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法律规则的作用范文1
一、规则是社会有序的保障，是法治的治理基础和重要依据
法治乃规则之治，规则是法治的基础，“小智治事，中智治人，大智立法。治理一个国家、一个社会，关键是要立规矩、讲规矩、守规矩。规则思维是法治思维的核心要义，若不在社会生活中运用规则思维就谈不上法治思维和法治方式。因此学习和研究规则意识确立规则意识、运用规则思维是理解、培育和运用法治思维的重要内容，是对法治思维研究的具体化，也是提高法治思维和依法办事能力的重要思维保障。当前，在实践中无论是手握政权的公权力者亦或是平民百姓都在某种程度上缺乏规则意识，公权力者的强拆以及中国式过马路都说明了这一问题，我们至今仍然缺少准确运用规则进行思维的习惯和能力。
本文的规则思维主要指的是法律规则，法律主要是由法律规则所组成，正是规则的存在才使法律发挥着指引、评价、预测、教育和强制等作用，法律规则是厉行法治的重要基础和依据。作为法治思维的内涵之一，规则思维对于规范社会生活，保障公民权益而言规则具有极其重要的意义。规则给公民的权利定规矩，使得公民的权利可预测，可规范；规则为公权力的行使提供了合法性依据，厘清了权力的边界，约束权力的实施，促使其守规矩，不任性。
法治首先是法律的统治，即规则之治。法治无论是作为治国理政基本方式亦或是作为行为规范，其内在含义即是法律规则的实施。博登海默认为：“如果包含在法律规则部分中的‘应然’内容仍停留在纸上，而并不对人的行为产生影响，那么法律只是一种神话，而非现实。”法律的生命在于实施。任何一部法律，其有效实施的终端都在于法律的适用。准确把握当前法律适用统一中存在的问题，并积极通过理念更新和机制创新，不断推进法律适用统一，应成为中国特色社会主义法律体系形成后建设法治国家的重要内容。从实践层面来讲，国家公职人员的行为如果不受规则的约束，为所欲为，那么统治社会的就不是法律而是专制。因而，规范性制度的存在以及对该规范性制度的严格遵守，乃是在社会中推行法治所必须依凭的一个不可或缺的前提条件。如果社会公众不能严格的遵守社会规则，那么权力就会毫无顾忌的专断任性，公众的合法权益就会受到侵害，社会就无法和谐有序的运行，这势必会损害国家治理体系和治理能力现代化的实现。一言以蔽之，没有规则就没有法治，规则是现代法治的载体和基础。我国推进全面依法治国的进程，在一定意义上讲，也就是在国家社会生活中进一步确立规则之治的过程。
二、规则思维是法治思维的核心要义
当下我国法治进程中所面临的重大问题就是“规则之失”，未来法治建设的一项重要工作是推进“规则之治”。“法治思维的精髓在于规则意识，社会要发展，社会要和谐都必须要讲规则，无论社会治理当中运用何种思维方式，其前提都在于制定良好的规则并得到大家的普遍遵守。”可以说，规则思维是法治思维的核心要义。作为法治思维的规则思维具有以下基本特点：
第一、规则思维是合法性思维。
规则思维是法治思维的核心，是一种合乎法治要求的思维方式。就法治而言，合法性是判断人们行为、社会关系正确有效与否的最重要的依据和标准，“法律思维方式的重心在于合法性的分析，即围绕合法与非法来思考和判断一切有争议的行为、主张、利益和关系。”因此，规则思维必然要考虑合法性问题。规则思维意味着人们遇到各种问题时，首先要考虑的是行为或社会关系是否合法合规，将法律规则作为评价人们行为、社会关系合法正当与否的首要标准。即规则思维首先就是合法性判断的思维。
第二、规则思维是遵守规则、尊重规则、依据规则并运用规则的思维。
规则思维是以规则为基础和依据的思维，恪守非人格化权威。规则思维的起点是寻找有效的规则，规则思维的过程要依据、运用和尊重规则，规则思维的结果要合乎规则要求。规则思维要求在认识、分析、评判、推理和形成结论的思维全过程都要讲规则。在法治实践中，在立法、执法、司法、守法、法律监督乃至社会生活的方方面面，都要常怀规则意识，遇事找法律规范、解决问题靠法律规范。规则思维要求法律人乃至普通公民要善于寻找事件与规则、事物与规则、行为与规则间的逻辑关系，辨识其是否相适应，进而穿行于事实与规则之间，在个案事实认定，法律适用各环节都要尊重和运用既定的法律规则。始终将宪法法律规则作为所有主体行为的首要规范和依据，依照规则行使权力或权利、履行职责或义务，合乎规则的可为，违背规则的禁为，真正做到公权力机关行为于法有据，有权不任性，公民法人信法守规矩。当然，规则思维绝不是简单死抠法律条文的僵化思维，规则思维支持通过对法律规则的适当解释、论证、推理等方式来完善法律规则，并作为思维依据。
第三、规则思维是同等情况同等对待的平等思维。
规则思维一方面意味着每个人在既定规则面前的平等。而平等即意味着公民在法律面前享有平等的权利，承担平等的义务。规则思维要求在分析处理问题时，要有平等尊重、遵守规则的意识，任何人不能享有超越法律规则之外的特权。另一方面，规则思维是一种平等对待他人的思维。平等待人思维规则的确立有助于实现形式平等，因此，规则思维意味着在规则基础上尊重他人、理性平等对人，是基于规则的平等主体思维。规则思维意味着不因规则以外的因素，作出不相关考虑和衡量，更不得进行歧视或其他不合理的区别对待。
第四、规则思维主要是一种形式理性思维。
从逻辑基础看，规则思维是一种形式逻辑思维，从合理性的类型看，规则思维主要是形式理性思维。作为法治思维的规则思维是基于规则、运用规则的思维，为了实现规则治理的统一性、确定性、可预测性和普遍性，规则思维应当是形式理性的思维。所谓形式理性是相对于实质理性而言的，追求的是形式正义。法律的形式理性思维强调按照法律规定进行评价、判断，在法律之内而不是法律之外去寻求和实现正义规则思维是形式理性思维，这意味着思维主体思维的依据是法律规则，除了极端例外的情况外，主体应忠实于法律规则，不能以自身的价值判断和利益衡量来代替法律规则。特别在司法过程中，裁判者必须把他应该判决的、个别的具体个案与实在法之中的规则联系起来。裁判者应当从案件到规则，又从规则到案件，对二者进行比较、分析和权衡。他应当实现法的决定，而不是用自己的决定取代法的决定。规则思维的形式理性，还表现在其反对以个案的特殊性来否定、排斥普遍性的规则；反对后果向替代规则取向，即反对以结果的妥当性、合理性为由来排斥规则或规则的适用结果。“出于法治国和法的安定性的理由，必须遵守严格的规则。特别是不得考量仅仅在具体个案中出现的后果。”因为，立法者从具体、丰富、多元的社会生活中抽象出一般规则的目的之一，就是要发挥其作为普遍的思维工具的作用。通过立法制定规则，在各种价值偏好、利益冲突间凝聚最大共识，避免重复不必要、易分歧的价值判断和利益衡量。在规则适用层面上通过事实判断和形式逻辑推理致力于实现规则的统一适用。如果规则思维放弃形式主义的立场，而采用实质主义的面向，那么实质正义标准的因人而异将导致规则适用无法统一、规则权威性、可预见性、安定性等的丧失，法将不法，甚至规则的制定也就没有意义，法治的规则之治由此也就失去了根基。
