。行政法学者弗莱纳提出一句脍炙人口的名言:“勿以炮击雀”来比喻警察权行使的限度。在日本，比例原则在明治宪法下已经作为警察权的权限之下而适用[3]。
依据比例原则，在适用公安行政强制措施时，除应注意公安行政强制措施的合法性与维护治安的需要，还须注意强制的内容必须与被强制人的人身危险性相适应，从而防止以维护治安为借口而滥用公安行政强制措施。同时，在适用公安行政强制措施时应当认真权衡被强制人是否有前科、前科种类及其严重程度以及被强制人的人身危险性，以使公安行政强制措施所施加于被强制人的负担不会超出消除其人身危险性的需要。比例原则的具体内容主要包括以下三个方面:
2.1目的正当性原则或妥当性原则
其意指所采取的手段必须适合其所追求的目的,才可谓之正当,亦即具有适当性。或者说,以法律手段而限制公民权利,可达到维护公益的目的时,其手段始具有适当性;同理,任何行政手段的采取均须为合法手段,且应有助于目的的实现。实施公安行政强制措施应当依照法定条件,兼顾公共利益和相对人的合法权益,正确适用法律、法规,选择适当的公安行政强制措施,以达到治安行政管理的目的为限度,尽可能把对行政相对人的损害限制到最小范围。
2.2手段必要性原则或最小侵害原则
必要性是指行政主体对是否实施公安行政强制措施必要性的一种主观认识，其内容是只有采取公安行政强制措施行政强制，才能维护正常的社会治安秩序。如果不通过公安行政强制措施也能达到目的，或者可以降低行政成本，公安机关完全可以选择其他行政行为实现行政目的。即不得滥用公安行政强制措施,在实施其他措施不能达到治安管理的目的时,方可依法实施公安行政强制措施。如果以公安行政强制措施干预相对人自由为实现公共利益所不可缺少时，那么这种干预应当是最低限度的。公安机关对相对人实施强制措施,难免会对相对人构成一定损害,其中包括物质上和精神上的损害。尽管这种损害是“合法性”范围之内的损害,公安机关也应当使之最小化,即以最小的损害达到使行政相对人履行义务的行政目的。此外，应当避免对弱势群体造成非人道后果。在一般正义的范畴内,弱势群体没有不履行应尽义务或减轻应尽义务的“特权”,但在实现个别正义的司法活动和行政执法活动中,适当考虑弱势群体承担义务的能力及其保持最低生活水准的要求,却是作为“公平”的正义的一项要求。因此,对于处于弱势地位或贫困状态的不履行义务的行政相对人,尽管不能因其弱势或贫困而放弃行政强制,但也不能因为要使其履行义务而剥夺其最起码的生存权利,从而使其陷入既不能维持最低水准的生活也不能承担法定赡养义务的境地。2.3相称性原则或均衡性原则
亦称为狭义比例性原则。指欲达成一定目的所采取手段的限制程度,不得与达成目的之需要程度不成比例,亦即必须符合一定比例关系。或者说,其行政手段固可实现行政目的,但其法益权衡的结果,仍不可给予相对人过度的负担,造成相对人权利过度的限制,亦即公安机关采取的公安行政强制措施所造成的损害不得与其欲实现的利益显失均衡。
3尊重与保障人权原则
中国的宪法已经将保障人权作为公民的权利和国家的义务做出特别规定，是被宪法所确认的宪法权利，各个法律部门也逐步把这一规定转化为各种具体的规范和规则。《治安管理处罚法》特别增加了要尊重和保障人权，保护公民的人格尊严的内容。公安部颁布的《公安机关办理行政案件程序规定》，明确规定了公安机关限制人身自由行政强制措施的适用对象、条件、期限和程序；明确规定了公安机关“以非法手段取得的证据不能作为定案的根据”，更加有效地防止刑讯逼供等非法取证现象的发生。
3.1公安行政强制措施不得擅入私权领域
在现代法治社会存在两种互相平行又互相制约的两种权利，即公权与私权。公安行政强制措施是国家行政执法权的重要体现，是公权的一种，其作用在于维护社会秩序与安全。公民权是公民个人权利，属于私权，是人作为一国公民所享有并为这个国家的法律所保护的权利。公安机关采取强制措施应尊重公民的基本人权和其他合法权利。公权和私权都有各自活动的领域，公共领域和私人领域正是在这个意义上作出划分的。其中，公共领域是公权控制支配的空间，而私人领域是私权享受的领地。公安机关除非由于公共需要，否则不得擅自采取强制措施介入私人自治的领域。我国宪法规定的“住宅不受侵犯”中的住宅就是法治国家极力保护的私人领域中最为核心的部分。私权原则上不应当受到警察的干预，如果私权空间里发生严重的违法犯罪行为，警察应当采取措施进行干预，但必需遵守十分严格的法律规定和程序。
