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劳务派遣的本质范文1
一、劳务派遣的概念界定
劳务派遣在不同国家的称谓不同，如美国的德克萨斯州称“雇员租赁”，日本、韩国称“劳务派遣”，在我国：有“派遣劳务”、“劳务派遣”、“劳动力派遣”三种称谓。称谓上的不同反映出劳务派遣在概念界定上并没有统一。有学者认为：“派遣劳动”是一种非典型的聘雇关系，所指是一种非全时、非长期受聘雇于一个雇主或一家企业的关系，包括分内工时劳动、定期契约劳动、家内劳动等等。笔者认为，劳务派遣是一种在劳动者、派遣机构与要派机构之间所形成的“三角”劳动关系，派遣机构与派遣劳工通过签订劳动合同建立劳动关系，之后将劳动者派遣到要派机构，在要派机构指挥监督下从事劳动，完成劳动力与生产资料的结合。
二、劳务派遣的特征分析
1．雇佣与使用的分离。在劳务派遣法律关系中，雇佣与使用分离。派遣机构与派遣劳工签订劳动合同，负责派遣劳动者的录用、派遣、档案管理、工资支付、社会保险登记和缴费等非生产性事务，派遣劳动者与派遣单位成立劳动关系，成为派遣单位的员工，但不在派遣单位从事劳动；要派单位负责安排派遣劳动者从事劳动，并承担安全卫生管理、劳动纪律管理和生产性事务管理等义务。要派单位虽然是劳动力的实际使用者，但他并不与派遣劳动者订立劳动合同，与派遣劳动者没有合同意义上的劳动关系。
2．主体呈现三方两层。派遣单位、要派单位和派遣劳动者，这三方不处于同一层面，且两个层面关系的主体相互联系，牵制。派遣劳动者与劳务派遣单位之间是劳动合同关系，与要派单位之间是劳务用工关系。而派遣单位与要派单位是基于劳务派遣的民事关系，是相互独立的主体，但制约派遣劳动者与派遣单位建立的劳动关系；派遣单位与派遣劳动者的劳动关系也制约着前者的实现及程度。
3．派遣期限和派遣范围的限定性。由于劳务派遣对劳动者权利保障具有不确定性和风险性，对派遣的期限和行业范围进行限制是必要的。
三、劳务派遣关系的法律性质
在我国，劳务派遣一直是毁誉参半。一方面，它使企业的用人形式更加灵活，满足企业的多种需要，降低企业的管理成本；另一方面，由于现行立法的缺失，三方主体的法律关系混乱不清，派遣单位与要派单位相互推诿，劳动者的权益很容易受到侵害。不同学者对劳务派遣关系的性质，存在不同的观点。
（一）单边一重劳动关系说
该学说认为派遣劳工与派遣单位和要派单位之间只存在一种劳动关系。派遣单位与派遣劳动者建立劳动关系，派遣单位与要派单位之间是一般民事关系。
1．劳务给付请求权让与说。这种观点主张：要派单位不只受领派遣劳工的劳动给付，还通过指示权的行使来指挥监督派遣劳工的工作，并将派遣劳工纳入自己的经营组织中。派遣单位将自己对派遣劳工的给付请求权让与要派单位，要派单位基于此有权指挥派遣劳工工作，并接受派遣劳工的劳动给付。由此，这里的劳动关系也只是一重，即存在于派遣单位与派遣劳动者之间，而要派单位的用人权是通过“让与”获得的。
2．真正利他契约说。在劳务派遣中，派遣单位与派遣劳动者建立劳动关系，而后将派遣劳动者派遣到要派机构，向要派单位履行劳动给付，这一特点符合利他合同的本质特征。在该主张中，利他合同又分为两种：一是只有合同债权人有履行请求权，称为非真正的为第三人利益的合同；二是第三人有直接的履行请求权，称为真正的为第三人利益的合同。我国学者黄程贯先生认为，劳务派遣第性质与真正的为第三人利益的合同一致，认为作为第三人的要派单位对派遣劳动者有直接的履行请求权。要派单位在真正利他劳动契约的法律结构下，对派遣劳动者享有独立的原始的劳务请求权。要派单位因为具有劳务给付请求权，从而当然享有指挥监督派遣劳动者，使其履行劳务给付义务所必需的指示权。要派单位与派遣劳动者双方除了原始的、独立的劳务给付关系外，彼此间更负有忠诚与照顾保护义务关系。
3．双层关系说。我国学者王全兴在主张一重关系说时指出：这里的用人单位存在两个层次，要派单位只进行劳动过程的组织和管理；其他劳动管理事务则委托给派遣单位代为实施，并负担工资、福利、社会保险等项的费用。派遣单位只是要派机构劳动管理事务的主体。又可称之为“说”。
（二）双重特殊劳动关系说
该学说认为，在劳务派遣中派遣单位和派遣劳动者之间以及要派单位与派遣劳动者之间形成的都是特殊劳动关系，是介于标准劳动关系和民生劳务关系之间的过渡状态。两重劳动关系理论的目的就是要合理分配两个用人单位对派遣劳动者的义务，既赞同通过合同的方式来约定义务，如双方未作约定、约定不明或约定不合法时，也承认直接以立法的方式在两个用人单位间分配劳动法上的义务的重要性。该学说强调劳务派遣中所形成的特殊劳动关系，是一种过渡状态。但是，有两个雇主，就认为这是两重劳动关系，过分拘于“一个雇主一个劳动关系，两个雇主两个劳动关系”的传统观点。劳动关系的双重关系并不意味着派遣单位与要派单位一定要承担连带责任，同时，劳动关系的一重性并不意味着二者不承担连带责任。
（三）双边一重劳动关系说
该学说认为，劳务派遣关系是一重劳动关系，劳务派遣中的劳动关系有两个雇主，但两个雇主所享有权利和履行的义务在总量上也与一般劳动关系中一个雇主相当，其特征为“一重二主”，即一重劳动关系，二个雇主。笔者认同双边一重劳动关系说。基于这种观点，我们认为派遣劳动者是基于劳动合同到要派单位工作。派遣单位与要派单位之间的民事关系是派遣劳动者与派遣单位的劳动关系的前提，因为“民事关系”是构成“劳动关系”的主要内容。派遣合同中权利义务是以派遣单位与要派单位之间的民事关系为基本内容的，无此，派遣劳动合同就会因为缺乏主要条款而不能成立。我国《劳动合同法》已明确规定，劳动者权益在被派遣的工作岗位受到损害的，由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。我国劳务派遣是在国家尚无相关法律对之予以规范的情况下发展起来的。劳务派遣的快速发展不仅对《劳动法》规范的传统劳动关系、用工形式给予冲击，也像劳动法学界提出了新的挑战。
参考文献
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劳务派遣的本质范文2