当然，我们说规则思维是形式理性的思维，并不是说规则思维就没有价值目标，完全不考虑实质正义。只是为了维护规则的权威和安定，而反对通过突破规则的方式实现实质正义。规则思维认为一般情况下规则本身就是立法过程中凝聚的共识，是正义公平的体现，实践中无需再多做不必要的价值判断和考量，“通过事实构成与法律后果的连接，立法者部分地表达出了他们如何组织社会的设想。可见，任何法律规范都包含了立法者的‘利益评价’，也就是‘价值判断’。所以，法律适用就意味着在具体的案件中实现法定的价值判断。”实现规则，在多数情况下也就是实现了正义。
尊重规则的思维不是只要规则的思维，规则思维绝不意味着过分拘泥于规则而成为一种僵化的思维， 规则思维也不绝对排斥基于事实和价值的评判。“ 尽管为了在社会中确保法治的实施，一个由概念和规则构成的制度是必要的，但是我们必须永远牢记，创制这些规则和概念的目的乃是为了应对和满足生活的需要，而且我们还必须谨慎行事， 以免亳无必要地、毫无意义地强迫生活受一个过于刻板的法律制度的拘束。
法律规则的作用范文2
关键词：信赖原则；民法体系；作用
（一）信赖保护原则的立法论价值
正如诚实信用原则一样，信赖保护原则具有立法准则的功能。所谓立法准则是指立法的指导思想、指导原则。一项法律原则被证实以后，就要在立法中具体体现。离开了法律规则，抽象的法律原则势必成为空中楼阁；反之，法律规则也需要通过法律原则来统领，没有法律原则的贯穿，法律规则也会苍白无力，失去了灵魂。法律规范借助于法律思想、法律原则得以正当化、一体化，即以法律思想、法律原则为立法准则。
信赖保护原则要求对合理的信赖予以保护，它体现在民法典的各个部分。首先，信赖保护是民法总论中的一项基本原则，它一般以诚实信用原则的下位原则而隐性存在，是诚实信用原则的要求。当诚实信用原则发挥作用的时候，它也常常得到了运用。其次，它普遍存在于民事法律行为、、时效、物权、债及契约法中，在上述制度中都有体现，如法律行为的效力和解释、中的表见制度、取得时效及消灭时效制度、物权的公示和公信原则以及从缔约到契约解除的每一个环节；在侵权行为法中，也可以找到信赖保护的规定，如对欺诈行为所致损害的救济。第三，这一原则是私法的基本原则，不仅存在于民法中，而且更为普遍地渗透到商法原则到具体单行法的各领域，商法中的交易安全保护原则、外观主义原则与信赖保护原则在精神实质上是相同的；商法中关于公司章程、对经理权力的限制、对董事权力的限制、对非营业主张的限制等均贯彻了“表见即事实”或者说“表见视同事实”等信赖保护原则。票据法更是以票据行为的独立性、无因性为理论基础，采取严格的文义主义、表示主义来认定票据责任，使信赖保护原则有了制度保障。
（二）信赖保护原则的司法论价值
信赖保护原则作为诚实信用原则的下位原则，通过诚实信用原则的司法运作，可以授权法官进行利益衡量，突破、软化法律的某些刚性规定，甚至进行“超越法律的法的续造”，以司法手段推进立法的完善。
信赖保护原则可以授予法官衡平权利。衡平的主旨是指法官有权根据个别案件的具体情况，避免因适用法律条款而使处罚过于严峻和公平地分配财产，或合理地确定当事人各自的责任。简言之，“衡平”就是指法院在解决争讼时，有一定的根据公平正义原则进行裁决的权力。衡平原则表明，当法律条文的一般性规定有时过严或不适合时，当某些具体问题过于复杂以至于立法机关不能对可能发生的各种事实的结果作出详细规定时，法院运用公平正义的原则加以处理是必要的。
按照埃塞尔的观点，“一般法律思想”作为“原则”，其事实上本得独立于法律之外而有其效力。为了寻求正当的个案裁判，法官可以运用法律原则来解释规范、恰当适用规范甚至发现规范的不合体系性、不合目的性而适当突破之。作为信赖保护原则的重要体现是表见理论和信赖表征制造者的信赖责任。学者认为，表见事实在某些情况下优于法律事实，对表见效力的确认实际上阻止了法律的逻辑适用。
从大陆法系的司法实践来看，信赖保护原则成为软化、突破法律的某些刚性规定从而实现个案的公平正义的手段，甚至在个别情况下可以授权法官进行一些严格限制下的“超越法律的法的续造”。大陆法系的法律传统是成文法主义的，立法者充当了规则的制定者，法官则为司法者。严格规则主义的司法传统禁止法官进行超越法律的价值判断，立法留给司法自由裁量的空间较小。但近代这种传统遭到人们的普遍质疑，这首先来自于对立法者能够预设一切的能力的质疑。成文法的传统在约束司法者的同时也带来了一些弊病，比如规则的一般公平与个案的具体正义之间的矛盾，法律非预见性的矛盾等。授予法官一定的自由裁量权是发展的必然，其途径是通过基本原则的作用，进行利益衡量和漏洞填补，发现个别规则的不合体系性并予以解释突破或回避，甚至在法无明文规定时适用基本原则进行裁判。
大陆法系中“部分履行”原则对法定方式欠缺无效的“治愈及突破等做法体现了信赖保护原则的上述作用。按照许多大陆法系民法的规定，对于一定的法律行为应采取法定要式，如书面方式、公证方式等，欠缺法定要式的，行为无效。其目的是为了提高行为的公示性、警示当事人以及保存证据等。但在行为不具有法定要式但当事人已经履行的情况下，各国在司法实践中多通过多种方式，如利用“禁止权利滥用”、“禁止矛盾行为”等原则，突破法定要式欠缺的瑕疵，保护信赖契约有效的当事人。就信赖之一方当事人而言，其值得保护的理由不仅在于主观的善意，更在于其基于信赖而对自己近况所为之改变，即处置行为，此种改变所达的程度，如德国实务上认为“危及生存”，理论上认为是“不可回复性”；就相对人而言，其对于信赖的产生必须是可归责的。当对履行有效的信赖保护超过了对法定形式欠缺无效的立法意图，以此，后者得以被突破。
类似的做法也存在于英美法系。在普通法的传统下，法官拥有较大的自由裁量权，关注个案的公平正义有时甚至超过抽象的公平。因此，普通法较大陆法更为灵活和弹性，法官在推演法律中的作用更大。从这个意义上说，普通法是法官之法。从历史上看，普通法的法官在适用法律的时候，如法律规则的适用可能带来非正义的结果时，常常运用某些抽象的价值原则予以规避，或者软化、突破具体规则，并在反复的司法过程中发现规则的不合理性，推演出更为公平和符合法律精神的规则。
（三）信赖保护原则的解释论价值
法律规则的作用范文3
【关键词】篮球裁判员；自由裁量权；规则
一、篮球裁判自由裁量权的含义与特征
1.自由裁量权含义的界定
自由裁量权是借用法学理论的一个术语，自由裁量权是一种广泛存在于国家的立法、行政和司法活动中的现象。在法学中，有关自由裁量权的界定有很多种。据美国布莱克法律词典的解释：“在特定情况下依照职权以适当而公正的方式作出行为的权力。”王珉灿在《行政法概要》中最早这样界定自由裁量权：凡是法律中没有进行具体规定的，行政机关在处理具体事件时，可以按照自己的判断采取适当方法的，是自由裁量的行政措施。王名杨在《美国行政法》一书中认为：自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。