3.2排除使用一切非法的、有损人格尊严的公安行政强制措施
公安机关及其人民警察在实施公安行政强制措施时,必须严格依法行事,决不采用法律法规禁止使用的强制措施。法律是最基本的道德。非法的强制措施,实质上也是最不道德的强制手段。因此,应当将其从“可使用”的范围内排除出去。被采取公安行政强制措施的行政相对人,其人格可能有问题甚至是比较严重的问题,但这不能成为公安机关和警察采用损害行政相对人人格尊严的强制措施的理由或依据。行政机关和行政执法人员可以对不履行义务的行政相对人施之以人格教育,但不能用羞辱、挖苦、讥讽、漫骂其人格弱点的办法逼其履行义务。这是法律所禁止的,更是伦理道德所不容许的。
4说服教育和强制相结合的原则
公安行政强制措施的实施必须遵循这个原则原因是：
一方面，良好秩序的维护是社会存在和发展的前提条件，但是不能企求和奢望所有社会成员都能自觉地遵守法律所创设的秩序，因此，法律、就必须赋予担当社会秩序维护者的警察以一些针对性的手段，以对付那些违反秩序的行为人。公安行政强制措施便是这样的有必要手段。但同时，要认识到：没有强制措施是不行的，但强制措施也绝不是万能的。在治安行政执法实践当中，有些警察视强制措施为万能工具，随意适用。这种观念和做法是非常不可取的。实际上公安行政强制措施对法律制度的良好运行和社会秩序的维护也存在一定的局限性。公安行政强制措施可以硬性强迫和压制相对人的行为，但可能仅仅是是表面的或者暂时的，至于他的思想或者意识却不能因此而提高或改变。况且，公安行政强制措施是一种实力行为，对相对人产生的是痛苦的感觉和厌恶的情绪。如果一味地随意使用，不仅可能引发人们的抵触情绪，而且还可能导敌对状态，甚至抗拒公安行政强制措施。近年来频频发生的和袭警事件便是例证。
另一方面，公安行政强制措施是对行政相对人权利进行限制的一种措施，一旦被错误地使用就极可能损害相对人的合法权益，造成对人权的侵犯，这与保障人权的观念和做法是相悖的。另外，实施公安行政强制措施需要一定经济乃至政治成本的支撑，需要付出一定的代价，但是由于受主客观因素和条件的制约，行政强制目标的实现又总是不那么尽如人意。公安行政强制措施局限性的存在，并不是因此而否定它，而是要求我们不能单纯地依赖它，要充分发挥公安行政强制措施的作用就必须与说服教育相结合。这与公安行政强制措施排除妨碍，实现法律所预期的行政状态的目的是一致的。在实施公安行政强制措施施时，必须告诫当事人，尽量说服当事人自觉配合公安机关的行为，减少实施成本，避免给相对人造成不必要的侵害和损失。公安行政强制措施的实施是一项很严肃的执法活动，既要讲原则和政策，体现它的严肃性和权威性，又要对相对人做必要的说服教育工作，在必要的说服教肓后相对人仍不配合的，才能对其采取强制措施。
参考文献
[1]应松年.我国行政法治的进一步深化[J].首都师范大学学报，2003（1）
行政问责论文范文6
关键词：行政指导；赔偿之诉；内部行政指导
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条:公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。……(四)不具有强制力的行政指导行为；……这一条规定似乎是拦在法院面前的一道屏障，阻断了对行政指导行为的司法审查和赔偿请求。然而，无论在实务界还是法学界，对这一条解释的争执从来就没有停止过，不少人认为虽然“不具有强制力”的行政指导行为不在行政诉讼的受案范围内，但是“具有强制力”的行政指导行为是不能排除在受案范围内的。