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法律规则释义范文1
于安 主持人李咏
WTO是关于政府贸易管理活动的规则
主持人：随着中国加入世贸组织的步伐越来越近，国内很多人呼吁要早做准备，那么WTO的法律规则究竟是什么性质的规范？它所规范的主体究竟是谁，是政府还是贸易商？
于安：WTO的规范主要是关于政府怎样管理贸易的，而不是讲贸易商之间应当怎样进行贸易活动和怎样进行交易。对政府规范的主要内容是，第一，减少和逐步消除贸易壁垒。对于允许存在的贸易壁垒，以什么方式使用它们；第二，禁止和消除贸易歧视。对于有歧视内容的政府措施如何处理，对于可能出现的贸易歧视措施如何防范。现在进行的关于中国入世的多边谈判文件，主要是涉及上述内容的。政府做不好准备，我们国家就不能很好地迎对WTO。
从法律的角度来讲WTO，从权利义务的角度看待WTO，法律义务主要是由政府承担的，比如说我们的政府需要遵守承诺来降低关税，开放国内的市场，保护知识产权，要按照有关协定来对待外国的投资和进行外汇管制。而对贸易商来讲，它会获得权利，这些权利主要是对政府的权利。比如国内贸易商会在入世后几年里普遍地获得对外贸易的权利；除了实体上的权利之外还有程序上的权利，比如提起对行政行为进行司法审查的诉讼权利。最后，从法律上来讲，承担责任的是政府，而不是贸易商。比如在WTO的争端解决机制（DSB），提起争议的只能是政府，被提起的争议也是政府，原告、被告都是政府，而不是贸易商。在WTO的规则里，政府是主要的义务人，因此政府必须首先要做好法律上的准备。
WTO约束政府行为的基本原则
主持人：WTO的一切规则都是以市场经济为基础的，一个市场经济下的政府应该受到那些基本的规则的约束呢？
于安：对于政府的贸易管理，有几个普遍性原则。第一原则是不歧视原则，也就是说对于外国的产品和服务不得歧视。不歧视讲的是政府有关管理措施不得有歧视的性质和内容。首先是在其他各成员方的贸易商之间不得构成歧视；其次是在其他成员的贸易商和本国贸易商之间不得构成歧视，拿我们的政府管理措施来说，在中国和外国的产品和服务之间不得构成歧视，对外国的产品和服务之间也不得歧视，不能厚此薄彼。以前我们在某些情况下根据双边协定来对待贸易商，与不同国家签定的协定很可能是不一样的，待遇就可能会有所不同。入世以后要求对所有的成员都是不歧视的，不能说跟哪国关系好就单独给予优惠。第二原则是透明度原则，入世以后，我国有关和影响贸易的法律、法规、规章以及其他的政府措施都要贯彻透明度的原则并受其制约。透明度的原则包括这些规定必须在生效以前公布、未经公布不得生效；通过评论制度使有关当事人享有参与的权利；还有通知的制度，要将有关规则送到世界贸易组织那里去，通知各个成员方。
转变政府职能改变实现方式
主持人：为了遵守这些规则，政府的职能是否要发生较大的改变？
于安：加入WTO会对中国政府的职能和执行这些职能的方式产生影响。中国市场的培育和发育都与政府有很大关系。例如政府扶持某个行业或者某个区域的发展，有几个办法：一是给政策，给予各种优惠政策；二是给予物质支持，例如出让廉价的土地等等。这些管理经济的方法在入世后可能会有些问题。虽然WTO不一定直接要求改变这些优惠和扶持办法，但是会要求让外国人也要享受这些东西，至少是得到不低于国内同行的待遇。大家都享受优惠，优惠的扶持就没有作用了。WTO要求成员国政府为所有的贸易商提供一个平等竞争的平台，要给各成员方的贸易商提供相同的竞争条件。WTO的目标是贸易自由化，推进以市场为取向的经济发展模式，当然要推行平等的条件下的竞争。WTO提倡的平等竞争，是公正规则基础上的平等竞争，并不管竞争者本身的实力和竞争条件，所以自由竞争就是优胜劣汰的机制。我国很多企业在实力上低于外国贸易商，没有实力就意味着企业很难生存。所以政府管理经济时应当考虑在规则支配下的国内企业竞争力的提高，而不能只考虑地区利益和部门利益。如果出于地方税收的考虑容许保护假冒伪劣商品，这不是提高竞争力，不但毁灭地方企业的商业信誉，而且是摧毁市场机制的违法行为。着眼点要改，方式也要改。比如如果政府无偿地消除国有企业在银行的呆账，就可能构成WTO所禁止的补贴。因为政府对企业的无偿补贴，对外国的企业就构成了不平等竞争。中国过去扶持产业的办法，现在哪些能用哪些不能用都需要认真考虑。
中央政府承担统一实施WTO规则的法律责任
主持人：进一步来看，中央政府和地方政府是否在遵守规则，实现承诺上有不同的职责？中央政府和地方政府在关系上是否也要发生一定的调整？如果一个地方政府违背了WTO的有关规定，那么从法律上来讲会产生什么样的后果？责任又该由谁来承担？
于安：中央政府和地方政府是否在遵守规则，实现承诺上负有不同的职责？如果一个地方政府违背了WTO的有关规定，那么从法律上来讲会产生什么样的后果？中国的地方保护主义比较严重，阻碍了国内统一市场的形成，加入WTO对改变这种状况会有什么影响？
中国中央政府有义务保证WTO的协定和中国的承诺在中国整个关税区（指的是中国大陆关税区）的统一实施，各地在实施WTO协定方面不能各行其是。地方政府制定的规则或作出的决定，如果是违背了WTO的协定和中国的承诺，在世贸组织来看，这就构成了中国中央政府对WTO的协定和中国承诺的违反，很可能招致其他成员方对我们实行贸易报复，不再履行它们对我国的减让承诺，给整个国家利益带来损害。所以涉及到WTO的问题，地方政府、各个部门一定要服从中央的统一决策。地方保护主义、部门保护主义应当休矣。
中国将继续执行区域发展政策
主持人：中国各地区发展很不平衡，WTO要求其规则在整个关税区得到统一实施，这样会不会限制了各地方政府在制定地区经济发展政策上的灵活、自主？
于安：对于中国经济发展采取区域发展的政策，WTO并不进行实质性干预。中国开发西部或是先让东部发展起来，在不同的地区实行不同的贸易制度，WTO所关心的是这些优惠也要给予其他的成员，在各成员之间不得构成歧视，而且这些优惠必须是透明的。比如都在西部地区，中国和美国企业在同样的产品上进行竞争，那么美国产品得到的待遇不能低于中国产品得到的待遇。它们应当在相同条件下竞争。如果一美国的企业在西部，一德国的企业在东部，生产相同产品却由于地区间政策上的差异引起各成员方实际竞争条件的不平等，可以通过调整进、出入某地区的税收等经济手段来平衡。总之在区域发展时，只要贯彻不歧视的原则，具体的经济政策是不受WTO规则的限制的。