1．派遣单位与用人单位之间的法律关系按照法律规定，派遣单位与用人单位之间需要签订《劳务派遣合同》，以规定双方的权利和义务。从合同主体上看，派遣单位与用人单位都是企业形态，所以其所签订的合同并不能称为劳动合同，而更倾向于民事合同的性质，体现了民事关系。但从协议内容上看，《劳动合同法》第59条规定，“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议”。其所涉及的事项大都属于劳动法规的范畴，具有劳动合同的性质。因此，劳动派遣合同具有民事合同和劳动合同的双重性质，其需要受到双方法律规范的约束，但不论对于哪种性质来说，现今都没有可以单独适用的法律规范。2．派遣单位与被派遣劳动者之间的法律关系《劳动合同法》第58条规定:“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”由此可见，派遣单位与派遣劳动者之间为劳动关系，而这种劳动关系又因为派遣单位对派遣劳动者的“只雇不用”而区别于传统的劳动关系。也可以说，这是一种被主动放弃劳动请求权与劳动指挥管理权的特殊劳动关系。当然，它毋庸置疑地要受到《劳动法》和《劳动合同法》的调整和规范。3．用人单位与被派遣劳动者之间的法律关系对于用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系，《劳动合同法》中并没有给予明确的规定。一般认为，用工单位与被派遣劳动者之间不存在劳动合同关系。但是这两者之间究竟存在一个什么样的法律关系呢?笔者认为，可以用“准劳动关系”［1］来形容。所谓“准劳动关系”既相似于劳动关系又非等同于劳动关系。其在承认了用工单位与被派遣劳动者之间与劳动关系的相似性的同时又指出了其不同点，辩证地为这一法律关系进行了定义与解释，为进一步分析和探索打下了理论基础。
二、我国劳务派遣的立法分析
(一)《劳动合同法》对劳务派遣的规制1．进一步提高了劳务派遣单位设置的门槛新法规定:“经营劳务派遣业务应当具备下列条件:(一)注册资本不得少于人民币二百万元;(二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;(三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;(四)法律、行政法规规定的其他条件。”这在一定程度上提高了派遣单位的法律责任承担能力，使其能够承担起对被派遣劳动者的责任，降低了风险。此外，新法还将劳务派遣行业划定为许可制，规定“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”这就为对劳务派遣单位的管理提供了法律依据，促进了劳务派遣行业的法制化进程。2．对“同工同酬”的规定更加细化2008年施行的《劳动合同法》规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，但在实际操作中，同工同酬却很难实现。新法为了使“同工同酬”得以更好地实施，做了更加细化的规定:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”这就使得“同工同酬”制度的实现在一定程度上具备了现实的可能性。但“同工同酬”是否真的能够得以实现，还有待实际操作中的进一步证实。3．进一步界定“三性”修订后的《劳动合同法》对“临时性”、“辅”和“替代性”的工作岗位分别作出了进一步的说明。“临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”此外，修正案还对被派遣劳动者的数量做出了限制，该限制以国务院劳动行政部门的规定为依据。这就使得对劳务派遣行业的定位有了更加明确的依据，对劳务派遣的法制化起着至关重要的作用。4．增加了对相应违法行为的处罚规定新法增加了对相应违法行为的处罚:一是增加规定，对未经许可擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门依法予以取缔，没收违法所得，并处以罚款;二是进一步明确规定劳务派遣单位、用工单位违反《劳动合同法》规定的，处以罚款，并适当提高了罚款额度;对劳务派遣单位，可吊销其经营劳务派遣业务的行政许可。这就进一步发挥了法律的警示作用，强化了《劳动合同法》对劳务派遣行业的规制。(二)劳务派遣制度的遗留问题1．对“三性”的适用依然模糊新法虽然对“三性”分别作出了进一步的说明，但在该条款的适用上依然存在着模棱两可的地方。“三性”需要同时具备还是只需具备其中之一或其中之二即可，单从《修正案》的字面解释去理解很容易产生争议，因而在对“三性”的使用上可谓是依然模糊［1］。2．对劳动者是否能够与派遣单位签订无固定期限的劳动合同未作规定新法第58条第2款规定:“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”但是根据《劳动合同法》第14条第2款第3项，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。那么，这是否也适用于劳务派遣呢?新法对此并未作出明确规定。实践中派遣单位为追求利润最大化，会与劳动者签订短期用工合同，使得这种劳动关系处在长期不稳定当中。一旦劳动者因故劳动能力下降，派遣单位就可以在劳动合同到期后拒绝与之续签，这将会对劳动者非常不利。3．对劳务派遣的事后监督制度过于宽松新法明确规定了劳务派遣一般仅适用于临时性、辅或者替代性的工作岗位，而不能成为常态的用工形式，这就使得劳务派遣的劳动关系极不稳定。为降低用工成本，一些用人单位长期使用劳务派遣的劳动者，剥夺了其职业培训或升迁的成本。又或者劳务派遣单位为追逐利益的最大化与劳动者签订短期的劳动合同，一旦有所变故，则在劳动合同到期后停止续签。新法中对相应违法行为的处罚作出了规定，但并未对相关维权措施及劳务派遣发生后的监督办法进行说明。被派遣劳动者的合法权益一旦受到侵犯，就会因诉讼成本过高、无法可依等因素不了了之，严重威胁着劳动者的合法权益。
三、关于完善劳务派遣立法的思考
劳务派遣的本质范文3
——从用工单位角度分析企业在劳务派遣中的风险
摘要：劳务派遣现象由来已久，是就业的一种重要补充形式。随着劳务派遣在各行业中使用的频率升高，同时也加大了企业在劳务派遣运营中的风险性。笔者经过走访调查和对法律法规的研读等研究方法对劳务派遣中的风险进行了研究，发现派遣中的风险大都是在派遣机构、被派遣劳动者、及用工单位这三种主体、三重关系的相互运作中产生，本文从用工单位出发，阐述了用工单位与各主体之间因劳务派遣而产生的风险可能性进行分析，并提出了相应的风险控制策略，希望本文的研究对劳务派遣中的用工单位能有一定的借鉴意义。
关键词：用工单位
劳务派遣