也有人认为既然是行政指导，那么就当然存在不具有强制力的特征，司法解释中的“不具有强制力”是一个描述性修饰词，而非限定性修饰词。行政法中发展出“行政指导”的概念就是为了与那些具有强制力的行政行为加以区分，只有突出这一点，才能降低行政机关的法律风险，让它有更大的自由裁量空间，同时这也赋予了相对人自治性，使得行政法律关系的双方能够相互合作，共同应对快速发展的风险社会。行政指导的出现某种程度上意味着现代行政正在不少领域内由消极行政向积极行政转变。然而，任何一种“善治”的美好设想如果不辅以对“恶”的防范，我们就难以获得一份不偏离正轨的保险。行政指导也是如此。在这个问题上，理性的德国人倒是相当清醒，他们将与行政法律行为相对应的行政事实行为中分解出强制性事实行为和非强制性事实行为。行政指导在他们的语境中被称作“非正式行政行为”，归入事实行为门下，但无论这种非正式行政行为是否具有强制性，都与行政法律行为一道统称为权力行为，与民事行为相对，在司法审查时受到行政法和行政诉讼法的控制。德国人所坚信的理念是，有权力的地方就要防止腐败。谈到这里，似乎我们尚未切入本文的正题——行政指导的赔偿问题，但其实行政指导是否可以纳入行政诉讼的受案范围却是在我们研究赔偿所不可回避的问题。因为，直到目前为止，我们对行政行为侵权请求国家赔偿的前提仍然是确认违法(行政法上违法)，行政指导行为是法律行为还是事实行为在我国仍存在争执，如果行政指导是法律行为，那么是否意味仍然必须首先满足行政诉讼受案范围的要求吗?如果行政指导不是法律行为而是事实行为，虽然可以直接提起赔偿之诉，但是因为它没有强制力，是否意味着无法建立起行为和结果的因果关系呢?下面，本文将由此出发，逐步分析对行政指导提起赔偿之诉所面临的问题。
一、对行政指导提起赔偿之诉是否以提起行政诉讼确认违法为前提
如上所述，按照现行《国家赔偿法》，对行政法律行为和行政事实行为提起国家赔偿是采取不同路径的，前者必须首先确认违法，而后者则不然。于是，问题指向了识别行政指导是行政行为还是行政事实行为。这种做法无疑会将问题复杂化，因为准确地区分两者是一个非常困难的问题，我们不禁要问:这样的区分有充分的必要吗?或者，在提起赔偿之诉前，对任何一种行政行为的确认违法有必要吗?
我们比较了西方国家的赔偿制度，可以看出，例如日德美三国，尽管在制度上有很多差异，但在赔偿方面都有一个特点，即将行政行为的合法性审查与国家赔偿分开处理，这显然区别于我们国家将行为的违法性确认作为申请国家赔偿的必要前提。西方国家的制度设计实际上是区分了两者的价值取向，因为行政行为合法性审查是为了保证行为的公益取向，而国家赔偿则强调对公民个体利益的保护，前者立足于公，后者立足于私。这样做法的带来的结果是当某个行政行为在公法上没有或不能被确认违法时，受害的公民仍可能因为其违反私法获得救济。在这方面，有一个例子可以提供充分印证，在日本鸟取县确认指教赔偿一案中，开发商在得到环保部门某负责人的确认指教后，违法侵占国家森林公园的土地，最后受到该县知事不予许可和恢复原状的命令。该县先违法指导后合法处分，虽然可以视为一个行为过程，但要根据当事人请求分步审查，对于违法指导进行公法上的复审确认违法已无意义，因为行为已经转化，但从其对当事人利益造成损失来看，在私法上确认违法还是有意义的，最后，法院认为:一方面，出于公益考虑，不能同意开发公司侵占国家森林公园；另一方面，出于当事人利益保护的考虑，又要让作出违法助成性指导的政府承担开发公司的信赖利益损失。可以说是公私并行不悖。与日本相比，德国是做得相当彻底而有前瞻性的，他们直接把国家赔偿放在民法典里，与行政法规范作了分离。
将国家赔偿法定性为私法的好处是显而易见的:这可以直接回避是否要确认行政行为在公法上违法的问题，对于像行政指导这样的在公法上尚未产生法律效果的行为，可以在它的实质强制性与损害后果之间建立起侵权法上所要求的因果关系。而且，行政行为的程序和形式要件对其生效是必备的，民事行为则不然，行为通常作出或成立就生效。因为行政指导是灵活的行政活动，要想将它纳入行政法律行为那样的模式化研究往往是徒劳的，在没有对应的行政行为法规制的情况下，以我们简易而又实用的私法来避免它对公民产生不当损害有什么不合适呢?这样还可以极大的减少立法和司法的成本。