行政审批制度改革是重要的入世准备措施
法律规则释义范文2
[关键词]劳动合同、劳动合同的解除、违法解除劳动合同、法律责任、违约金、赔偿损失、继续履行
一、用人单位违法解除劳动合同的现状及其产生原因
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同的解除，是指劳动合同订产后尚未全部履行之前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。违法解除劳动合同，是指当事人违反法律规定的条件和程序单方解除劳动合同。本文所称用人单位违法解除劳动合同，包括违反法律的规定解除解除劳动合同和违反劳动合同的约定解除劳动合同两种情形。《劳动法》第二十四条规定了劳动合同当事人双方协商一致可以解除劳动合同；第二十五条规定了用人单位对劳动者给予过失性辞退的条件；第二十六条规定了用人单位对劳动者给予非过失性辞退的条件及程序；第二十七条规定了用人单位经济性裁员的条件和程序；第二十九条规定了用人单位不得解除劳动合同的特别情形。现实中，不少用人单位无视法律的规定，随意或武断地解除劳动合同，严重损害了劳动者的合法权益。
根据劳动和保障部、国家统计局每年度《劳动和社会保障事业统计公报》统计，全国各级劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件逐年持续攀升：1998年为9．4万件；1999年为12万件；2000年为13．5万件；2001年为15．5万；2002年为18．4万件；2003年预计21万件。在这些日益增多的劳动争议案件中，因用人单位违法解除劳动合同而引发的劳动争议案件占了相当大的比例。
（一）用人单位违法解除劳动合同的主要表现
1．滥用关于试用期的单方解除权。在没有约定试用期，或者试用期的约定违法，或者已过了试用期的情况下，仍以试用期内不符合录用条件为由，解除与劳动者的劳动合同。
2．滥用关于违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。在没有规章制度，或者规章制度违法；或者规章制度没有公示；或者违纪行为轻微的情况下，以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由，解除与劳动者的劳动合同。
3．滥用经济性裁员的单方解除权。在不符合经济性裁员条件和程序的情况下，解除与劳动者的劳动合同。
4．滥用工资奖金分配权和劳动用工管理权。随意对劳动者调岗、降职、减薪，如果劳动者不服从安排或一两天不上班，用人单位就以劳动者不服从安排或旷工为由予以辞退；或者逼迫劳动者自动离职。
5．滥用关于劳动者不能胜任工作的单方解除权。随意调动劳动者工作岗位或提高定额标准，借口劳动者不能胜任工作而解除与劳动者的劳动合同。
6．随意辞退“三期”女职工和在医疗期内的劳动者。许多用人单位觉得处于孕期、产期、哺乳期的女职工和处于医疗期内的劳动者对单位是一种负累，总是千方百计找借口辞退或者强行辞退。
7．辞退劳动者不出具任何书面通知或决定。当争议发生后，这些用人单位往往不承认是单位辞退劳动者，而称是劳动者自动离职。
用人单位违法解除劳动合同的表现形式还有许多，如滥用关于严重失职，对单位利益造成重大损害的单方解除权；滥用关于“客观情况”发生重大变化的单方解除权等等。甚至不以任何理由，只根据老板及个别领导的好恶，或打击报复，或因人际关系，强行辞退老板或个别领导“不顺眼”的劳动者。
（二）产生上述情况的主要原因
1．市场经济条件下企业竞争日益激烈，不少企业为减少人工成本，不惜牺牲劳动者利益，违法辞退劳动者，以保护企业利益。
2．某些企业主或高层管理者，劳动法律意识和履约意识淡薄，不重视劳动法和劳动合同的遵守。
3．某些企业主或高层管理者，错误理解企业的工资奖金分配权和用工自主权，认为企业有权根据经营状况和管理需要随意裁减员工或调岗、降职、减新。
4．不少企业对企业规章制度的合法性、合理性及其效力产生错误认识，认为劳动者必须遵守企业的规章制度，而不问企业规章制度合理合法与否、向劳动者公示与否，动不动就以严重违反劳动纪律和企业规章制度为由辞退轻微违纪的劳动者。
5．劳动监察执法不公、不力，对用人单位的违法行为睁只眼闭只眼，对劳动者的投诉爱理不理，甚至偏袒用人单位，助长了用人单位的违法行为。
6．劳动法律、法规、规章存在缺陷、不足和冲突，一些用人单位故意钻法律空子解除劳动合同，且不给或少给劳动者经济补偿或赔偿，有时劳动监察部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院也感到无所适从，无可奈何。
二、用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式及赔偿范围
法律责任，是指由于违法行为、违约行为或由于法律的规定而应承受的某种不利的法律后果。违反劳动法的责任形式有行政责任、经济责任和刑事责任。前面已说，本文探讨的用人单位违法解除劳动合同的法律责任，主要是指经济责任。经济责任，是劳动合同当事人承担劳动法律责任的主要形式，其主要方式有支付违约金、赔偿损失和继续履行。
（一）违约金。违约金是指当事人一方不履行合同的约定时，依法律规定或合同约定向对方支付一定数额金钱的责任形式。根据违约金的性质，违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金是指旨在弥补一方因另一方违约所受到的实际损失而约定的违约金；惩罚性违约金是指对违约行为进行惩罚，数额可以大于守约方实际损失的违约金。根据国家对违约金的干预程度，违约金可为分约定违约金和法定违约金两种。凡是以合同约定的违约金，就属于约定违约金；由法律规定的违约金，就属于法定违约金。原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号，以下简称《通知》）第3条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。这一规定确立了违约金是我国承担劳动合同违约责任的方式。