综上所述，以上三种行政法学中自由裁量权的界定共同点就是对行政自由裁量权的认可，不同点在于其强调的侧重点存在差异。但归结起来不外乎有以下三种：自由裁量权行使的合法性和存在的必要性；自由裁量权行使的规范性和灵活性；自由裁量权行使的自由度等。
2.篮球裁判员自由裁量权的含义
篮球裁判自由裁量权就是指裁判所享有的在法律适用和篮球比赛规则过程中，在对事实正确认定的基础上，为了获得比赛过程和结果的公平、公正，有效的发挥自己的主观能动作用，独立、正确的予以合理选择的裁判权。也就是说，自由裁量权是由特定的主体即裁判来行使的；裁判自由裁量权的行使必须要正当、合法、合理，要体现和维护篮球比赛公平与正义的原则。因为“正义是人类一种最基本的价值理想”，“法律必须要体现一定的正义要求，最终必须要以正义为依归”。篮球裁判自由裁量权可以令篮球裁判员根据比赛双方的实力，参与赛事的重要性、主客场、甚至是因篮球而涉及到的其他敏感话题和民族矛盾等各个方面的实际情况，采取更加适合控制该比赛的处理方法，使规则所追求的价值得以实现。
3.篮球裁判员自由裁量权的特征
从对篮球裁判自由裁量权的含义界定来看，篮球裁判裁量的“自由”是有限度的，是相对的。裁判员始终围绕着篮球规则公平、正义的竞赛精神，裁量篮球比赛实践中存在的各种情况。从这个方面来考虑，篮球裁判自由裁量权有以下特征：一是独立性，裁判在运动状态判决活动中的中立地位决定了它的独立性存在。在特殊的情况下，可以根据公平正义和效率的价值目标来做出裁决，而不仅仅局限于现有的篮球规则规定，但前提是，裁判必须始终保持在中立的地位之下。二是普遍性，裁判自由裁量权存在于一切裁判实践判决活动中，不论是裁判针对的是一个事实的简单裁定，还是事实复杂的球场暴力或罢赛。三是相对性，作为一种权力，不存在任何绝对的权力，不是无限自主的自由。四是目的性，行使自由裁量权的目的，是为了追求比赛正义公平、正确和效率的价值目标。五是灵活性，裁判的裁量是在一定情况下进行的，而这种情况是篮球裁判“酌情”决定的，这就是授权范围内表现出来的对于裁量活动的伸缩性。
二、篮球裁判员自由裁量权存在的根据
1.篮球规则明确授权的自由裁量权
当篮球规则中涉及到某些定性裁量时，裁判员往往会拥有规则明确授权的自由裁量权。例如，现行篮球比赛规则中，“第34条侵人犯规”中明确规定：“如果对正在做投篮动作的队员发生犯规，应按下列所述判给投篮队员若干罚球：如果投篮成功，应计得分并判给1次追加的罚球；如果从2分投篮区域的投篮不成功，应判给两次罚球。”
篮球在竞技比赛的项目中属于群体类项群，比赛的胜负有赖于队员在场上的得分表现和裁判员对比赛判罚。裁判员的判罚有着太多的主客观因素，篮球比赛规则中第46条中就明确规定了裁判员根据场上队员的表现，进行个人的主观判断予以定性，赋予裁判员判罚的自由裁量权。
2.篮球规则消极默许的自由裁量权
这是规则中不能明确授权的裁判员自由裁量权，其重要的特点是：这种裁决权主要是针对篮球比赛中各种运动行为的复杂性。当规则中不能明确规定队员在比赛中的哪些行为应该宣判？哪些行为不应该宣判时？什么情况下宣判？什么情况下不能宣判时只能对裁判员进行一些原则性的授权，此时的授权是不明确的也是无奈地，可以称之为篮球规则消极默许的自由裁量权。
3.篮球规则漏洞所自然赋予的裁判员的自由裁量权
篮球裁判员自由裁量权的存在有时是为了弥补规则的漏洞。竞技体育运动的发展和规则的改变相铺相成。篮球运动新的发展必然会带来规则的修正，同时，改变后的规则必然带来篮球运动新的发展。这种新的发展包括篮球运动中某些技战术的改变和提高、场地和运动员体育装备的改变和提高等。篮球规则的修改与增订，目的就是肯定篮球运动合理的、正确的技术、战术的存在，促使其向前发展。另外，篮球规则的变化与发展，还力图否定不合理的和不正确的技术和战术的存在，限制其的发展，并尽可能消除由于场地和体育装备方面有可能带来的不公平因素。
相对于快速发展的篮球运动而言，规则的成文总是存在局限性，这是因为有以下几种原因：第一，篮球运动项目的技术和战术总是处在不断演变之中，新的技术、战术层出不穷，运动水平不断提高。但同时给裁判工作增加了难度，这是因为在篮球比赛中可能会出现前所未有的技术和战术，而这种新的技术和战术及其界定在原有的规则中无章可循；第二，现代篮球运动和各种政治、经济、文化因素紧密相关，特别是在重要的赛事中获胜意味着某个团体或个人的相关利益得到满足，在利益的驱动下，这些团体或个人可能会背离体育的基本精神，采取各种非法的手段寻找规则的疏漏，促使比赛向有利于自己的方向发展。因此，篮球规则本身不能完全和快速解决各种可能出现的控制和反控制问题，即所谓的“道高一尺，魔高一丈“，”道“具有滞后性的特点，规则的制定总是落后于反规则的活动；第三，由于人们认识能力的非至上性，规则的立法者无法预测将来可能发生的一切，这就使得篮球规则不能规范所有的运动行为，在篮球规则中留下了这样或那样的疏漏和盲区也是正常的。
三、篮球裁判员自由裁量权的组成
1.篮球裁判员在事实性质认定中的自由裁量权
事实性质认定要遵循规则的指引，对运动员的实际运动行为做出相应的判断，但事实性质认定又与裁判员对于规则的理解和解释有关，这种理解和解释，使裁判员产生对运动员运动行为的个人判断，因而会带有一定的主观性，所以事实性质认定本身并不纯粹。同样犯规动作的事实，裁判员可以根据实际情况对事实的性质进行规则上的认定，并将动作和规则相对照，把动作事实转化为规则事实。
2.篮球裁判员在规则适用中的自由裁量权
法律之规定，无论如何审慎周详，条分缕析，决难网罗万象、织细无遗，于适用法律时，发生疑义。为事实所难免，故欲求法律之正确适用，须有赖于法律之解释也。通过法律解释“清除可能的规范矛盾，回答规范竞合及不同之规定竞合的问题，更一般地，它要决定每项规定的效力范围。如有必要，必须划定其彼此间的界限。”
如果我们将法律适用直接对应于规则适用。那么，规则的实施特别是规则适用的过程也是一种规则解释的过程。同一种规则，不同的裁判员可能会有不同的解释。但在丰富多样的规则解释和技术方法中，系统解释是其中比较基础和准确的。之所以如此，是因为每一个规则都是统一的规则整体的一部分，它是在与相关规则的相互配合下发挥作用的，因而要想正确适用规则，首先必须将该规则放在整个规则体系去理解，这使裁判员需要具备的一种专业思维定式。
3.评定和制裁
事实认定就是裁判员对运动员的运动行为进行相应的规则分析，对于这些行为做出一定规则上的归类，将运动事实转换成规则事实；规则适用就是根据规则条款或者规则的精神，决定对某种事实认定是否做出一定的评定或裁决行为；前两项工作完成之后，就需要考虑评定或制裁余地的事项。所谓评定或制裁余地是指裁判员依照规则精神，并根据具体情况选择一定的裁决种类、方式明确评定和处罚的力度。在评定或制裁余地方面，裁判员享有一定的“自由裁决权”。
四、结论