派遣机构
被派遣劳动者
风险分析
风险控制策略
劳务派遣是一种非典型的就业方式，在我国，亦是一种新型用工方式，是企业用工的补充形式。改革开放以来，中国从计划经济时代跨入市场经济时代，各行各业蓬勃发展，企业对人力资源的需求和配置日趋灵活多元，劳务派遣用工因其用工形式灵活、富有弹性、管理成本小等优势而被广泛应用于临时性、辅或替代性的工作岗位上，劳务派遣企业应运而生。这一新的用工形式，使得派遣机构和用工单位各得其利，但由于法律法规在劳务派遣中并不是很健全，以及企业自身的不足，企业在劳务派遣中面临的风险也日益突出。
一、劳务派遣概述
（一）劳务派遣含义
劳务派遣是指劳务派遣单位与接受单位签订劳务派遣协议，由劳务派遣单位招用雇员并派遣该劳动者到接受单位工作，劳动者和劳务派遣机构从中获得收入的经济活动[1]。
劳务派遣机构负责被派遣劳动者的招聘、甄选、考核、录用，将其派遣到用工单位，对其支付工资、提供福利、缴纳社保、依法签订劳动合同，是形式上的雇主
。
派遣劳动者受接受单位指挥监督，为接受单位提供劳动，接受单位是劳动者实际劳动给付对象，即用工单位，其在派遣活动中面临的风险亦是本文主要研究的对象。
（二）劳务派遣性质及特征
通过描述劳务派遣现象，可以将劳务派遣定性为一种组合劳动关系。在劳务派遣中，存在着三种主体和三重关系。三种主体是劳务派遣机构、用工单位和被派遣劳动者；三重关系是劳务派遣机构与被派遣劳动者的关系，劳务派遣机构与用工单位的关系和用工单位与被派遣劳动者的关系。
劳务派遣的本质特征是雇用和使用相分离。劳务派遣机构与被派遣劳动者依法订立劳动合同，建立劳动关系，即雇主是劳务派遣机构，雇员是将被派遣的劳动者。订立劳动合同后，劳务派遣机构将被派遣劳动者派遣到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的组织和管理下从事劳动。
（三）劳务派遣风险
所谓的劳务派遣风险，是指某一时期内和客观条件约束下，劳务派遣的三方（派遣机构、用工单位、被派遣人员）以及社会层面，因劳务派遣的实际效用偏离原有预期，需要对此承担相当程度损失的可能性[2]。
企业在劳务派遣中的风险的典型案例：2009年10月，某劳务派遣公司将何某派遣至一家商业银行，并在派遣合同中约定：如银行终止与何某的用工关系，劳务公司与何某的劳动关系即告终止。
试用期后，何某正式上岗。商业银行贷款业务繁忙，需要经常加班，但却被告知这是义务加班的，因商业银行的工资总额是固定，银行不可能支付加班费的。何某在坚持了6个月后，基于工作压力大，何某自己的身体状况也不好，加上没有加班费；且何某发现与自己同一岗位的其他员工（银行编制内的正式员工），其月工资比自己高2000元。何某对此十分气愤，自己做的工作一样多，凭什么自己就要比别人少2000元工资，认为银行违反了同工同酬的规定，且银行要求自己加班却不支付加班费，违反了劳动法的要求；于是何某向银行提出了自己的疑问并要求银行解决。商业银行却发函给劳务公司，明确表示终止与何某用工关系。劳务公司马上与何某取得联系，要求何某根据约定终止劳动关系，并前往办理退工手续。协商无果后，何某向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁；将劳务派遣公司及商业银行一起告上仲裁庭，要求两单位承担连带责任。
从以上案例中可以看出，由于用工单位过于追求自身利益，没有遵守同工同酬的劳动规定，导致劳动者提起仲裁，从而使用工单位承担不小的法律责任。
二、用工单位在劳务派遣中的风险分析
（一）来自与派遣机构之间的风险分析
1、未审查派遣机构资质，易造成事实劳动关系的风险
在选择合作的派遣机构时，如果劳务服务公司没有合法的资质，或是经营能力欠缺，将导致派遣劳动者与派遣机构因主体不适而无效，将导致派遣劳动者与用工单位的事实劳动关系，从而承担事实劳动关系的合同义务。
2、未审查派遣机构与被派遣劳动者是否签订劳动合同的风险
劳务派遣机构是形式劳动关系的主体之一，其职责有为被派遣劳动者支付工资、提供福利待遇、为其缴纳社会保险、行驶和履行与劳动者订立以劳务派遣形式用工的劳动合同及其权利义务，用工单位接受被派遣劳动者时，未审查相关手续是否齐全，亦会产生事实劳动关系的风险。在这种情况下，根据《劳动合同法》的规定，用工单位还将承担支付双倍工资以及超过一年与劳动者形成无固定期限劳动合同关系的风险[3]。
3、未与派遣机构之间签订明确权利义务补充协议的风险
在合作过程中，应明确约定工伤事故、劳动纠纷如何处理，费用如何分担。尤其是应当约定，派遣员工工伤事故用工伤保险支付后的不足费用，双方采取何种比例的费用分担模式[4]。在没有明确约定的情况下，问题产生时，避免派遣机构推诿责任，易形成推诿不清、连带责任风险。
4、工资和代缴社保的风险
劳务派遣机构与被派遣劳动者之间是劳动关系，向员工支付工资和缴纳社保是其法定义务。在实务中，有的劳务派遣机构常常强调“工资”、
“代缴社会保险金”。为防范劳务派遣机构规避风险和推卸责任，应在劳务派遣合同中明确约定用工单位只是负责，实际上还是由劳务派遣机构支付的，从而规避由此带来的不利风险。
（二）来自与被派遣劳动者之间的风险分析
1、与单位合同工同岗同工不同酬的风险
在同类岗位同类工种工作时，被派遣员工与单位合同工要享有相同报酬，其中包括相关加班费、福利等。在企业用工中，被派遣员工与用工单位劳动合同制员工虽然同岗同工，薪酬却区别对待，这样就容易产生被派遣劳动者在工作中的诸多争议，从而加大了企业在劳务派遣中的风险。以上文中的案例为例，用工单位为自身利益而牺牲了被派遣员工的正当利益，最终也导致了用工单位承担了相应的法律责任。
2、再次将派遣员工转移指派至其他用人单位工作的风险
被派遣劳动者与派遣机构是劳动合同关系，派遣机构是雇主，用工单位是接受劳动者单位，在用工单位组织和管理被派遣劳动者时，用工单位无权利将被派遣劳动者转移或指派去其他用人单位工作。在实际操作过程中，由此类问题产生的纠纷比较多，特别在不固定工作岗位的情况下，特别容易将被派遣劳动者派遣至其他合作单位。
3、被派遣员工工伤的风险
在劳务派遣中，用工单位是被派遣劳动者劳动实际给付的单位，生活和工作在用工单位，甚至工资、福利、社保等都是由用工单位、代缴，由此可能造成被派遣劳动者对用工主体的不明确，当被派遣劳动者发生工伤时，第一时间会选择用工单位处理，同时用工单位有义务按照国家劳动标准，提供相应的劳动保护和劳动条件，当此类问题发生时，若不与派遣机构约定其责任分担比例或是没有明确说明处理方式，会发生相互推脱处理。