（二）赔偿损失。赔偿损失是指一方当事人违法违约造成对方损失时，应以其相应价值的财产给予补偿。《劳动法》第98条规定，用人单位违反本法的规定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《劳动法》以法律的形式确立了赔偿损失是我国承担劳动合同违约责任的方式。这是承担劳动合同违法责任的主要方式。对用人单位违法解除劳动合同的赔偿范围和数额，我国《劳动法》未作具体规定。我国《民法通则》和《合同法》对违反合同的赔偿责任，确立了赔偿实际损失原则。《民法通则》第112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”。即要求赔偿金额应相当于因违反合同造成的实际损失，包括没有取得的那种如果债务人履行了合同就可以取得的利益。《合同法》第113条更加明确地规定了实际损失的范围：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。即实际损失包括可得利益损失。
法律规则释义范文3
关键词： 英英字典； 电子词典； 英语学习； 比较； 作用
中图分类号： D26 文献标识码： A 文章编号： 1009-8631（2011）04-0112-01
引言
词汇是语言构成的基本单位。词汇建构对学习者来说是掌握好语言的重要部分，但词汇构建的过程耗时复杂且多数工作需在课下进行。在没有教师指导的情况下，最可靠且易操作的辅助工具就是词典。Channel认为正确认知和理解意义并且能恰当运用在语境中才被认为是该单词的真正习得，他指出词汇的习得首先是理解，然后再是理解加产出。除了撰写词汇基本意义外，词典还应尽可能多的提供相关的语用信息和文化背景知识。
一、理论回顾
词典编撰历经很长时期，先后有规定时期，描述时期和用户时期。规定时期时的词典里只罗列长难词汇。这一时期里所编词典的特征是事物应该是怎样的。在18世纪，欧洲主要语言多采用规定方式研究。语法学家尝试为语言的正确使用及语言的用法制定规则来解决争端。其中一些用法有明确规定，词典也是这样的，撰写中或多或少含有编撰者个人主观片面的看法。
描述主要是客观描述事物本身。如果说语言学是一种描述科学，语言学家尝试发现并记录这些语言词汇实际遵循的规则。描述方式影响了词典编撰的指导性原则，编撰者客观地介绍事物，并尝试从不同角度对语言进行分析，强调客观全面的对语言描述。但以上两个阶段中词典的设计仍以编撰者为中心。
在用户时期，词典编撰以服务用户为中心。每个词条的释义及附加信息都以帮助用户在适当的语境中正确使用语言为目的。此外，用户时期的词典编撰仍保留了传统的客观描述原则。不过编撰过程中因应用了语用学与认知语言学方面的理论，使现代词典与传统词典有了明显区别。一方面，释义，语言材料和一些语用信息非常实用，为用户使用提供方便；另一方面，这些词典改善了用户的知识结构和语言认知的能力，用户与词典之间自然形成一种会话的过程。
二、英语词典与电子词典的在学习中的比较
1.词义准确度及概念意义
词典主体是词汇释义。释义趋向准确性和完整性。整体信息趋向多层次性和多角度性，包括语义规则，语用规则，句法规则和固定搭配。由Grice所提出的合作原则是语言交际中的重要原则之一，其中包括质量原则，数量原则，关系原则和方式原则。质量原则是使交际可信而不缺充分证据。词典中所收词汇要确保释义的准确性。只有在这种情况下，学习者才能恰当选用合适的词语使用，使自己表达更加清晰。如：
dog: n. male of this and similar animal（诺亚舟NH5110） dog: n. A dog is a very common four-legged animal that is often kept by people as a pet or to ground or hurt. There are many different breeds of dog.
The British are renowned as a nation of dog lovers.
释义①与释义②相比较，释义①的解释简单含糊；释义②的解释很具体，并列出其他相关文化信息。
2.词条和实例
数量原则要求信息传递量与交际目的相匹配。信息量的多少由不同词典编撰的目的决定。学习型词典的信息量比其他种类的词典大，且附有语法知识等，电子词典通常会收纳超过20万的词汇。不过编撰应注意释义的实际质量，而不是盲目追求数量，这样有助于学习者深层掌握词义并能灵活运用，举一反三，从而利于语言学习。
3.语境与隐含意义
隐含意义包含有语言色彩（幽默语气…），语域（法律用语，化学用语等），文体风格（正式文体，非正式文体，俚语等）。语境是词义理解的重要载体因语义受语言环境的影响。狭义上说，语境指某单词出现在的短语，从句或句子。广义上说，附加语言语境包括参与者，时间，地点，甚至是整个文化背景。如前所提，当交流时，要求不仅正确使用语言，而且恰当合理使用语言。具体交际场合和文化角色也是不可缺少的。相反，孤立的语义和抽象的例子影响学习效果。如：
① fiery
⑴ if you describe something as fiery, you mean that it is burning strongly or contains fire ( a literary use)
⑵ you can use fiery for emphasis when you are referring to bright colors such as red or orange; a literary use.
