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法律规则的含义和特点范文1
一、规则是社会有序的保障，是法治的治理基础和重要依据
法治乃规则之治，规则是法治的基础，“小智治事，中智治人，大智立法。治理一个国家、一个社会，关键是要立规矩、讲规矩、守规矩。规则思维是法治思维的核心要义，若不在社会生活中运用规则思维就谈不上法治思维和法治方式。因此学习和研究规则意识确立规则意识、运用规则思维是理解、培育和运用法治思维的重要内容，是对法治思维研究的具体化，也是提高法治思维和依法办事能力的重要思维保障。当前，在实践中无论是手握政权的公权力者亦或是平民百姓都在某种程度上缺乏规则意识，公权力者的强拆以及中国式过马路都说明了这一问题，我们至今仍然缺少准确运用规则进行思维的习惯和能力。
本文的规则思维主要指的是法律规则，法律主要是由法律规则所组成，正是规则的存在才使法律发挥着指引、评价、预测、教育和强制等作用，法律规则是厉行法治的重要基础和依据。作为法治思维的内涵之一，规则思维对于规范社会生活，保障公民权益而言规则具有极其重要的意义。规则给公民的权利定规矩，使得公民的权利可预测，可规范；规则为公权力的行使提供了合法性依据，厘清了权力的边界，约束权力的实施，促使其守规矩，不任性。
法治首先是法律的统治，即规则之治。法治无论是作为治国理政基本方式亦或是作为行为规范，其内在含义即是法律规则的实施。博登海默认为：“如果包含在法律规则部分中的‘应然’内容仍停留在纸上，而并不对人的行为产生影响，那么法律只是一种神话，而非现实。”法律的生命在于实施。任何一部法律，其有效实施的终端都在于法律的适用。准确把握当前法律适用统一中存在的问题，并积极通过理念更新和机制创新，不断推进法律适用统一，应成为中国特色社会主义法律体系形成后建设法治国家的重要内容。从实践层面来讲，国家公职人员的行为如果不受规则的约束，为所欲为，那么统治社会的就不是法律而是专制。因而，规范性制度的存在以及对该规范性制度的严格遵守，乃是在社会中推行法治所必须依凭的一个不可或缺的前提条件。如果社会公众不能严格的遵守社会规则，那么权力就会毫无顾忌的专断任性，公众的合法权益就会受到侵害，社会就无法和谐有序的运行，这势必会损害国家治理体系和治理能力现代化的实现。一言以蔽之，没有规则就没有法治，规则是现代法治的载体和基础。我国推进全面依法治国的进程，在一定意义上讲，也就是在国家社会生活中进一步确立规则之治的过程。
二、规则思维是法治思维的核心要义
当下我国法治进程中所面临的重大问题就是“规则之失”，未来法治建设的一项重要工作是推进“规则之治”。“法治思维的精髓在于规则意识，社会要发展，社会要和谐都必须要讲规则，无论社会治理当中运用何种思维方式，其前提都在于制定良好的规则并得到大家的普遍遵守。”可以说，规则思维是法治思维的核心要义。作为法治思维的规则思维具有以下基本特点：
第一、规则思维是合法性思维。
规则思维是法治思维的核心，是一种合乎法治要求的思维方式。就法治而言，合法性是判断人们行为、社会关系正确有效与否的最重要的依据和标准，“法律思维方式的重心在于合法性的分析，即围绕合法与非法来思考和判断一切有争议的行为、主张、利益和关系。”因此，规则思维必然要考虑合法性问题。规则思维意味着人们遇到各种问题时，首先要考虑的是行为或社会关系是否合法合规，将法律规则作为评价人们行为、社会关系合法正当与否的首要标准。即规则思维首先就是合法性判断的思维。
第二、规则思维是遵守规则、尊重规则、依据规则并运用规则的思维。