（三）来自用工单位自身在劳务派遣过程中的风险分析
1、未遵守相关法律法规的风险
劳务派遣工因使用成本相对较低、用工方式比较灵活等优点条件下，在现代企业中越来越普遍的存在，大部分企业也乐意享受“不负主要责任”
的此类用工模式，从而忽略了在用工过程中，也要遵守相关法律法规，维护被派遣劳动者法律赋予的一切权益。特别在有关劳动保护、安全卫生标准、劳动作业条件方面应予以重视。
2、未经上岗培训，未明确告知被派遣劳动者工作职责及相关要求的风险
经派遣机构派遣劳动者至用人单位，用人单位未经工作岗位实际情况给予岗前培训，未明确告知其所承担岗位的工作要求等，会造成资源浪费、人力使用不顺、各种工伤风险等。
3、规章制度冲突的法律风险
实际用工单位与劳务派遣服务机构的规章制度不一致，让被派遣劳动者无所适从。从实际上看，派遣机构为了规范劳动者的工作行为，有权利制定规章制度，劳动者有义务遵守执行；实际用人单位为了生产经营能够正常有序进行，制定规范派遣劳动者的规章制度，也无可厚非，一旦两家制度发生冲突，该如何处理？
三、用工单位在劳务派遣中的风险控制策略
（一）从派遣机构方面进行风险控制
1、审查派遣机构资质，考查经营管理能力及服务水平
经营劳务派遣业务的劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于人民币200万元，有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施，有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度，应当依法申请行政许可，依法办理公司登记[5]。同时，也要考察派遣机构的经营管理能力及服务水平，从业人员素质，行业背景及其资源储备情况等，选择与优质派遣机构合作，在合作中减少用工单位的用工风险。
2、检查派遣机构与被派遣劳动者的劳动合同，合同期限应大于派遣期限
在接受派遣员工时，用工单位应当检查派遣机构与劳动者之间签订的劳动合同，检查其合同期限是否大于派遣期限，避免在日后的用工环境下，造成用工单位事实劳动关系的情形。
3、劳务派遣协议应细致具体，明确责任分担
用工单位应特别注意在劳务派遣协议中约定双方关联行为的程序和责任分担。比如，调岗调薪的授权管理，退回、解除或终止劳动关系时的相关权利义务等，在履行协议过程中，本着互相协调、及时沟通的方式处理相关事宜，避免因一时或双方的疏漏导致额外法律风险的出现。
4、与派遣机构明确规范“工资、代缴社保”协议
在实际派遣过程中，用工单位代替派遣机构被派遣劳动者的工资，代缴纳社会保险金，派遣机构以此规避法律风险和责任承担，在此类问题上，用工单位必须与派遣机构协议明确约定，实际工资由派遣机构支付，用工单位只是负责而已。
（二）从被派遣劳动者方面进行风险控制
1、切实做到同岗同工同酬
被派遣员工与单位合同工在同类岗位上应享受同等报酬和福利待遇。按照《劳动法》相关规定，如果被派遣员工延长工作时间，应向其支付加班费；同时，其所在岗位其他员工享有的绩效奖金和相关福利待遇也有权享有。
2、与派遣机构及被派遣劳动者详细约定其违规退回的情形
用人单位应与派遣机构详细约定被派遣员工的违规退回之相关情形，避免被派遣员工在派遣期间若因工作无法胜任或多次犯错，用人单位尴尬处理的局面。
3、因工作无法进行，不另行指派至其他单位工作
用人单位只是被派遣员工劳动给付的单位，而非派遣员工实际上的雇主，当工作无法进行时，用人单位可依据派遣协议对派遣员工进行退回或解除处理，无权对被派遣员工进行再指派工作。
4、正确看待员工工伤之情形
在上下班途中发生交通事故、在工作时间和工作岗位突发疾病、因工外出受到伤害或发生事故下落不明等特殊情况，应在派遣协议中明确约定工伤事故处理机制和责任承担原则、在相互协调的基础上正确看待和处理，维护自身合法权益。
（三）从自身方面进行风险控制
1、认真执行国家劳动法律法规，遵守用工义务和责任，维护被派遣劳动者一切权益
作为实际用工单位，在临时性、辅、替代性的工作岗位上使用派遣员工[6]，在对被派遣员工进行管理时，严格遵守《劳动合同法》以及相关劳务派遣的法律法规，维护被派遣员工的一切权益，同时也要及时向派遣机构支付派遣费用。自身应履行：执行国家劳动标准，提供相应劳动条件和劳动保护；告知被派遣员工其工作要求和劳动报酬；支付加班费和提供相关福利待遇等。
2、进行定期或不定期岗位培训，满足岗位能力需求
根据工作岗位实际需要，用工单位应组织在岗的被派遣员工进行必要的培训，以提高其综合素质，保证其技术水平和业务能力适应满足工作岗位的要求[7]。
3、明确规范派遣员工的规章制度及上传下达
一般来说，法律没有强制用工单位一定要和被派遣劳动者签订书面协议，但从实务操作的角度而言，用工单位为了保障双方的合法权益，最好通过书面协议对双方的权利义务、应遵守的规章制度进行明确约定，并组织进行学习和及时上传下达。此外，为了保护用工单位的正当权益，用工单位也可以依法与被派遣劳动者签订培训协议、保密协议、竞业限制协议等。
目前我国劳务派遣正处于起步和发展的阶段，劳务派遣形式下的弹性用工一方面有效缓解了劳动力市场的“用工荒”问题，另一方面由于法律法规和政策滞后、管理经验欠缺等现实原因，以及企业自身对劳动法律法规、自我规范意识的轻视，导致企业在劳务派遣中依然存在风险。妥善处理好用工单位、派遣企业和劳动者的三方关系，提高企业化解劳务派遣风险的能力，对企业以及劳务派遣市场的健康发展都具有积极的促进作用。
注释：
（1）推诿：指推卸责任、推辞，即缺乏责任心，对事具有消极表现。
（2）尴尬：通常是说人遇到的一种处境，让人感觉很难为情，无所适从。在心理学上，意味着自身或见到他人，在某种场合下，被逼迫到窘境，发生了无法预料的情况，而体现出的不知所措，造成问题逃避，发怒以及沉默等行为。
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劳务派遣的本质范文4
Q:我在劳动合同到期前，辞职离开了原单位（已在此任职四年），按正常程序办理了离职手续。两个月后原单位又聘请我回去任同一职位，请问：若以此形式回去任职，还需要试用期吗？我可以要求各项待遇仍与以前一样吗？在原单位的工龄是否可续延？
北京何先生