⑶ if you describe food or drink as fiery , you mean that it has a very strong hot or spicy taste, used in written.
⑷ if you describe someone as fiery, you
② fieryadj.like fire, violent文曲星 NC1020
③ fiery adv.bright red or very hot like fire, or (fig) showing very strong feeling 文曲星NC2000
观察上面三种释义：第一，在释义①中，可以看到文学语域，书面语等信息；电子词典中的释义②和释义③没有涉及。第二，在释义①中了解到fiery用来表达某人生气；修饰食物表达它的味道浓烈；还可以修饰色彩，强调色彩的浓重。学习者能轻松掌握词汇。释义②和释义③解释了意思。
4.语用
单词在一种动态下释义，学习者不仅能得到语法信息，而且学到固定搭配和语用意义，这些可以引导语言生成能力。
①as regards : about ;with reference to
②as regards : used to introduce the subject you are going to talk or write about .
You can use as regards to indicate the subject that is being talked or written about.
释义①给出refer to的具体意义，释义②和释义③则给出了refer to在何种情况下使用。学习者可根据具体的学习任务灵活选择词典。
5.罗列词条的方式
很多词汇有多义现象，需要按序排列。一些词典按时间顺序罗列，初始意义在前，如韦伯斯特新世界词典，另一种是按逻辑顺序，概念意义在前，扩展意义在后。当前编撰词典强调“积极使用率”。通过计算机语料库的科学分析，每项词条依使用频率安排。因此，学习者从词条罗列顺序可以知道单词使用情况。掌握常见的是一般规律。频度信息是语言运用引导的重要参照。
三、结论
综上，电子词典能帮助学习者节约许多宝贵时间，提供释义，携带方便，语音录音等多种功能帮助学习者记忆。英英词典能帮助学习者了解词汇的详细信息，语用文化知识等；提高英语思维反应力，语言语感，近义辨析等。学习者可以根据学习目的选用不同类型的词典，以达最佳学习效果。
参考文献：
[1] 陈菁.诠翻译在外语词汇学习中的作用[J].外国界，2002（4）.
[2] 田兵.从LDOCE的发展透视单语学习词典编纂的语言学原则[J].外国语，1999（4）.
[3] 胡壮麟.语言学教程[M].北京：北京大学出版社，2001.
法律规则释义范文4
[关键词]法律解释；法理释义；利益衡量
一、法律解释的法理释义
1.大陆法系法律解释的涵义
大陆法系以成文法为法律解释的出发点，以注重法律的原意为基础。梅利曼对此也做了描述：“大陆法系审判过程所呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图。法官酷似一种专业书记官，他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，从法律条款与事实的结合中会自动产生解决办法，法官赋予其法律意义。于是，整个审判过程被框于学究式的形式逻辑的三段论式之中。”
法律是调整社会关系的基本工具，社会应该尽可能地置于法律的控制之下，因此，法律推理的出发点与基础是成文法，法律解释活动应以严格遵守法律规定为前提。法官为了表示对法律的尊重与立法机关的尊重，在一般情况下通常运用语法解释、逻辑解释等手段来确立并把握法律的意义，如果当法律规范中某些词语或条款出现歧义或疑问时，法官们通常借助于历史解释方式同以前的情况来说明并分析手头的情况。大陆法系禁止法官解释的一切努力都无济于事是因为立法机关事实上无力应对这些极其琐碎的解释活动，而法官对于复杂的案件又不得不进行法律解释。为了解决这一矛盾，立法机关被迫考虑承认法官的法律解释权，并对其进行了限制。
2.我国法律解释的涵义
我国的法律解释体制从苏联的模式而来，还有着自身的特点。从陈金钊先生的《法律解释的哲理》和张志铭先生的《法律解释操作分析》的归纳来看，就有十余种之多。我们对这十余种关于法律解释的定义进行分析，概括起来它们可涉及以下几个方面内容： （l）解释主体包括立法者、司法者、法学家、公民、社团等；（2）解释对象，包括法律文本、制定法、法律条文.法律规范、法律、法规、习惯法等；（3）解释的功能，包括说明法律，完善和补充法律，揭示法律的意义，说明法律适用等；（4）解释的场景，包括法律适用、法律实施、具体解释、抽象解释、事后解释、事前解释等。每种定义都有对于以上某个方面的侧重。对于各学说法律解释定义的不同认识，究其原因关键在于解释的主体不同，正是由于主体不同，从而导致了解释对象、功能、目的的差异。 比较分析上述法律解释的涵义，笔者认为我国的法律解释应该分为广义和狭义的法律解释，广义的法律解释包括任何主体对法律的理解，其形式也是不固定的，即有权机关所作的解释才是法律解释，司法实践中的当事人并不是法律解释的主体，不能进行随意解释。
二、法律解释存在的问题
1.解释方法排序的合理性质疑
司法是一门实现正义的艺术，司法方法就是有关实现司法正义的技术。司法理念需要我们重视司法方法。解释方法是解释者为了达到一定的解释目的而进行的划分。关于法律解释方法的排序问题，学界比较认可的观点是：文义解释优于其他解释方法最先适用；当文义解释的结果出现质疑，才考虑逻辑解释和体系解释；当这些解释结果尚存在怀疑时，再考虑历史解释和目的解释；用尽这些解释方法仍不能得出确定结论时，方考虑社会学解释和比较法解释。我们不得不承认学界的这种排序具有积极的意义，在某种程度上为法官提供了可行性的选择方案。但是解释方法的排序规则并不能从根本上为法官的决定提供方法论指导。