规则思维是以规则为基础和依据的思维，恪守非人格化权威。规则思维的起点是寻找有效的规则，规则思维的过程要依据、运用和尊重规则，规则思维的结果要合乎规则要求。规则思维要求在认识、分析、评判、推理和形成结论的思维全过程都要讲规则。在法治实践中，在立法、执法、司法、守法、法律监督乃至社会生活的方方面面，都要常怀规则意识，遇事找法律规范、解决问题靠法律规范。规则思维要求法律人乃至普通公民要善于寻找事件与规则、事物与规则、行为与规则间的逻辑关系，辨识其是否相适应，进而穿行于事实与规则之间，在个案事实认定，法律适用各环节都要尊重和运用既定的法律规则。始终将宪法法律规则作为所有主体行为的首要规范和依据，依照规则行使权力或权利、履行职责或义务，合乎规则的可为，违背规则的禁为，真正做到公权力机关行为于法有据，有权不任性，公民法人信法守规矩。当然，规则思维绝不是简单死抠法律条文的僵化思维，规则思维支持通过对法律规则的适当解释、论证、推理等方式来完善法律规则，并作为思维依据。
第三、规则思维是同等情况同等对待的平等思维。
规则思维一方面意味着每个人在既定规则面前的平等。而平等即意味着公民在法律面前享有平等的权利，承担平等的义务。规则思维要求在分析处理问题时，要有平等尊重、遵守规则的意识，任何人不能享有超越法律规则之外的特权。另一方面，规则思维是一种平等对待他人的思维。平等待人思维规则的确立有助于实现形式平等，因此，规则思维意味着在规则基础上尊重他人、理性平等对人，是基于规则的平等主体思维。规则思维意味着不因规则以外的因素，作出不相关考虑和衡量，更不得进行歧视或其他不合理的区别对待。
第四、规则思维主要是一种形式理性思维。
从逻辑基础看，规则思维是一种形式逻辑思维，从合理性的类型看，规则思维主要是形式理性思维。作为法治思维的规则思维是基于规则、运用规则的思维，为了实现规则治理的统一性、确定性、可预测性和普遍性，规则思维应当是形式理性的思维。所谓形式理性是相对于实质理性而言的，追求的是形式正义。法律的形式理性思维强调按照法律规定进行评价、判断，在法律之内而不是法律之外去寻求和实现正义规则思维是形式理性思维，这意味着思维主体思维的依据是法律规则，除了极端例外的情况外，主体应忠实于法律规则，不能以自身的价值判断和利益衡量来代替法律规则。特别在司法过程中，裁判者必须把他应该判决的、个别的具体个案与实在法之中的规则联系起来。裁判者应当从案件到规则，又从规则到案件，对二者进行比较、分析和权衡。他应当实现法的决定，而不是用自己的决定取代法的决定。规则思维的形式理性，还表现在其反对以个案的特殊性来否定、排斥普遍性的规则；反对后果向替代规则取向，即反对以结果的妥当性、合理性为由来排斥规则或规则的适用结果。“出于法治国和法的安定性的理由，必须遵守严格的规则。特别是不得考量仅仅在具体个案中出现的后果。”因为，立法者从具体、丰富、多元的社会生活中抽象出一般规则的目的之一，就是要发挥其作为普遍的思维工具的作用。通过立法制定规则，在各种价值偏好、利益冲突间凝聚最大共识，避免重复不必要、易分歧的价值判断和利益衡量。在规则适用层面上通过事实判断和形式逻辑推理致力于实现规则的统一适用。如果规则思维放弃形式主义的立场，而采用实质主义的面向，那么实质正义标准的因人而异将导致规则适用无法统一、规则权威性、可预见性、安定性等的丧失，法将不法，甚至规则的制定也就没有意义，法治的规则之治由此也就失去了根基。
当然，我们说规则思维是形式理性的思维，并不是说规则思维就没有价值目标，完全不考虑实质正义。只是为了维护规则的权威和安定，而反对通过突破规则的方式实现实质正义。规则思维认为一般情况下规则本身就是立法过程中凝聚的共识，是正义公平的体现，实践中无需再多做不必要的价值判断和考量，“通过事实构成与法律后果的连接，立法者部分地表达出了他们如何组织社会的设想。可见，任何法律规范都包含了立法者的‘利益评价’，也就是‘价值判断’。所以，法律适用就意味着在具体的案件中实现法定的价值判断。”实现规则，在多数情况下也就是实现了正义。
尊重规则的思维不是只要规则的思维，规则思维绝不意味着过分拘泥于规则而成为一种僵化的思维， 规则思维也不绝对排斥基于事实和价值的评判。“ 尽管为了在社会中确保法治的实施，一个由概念和规则构成的制度是必要的，但是我们必须永远牢记，创制这些规则和概念的目的乃是为了应对和满足生活的需要，而且我们还必须谨慎行事， 以免亳无必要地、毫无意义地强迫生活受一个过于刻板的法律制度的拘束。
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关键词：法的渊源；国际法渊源；国际法的表现形式