A:劳动部《关于劳动法若干条文的说明》第21 条规定：本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。劳动部《关于实行劳动合同若干问题的通知》第4 条规定：“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。”《劳动合同法》对此做出了更严格的规定，《劳动合同法》第19 条规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”因此你属于“工作岗位没有发生变化”的情形，用人单位与你不能再约定试用期。如果按照《劳动合同法》的最新规定，只要用人单位不变，就不能再对你进行试用。
关于新入职后是否可以要求各项待遇仍与以前一样，这需双方进行协商，法律没有强制性规定。
关于工龄能否续延的问题，劳动部办公厅对《关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示》的复函中规定，“同一用人单位连续工作时间”是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间。这里的保持劳动关系应当理解为连续的、不间断的为用人单位提供劳动。您离职两个月后又重新入职，工作年限已经发生中断，不再是“连续”了，在计算连续工作年限时，离职之前的工作年限将不计入连续工作年限中。
Q:我所在公司A 投资到B 公司，占B 公司49% 的股份。A公司口头说让我们几名员工到B 公司任部门经理等职务。通过其他员工我们得知，两个公司签订了劳务派遣协议，协议规定了工资由B 公司支付，工资多少由A 公司提供明细，档案和保险由A公司负责。请问，我们这种情况属于劳务派遣还是合同变更？虽然我们对于到B 公司任职没有什么异议，但我们是不是应该与B公司签订合同，才能更好地维护自己的权益？
常州小海
A:你所在的A 公司并非依法成立的劳务派遣公司，其口头要求你们到其所投资的B 公司担任部门经理职务，不是法律意义上的劳务派遣，充其量只能视为一种“委派”关系，你们表示接受，可以视为双方对工作地点、工作岗位、工作内容的变更达成一致意见，本质上属于劳动合同的变更。
由于你们实际上在B 公司工作，你们需遵守B 公司的相关规章制度，且B 公司的相关管理行为将可能对你们的权益产生影响，从维护自己权益的角度出发，与B 公司签订劳动合同、建立劳动关系是更好的选择。在与B 公司签订劳动合同时，由于其与A 公司的特殊关系，建议你们在劳动合同中明确A 公司的工作年限可与B公司的工作年限连续计算，避免用人单位以此手段“清洗”劳动者的工作年限，达到今后解除劳动合同时少支付经济补偿金的目的。
Q:我公司有部分员工是外地农民工，是劳务派遣的方式，派遣前他们与我公司有过劳动合同。一员工在离职后诉我公司加班费等问题。经查笔迹，与劳务公司签订合同时是他人代签，因此该员工推说根本不知道派遣的事情，认为是与我公司形成的劳动关系。由于工资是我公司，工作场所也没有变化，我公司提供的资料只有派遣协议、派遣员工名单、社保缴费名单。请问这种情况下，是否不能确定劳动关系主体是劳务公司呢？
南通杨女士
A:劳动派遣是指依法设立的劳务派遣单位和劳动者订立劳动合同后，依据与用工单位订立的劳务派遣协议，将劳动者派遣到用工单位工作。劳务派遣最显著的特征就是实际用工和劳动关系相分离，因此判断在用工单位工作的劳动者是否与劳务派遣公司存在劳动关系，其最直接的证据就是是否与劳务派遣公司存在劳动合同。
根据你所述的情况看，本案显然对你公司是不利的。本案中该员工与劳务派遣公司之间的劳动合同是他人代签，且该员工也否认其知道其劳动关系已经转入劳务派遣公司。因此公司应当对此负有举证责任，需举证证明双方已经解除劳动关系，且劳动者已经与劳务派遣公司建立劳动关系。如果你方无法举证，司法实践中可确认该员工仍与你方存在劳动关系。
劳务派遣的本质范文5
[论文关键词]劳务派遣；退回；劳动合同法
劳务派遣退回，是指用工单位无权行使解除或者终止权，因发生一定的事由，由用工单位将被派遣劳动者退回给劳务派遣机构，由劳务派遣机构根据具体情况对被派遣劳动者再派遣或安排待岗或解除劳动合同一种做法。
在实践中，用工单位退回方式主要有以下三种：
一、法定退回
《劳动合同法》第六十五条第二款规定：被派遣劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位。劳务派遣单位依照《劳动合同法》有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。
1.结合《劳动合同法》第三十九条、六十五条之规定，被派遣劳动者出现下列6种情形，都会导致被退回。劳务派遣单位可以与其解除劳动合同，既不需要提前30天通知劳动者，又不需要支付经济补偿金。（1）在试用期间被证明不符合用工单位录用条件；（2）严重违反规章制度；（3）严重失职，营私舞弊，给单位造成重大损害；（4）被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成用工单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正；（5）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用工方在违背真实意思的情况下使用被派遣劳动者；（6）被依法追究刑事责任。
2.结合《劳动合同法》第六十五条、第四十条第一、二项规定，被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作；或者被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任用工单位的工作，用工单位可以行使退工权。劳务派遣单位可以与劳动者解除劳动合同。
实务中一般派遣单位（乙方）与用工单位（甲方）在劳务派遣协议中都规定：有下列情形之一的，甲方提供书面证明材料并提前三十五天以书面形式通知乙方或向乙方多支付该派遣员工一个月工资，可将派遣员工退回给乙方。若派遣员工因下列情形被退回后乙方与派遣员工解除劳动合同的，甲方将承担补偿乙方应当且实际向派遣员工支付经济补偿金、医疗补助费等责任：第一，派遣员工患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由甲方另行安排的工作的；第二，派遣员工不能胜任工作，经过甲方培训或者调整工作岗位还不能胜任工作的。