2.形式合理性与实质合理性冲突
实质合理性和形式合理性的冲突是法理学的轴心问题。两种对立的司法理念之所以能够长期对峙， 就是因为两种司法理念各有千秋，这与司法追求形式合理性和追求实质合理性各有利弊是分不开的。追求形式合理性是司法区别于其他行业的一个重要特征，如果司法过程被掺杂进太多法律之外的因素， 法官的判决乃至法律自身就会变得相当不确定。与此同时， 伴随着法律不确定而导致的法官自由裁量权的泛滥， 恣意擅断和也极有可能乘虚而入。无论追求形式合理性还是追求实质合理性， 对于司法而言都是有利有弊的。形式合理性与实质合理性之间存在着一种此消彼长的矛盾关系。因此， 司法必须在形式合理性和实质合理性之间谋求最大的交换值， 必须在稳定与变动、保守与创新、原则与具体、整体与部分这些彼此矛盾的因素之间寻找一个恰当的均衡点。这就是司法的终极智慧。
三、利益衡量本身作为解释方法之运用
利益衡量方法主要运用于疑难案件的处理当中，它是法律解释的一种重要方法。由于“法院的最后判决依据的不是法律条文，而是利益衡量初步结论加找到的经过解释的法律条文。”为了使利益衡量方法更好地服务于疑难案件的法律适用，结合司法实践，可以将法官在法律解释中进行利益衡量的过程归纳为以下几个步骤：
1.利益的调查与分析
首先确定案件争议及所涉及的各种利益，包括当事人的利益和社会公共利益两个方面。通过对案件进行利益分析，明晰和厘定案件事实中所包含的利益关系，可以确定利益的权利基础和价值基础。
2.利益的权衡与取舍
对此争议问题看法律是否有明确规定，如果在没有法律明确规定或者适用该法律规定将明显导致个案不公的前提下，依据普遍认同的利益等级标准及特定情境下的独立判断，对争议各方当事人的利益进行权衡。一方面对各方利益进行实质合理性判断，从法的精神、法的目的价值、法的规范意旨、法的社会实效、执政党的政策、社会普遍的道德准则以及正义观念等出发进行价值判断。从根本上讲，对利益的权衡与取舍是为了保持实质合理性与形式合法性之间的平衡。
3.寻找结论的法律依据
利益衡量作为“方法”的最后一步，是对该确定性法律结论加上法律依据。“为了做出一个正义的判决，法官必须确定立法者通过某条特定的法律规则所旨在保护的利益。在相互冲突的利益中，法律所倾向保护的利益应当被认为是优先的利益。”当作出实质判断哪一方利益应当受保护之后，相当于通过利益衡量已经得出案件的实质判断，那么寻找法律依据就成为最后也是最为关键的一步。如果找到了法律依据，再通过法律推理的方法，很快便得出法律结论。但有一种情况例外，就是作出实质判断之后，无论如何也找不到法律依据，这种情况表明了该实质判断结果尚未达到合法化的形式要求，应当进一步检讨实质判断的正确与否，考察该结果是否导致对不利一方利益的根本侵害或不合理侵害，考察该结果是否侵犯了一定的社会公共利益，考察该结果是否违背法律的体系化解释，考虑该结果是否违背法律所追求的基本价值目标，最后重新进行实质判断。也就是说，实质判断与法律依据之间是一种相互校正的关系，有必要时应当对法律解释结论加以修正。
参考文献：
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法律规则释义范文5
摘要:为应对网络侵权的特殊性，我国《侵权责任法》第36条对其进行了专门规定，确立了我国网络侵权的“提示规则”。但由于没有对“提示规则”适用的网络服务提供者的类型做出规定，以及缺乏“提示规则”相关的配套制度的设计，使得该条款的效果大打折扣。为解决该问题，须从明确“网络服务提供者”的范围、“通知”规则的完善及“反通知规则”的建立等方面对《侵权责任法》中的“提示规则”进行完善，以使其达到规制网络侵权行为，促进网络社会的健康有序发展的目的。
关键词:提示规则；网络服务提供者；通知规则；反通知制度
《侵权责任法》第36条规定了网络侵权的基本规则，被称为“网络侵权专条”。该条设3款分别规定了网络用户、网络服务提供者利用网络实施侵权行为的自己责任，网络用户直接侵权时网络服务提供者承担连带责任的两种情况。目前学者对这条之规定存在不同理解及不少批评，尤以第2款“提示规则”与第3款“知道规则”为甚。本文主要以第36条第2款“提示规则”为对分析对象。
1 “提示规则”的立法来源
“提示规则”是源于对美国《千禧年数字版权法》（DMCA）的借鉴。根据网络服务提供者不同的功能,在DMCA第512条中将之分为四类予以规制，其目的在于进行对网络服务提供者的责任限制。在符合了特定条件的情况下，服务商对由于其提供的服务而造成的版权侵权，将不承担赔偿责任，并且除了特定情形之外，也将不承担禁令或者其他衡平性救济的责任。这一限制责任的条款，也被称作“安全港”条款或 “避风港”条款。换而言之，“安全港”条款对服务提供者是否构成侵权并不考虑，只要该服务提供者的行为落入了其适用范围即可。
“安全港”条款中有一项重要内容称作为“通知移除”程序（NTD）。它适用于“（c）根据用户指令在系统中存放信息”和“（d）信息定位工具”两类服务商。具体内容包括如下几个方面：侵权通知应具备的条件，服务提供者免责的条件，反通知制度，错误通知的责任承担制度，服务提供者因处理侵权通知而免除对用户违约责任的制度。它分别从技术和法理两个角度对权利人和服务提供者的义务进行了合理的配置，对双方的利益进行了平衡：一方面，版权人最有动力也有最有能力去发现和识别侵权是否存在的事实，因而，“通知移除”程序将审查网络信息的义务转移给他们；而另一方面，只有网络服务商能够利用删除、屏蔽等技术手段来有效阻止侵权的继续，因此，移除成为了他们的义务。借助这一制度的架设，权利人与网络服务提供者的合作得以进行，从而共同实现“发现和处理数字网络环境下的侵权活动”的目标。