篮球裁判执法的自由裁量权是篮球规则实现篮球比赛价值过程中的必然现象。篮球裁判员自由裁量权依据法律规定和篮球规则的精神和宗旨，在正确事实认定的基础上，为体现比赛过程和结果的公平与正义，就需要有效地发挥裁判主观能动作用，独立、正确地予以合理选择的判断权。但是若对裁判的自由裁量不加任何的限制和监督，又将出现裁判掌握的自由裁量权的滥用。因此，要从法理上明晰裁判员判罚的自由裁量权问题，从制度上规范裁判员自由裁量权行使；从监督制度上规制裁判独立判决，才能真正规制篮球裁判员自由裁量权的滥用，才能实现竞赛公平与正义。
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法律规则的作用范文4
关键词：合同法；可预见规则；制约因素；完善建议
作为损害赔偿限制的重要手段，可预见规则在世界各国的应用都较为常见，可使当事人权益得以保护，并满足风险有效率分配要求。尽管我国也逐渐在合同法中对可预见规则进行完善，但所取得的实践效果并不明显，究其原因在于实际应用可预见规则中，未能认识其本质，且在立法与司法层面上存在问题。因此，本文对合同法中可预见规则的相关研究，具有十分重要的意义。
一、可预见规则相关概述
1.可预见规则内涵与特征
关于可预见性原则，根据以往学者研究，主要将其界定在当合同中一方当事人出现违反约定情况，需在可预见的范围内由当事人承担相关责任。以往合同法内容中，对于当事人违约情况，一般利用过失相抵、损益相抵或完全赔偿规则等，对损害赔偿范围进行界定。但这些规则中对于损害赔偿范围的确定都存在一定不合理之处，而通过可预见规则的引入，可起到一定的限制与补充作用。从可预见规则特征看，主要表现为：（1）法律确定性。将该规则应用于司法活动中，需保证有相关的法律作为规则应用的基础；（2）客观规律性。尽管可预见性规则对当事人意识给予足够的重视，但在预见中需与事物发展规律相吻合；（3）时间限制性。预见性规则的应用强调从意识活动特性角度出发，所以不同时间内预见结果可能有一定差异存在；（4）功能限制性。该规则应用下，其目的在于使当事人损害赔偿责任被限制。
2.可预见规则适用范围与构成
可预见规则作为限制手段，其适用范围主要表现在缔约过失责任、合同无效责任以及后合同责任等损害赔偿方面。以缔约过失责任为例，其强调在当事人受到损害的情况下，可从另外当事人处得到赔偿。假若赔偿中以完全赔偿原则为指导，将涉及较大的赔偿范围，受害者很可能不断进行索赔，此时有过失当事人将遇到不公平待遇。这就要求限制缔约过失责任，可通过可预见规则对双方利益关系进行平衡，规则内容中强调在赔偿范围上，应限定在可预见的损失范围内。再如合同无效，其主要指在成立合同后，没有法律生效要件作为保证，使合同内容不会被法律所承认与保护。一般合同意思表达模糊、内容不合格或主体不合格等都可能带来合同无效问题。针对这种情况，有过错的需承担相应法律责任，利用可预见规则对损害赔偿进行限制。另外，在后合同责任方面，通常要求当事人履行相关的附随义务，如保密、协助、通知等，若违反义务，需将损害的相关责任由过失方承担，具体的赔偿范围要求利用可预见规则进行限制。而从可预见规则构成上看，其中的主体一般以双方当事人为主，由双方共同进行预见；在时间方面，包括我国在内的许多国家都以“合同缔结说”为时间确定的标准，主要强调在了解订约情况的基础上，由合同当事人对违约后的风险负担进行磋商；在内容方面，可将《国际商事合同通则》作为参考，其强调在损害程度不存在本质变化情况下，无需考虑损害预见问题，而在损害程度与合同内容差异过大，变化较为明显，要求违约方对损害程度进行预见。
二、合同法中可预见规则限制与排除研究
1.可预见规则限制分析
合同法作为我国法律体系的重要组成部分，其中的可预见规则实质为限制完全赔偿规则，且在许多合同违约问题处理中会与损益相抵、过错相抵等规则共同应用，这样可使较多例外情况中也可引入可预见规则。而其中的例外情况主要表现在限制与排除两方面。以限制问题为例，主要表现为：第一，法定责任限制。从法理学角度看，合同法中的自治原则可保证当事人主观意识被尊重。但需注意，国家在考虑相关行业领域发展实际情况中，会考虑将法定义务内容纳入局部规定中。例如，在消费者权益保护方面，为使消费者与经营者的利益得以平衡，尽可能维护消费者权益，合同法中的可预见规则明确指出要求对欺诈行为问题，要求承担所带来的损害责任。同时由需按照《消费者权益保护法》对赔偿范围进行确定，一般应以商品或服务价格的一倍为标准。对于这种赔偿，便未以可预见规则为标准。第二，格式条款的限制。这种格式条款主要又一方进行条款的拟定，而另外一方仅可通过表示接受、不接受，对合同签订进行确定，所有内容不会由双方共同磋商完成。假若以商业保险合同或运输工具如火车、飞机等运输合同，在订立过程中主要从格式合同角度出发，所以涉及到的违约责任应利用格式条款进行限制。需注意的是如果存在违约情况，即使可预见其中的损失，但相比合同中数额，预见损失额会小很多，所以其对赔偿没有实际意义。
2.可预见规则排除分析
关于可预见性规则排除，一般主要指违约方未对自身违约行为产生的损失进行预见，但法律也会对这种损失赔偿责任明确。具体涉及的排除行为主要表现为两方面，即：第一，主观过错。若以过错程度为依据，在民法领域中将主观过错细化为三分法、四分法或五分法学说方面，需注意无论哪种过错，都要求对其违约责任进行承担，且根据主观状态对赔偿范围进行界定。以我国相关法律规定内容为例，针对商品房买卖合同纠纷问题，如果商品房买卖合同因出卖人不诚信行为而难以实现，此时买方可考虑解除合同，请求将已付的款项以及相关的赔偿损失返还，而出卖人在赔偿范围上一般为已付房款一倍以内。此时，将可预见规则引入，旨在使当事人在合同签订积极性方面得以调动。需注意若违约情况的发生由当事人故意造成，便无需考虑合理保护。第二，精神损害赔偿。该赔偿涉及的合同领域较少，包括：（1）因产品瑕疵问题而使购买人精神受到损害，需给予精神赔偿。如当事人因做美容祛斑，使面部中有更多麻斑出现，长时间未能恢复，此时便可考虑精神索赔；（2）保管合同问题，如保管人未能对委托人物品妥善保管，导致毁损或灭失问题出现，此时便需对受到精神伤害的当事人给予经济补偿；（3）承揽合同问题，以婚礼活动胶卷，订作人将其交给承揽人，但承揽人不慎丢失，由此为订作人带来的精神伤害，可要求索赔。
三、合同法中可预见规则存在的问题
可预见规则作为合同法中的重要组成部分，其本身具有明显的弹性特征，可使司法活动中的裁量工作预留较大空间，这就使可预见规则应用下能够满足较多纠纷问题处理要求。尤其近年来我国在立法完善中，逐渐将关于可预见规则的内容进行完善。但从可预见规则实际落实现状看，仍有较多不足之处，主要表现在违约方过错、举证责任分配以及守约方信息揭示等方面。
1.从违约方过错角度