二、不同类型行政指导赔偿之诉的构成要件
当我们解决了对行政指导提起赔偿之诉的前置性问题后，接下来就应当探究它的赔偿要件，行政指导有好几种类型，按照日本的分类，主要包括规制性行政指导、助成性行政指导和调整性行政指导。
(1)规制性行政指导，是指以规制作为行政相对人的私人企业等的活动为目的而进行的行政指导。有为维持居住环境而进行的行政指导、围绕提高收费问题而进行的行政指导等。规制性行政指导，有时在不存在规制法律的情况下进行，但大多数是作为行使法律的正式规制权限的前阶段来使用的。
(2)助成性行政指导，是指对私人提供情报，以助成私人某种活动的行政指导。例如，对欲将农作物从稻谷转换为蔬菜的农户，进行技术性或者农业经营性建议的指导。这首先应该和作为单纯服务的情报提供区别开来。在前者的情况下，该情报的提供是实现政策目的的手段，而后者则是以直接为私人的活动提供便利为目的进行的服务活动。
(3)调整性行政指导，是指作为解决私人间纠纷的手段而使用的行政指导。如对建筑业主和附近居民的建筑纠纷进行调整就是其例之一。
目前，对行政指导赔偿之诉的构成要件，国内外学者尚未从以上几种类型进行分析，笔者以为:在构建救济制度中，依照我们上文对于行政指导行为赔偿的定性，既然是一种民事赔偿责任，那么就应当从四方面考虑:过错、违法行为、损害结果、因果关系。前三个要件都是比较容易把握的，而第四个要件因果关系则根据指导行为类型的不同而有所区分。这里的过错是一种职务上的过错，具体判定要根据法律上对公务人员注意义务的规定，其标准应采取“同等条件下一般公务员”的标准。违法行为中“违法”的认定如前文所述，不应局限于违反行政法，而应当是违反保护相对人人身、财产等各项宪法权利的法律。至于损害结果，则既包括现实利益，也包括期待利益。上述三要件是所有行政行为引发的国家赔偿都必须考虑的，不是行政指导特别予以关注的，而第四个要件——因果关系，是赔偿责任认定的关键点所在。对于规制型指导，首先应当考虑的是权力背景(如不接受指导就强制)，因为它直接决定了因果关系的成立，可以设想，如果相对人仍有充分的两可选择的自由的化，我们很难说损失的造成不是相对人的原因而是行政机关的原因。至于助成型指导，虽然它仍有权力背景，(因为获得广泛的信息要依凭公权力)，但是，它的强制力弱，不同于规制型指导，在规制型指导中，相对人如本可选择一个更好的方案，但行政机关不当的事实强制使得他违心地选择了一个次优方案，造成损失，虽然行政机关指导的内容可能是合法的，但相对人仍可追究损失，这犹如民法上的“胁迫”，构成了手段上的违法。但在助成性指导中，相对人的意思是自由的，行政机关给他的选择可能并不是最优的，但他接受指导就代表对行政机关的信任，只要指导的内容不违法，行政机关也尽了客观注意义务，哪怕造成损失，也不能追究行政机关的责任。但是如果助成性指导的内容本身就违法，而相对人善意并接受指导，由此造成损失显然可以向行政机关追究赔偿之责。总之，对规制性指导强调不接受指导就强制的权力背景，而助成性指导强调指导内容的违法性。调整性行政指导则比较复杂，因为行政机关并不当然与双方直接发生关系，行政机关往往居于相对中立的地位，在介入较浅，给双方相对人较多选择的时候，接近助成性指导的救济思路；而介入较深，有事实上的强制力，则可借鉴规制性指导的救济方法。
上述分析主要针对积极作为侵权的情况，如果不作为会不会产生责任?日本有一个例子:行政机关没依法给相对人提供有关涯塌方的指导，也没有预防措施的命令，使得相对人未采取措施遭受损失。从中我们可以看出如果法律已有明文规定政府行政指导的义务而政府未履行，在追究责任方面和行政法律行为没有差别，可见，行政指导对相对人可能是“软”的，但对负有作为义务的政府并不“软”。