在《侵权责任法》出台之前，我国最高人民法院于2000年在《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中及国务院2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》中也有关于“提示规则”的有关规定。
2 我国“提示规则”的理解
《侵权责任法》第36条涉及的民事权益不仅包括知识产权，还包括人格权等其他权利。而就其内容来说，其涉及权利人提出排除妨碍、停止侵害等请求权的前提、提出方式和网络服务提供者的对应义务及、责任承担方式等。由于该规定对权利保护的价值关怀较多，苛于网络服务提供者的责任过重，因而在获得肯定的同时也受到了诸多的批评。
《侵权责任法》第36条第2款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”对此，学者大多称其为“提示规则”，也有学者将其称为“通知与取下规则”。
该款对“提示规则”只做了一个笼统的规定，在外观上似乎使网络服务提供者对其用户的侵权行为承担了初步审查的义务，同时也使“可能存在的权利”的主张成为可能。事实上，真正的避风港规则仅作为网络服务提供者的免责条款，该规则并不使网络服务提供者承担对网络侵权行为是否存在的审查义务，其也无法承担这种责任。由于没有对通知的形式、内容及所要达到的证明标准做出具体的规定，造成了当权利人仅主观认为存在侵权行为时，便可向网络服务提供者发出通知，要求其对该“侵权行为”采取措施，进行处理。面对这些模棱两可的通知，网络服务商便陷入一种两难境地。要么“宁可错删一千，也不放过一条”，这势必会影响到公民的言论自由以及网络的社会监督力量的发挥，并可能构成对网络用户的违约。另一方面，如果网络服务提供者依照法律采取删除、屏蔽、断开链接等有关措施，由于没有“反通知”程序的有关规定，当法院最终认定该行为不构成侵权时，网络服务提供商将与通知人承担连带责任，这将不利于国互联网行业的发展。事实上，无论从法理上还是就网络服务提供商自身能力来讲，其都不能承担对侵权行为是否存在的审查义务。
究其原因，主要在于：①我国《侵权责任法》中的规定没有对“提示规则”适用的网络服务提供者的类型做出规定。在我国的相关法律、法规及司法解释中，对于“网络服务提供者”一词并没有十分明晰的定义，且在不同法律法规中也出现了同义不同名的表述，这对该条款的适用是极为不利的。②缺乏“提示规则”相关的配套制度设计。由于缺乏“通知”要件的有关规定，这将有可能导致权利人通知的滥发；而“反通知制度”的缺位，又将使信息被删者失去一个参与程序的机会，这些都将使本规则的作用受到限制。
3 有关完善建议
3.1 明确“网络服务提供者”的范围。实际上，“网络服务提供者”并不是一个IT行业的专业词语，其更多的是一个法律上的概念。而在我国的相关法律、法规及司法解释中，对于“网络服务提供者”一词并没有十分明晰的定义，学界对此也存在不同理解。
究其本质来说，“网络服务提供者”不仅应当包括内容服务提供者，还应当包括技术服务提供者。而且，目前很多网络主体提供的服务具有多样性，即提供技术服务，又主动提供相关内容，如搜狐、新浪等综合性门户网站即是内容服务提供者，又是技术服务提供者。要想在法律上明确网络服务提供者的侵权责任，第一步就要明确网络服务提供者的主体范围。
3.2 “通知”要件的完善。要是“提示规则”实现它的目的，在相关法律或司法解释中应明确权利人所发出的“通知”所应满足的形式要求及所要达到的证明标准，从而明确《侵权责任法》第36条的免责条款性质，免除网络服务提供者对于侵权行为是否存在的审查义务，并在一定程度上防止权利要求人的权利滥用。
3.2.1 就“通知”的形式要求来说，“通知”是被侵权人的一种可供其选择的权利主张，而非其义务，从这一角度来说，通知的形式应不仅限于书面形式，口头形式亦可。但从举证及证据保存的角度来说，书面形式的采纳似乎更为合理。
3.2.2 应明确“通知”所应包含的内容及其所要达到的证明标准。这方面可以参考有关其他国家的规定也可以借鉴我国其他相关法律的规定。如《信息网络传播权保护条例》第14条对权利人所提出的通知内容的有关规定。又如《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条亦规定：“著作权人发现侵权信息向网络服务提供者提出警告或者索要侵权行为人网络注册资料时，不能出示身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明的，视为未提出警告或者未提出索要请求。”等。
3.3 “反通知规则”的建立。所谓“反通知规则”，是指网络服务提供者根据被侵权人的提示而采取必要措施之后，信息的网络用户认为其的信息不构成侵权，而要求网络服务提供者予以恢复的规则。我国《信息网络传播权保护条例》第15条-17条对“反通知”程序进行了规定：网络服务提供者接到权利人的通知书后，应同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象；服务对象接到网络服务提供者转送的通知书后，认为其提供的作品、表演、录音录像制品未侵犯他人权利的，可以向网络服务提供者提交书面说明，要求恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接；网络服务提供者接到服务对象的书面说明后，应当立即恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者可以恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接，同时将服务对象的书面说明转送权利人。