笔者认为：《劳动合同法》第四十条第一、二项的规定是对劳务派遣单位解除劳动关系的限制，而并非对用工单位退回劳动者的限制。用工单位可以低于《劳动合同法》第四十条规定的条件退回派遣工，即可降低为：被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作或不能胜任工作，用工单位可退回派遣工。降低条件是为了满足劳务派遣灵活用工需要。法律规定劳务派遣用工一般在“临时性、辅、替代性”岗位上实施，则这种用工形式不具有长期稳定性而是具有灵活性。如果完全按照《劳动合同法》第四十条的规定“不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作或不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”才能对被派遣劳动者的退回，对用工单位要求过高。用工单位与被派遣的劳动者没有劳动关系，用工单位对不胜任工作的被派遣的劳动者调岗既无权利也无义务。就劳务派遣的实质来讲，用工单位是属于购买派遣单位所提供的劳务服务，其不承担培训的职责。培训并保障被派遣劳动者胜任工作的职责，应由作为用人单位的劳务派遣机构承担。再者，在用工单位与派遣单位订立的劳务派遣协议中，已经明确派遣岗位名称，如果调岗，无疑是对劳务派遣协议的违反。
二、协商退回
用工方在不具备法定退回条件的情况下，也可以通过与派遣公司的协商，在征得被派遣劳动者认可后，实施退回行为。此外，派遣协议期满的，用工方也可以退回被派遣劳动者。实践中协商退回基本上没有争议，本文不再赘述。
三、约定退回
约定退回是否合法，存在两种截然不同的观点。
一种观点认为：根据《劳动合同法》第六十五条之规定，被派遣劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照《劳动合同法》有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。因此，只有在具有《劳动合同法》第三十九条及第四十条第一项、第一项总共八种情形下，用工单位才可以将劳动者退回至派遣公司。除此之外，用工单位不得将被派遣劳动者退回至派遣公司。被派遣劳动者的退回条件是法定化的，不允许派遣公司与用工单位之间的任意约定。
另一种观点认为在劳务派遣关系中，由于劳动者和用工单位不是劳动关系，用工单位无需征得劳动者同意（只要和劳务派遣单位协商好）可以随时将劳动者退回劳务派遣单位。用工单位将劳动者退工是基于劳务派遣协议，而劳务派遣协议仅是用人单位和用工单位之间的民事合同，民事合同的双方没必要受劳动法的约束，根据民事合同的意思自由原则，合同双方可以自由约定劳动者被退回的条件，而劳动者本人不是该协议的当事人，无权对该劳务派遣协议的约定提出异议。
许多从事劳务派遣的公司也同意这个观点。《前程无忧劳务派遣服务协议》这样约定：“除《劳动合同法》第六十五条第二款规定的情形外，甲方（用工单位）可以退回派遣期限尚未届满的被派遣劳动者，甲方将承担乙方（劳务派遣公司）应当且实际向被派遣劳动者支付的经济补偿金、赔偿金及或剩余月份最低工资标准及应缴社保费用。”北京智联易才人力资源顾问有限公司（乙方）与用工单位（甲方）的《（人才）劳务派遣协议》虽然对随意退回被派遣劳动者做了限制：“除《劳动合同法》第六十五条第二款规定的情形或甲乙双方一致同意外，甲方不得将被派遣劳动者退回乙方。”但还是留有空间：“如甲方违反本条约定退回被派遣劳动者，甲方应支付经济补偿金及附加费。甲方应按被派遣劳动者在甲方的工作年限，向被派遣劳动者或通过乙方向被派遣劳动者支付经济补偿金，如发生依法需支付医疗补助费的情形，甲方还应依法支付医疗补助费。如派遣期限少于二年，除上述费用外，根据《劳动合同法》的规定，甲方还需一次性支付附加费，附加费标准为：（最低工资+社保+住房公积金）×（24-被派遣劳动者已经派遣的月数）”。
从这些劳务派遣协议可以看出：只要支付经济补偿金、医疗补助费及或剩余月份最低工资标准及应缴社保费用等，用工单位退回劳动者，劳务派遣公司基本同意。
笔者认为《劳动合同法》应当允许约定退回的存在。《劳动合同法》第六十五条是规定了用工单位退回被派遣劳动者后劳务派遣单位解除劳动合同的情形，但是对用工单位是否可以和劳务派遣单位约定退回情形，劳动合同法未作禁止性规定。对于私主体来讲，“法律不禁止的就是允许的”。再者，《劳动合同法》规定了被派遣劳动者无工作期间的待遇，无工作期间当然应当包括、甚至主要应当是指用工单位退回后的时间，劳务派遣单位招用劳动者后等待派遣的时间毕竟不可能太多。
劳务派遣的本质范文6
关键词：劳务派遣；企业的性质；交易成本
我国劳务派遣的规模越来越大，据最新的资料显示，全国劳务派遣人员总数已经达到6 000多万，劳务派遣已趋向成为用工的主渠道。学界对劳务派遣的研究多停留在问题和对策的层面，很少涉及其基本理论方面。在理论研究还不充分的前提下仓促立法，致使2008年《劳动合同法》中严格规制劳务派遣的法律规范不但没能限制其发展，反而造成其非正常繁荣，成为一个对劳务派遣规制的制度困局。本文拟从基本理论入手，通过对企业劳务派遣性质的研究，旨在构建一个从交易成本角度分析劳务派遣行为的理论框架；应用劳务派遣性质理论对我国劳务派遣的兴起、发展和非正常繁荣进行重新解释，以期能从另一个视角来审视我国劳务派遣的制度困局；在此基础上，提出解决困局的路径。
一、 劳务派遣制度的性质——科斯的企业性质理论的启示
1. 企业应自己组织劳动力进行生产。
传统的经济学认为，生产要素在各种不同的用途之间的配置是由价格机制决定的，但科斯发现，在现实世界中这种说法在许多地方并不适用，在专业化的交换经济中，除了价格机制外，还存在价格机制的替代机制——通过企业来组织生产。企业的存在依据是为了节约交易成本。各种生产要素在市场上进行交易，每一次交易都存在各种交易成本，科斯认为交易成本应包括发现相关价格的成本以及谈判和签约的费用。而企业的存在则可以通过行政命令的成本替代交易成本，只要这种行政命令的成本小于各种生产要素在市场上交易的成本，对于企业来说就是有利可图的。从这个意义上说，企业的性质就是为了节约交易成本。