还有一个容易忽视的问题是指导是“软硬兼施”的行为，不仅包含有事实强制力的指导，还有对某些个体好处的“诱导”，如果诱导不公平实施，会不会对未被公平对待的一方的竞争利益构成损害?这在日本是可以行政指导不合法而撤销的，但是否可以追究赔偿责任?在WTO规则中，进口国可以针对出口国政府对出口企业的直接补贴发起反补贴调查，并可以通过调高关税来弥补国内损失，这是否可以借鉴到国内?而且，我们发现这种所谓的“诱导”在我国国内是十分普遍的，是地方保护的一个相对缓和的措施，如果出于拓展海外市场而对所有国内的企业补贴尚有国家利益作为理由的话，那么，国内的地方政府是否可以找到保护地方利益的理由呢?我国的《行政许可法》、《行政诉讼法》已经给竞争利益的妨害提讼开辟了途径，那么作为内容上相像，只是措施上有别的行政指导似乎找不到不纳入行政诉讼的理由，至于国家赔偿，从保护相对人利益的角度出发，也不是没有提起的可能。这就如同反补贴中征收的高关税。:
行政的一种行为形式。”在我国学者姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》中，认为:“行政指导是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权的行为。”德国学者毛雷尔在他所著的《行政法学总论》中指出:“非正式行政活动或非正式活动是德国行政法学讨论的一个新课题，主要是指行政决定作出前，行政机关与公民之间进行协商或者其他形式的接触的行为。”通过比较，我们发现有行政指导制度的这三个国家都把行政指导(或非正式行政行为)界定在外部行政行为的范围内。那么是不是说，当我们谈及行政指导的赔偿责任时，就完全排除了所谓“内部上下级间的指导”呢?如果下级因为执行了上级的“指示”或者“批复”而侵害了相对人的利益那么是否仍旧由下级背黑锅呢?尤其是下级受到上级的违法“指导”时。在考察《行政诉讼法》时，我们发现当提起撤销之诉时，是以最后作出行政行为的行政机关为被告的，但在《国家赔偿法中》，从最初到最后，只要对当事人损失负有责任的行政机关都会成为被告。(如复议加重处罚的行为)所以，笔者以为，既然“内部行政指导”通过下级机关的行为对相对人造成损失，那么它就不应该被排除在赔偿责任之外。所以在赔偿法上区分“内部”还是“外部”行政指导承担责任是没有太大意义的。但是紧接着还有一个问题:发出指导的上级行政机关到底承担多少责任?在这方面是有国外经验可供借鉴的。依照德国《民法典》的国家责任条款，如果下级官员因为接受上级的指示而以自己的名义作出违法行为，那么虽然撤销之诉针对下级违法行为，但是赔偿之诉向上级提出。这种规定使得内部行政有了外部效果，对于明确责任很有帮助，可以在相当程度遏制上级机关及首长滥用自由裁量权，但是这种赔偿制度设计的前提是内部程序能够完善地建立起来，并且明确地记录下来。我国《国家赔偿法》规定如果一个行政处罚的决定经过上级的复议而加重，那么加重部分由上级机关承担。上级的复议决定是一个新的行政行为，那么上级在下级行为作出前的批复又是什么性质呢?它如果对下级是有法律上或事实上的强制力，那么下级在服从了指示后作出违法行为，我们便无法排除上级的批复和相对人损害后果的因果关系。我国的《公务员法》54条规定:“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”这里区分了上下级官员的内部责任，但是上下级机关的国家赔偿责任是否也应当区分呢?德国法的规定显然是受到特别权力关系说的影响，这种学说强调行政机关及其官员体系内部奉行命令服从的原则，所以在赔偿责任要件中也有“组织过错、首长责任”的概念，相当明确地分清了上下级政府及官员的责任，防止下级为上级(包括公务员和政府)的错误买单。所以，参照德国的做法，我们也应当让发出违法“内部指导”的上级行政机关而不是它的下级承担赔偿责任。这在我们这样行政等级观念浓厚的国家具有非常重要的意义。
参考文献
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