在可预见规则内容中，关于如何判断主观故意或非故意进行划定，仅强调将可预见规则应用到所有违约情形中。这种规定，实质与合同法中公平主义理念相背离。如对于当事人违约情况，无论其故意或非故意，都以同一法律后果进行界定，这样便会使故意违约情况增多，实质也是对当事人的不公平体现。相比之下，国外在可预见规则中，对违约人主观故意与非故意给予明确划分，如在英国相关法律中，强调若违约人虚假陈述，所有损失包括附带损失等都需由其承担，此时将无需利用可预见规则进行限制。事实上，假若合同成立后出现违约情况，便意味当事人违背其最初的承诺，实质是一种主观故意违约行为，应对这种故意行为下带来的后果进行负责。而承担的赔偿范围应以订约过程中的预见范围为标准。需注意对于我国当前的《公司法》内容，其并未对企业双方违约赔偿等内容进行具体界定，以企业合同履行情况为例，由于合同双方在交流与合作中会产生极多的信息占有量，这种情况下一旦有违约问题的存在，可预见的损失范围将超出订约预见范围许多，部分违约企业很可能强调在赔偿范围确定上仍以定语中的预见范围为标准，这样在守约方方面，便极不公平。由此可见，在可预见规则实际应用中，要求对违约方主观过错进行区分，若违约情况下不存在主观过错问题，可将订约预见作为违约赔偿标准。但若违约情况因主观故意而产生，应注意在赔偿范围上应以违约中的预见作为标准。但如何在违约行为上进行量化界定，仍是当前可预见规则应用需考虑的主要问题，要求使其中的损害赔偿额度被计算，以此使公平正义得以实现。
（1）从举证责任分配角度
所谓举证责任，又可被叫做立证责任、证明责任，主要强调当无法确定某种事实是否存在的情况下，此时法律判断也将难以实现，这样所带来的后果将由某一当事人承担。现行的可预见规则应用下，一般通过违约方过错对预见时间进行区分，使赔偿责任范围在此基础上被界定，能够起到守约方利益的保护以及公平正义的体现等作用。但应注意的是过错问题本身来源于主观方，其主观意识作为内心活动，很难被认定与把握。因此，当前可预见规则应用下的问题极大程度上表现在违约方主观过错判断方面，即使可在最后被证明，但该证明过程将涉及到许多诉讼成本等问题，影响案件审理效率。对于这种现状，应注意由当事人承担相关的举证责任。以合同双方的诉讼情况为例，通常守约方会将举证的重点置于违约方所带来的损失问题上，而违约方为使自身承担的责任减轻，更倾向于通过可预见范围对赔偿进行控制。此时应要求违约方进行举证，将自身的过错问题、违约损害赔偿范围等都纳入到举证内容中，这样便可使加违约赔偿得以控制。假若从实际情况出发，直接由违约方对自身过错进行证明，并不现实，其很容易使举证、诉讼等受到影响。因此，当前客运见规则应用中，违约人举证问题成为需考虑的主要内容，其是影响诉讼程序进行的关键性因素。
（2）从守约方信息揭示角度
在可预见规则应用下，其实现的基础极大程度上表现在“信息传递”方面。以合同法中的相关规定为例，对于原告救济问题，假若存在原告对被告不知道的信息掌握较多，而这些信息可使被告通过这些信息将违约可能性控制到最低，或原告应将违约情况出现的可能性告知被告，但却未进行告知，此时合同法应对原告救济拒绝。以哈德利案为例，原告可将备用曲轴缺失的情况向被告反映，若不能及时将曲轴送达，很可能造成停产。此时被告在接受到这一信息后，便会采取相应的措施，使违约情况得以避免。但原告并未这么做，这便导致诉讼问题产生。由此可见，信息传递在违约问题处理上可起到突出的作用。事实上，我国现在较多法律内容中使信息揭示义务有所体现，以《民用航空法》中的规定为例，其强调在在货物或行李托运方面，若强调需在指定地点进行交付，或在托运中支付附加费等情况，要求以声明金额范围为标准，由承运人承担具体责任。再如《海商法》中的规定，对于的所有货物，一旦出现损坏或灭失情况，应按照具体的单位如货物毛重或货物件数对损失责任进行承担。相比之下，在合同法规定中，却未对信息揭示义务进行具体明确，其将成为影响可预见规则实现的主要因素。因此，当前可预见规则应用下应考虑到将信息信息揭示义务融入其中。
四、完善合同法可预见规则的相关建议
针对现行可预见规则应用中存在的问题，实际解决中主要需考虑在立法与司法等方面进行完善。如立法方面对违约方过错问题的判断、可预见规则的适用范围等方面。或在司法完善方面，可考虑借鉴其他国家可预见规应用成功经验，对改善可预见规则的不足可起到突出的作用。
1.基于立法角度的可预见规则完善
在立法完善中，可采取的措施集中表现在三方面，包括：第一，对于可预见规则的相关规定从立法上进行明确统一。以违约人过错判断为例，我国合同法中的可预见规则应用与美国、法国、英国做法相似，即不考虑过错程度情况下直接引入可预见规则。需注意的是，在其他法律内容中存在与合同法内容相冲突的情况，如《民法通则》中，其强调在赔偿范围上采用完全赔偿方式，不会限制赔偿范围。再如《铁路法》内容中，强调若承运人过失严重且存在故意心理，无需考虑到货物保价问题，直接由承运人负责所有的损失。由此可见，这些法律内容中都与合同法规定存在一定的不统一情况，此时便需从立法角度对违约人过错情况进行判断，假若违约人故意出现过失，可考虑将可预见规则排除，所有赔偿责任由违约人承担。第二，在可预见规则应用范围上进行限定。可预见规则的应用范围不应停留在无条件层次，可考虑在违约方主观违约的情况、违约方过失过于严重情况等方面，不考虑可预见规则的应用。第三，对于预见主体也需进一步规范。从国外立法与我国合同法内容中可发现，在预见主体方面多以违约方为主，同时，在违约方方面，其又可被细化为具体与抽象违约方两种。虽然利用抽象违约方作为预见主体，可使一般赔偿得以维护。但假若违约方经验丰富，可通过预见标准降低方式使赔偿范围被减少。因此，立法完善中需考虑到违约方判断标准问题。
2.基于司法角度的可预见规则完善
在司法方面完善中，可考虑借鉴国外许多国家可预见规则应用的成功经验，如英美法系，在可预见规则应用下都有较多典型的案例，加上应用时间较长，使预见标准被形象化、细化，对此，我国在司法完善中便可考虑引入这些成功经验。同时，在司法完善中，也要求实际裁量活动中将适时运用可预见规则，但需注意由于该规则弹性特点较为明显，所以即使是经验较为丰富的法官，不同法官间得到的结论也可能有一定差异。这就要求在可预见性规则应用下，注重与实际情况向结合，可考虑引入公共政策内容，如其中涉及的党的政策或其他民法原则，都能够为可预见原则的应用提供有效指导。司法活动中，应注意该规则的应用并非毫无限制，其应用不当很可能产生更多利益不平衡问题，所以可预见规则的应用应慎重，尽可能使公平正义理念落实到交易双方，这才是可预见原则引入的实际意义。
五、结论
可预见规则的应用是我国当前合同纠纷问题处理的关键所在。实际引入可预见原则中，应正确认识可预见规则的基本内涵，分析可预见规则适用中的主要制约因素，立足于当前合同法中可预见规则存在的不足之处，如违约方过错、守约方信息揭示、绝证责任分配等，在此基础上从立法角度、司法角度进行完善。这样才能使可预见规则应用下的优势充分发挥出来，为违约问题处理提供有效指导。
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法律规则的作用范文5