以这样的逻辑来分析劳动力这种生产要素，我们会看到：劳动力是企业进行生产需要组织的重要生产要素之一，企业把分散的劳动者组织到一个企业中，通过一个契约（劳动合同）代替了一系列（各个生产环节）契约，通过较长契约代替了较短契约，并通过行政命令方式分配工作任务进行生产，其所花费的行政组织成本要比在市场交易中签订的较多、较短契约所花费的交易成本小得多。换句话说，企业通过一个较长的契约实现了劳动者与生产工具、生产资料的在一段时间内的多次结合，在此期间所花费的行政组织成本要远远小于劳动者实现与生产工具、生产资料多次结合所花费的交易成本。所以，企业自己组织劳动者进行生产要比通过市场交易的方式组织劳动者生产更节约成本，更有利可图。
2. 企业组织劳动力生产存在规模限制。
既然企业组织生产可以节约交易成本，是否企业越大越好呢？科斯研究表明，并不是这样。企业在组织生产要素生产时存在一个规模，在规模内，由企业组织生产要比通过市场交易组织生产更节约交易成本。在一个企业内，对劳动者的组织也存在着一个规模的限制，并不是把企业所需要的劳动力都组织到企业中来就是最好的。在一般情况下，企业自己组织劳动力生产是经济的，但企业进行生产需要多种岗位的工作，有些岗位是非长期的、非固定的、临时性岗位，企业通过市场交易的方式组织劳动力生产要比自己组织劳动力生产更能节约成本，这是由企业的规模决定的。因为在非长期的、非固定的、临时性岗位上劳动力得不到充分雇佣，造成劳动力资源的闲置，但却要支付长期工资，这就给企业带来巨大的成本压力。在这些岗位上，如果企业自己组织劳动力，企业“不能导致生产要素的最佳使用”，将造成劳动力资源的巨大浪费。
我们要进一步追问的是企业用工规模的边界点在哪里？通过以上分析，我们可以得出企业自己组织劳动力的边界点：在一段时期内（如一年），企业组织劳动力的总成本（包括工资、签约费用和行政组织成本）小于通过市场交易的总成本（包括劳动报酬、多次交易费用和行政组织成本）时，企业应自己组织劳动力生产，这一边界点可以被称为“充分雇佣”点。由于企业规模的限制，在非长期的、非固定的、临时性岗位上通过市场交易方式组织劳动力生产更有效。如果企业在规模之外组织劳动力，通过劳务派遣公司组织劳动力生产比企业自己通过单个市场交易的方式组织劳动力更节约成本，因为劳务派遣公司是专门组织、管理劳动力的企业，以一个企业的形式集中统一管理劳动力节约了交易成本。
3. 政府的税费等外在成本对企业组织劳动力的影响。
科斯的研究是严谨、细致和全面的。除了交易成本的考量外，科斯还注意到了外在因素对企业存在的影响。企业是因为节约交易成本而存在的，但把外在各种强加给企业或市场交易的各种税费因素考量进来，可能导致企业存在或不存在，或缩小规模或扩大规模。就以科斯说的销售税（该税种的具体内容无关宏旨）为例，如果销售税只对市场交易进行征收，无疑，组织企业可以减少市场交易，从而减少销售税的缴纳，此时，如果企业不存在，就应组织企业；如果企业存在，就应扩大企业规模，减少缴纳的数额。但如果销售税只对企业征收，而对市场交易不征收，此时，一个企业就应仔细计算，通过组织企业进行生产比市场交易节约的交易费用是否比所要缴纳的销售税要多，如果多，那组织企业仍然是有利可图的，如果节约的交易费用比所要缴纳的销售税还少，那就应解散企业，通过市场交易来组织生产。所以，除了交易费用以外，对于市场交易和企业存在的外在成本也是企业是否自己组织生产还是通过市场交易组织生产需要考量的一个重要因素。
由此我们可以进一步推知企业在组织劳动力生产时也是一样，如果企业自己组织劳动力的成本和加于企业的外在成本相加小于市场交易成本和加于市场交易的外在成本相加，那企业应该自己组织劳动力生产；反之，则应通过市场交易方式组织劳动力生产。在政府税费存在外在成本的前提下，如果企业选择通过市场交易的方式组织劳动力，它可以选择单个的市场交易，也可以选择劳务派遣的方式，劳务派遣只是一种以企业的形式通过市场交易组织劳动力的方式而已。到底选择那一种方式，要通过与劳务派遣公司的交易成本和外在成本相加与单个市场交易成本和外在成本相加进行比较而定，由于政府税费外在成本的不确定性，决定了企业组织劳动力方式的不确定性。
4. 劳务派遣的性质——企业用工规模之外的用工形式。
在“企业的性质”理论的启发下，应用交易成本理论对企业如何组织劳动力从事生产进行分析，我们得出三个推论：
推论一：在一个专业化的交换经济中，通过企业组织劳动力这种生产要素进行生产要比通过市场交易方式配置劳动力更经济。
推论二：由于企业规模的限制，在企业内某一岗位的劳动力不能充分雇佣的情况下，此岗位的劳动力配置应由市场交易方式进行，通过劳务派遣方式更节约交易成本。
推论三：当存在政府税费外在成本的情况下，是通过企业还是通过市场交易方式配置劳动力存在不确定性，企业的理性选择是选择以成本更小的方式配置劳动力。
企业组织劳动力进行生产的三个推论可以帮助我们认清劳务派遣的性质：第一推论告诉我们，企业自己组织劳动力进行生产是节约交易成本的，因此，在一般情况下长期雇佣劳动者是企业进行生产的方式（也即不需要劳务派遣）；第二推论告诉我们，在企业的规模之外，通过市场交易方式临时性使用劳动者更节约交易成本，而通过劳务派遣的方式要比单个的市场交易方式更节约交易成本，也即劳务派遣是在企业组织劳动力的规模之外从事生产的补充形式；第三推论告诉我们，政府强加给企业、市场交易或派遣公司的外在成本可能会使企业使用劳务派遣的规模扩大或缩小。根据以上阐释，我们可以总结劳务派遣的性质就是：劳务派遣是在企业用工规模之外的用工形式。
二、 我国劳务派遣制度发展的反思
1. 由于我国政府缺位，没能建立起适应劳动力就业需要的非营利性的职业介绍机构。
在用我们推导出的“劳务派遣的性质”来看我国劳务派遣的发展史时，我们发现，在20世纪90年代中后期，劳务派遣的大发展并不是象学者们所说的那样：劳务派遣适应了国企改革和农民工进城的用工需求。反而是由于我国政府缺位，应对国企改革和农民工进城所产生的用工潮没有建立起与之相适应的大量的非营利性的职业介绍机构，而是用营利性的职业介绍所转化成劳务派遣机构来应对。表面上看，劳务派遣是解决了部分下岗职工和大量进城农民的就业问题，但实际上，非营利性的职业介绍所同样可以完成这些工作，而且还不会产生由劳务派遣所产生的同工不同酬、缺乏稳定感、劳动者福利丧失等问题。如同我们的推论所表明的，劳务派遣是一个好的用工形式，但那是在企业规模的边界上使用的。
2. 还是因为政府缺位，有关劳务派遣的法律制度不能得到严格执法。