“反通知规则”能使服务对象参与到“提示规则”程序中来，为其提供了一个抗辩的机会，同时，它也可以避免权利要求人的权利滥用，以及由于网络服务提供者单方面删除信息，妨碍公众的言论自由，是一个必要的利益平衡制度。
随着科技的进步，网络的普及，在它给我带来便利的同时也给我们带来了巨大的挑战。网络的发展催生了各种新型的违法行为，而且这些网络侵权行为所造成的危害可能要远远大于传统的侵权行为。又由于网络侵权行为与传统侵权行为相比具有很多的特殊性，因此对其进行特别规制是十分必要的。然而，在对网络侵权行为进行规制时要十分慎重，既要考虑到对权利人利益的保护，又要平衡广大公众的言论自由、知情权、质询权、监督权及计算机行业的发展等。而我国《侵权责任法》第36条第2款所规定的内容，在一定程度上偏离了“提示规则”制度的本来含义，苛于网络服务提供者更为严格的责任。因此，明确被侵权人通知的形式要件及实质要件的相关规则和“反通知规则”的建立，能够更有效地厘清网络服务提供者对侵权行为的义务界限，使网络中的法律状态清晰安定，促进网络社会的健康有序发展。
参考文献
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[2] 杨立新.《如何理解侵权责任法中网络侵权责任》，《检察日报》，2010年3月31日
[3] .《通知移除制度研究》，《北京政法学院学报》，2010年第1期
[4] 张金恩.《论美国的版权间接责任制度》，《网络法律评论》，2006年第1期
法律规则释义范文6
关键词：电子病历；问题和困难
中图分类号：TP311文献标识码：A文章编号：1009-3044(2011)23-5554-02
1 电子病历的定义
电子病历（Electronic Medical Record,EMR）也叫数字化病历或称基于计算机的病人记录(Computer-Based Patient Record,CPR）。国家卫生部颁发的《电子病历基本架构与数据标准》将其定义为：“电子病历是医疗机构对门诊、住院患者（或保健对象）临床诊疗和指导干预的、数字化的医疗服务工作记录。是居民个人在医疗机构历次就诊过程中产生和被记录的完整、详细的临床信息资源。”电子病历是用电脑及其存储外设处理、存储和传输病人的医疗记录。它的内容不仅包括纸质病历的所有信息而且还可以把病人的化验、医学影像等与之相关联形成准确完整的病人信息。电子病历包括首页、病程记录、检查检验结果、医学影像资料、医嘱、手术记录、护理记录等等。它是患者在医院诊断和治疗的全过程的原始记录。电子病历不仅是静态的，而且还包括动态服务，涉及病人信息的采集、存储、传输、处理的整个过程。电子病历系统必须建立在HIS的基础上，它依赖于HIS而存在。电子病历是网络技术和信息存储技术在医疗领域的必然产物，是医院病历现代化管理的必然趋势，其在临床的初步应用，极大地提高了医院的工作效率和医疗质量。电子病历应具备如下功能。一是基本功能：凡是得到系统授权的人（医生、患者等），都可以登录进系统，了解患者的健康资料和相关信息，获得他们完整、准确、及时的资料，并且可以获得准确释义。二是人工智能：电子病历系统可以根据系统内部的知识库，主动判断患者的健康状态，给出治疗方案。
2 电子病历的录入模式
1）电脑录入纯文本的电子病历：医生不需要在病历本上书写病历，而改为用电脑录入病历，然后打印出病历单（门诊病历），手写签名后交病人保留。彻底解决了“天书病历”的问题。但是由于医生打字的速度参差不齐，对打字快的医生，可以提高看病速度；反之，将降低看病效率。
2）电脑录入结构化的电子病历：医生的操作流程基本同上，增加了动态可编辑的结构化病历模板，多数情况下可通过鼠标操作即可完成病历的录入。大大减轻了医生录入病历的工作量，方便数据的查询与统计。 但是能否用结构化的病历模板自然地描述复杂多变的病情，要在实践中进一步验证。
3）医用手写板写入电脑的手写电子病历：医生在病历本上写病历的同时，手写病历电脑原样自动储存。不改变医生的工作习惯和流程，增加了对手写电子病历质量的监督。但是病案管理人员需要对手写电子病历进行事后的人工录入或全文汉字识别与校对，才能得到结构化的电子病历。
一款优秀的电子病历系统应当支持多种录入模式，而且多种录入模式相关联支持任意切换，从而有效地减轻医生的工作量。
3 电子病历的优点
1）规范了病史书写
每个医院都强调病史书写要规范，但在实际书写中却不尽人意，应该记录的项目往往被疏忽。采用电子病历书写后，病史的格式得到了规范，书写项目有了统一的要求，因此避免了因种种理由而造成的疏漏。再加上电子病历的强制限定，如没有完成第一步就不能进行下一步，那么病史的完整性和及时性便得到了有效保障。
2）可有效控制和合理用药
电子病历不仅可以及时记录病情变化，同时也记录了用药情况。电子病历中的合理用药模块可以对药品的使用和配伍情况进行有效监督和预警，特别是抗生素的使用，如计量不符或用法不对或没有指证滥用都会受到限制，可有效杜绝不合理用药，提高医护质量。
3）提高共享性
电子病历的共享性是其最突出最实用的优点。比如当患者做核磁检查时，核磁室的医生通过核磁工作站可以看到其影像，同时病房里的主治医生也可以通过电子病历系统看到其影像。相关的影像和文字报告储存在PACS服务器内，而文字报告在存入PACS服务器内的同时也通过计算机网络传入电子病历服务器内存储，此时核磁室医生和病房主治医生能体会的只是彼此的软件功能不同，具体资料位于何处，不需要也不必关心。另外，交通的发达，医疗体制的改革，使患者可以选择多家医院就诊。但是传统纸质病历在共享性上有很大限制。纸质病历只保存在本院，如果病人到其它医院就诊，往往需要重做许多检查，不仅浪费了医疗资源而且增加了病人痛苦。电子病历系统可以实现病人资料的共享，不同医院的电子病历可以通过网络和必要的协议、标准或是移动存储介质在医院间进行数据传输和交换，医生则可以得到全面的病人资料，这给医疗带来了极大的方便。当然为病人保守医密和保护有重大技术含量的专家病历，还需要信息技术和法律法规两方面的保障。