内容提要: 宏观调控权法律控制的公理性原则，是严格意义上的宏观调控权法律控制原则，由“法律的客观性”所决定的一种宏观调控权法律控制原则，它普遍适用于各种不同类型的现代市场经济国家。特定性、普适性、抽象性是其确立的形式标准，社会经济关系是其确立的实质标准；而辩证唯物主义的认识方法，则是其确立的基本方法。宏观调控权法律控制的公理性原则，通常分为具体原则和基本原则，前者包括权力有限原则、正当程序原则、权责一致原则，后者则是指比例适度原则。
在现代市场经济阶段，要实现对于新型国家经济权力——宏观调控权 [1]的法律控制，关键在于确立宏观调控权法律控制的公理性原则。因为，只有确立了这一公理性原则，才能够进一步确立相关的政策性原则，进而通过这些原则“有效地克服法律规则之局限性”，最终将宏观调控权置于“法律的统治”之下——实现宏观调控权的法律控制。
一、宏观调控权法律控制公理性原则的概述
在现代汉语中，原则的涵义是观察问题、处理问题的准绳。“原”乃“源”的古字，有根本、推求、察究、原来、起初之意。“则”为规则之意。 [2]在法律英语中，原则（principle）的涵义是：（1）法律的诸多规则或学说的根本的真理或学说，是法律的其他规则或学说的基础或来源；（2）确定的行为规则、程序或法律判决、明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能对之证明或反驳，它们构成一个整体或整体的构成部份的实质，从属于一门科学的理论部份。 [3]美国法学家弗里德曼则指出：“有些学者把原则和规则划分开。原则是高级规则，是制造其他规则的规则，换句话说，是规则模式或模型。有些人以略为不同的意义使用’原则’这词。’原则’起标准作用，即是人们用来衡量比它次要的规则的价值或效力的规则。’原则’还有一个意思是指归纳出的抽象东西。从这个意义上讲，原则是总结许多更小的具体规则的广泛的和一般的规则。” [4]
宏观调控权法律控制的原则，也可以说是一种高级规则，是制造其它规则的规则，亦即贯穿于宏观调控权法律控制规则之中，对这些规则的制定与实施，具有指导和补充意义的“基础性法律准则”。一般来说，根据产生的基础不同，这一原则还可以进一步划分为公理性原则和政策性原则。 [5]前者是指，由“法律的客观性”所决定的一种宏观调控权法律控制原则，它普遍适用于各种不同类型的现代市场经济国家，并且普遍适用于这些国家不同的发展阶段。后者则是指，由“法律的主观性”所决定的一种宏观调控权法律控制原则，其仅仅适用于某一种类型的现代市场经济国家，并且仅仅适用于这一类型国家的某一发展阶段。
一般来说，严格意义上的宏观调控权法律控制的原则，应当仅指宏观调控权法律控制的公理性原则。因为，严格意义上的宏观调控权法律控制原则，应当具有稳定性， [6]而宏观调控权法律控制的公理性原则，无疑比政策性原则更具有稳定性——它不象后者那样，只要社会经济条件有所变化，也就随之发生变化。 [7]更为重要的是，宏观调控权法律控制的公理性原则，同时也是宏观调控权法律控制政策性原则的根据，后者是不能与前者相冲突的。
当然，根据覆盖面的不同，宏观调控权法律控制的公理性原则，还可以进一步划分为具体原则和基本原则。前者可谓之为，“宏观调控权法律控制体系的神经分支”，仅贯穿于某一部份而非所有宏观调控权控制法律规则之中，是对该部份法律规则之制定与实施，具有指导和补充意义的“基础性法律准则”。后者则可谓之为，“宏观调控权法律控制体系的神经中枢”，是贯穿于所有宏观调控权控制法律规则之中，对所有法律规则之制定与实施，都具有指导和补充意义的“基础性法律准则”。显而易见，宏观调控权法律控制的公理性具体原则与公理性基本原则是不同的。前者仅仅贯穿于某一部份宏观调控权法律控制规则之中，而后者则既贯穿于前者之中，又贯穿于所有宏观调控权控制法律规则之中。
在宏观调控权法律控制体系之中，宏观调控权法律控制公理性原则的功能是殊为重要的。它不仅能够对宏观调控权法律控制规则的良性发展起到指导作用——使这些法律规则保持基本稳定和协调统一；还能够“补充这些法律规则不可能巨细无遗之不足”，直接发挥控制宏观调控权的作用。反之，假使宏观调控权法律控制体系缺乏这些公理性原则的“统领”，那么不仅其中“纷繁复杂”的法律规则必然会出现“杂乱无序”的情况，而且也不能避免由于缺乏相应法律规则而导致的宏观调控权失范——失去法律控制的状态的出现。质言之，只有在宏观调控权法律控制公理性原则的“统领”之下，宏观调控权法律控制的规则体系才能够最大程度地发挥出其整体的控权功能。当然，不可否认的是，宏观调控权法律控制公理性原则本身也具有一定的局限性。比如说，它不设定具体的、确定的事实状态，亦即它不具有行为模式、条件假设和后果归结的逻辑结构，不规定具体的权利和具体的义务，操作性不强。此外，在宏观调控权法律控制的规则体系之中，这一公理性原则虽然是一种“统领”各种法律规则的“实践纲领”，但是其不可避免地也会存在一些例外的情况。
这里应当指出的是，宏观调控权法律控制公理性原则，与宏观调控公理性原则是两个不同的范畴：前者一般存在于宏观调控法学领域之中，旨在解决宏观调控中的控权问题，具有法律上的“国家强制性”；而后者一般存在于宏观经济学领域，旨在解决宏观调控中的效率问题，并不具有法律上的“国家强制性”。虽然在宏观调控法学研究领域，探究宏观调控权法律控制公理性原则，必须了解宏观经济学领域中宏观调控公理性原则，但是二者毕竟不属于同一学科领域，是不能够等同的。其次，在宏观调控法学领域，宏观调控权法律控制公理性原则，与行使宏观调控权的公理性原则也是不能等同的。宏观调控权的法律控制，不仅包括对于宏观调控权行使的法律控制，还包括对于宏观调控权设定的法律控制，以及宏观调控权违法责任的追究等问题。而行使宏观调控权的公理性原则，仅仅是一种宏观调控权法律控制的公理性具体原则——贯穿于某一部份而非全部控制宏观调控权的法律规则之中，对某一部份的法律规则之制定与实施，具有指导和补充意义的“基础性法律准则”。
另外，本人认为，宏观调控权法律控制的公理性原则，与宏观调控法的公理性原则 [8]之间在一定程度上却存在着共通之处。因为，如果仅对宏观调控法进行没有价值取向的事实说明，那么宏观调控法可谓既是维护宏观调控权（力）之法，同时也是控制宏观调控权（力）之法；但是，如果在法学的语境之中，亦即在法学家看来，宏观调控法并非是维护宏观调控权（力）之法，其仅仅只是一种控制宏观调控权（力）之法。当然，如果从这一意义上来说，那么也可以认为，宏观调控权法律控制的公理性原则，大致相当于宏观调控法的公理性原则。
二、宏观调控权法律控制公理性原则的确立
与“经济法基本原则的确立，是经济法理论中的一个重要难题” [9]一样，宏观调控权法律控制公理性原则的确立，也是宏观调控权研究领域中一个十分复杂的问题。要确立这一公理性原则，首先必须正确把握这一公理性原则的确立标准。因为，如果确立标准不明确，那么确立过程就存在“随意性”，并且使最后的结果，亦即所确立的原则，与“科学性”大相疏离。当然，除了要把握确立标准之外，正确地把握确立的方法，也是不可或缺的。
法律规则的作用范文6