随着经济全球化和国际交往的日益频繁，国际法作为法律的一个分支部门，在发挥其维护国际秩序、协调国家间关系和保护全人类的共同利益方面正逐渐显出它的强大力量和不可替代的作用。
1国际法渊源内涵
同样在国际法领域，渊源的定义在不同时代也是不尽相同的。第八版《奥本海国际法》中，奥本海将国际法渊源比作水的渊源;而在第九版中，他又将此定义为:“行为规则得以产生并取得效力的历史事实。”中国著名国际法学家周鲤生先生认为它有两种意义:“其一是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序:其他是指国际法的规范第一次出现的处所”。
而现阶段，国际法渊源的定义也有了较大的变化。英国的布朗利先生认为在法律渊源上存在形式渊源和实质渊源的区分:前者是为了制定具有一般适用性并对特定对象具有法律约束力的规则的那些程序和方式;后者为规则的存在提供依据，即一旦被证实，就具有一般适用的法律约束力规则的地位。
法律约束联合王国人民那样的方式来一般地约束各国的这种性质。因而布朗利先生认为国际法的形式渊源是不存在的，更难以维持形式渊源和实质渊源的区别。而王铁崖先生对此也表示出了类似的看法，认为“国际社会中没有造法的宪法机构，因此，国际法不可能有所谓的‘形式渊源’”。这些观点基本上都否定了形式渊源的第二种理解。
总而言之，国际法的渊源是特殊的，它本身不具有统一的宪法及立法机构。国际法的制定在某种程度上不像传统的国内立法，国际法渊源主要是指以某种国际法的法律表现的形式存在为依据，主要起到一定证明作用的法律渊源，而无论这种证明是历史的证明，还是法律的证明。
2国际法渊源的外延
在前文，我们已提到国际法渊源的外延非常广泛，至少包括:道德规范、正义观念、法理或国际法学家的学说著作、国际组织和国际会议的决议、准条约(软法)、法律解释、司法判例、国际习惯等。这里将其中争议较大、易混淆的三种(司法判例、权威国际法学家的学说、国际组织和国际会议的决议)国际法渊源挑选出来，做一简单说明。对于司法判例，《国际法院规约》第59条已明确规定:“法院裁判除对当事国及本案外无拘束力”;这样的规定就排除了英美普通法的“依循判例”，法院判决只对案件当事国和本案有拘束力，而对于后来发生的案件没有拘束力，从而使法院没有在英美普通法中创设法律的功能，所以判例不是国际法的表现形式。但国际法院或国际仲裁庭在审理案件中适用国际法时，总会对国际法律原则、规则、原理进行论述，这些论述常常会被援引，并且在一般国际实践中也得到尊重，也有可能发展为一般法律原则、规则，因此判例是国际法的重要渊源。
国际组织和国际会议的决议也应为国际法渊源，但很多人持不同看法。《国际法院规约》第38条没有提到国际组织和国际会议的决议可以作为确立法律原则之补充资料，这可能与当时国际组织的作用还没有现在重要有关。但是，国际组织本身是独立的国际人格者，其做出的决议属于单方面的行为，一般无法律约束力，不是国际法的表现形式。虽然它们一般不具有法律效力，但它们对国际法的发展有着重要影响:不仅对国际习惯法的形成有贡献，有的还成为缔结条约的基础。因此，它们是重要的国际法渊源。
3国际法因素
国际法因素是指不能单独成为国际法渊源，但却对国际法的产生和发展具有直接或间接作用的成分或因素。它的特点在于:
法律规则的含义和特点范文3
在我国的证据法学教材中，证明责任和证明标准一般都是作为两个相互独立的主题进行讲述的。例如，在本文中援引过的证据法学著作中，江伟教授和卞建林教授都在其主编的教材中分别设专章讲述证明责任和证明标准的问题；在陈一云教授主编的教材中，虽然没有设立证明标准一章，但是证明标准问题放在了“证明任务”一章中，实际上也是与证明责任分开论述的。此外，在笔者主持编写的证据法学教材中，我也是把证明责任和证明标准分章讲述的。[20]然而，在英美证据法学著作中，证明标准一般都不是专章讲述的，而是放在证明责任主题之下进行讨论的。例如，在华尔兹教授主编的《刑事证据大全》和艾伦教授等人撰写的《证据法》中，我们都无法在章节标题中看到“证明标准”的字样，但是都可以在证明责任的章节中看到关于证明标准的论述。前者在“刑事案件中证明责任的分配”的标题下，讲述的主要内容却是证明标准；[21]后者在“民事案件中的证明责任”和“刑事案件中的证明责任”两节中，也使用大量篇幅讲述了证明标准的问题，甚至把我们通常理解为证明标准问题的“优势证据”和“排除合理怀疑”作为“说服责任”的规则进行论述。[22]