4）大大提高了调阅速度
通过计算机网络和传输协议，医务人员可以把千里之外的病人病历，在几分钟甚至几秒钟之内调到自己电脑的桌面上。这样在急诊时，可以发挥巨大的作用。
5）节省存贮空间
很多医院用一层楼甚至整栋楼来存放纸质病历，占用了大量空间，电子病历系统的数据库和患者随身携带的磁卡其容量都很可观，这样可以节约许多存储空间。
6）使用方便
医务人员利用电子病历系统可以方便地进行录入、修改、复制、保存、检索等操作，可以方便、迅速、准确地进行统计分析和科研工作，减轻了工作量，提高了效率，提升了临床和科研水平。
7）降低医疗成本
电子病历系统不仅降低了患者的就医支出，为患者节省了就医费用，而且也降低了医院的很多开销。从而大大降低了医疗成本。
8）较纸质病历更具智能型和主动性
电子病历的革命性在于它的主动性和智能性。它能够将患者的各种临床症状和检查结果与系统自身丰富且完备的知识库相关联，对患者进行综合分析和判断，主动提示主治医师和患者进行相应的检查和治疗。传统纸质病历的内容与内容之间无法建立关联，只能完成顺序不变的记载作用。所以传统病历完全不具备这种主动性和智能性。
9）较纸质病历更完整更准确
按照病案管理的初衷，是将患者的所有资料都保存到病案中统一管理。但是由于传统病历纸介质条件的限制，很多临床资料都保存在病案之外。而保存在传统病历中的只有文字信息和简单的图形或符号。传统病历的这种缺陷源自于现代信息技术的发展，数字化的检查、治疗、监护和管理等技术正在否定着传统病历。例如：DR（数字X光片），病理切片和涂片，CT、B超、核磁等各种影像资料，手术监护、透析、康复治疗等大量的数据信息都无法存入纸质病历而被迫单独保存。进入病案的只是简短的报告或是部分简略的图形或符号以及医嘱和病程日志等文字信息。从总趋势上看，在不久的将来，纸质病历必然会失去其存在的意义。取而代之的将是能够储存完整、准确、动态的病人数据资料的电子病历系统。
10）关联各类相关知识
传统病历无法得到必要的释义，无法进行知识关联，所谓释义，就是解释含义。病案释义主要包括两方面内容：一是解释病案中的习惯用语、术语、检查仪器记录的信息或是质控标准等，用通俗易懂的语言从不同的方面解释其实际含义，使不同的人能够正确理解其准确含义。做到一家医院的病案在另一家医院能够无障碍阅读。患者、保险公司等非医疗人员能够根据释义读懂病历。二是解释由于专业、资力或新进展造成的生疏术语或新概念或新的检查、治疗项目、新药等。解释说明其理论根据、含义、正常值、适应症等等。这对于实习生、进修医师及低年资医生具有很大帮助，也有利于解决专科细化造成的病历阅读困难。释义功能是关联电子病历知识库的人工智能技术。传统纸质病历在这方面完全无能为力。
11）较纸质病历更能及时获取
传统纸质病历不能及时获取。例如：医生有时需查阅住院病人以往的病情及治疗情况，但是往往由于病历被借出或尚未归档等原因，造成病历不能及时获取。而电子病历则可以解决这一难题，电子病历不仅可以多人同时调阅，而且支持异地、不同医院间调阅。如果接入无线网，医生可以在任何时间任何地点进行调阅。
4 电子病历与医院信息系统其他模块的关联
电子病历是一个相对独立而又与其他系统相关联的系统。病案首页的很多内容来源于HIS的住院管理系统，患者的影像信息来源于PACS系统，患者的检验信息来源于LIS系统等等。住院电子病历需与HIS系统实现接口；与LIS系统实现检验报告接口，电子检验申请接口； 与PACS系统实现检查报告、医学影像接口，电子检查申请接口；与病案管理系统实现病案统计接口；如果是门诊电子病历还需与分诊叫号实现叫号接口；根据具体情况，还可能与手术麻醉系统，ICU系统等有相应接口。
5 医院在实施电子病历的过程中需要注意的问题
首先电子病历要实现结构化存储；要有详尽的病历模板库；系统要对必填项进行检查；医学专用表达式(月经史、胎心、龋齿位置等)要能在模板中顺利插入；系统要保留各级医生的修改痕迹；系统应有时间、任务限制，对于未完成的项目应自动提示各级医师，避免病历文档的缺写、漏写、延时书写；系统应把相关数据绑定，实现被绑定的文档同步刷新；系统应支持表格病历制作，表格病历嵌套、表格病历修改（如合并单元格、拆分单元格、删除行、删除列、添加行、添加列、表格宽度手动、自动调整）；要定期做好电子病历服务器的数据备份和保存手工原始记录。还有是应用安全问题，卫生部在《电子病历系统功能规范（试行）》中对电子病历的应用安全做出了明确要求：一是在电子病历系统中建立用户组和独立的用户名，为各个用户组和用户分配不同的权限。而且系统中可以注销该用户组和用户，用户被注销后，系统保留该用户的所有历史记录。创建电子病历系统日志和操作日志，当系统出现系统问题或是操作问题时，都可以通过日志查询。二是密码安全可以采用以下三种形式：1）应户名+密码。2）数字证书。3）指纹识别。采用密码认
证时，密码的长度和规则应有所要求，防止用户使用过于简单的密码，并且要求用户必须修改初始密码。密码要有效期设置，用户使用过期的密码不能登录系统。设置多次错误登录锁定功能，系统管理员可以解除锁定。在采用用户名+密码登录时，系统管理员可以重置密码，防止用户忘记密码不能登录。
在开展和推广电子病历应用时，应把管理的要素增加进去。要提高效率把握质量，管理要素的渗入是非常必要的。改变过去重视终末管理，充分利用计算机功能把管理的全过程设计在程序中，真正做到管理在先质量在后。
6 电子病历面临的问题和困难