19世纪初期至中叶，欧洲大陆法学界被“概念法学”之阴影所笼罩。“概念法学”主要源自“德国古典法学”，以萨维尼、普希达和温德夏特等人为代表。“概念法学”认为法院判决是“法律严格之复印”，而法官则“是一部一切按照法律条文含义适用法律之机器”、“宣告法律语言之嘴巴”、“无能力或无意志自行左右自己之生物”。法官判决时，不能加入个人之“利益衡量”、“目的考量”或“价值判断”，仅得纯为逻辑的机械操作。例如，萨维尼主张任何法律问题皆可“依概念而计算”，为形式逻辑演绎之操作。法官的职责在于发现法律、适用法律，绝不容以自己的智慧来创造法律。普希达指出遇到任何法律问题，只需将有关“法律概念”纳入“法律准则”之中，依靠逻辑方法归纳演绎一番即可获得解答。温德夏特宣称法官的职责乃在根据法律所建立的概念，用逻辑推演。法官断案尽往“概念堆里”取之即已足够，无须在“法条”之外另寻他求。
19世纪末叶20世纪初期，“概念法学”遭到了“自由法学”的激烈抨击。“自由法学”的代表人物主要有德国的耶林和坎托罗维茨、奥地利的埃利希、法国的撒来和叶尼等。耶林认为法律是社会的产物，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。“目的”是全部法律的创造者，是指导未来法学的“导引之星”。因此，法官解释法律不能热衷于抽象的概念游戏，而忘却法律对实际社会生活所负的使命。坎托罗维茨认为法官不仅应该将法律条文应用于各个案件，而且应该在成文法有缺陷的情况下创造法律。埃利希认为每一种制定出来的规则从其本质上来说都是不完整的，而且一旦它被制定出来，由于社会生活的变化，很快就变得过时了。因此，应该根据社会生活的变化，自由地去发现法律。撒来认为法律固然应与社会并行进化，但同时亦不能忘却规范之本质，须求安定。故法律解释必须调和法律的进化性与安定性。叶尼指出人类创造之实证私法难以尽善尽美，必有许多法律漏洞，绝非如概念法学般以逻辑的演绎方法来补充，而应从法律之外科学、自由地探求“活的法律”加以补充。
“概念法学”和“自由法学”的根本差异在于：(1)前者独尊国家制定的成文法，以法典为唯一法源；后者强调法律应为“科学之自由探索”，除法典外，实际社会生活中“活的法律”亦为法源，而且为真正的法源。(2)前者强调法律体系具有“逻辑的完足性”；后者认为法律有漏洞存在。(3)前者对于法律的解释偏重于形式逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量；后者强调活的法律之探求，法官对于具体案件除运用逻辑的演绎方法外，亦应为利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活动的造法功能；后者肯定司法活动的造法作用。(5)前者认为法学是一门纯粹理论的认识活动，法官无须为价值判断；后者认为法学除理论的认识活动外，亦兼具实践的性格，包括评价的因素在内。
“概念法学”和“自由法学”的辩争催生了法律确定性和灵活性这对永恒矛盾。美国当代冲突法学家塞缪尼德斯教授说：“法律确定性与灵活性间的张力关系就像法律本身一样的古老”。法国著名比较法学家勒内·达维指出：“所有国家的法律制度都存在并将永远存在两种正义要求之间的矛盾：法律一方面必须具有确定性和可预见性，另一方面又必须具有灵活性，以适应不同情况的需要。”吼冲突法同样逃脱不了这一矛盾。所有国家的冲突法都受制于这一矛盾，并试图在这两个相互冲突但又必须同时获得的目标之间寻求平衡。欧美冲突法在寻求这种平衡的进程中经历了不同的演变轨迹。
二、美国冲突法：僵硬性规则一无规则一灵活性规则
美国曾经拥有一套虽没有得到成文法承认，但却具有成文法效力与影响的冲突法规则。这就是以比尔为报告员所撰成的美国《第一次冲突法重述》(1934年)。该“重述”认为冲突法的作用在于界定每个法律空间适用的范围，即就每一类法律关系决定哪个国家具有立法管辖权。根据法律的属地原则，每一国家对于其境内实行的行为或发生的事实都具有立法管辖权。《重述》第121、122条规定：依婚姻举行地国法有效的婚姻，其他国家都应认为有效；依婚姻举行地国法无效的婚姻，其他国家都应认为无效。377条规定：侵权行为依侵权行为地国法律，但侵权行为地与数个国家存在联系时，则行为人对其侵权行为负责所必要的最后事件发生地为侵权行为地。如，甲在A国将有毒的糖果邮寄给在B国的乙，意图将乙杀死。乙在B国吃了该糖果后乘火车去E国。在火车到达C国时，乙因中毒而患病，结果在E国死亡。在这种情况下，根据重述，A、B、C、DN国对该侵权行为都具有立法管辖权，但应选择C国的立法管辖权，应适用C国法来决定受害人的亲属对甲的损害赔偿请求权，因为C国是有毒糖果发生作用的地方。上述表明，《第一次冲突法重述》所倡导的法律选择标准是立法管辖权或法律秩序，而非相冲突的法律所体现的政策、案件的特殊性以及当事人争议的公平解决。这种法律选择规则带有浓厚的僵硬性和机械性的缺陷，因而成为美国冲突法革命的对象。
20世纪50、60年代爆发的美国冲突法革命是将传统的冲突法体系彻底摧毁，而不是加以改革。激进的革命者柯里教授说：“冲突法规则没有用，也不能用。在试图运用这些规则时，我们遇到了困难。这种困难与其说是来源于这些规则本身不好，倒不如说是来源于我们拥有了这些规则。因此，如果去掉这些法律选择规则，我们岂不更好些。”柯里的观点反映了代表美国冲突法思想特征的强烈的“反规则”情绪。与学界一样，立法者也不愿涉足冲突法的“迷茫沼地”。他们回避冲突法，将法律选择和立法对立起来，并为自己的这种回避态度寻找辩护的机会。法院同样不信任规则，而是推崇所谓的“方法”。这种“方法”并不明确指定准据法，而是规定法院在为具体案件设计临时解决方案时应考虑的因素和指导原则。一段时期以来，美国冲突法革命中所涌现出的各种新理论、新方法被看作是灵丹妙药，被认为是不需要规则的帮助，甚至不需要司法判例的帮助便能解决所有的冲突法问题。正如美国学者所描述的那样：美国冲突法开始变得像一千零一夜的故事集，“每一个具体案件的判决或解决方案都是独一无二的。”
20世纪末，天平逐渐发生倾斜。当针对具体案件设计的临时解决方法开始暴露其代价与危险时，对冲突法规则的不信任情绪也开始被驱散。即便是像卡佛斯这样的美国冲突法革命的领军人物，也开始对因革命造成的法律适用的不确定性而对革命失去了理想主义的幻想，重新认识到确立一定规则的重要性，并提出了“优先原则”。另一位美国冲突法革命的主要人物里斯教授也宣称：“冲突法与其他法律领域一样，规则的确立同样具有客观性。”美国法学会的《第二次冲突法重述》不仅仅是对冲突法规则的判例汇编，而更重要的是对绝对化的临时方法的排除。美国最有影响的法院纽约州上诉法院就“乘客法律冲突”问题制定了一系列侵权冲突法规则。1992年美国路易斯安那州通过了一部全面的冲突法法典，波多黎各自由联邦也尝试同样的立法。1993年美国法学会针对侵权与合同案件的法律适用问题提出了一套全面的冲突法规则，以供国会立法时参考。美国冲突法学者在1999年的冲突法年会上已经认识到编撰美国《第三次冲突法重述》的必要性，当代著名的冲突法学家塞缪尼德斯教授还就此提出了构建新型侵权冲突法规则的建议草案。美国近年来出现的这些新的冲突法规则，其最大特点是克服了传统规则的僵硬性和机械性，在传统规则中增加了不少弹性和灵活性。例如，新规则并不调整冲突法的所有领域，而是只调整已经充分研究的领域，对于未充分研究的领域留给冲突法的一般原则来规范。新规则也不规范案件涉及的所有问题，而是仅规范案件的一个方面的问题，如赔偿数额或损失分配问题。新规则还包含大量的例外条款，即在立法中明确赋予法官修正或回避依据冲突法规则指引应当适用的法律的权力。