在劳务派遣替代非营利性职业介绍机构的过程中，作为企业是想转移部分用工成本，通过劳务派遣机构少交一些社会保险等费用；而派遣机构把本来应由它代缴的已经少交的社会保险费等费用扣除一部分作为它的公司赢利。在这一过程中，企业和派遣公司都获得了收益，只有劳动者受损，政府在哪里呢？政府又是缺位。在以GDP作为评价体系的情况下，地方政府为了本地的GDP的增长，为了本地的就业率的提高，对企业和派遣公司的合谋行为采取的是自由放任的态度。我们知道，劳务派遣发达的地方是广东、浙江和江苏等地，大量派遣的不是本地的居民，而是外地的农民工，如果当地政府严格执法，那结果是企业撤资，税收减少，而且企业撤资之后，不仅农民工不能就业，这些撤资的企业所雇佣的正式工大都是本地居民，本地的就业率如何解决？反之，如果不严格执法，损害的是外地农民工的利益，税照收，本地居民的就业解决了，GDP增长了，当地的政府官员的职位也升上去了。这就是有关劳务派遣的法律制度不能严格执法的根本原因。
3. 《劳动合同法》进一步加重了企业用工的外在成本，使劳务派遣业更加“兴旺”了。
《劳动合同法》实施之后，进一步加重了企业的用工负担是不争事实，比如解雇费（经济补偿金）。企业根据生产经营的需要解雇员工无可厚非，支付一定数额的经济补偿金也是理所应当。但对于企业来讲，这确实是一笔不小的成本，如果通过派遣公司来组织劳动力生产，当企业不需要某一岗位时，解除劳动合同，不需要支付该费用。如果不考量其他因素，只从解雇费来看，以劳务派遣方式配置劳动力是节约成本的，对企业来说是经济的。不断增多的外在成本使企业更多的选择派遣公司组织劳动力进行生产，并形成恶性循环：政府缺位没有建立大量的非赢利的职业介绍机构，在使用错误的劳务派遣解决用工时政府又缺位不真正进行严格执法，这就给所有企业一个引导，企业可以通过派遣用工形式节约本不应节约的成本。刚一开始，可能是不法企业通过派遣用工节约成本，发展下去，守法企业也逼迫这么做，如果不这么做，增加的成本使守法企业无法和别人在同一起跑线上竞争。
三、 我国劳务派遣制度的完善
劳务派遣的性质决定了其只能作为企业正式用工方式的补充形式而存在。因此，我国劳务派遣法律制度的构建也有从这样的路径进行规制。
1. 坚持建立常雇型派遣，逐步取缔登录型派遣。
劳务派遣分为两种类型，一种是常雇型派遣，另一种是登录型派遣。常雇型派遣的特点是派遣工与用工单位的关系具有临时性，但与派遣单位的劳动关系不是临时性的；而登录型派遣中派遣工与用工单位、派遣单位的劳动关系都具有临时性，并且同时发生和终止。
从我们的推论中可知，之所以存在劳务派遣的根本原因就在于通过劳务派遣组织劳动力生产要比企业自己组织劳动力生产更节约成本，劳务派遣是在企业的规模或边界之外存在的一种用工形式。所以，从企业角度来讲，什么形态的劳务派遣对企业来讲是无所谓的，企业要的是成本更低；但从劳动者的角度来讲，如果是临时性的劳务派遣会产生劳动者的不稳定感等问题，建立常雇型派遣对劳动者更有利。
而且，一个更重要的问题是常雇型派遣比登录型派遣更符合劳务派遣的本质。虽然企业是临时使用劳动力，但对于劳动派遣公司来讲是集中使用劳动力，这样，在劳动力价格不变的前提下，如果综合每一家企业自己通过市场寻找劳动力的成本一定远远大于派遣公司集中组织劳动力的成本，而这个差价就是派遣公司的利润空间。因此，常雇型派遣更能体现劳务派遣的性质。而我国之所以是以登录型派遣为主，是因为在政府某种程度的默许下，企业和派遣公司合谋不交或少交社会保险费用及其他用工成本的原因造成的。这是不正常的，也是违法的，更是不可持续的。所以我们必须坚持《劳动合同法》的原则，建立常雇型派遣模式。实际上，如果能建立适合用工需求的一定数量的非营利性职业介绍机构，完全可以替代登录型派遣的功能，因此，我国在逐步建立非营利性职业介绍机构的同时，应逐步取缔登录型派遣，比如，规定三年过渡期，三年后，所有派遣机构要么解散，要么普遍转制成常雇型派遣机构。虽然登录型派遣有其存在的合理性，但针对我国目前的劳务派遣的乱象，用“峻法”也是可以理解的。
2. 对派遣机构的设立实行行政许可制。
既然我们的目标是设立常雇型派遣机构，因此，新设立的派遣机构就要严格审查，是否可以承担劳务派遣的责任。对其准入门槛应适当提高，从注册资本到从业人员的资格等方面都要作出严格规定，特别是从业资格要实行行政许可制。这样从源头开始肃清政府过去缺位所造成的祸患。而现在的《劳动合同法》规定设立派遣机构实行登记制，这比职业介绍机构设立的许可制还宽松，如何能遏制唯利是图的派遣公司的“繁荣”？
3. 建立双雇主责任制度。
在劳务派遣用工正常运行的情况下，企业节约了成本，派遣机构获得了收益，派遣工获得了平等的工资和福利。但在运行出现问题时，就会损害派遣工的权益。从保护劳动者角度，应建立双雇主责任的制度，这样无论是谁的责任，劳动者都可以先受偿，然后再由企业和派遣机构之间分配责任。这样的制度设计，第一保护了弱者——劳动者的权益，第二，可以倒逼企业谨慎的选择派遣公司，派遣机构谨慎的选择企业，从而保障该制度良性运行，进而减少了损害劳动者权益的事件发生。
4. 对派遣工岗位的限制性规定。
根据我们的第二推论可知，劳务派遣只适宜在非长期的、非固定的、临时性岗位上使用，否则企业自己组织劳动力生产更能节约成本。但第三推论又指出，在存在外在成本的前提下，企业也许在常年性、固定性岗位上也使用劳务派遣。我国众多企业之所以在常年性、固定性的岗位上大量使用派遣工，就是因为可以同工不同酬，可以少缴本应缴纳的社会保险，结果是劳动者福利的受损，而企业和派遣公司得到了劳动者损失掉的部分利益。针对我国目前劳务派遣的乱象，如果不严格限定岗位，恐怕很难扭转这种局面，所以，我们应在现阶段严格限定“三性”岗位并具体规定其范围，不留任何缺口，待将来派遣用工走上正轨后，再按照派遣用工的性质逐步扩大派遣用工的岗位范围。世界上许多国家都是这样做的。
参考文献：
1. 降蕴彰.权威报告称劳务派遣达6000万，全总建议修改劳动合同法.经济观察报，2011-02-28.
2. 罗纳德.哈里.科斯.企业的性质.企业、市场与法律.盛洪，陈郁译校.格致出版社、上海三联出版社、上海人民出版社，2009：39-43.
3. 杨胜利.劳务派遣制度的规范缺失及发展前瞻.苏州大学学报（哲学社会科学版），2009，（9）.
4. 吴宏洛，陈月生.劳务派遣：规范与发展.东南学术，2007，（2）.
5. 赵国伟.劳务派遣之风险防范.人力资源管理，2009，（4）.
6. 蒋建武.社会交换理论下的劳务派遣员工绩效形成机理研究.现代经济探讨，2012，（6）.
基金项目：上海财经大学研究生创新基金资助项目“我国的劳务派遣问题：实质与路径”（项目号：CXJJ-2011-305）及广东省软科学“广东省科技型中小企业公平竞争权的法律保障研究”（项目号：2012B070300064）阶段性研究成果。