三、欧洲冲突法：僵硬性规则——灵活性规则
欧洲冲突法经历了一场稳健的变革。传统的管辖权选择规则并不像美国那样被彻底抛弃，而是在原有框架的基础上得到了补充和完善。在欧洲，立法干预冲突法的变革是少见的，即使有也是经过了充分的辩论；司法对冲突法的修正也是谨慎的，并且充分尊重传统规则的存在价值。在“规则”与“方法”之间的选择问题上，欧洲国家压倒性地倾向于“规则”而非“方法”，因为所谓的“方法”与欧洲法律法典化的观念格格不入。但欧洲冲突法并未排斥法院的司法裁量权，相反，司法裁量权在新的冲突法立法中得到了大量的反映。在规则从确定性向灵活性过渡方面，欧洲冲突法采取了“可选择连结点”、“弹性连结点”和“例外条款”等立法工具。
实现灵活性的一种方法是采取“可选择连结点”，即在冲突规则中规定两个或两个以上的连结点供法院或当事人选择。这种规则实质上是“结果选择规则”，因为它将法律选择限制在立法预先设定的特定结果之上，从而否定了法院或当事人选择导致立法预先设定结果的法律之外法律的自由。1896年《德国民法施行法》第19条规定，如果子女出生时依据规范母亲婚姻有效性的法律或夫妻任一方的属人法应赋予子女婚生地位，则该子女获得婚生地位。1987年的一项比利时法规定，符合领养夫妇国籍国法和比利时法中任何一个，都足以使与比利时具有稳定联系的当事人的领养行为在比利时境内有效。1987年《瑞士联邦国际私法》第44条规定，如果婚姻符合瑞士法或婚姻一方当事人的住所地国法或其本国法中有关婚姻实质要件的规定，那么该婚姻即为有效。1961年海牙《遗嘱处分方式法律冲突公约》规定，凡遗嘱处分在方式上符合下列各国内法的，应为有效：遗嘱人立遗嘱时的所在地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的国籍国法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法；涉及不动产时为财产所在地法。1973年海牙《产品责任法律适用公约》第6条规定，在符合某些条件的前提下，原告可以从侵权人主营业地法或侵害地法中择一适用。
实现灵活性的另一种方法是采取“弹性连结点”，即冲突规则允许当事人明示或默示地自主选择法律关系的准据法，或者允许法官运用自由裁量权确定哪个国家的法律是与案件有最紧密、最直接或最合理联系的法律。1980年罗马《关于合同义务法律适用公约》第3条和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条都规定，合同依当事人选择的法律，法律选择必须通过合同条款或具体情况相当明确地加以表示或表明。这就突破了原来“合同依合同订立地法”规则所具有的僵硬性和封闭性的藩篱。1978年《奥地利联邦国际私法》将“最密切联系原则”确立为奥地利联邦国际私法的一般原则，其第1条开宗明义地规定跨国案件“应依与该案件有最强联系的法律裁判”，并明确指出“该法所包括的适用法律的具体规则应认为体现了最强联系原则。”㈣在合同领域，德国、瑞士、匈牙利等国冲突法都规定，在缺乏当事人有效选择法律的情况下，合同受与合同有最密切联系的国家的法律调整。即便这里所引用的条款与政策选择和结果选择方法具有的弹性相比，被理解为仅仅提供了地理上或空间上的弹性。但应当说它们仍然体现了对传统规则的超越。通常被视为欧洲最具传统色彩的冲突法体系，在保证法律确定性的同时也增加了不少灵活性。最值得一提的是1940年的《希腊民法典》。它在赋予法官自由裁量权方面走得更远。该法规定，在当事人没有选择法律的情况下，合同争议适用“根据所有情况判断为最合适的国家的法律”。
实现灵活性的第三种方法是采取“例外条款”，即在立法中明确赋予法官根据情况可以排除适用依据冲突规则指引原应适用的法律的权力。1978年《奥地利联邦国际私法》第2条明显暗示该法间接赋予法院排除适用冲突规则的权力。规定“对选择哪一法律有决定性意义的事实与法律上的必要条件，应由法官依职权确定。”1987年《瑞士联邦国际私法》第15条规定：“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律联系并不密切，而与另一法律的联系明显更为密切时，则可作为例外，不适用本法所指定的法律。”1995年《英国国际私法(杂项规定)》第12条规定：经比较，在所有情况下，如任何与侵权有最重要联系的国家的法律在实体上更适合于解决案件中的问题，那么该有最重要联系的国家的法律应取代侵权事件发生地国法这一一般规则。1980年罗马《关于合同义务法律适用公约》第6条和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第8条也规定：从合同的整个情况看，如果合同与另一国法律有更密切的联系时，则原依冲突规则援引的准据法应被该国法律所取代。施尔教授在评述例外条款所具有的灵活性时指出：“该例外条款用新的专门冲突规则替代了过分概括的硬性冲突规则”。
四、结论
确定性和灵活性是法律的一对内在的永恒矛盾。法律作为行为规范，必须要有确定性；有了确定性，才会有一致性和普适性。因此，法律的确定性是第一位的。没有了确定性，也就失去了它作为法律来规范人们行为的本性，任何人都将不会承认它为法律。但是，社会生活关系和人们的行为又十分复杂且瞬息万变，任何高明的立法者都不可能把已经发生和将来可能发生的一切情况在立法中包揽无遗。加之，法律因为它的普遍性或者专一性，适用它的结果可能与制定它的初衷截然相反。“这是制定法律和适用法律之间的差别所产生的必然结果”。因此，在把握法律的确定性时，也必须赋予这种确定性以必要的灵活性，赋予法官一定的自由裁量权。只有这样，法律才能适应不断变化的社会生活环境。
“法律发展的整个历史是交替赋予法律更多确定性或更多灵活性的历史。”欧美冲突法在20世纪的不同演变轨迹，体现了人们在法律确定性和灵活性之间寻求平衡的尝试与努力。美国冲突法从“严格时代”僵硬规则的一个极端发展到“革命时代”抛弃规则的另一个极端。动荡过后，美国冲突法才走进了一个成熟的“折中时代”：一方面，冲突法获得了比“革命时代”更多的确定性；但另一方面，冲突法仍保有比“严格时代”更多的灵活性。欧洲冲突法从强调确定性向强调灵活性缓慢而稳健地发展。它既没有经历“革命”，也没有发生剧变，更没有抛弃传统“规则”转而采取现代“方法”，而是兼顾传统和现代的手段，在确定性的基础上逐渐有控制地增加灵活性。