诚然，就教材内容体系的逻辑性而言，我们的章节设置可能更为清晰合理——先讲证明责任，再讲证明标准，因而也更加便于知识的传授和学习。但是，这种分别论述的教材范式会使我们形成一种思维习惯，自然而然地以为证明责任和证明标准就是两个相互独立的问题，从而忽略了证明标准与证明责任之间的密切联系。其实，证明责任和证明标准是不可分割的，二者之间的关系堪称“形影不离”。证明标准总是依附于证明责任的，而离开了证明标准，证明责任也就失去了现实意义。如前所述，英美证据法学中使用的“举证责任”和“说服责任”的概念都包含着用“充分”的证据“说服”事实裁判者的含义。那么，何为“充分”，何为“不充分”？何为“说服”，何为“不能说服”？要回答这些问题就需要一定的证明标准。从实用的角度来看，把证明标准的问题放在证明责任的问题中加以讨论乃至视为证明责任问题的组成部分，不无道理。我国证据法学教材与英美证据法学教材的这种区别大概也在一定程度上反映了我国学者偏重理论而英美学者偏重实务的差异。
在适用推定规则的时候，证明标准也是与证明责任形影不离的。例如，在前述“因环境污染引起的损害赔偿诉讼”中，造成环境污染的被告方要承担没有因果关系的证明责任，否则就要推定因果关系的存在。但是，在适用这项推定规则的过程中，原告方也要承担初始的证明责任，即用“充分”的证据证明自己受到了损害，而且这损害与已经发生的环境污染之间存在着时间、空间等方面的联系。如果被告方不同意承担民事赔偿责任，就必须提出反证，即用“充分”的证据证明原告方受到的损害与己方的环境污染行为之间不存在因果关系。换言之，推定规则的主张方有责任用“充分”证据证明基础事实；推定规则的反对方有责任用“充分”的证据进行反驳。由此可见，双方的证明责任都离不开证明标准——“充分”的证据。不过，这两个“充分”的标准是一样的吗？在回答这个问题之前，我们有必要先明确证明标准的概念及基本特征。
（二）证明标准的分层性与多元化
什么是标准？按照《汉语大词典》的解释：标准就是“衡量事物的依据或准则”。[23]那么司法活动中的证明标准，就是衡量司法证明结果正确与否的依据和准则，也就是司法证明必须达到的程度和水平。例如，在“因环境污染引起的损害赔偿诉讼”中，衡量原告方和被告方提出的证据是否“充分”的依据和准则就是相关的证明标准。或者说，证明标准就是要确定法官在什么情况下可以说原告方或被告方提出的证据已经达到了“充分”的程度和水平。
理解证明标准的概念，我们首先要看到其具有分层性的特征。这就是说，司法活动中的证明标准概念可以有不同层次上的含义。第一层含义是证明标准的性质。由于司法证明的根本目的是要正确认识发生在过去的案件事实或争议事实，所以这层含义的证明标准就是要回答该标准属于何种性质的“正确认识”或“真实”。在这个问题上，有人认为是“客观真实”；有人认为是“主观真实”；有人主张叫“法律真实”；有人主张叫“科学真实”。这是最抽象层面的证明标准。第二层含义是证明标准的法律表述，即在法律上用何种语言表述司法证明应该达到的程度和水平。不同国家的法律使用了不同的语言表述，如证据确实充分、排除合理怀疑、内心确信、高度盖然性、优势证据、盖然性占优、明晰可信、显而易见或表见证明等。第三层含义是具体的、明确的、具有可操作性的证明标准。这个层面的证明标准可以包括各类案件和各类对象的具体证明标准和各种证据的具体采信标准等内容。这是最有实用价值但是也最难制定的证明标准。[24]
目前，我国三大诉讼法并没有直接就证明标准问题作出正面的规定，但是根据有关条文的表述，人们一般认为刑事诉讼的证明标准是“案件事实清楚，证据确实充分”；[25]民事诉讼的证明标准是“事实清楚，证据充分”；[26]行政诉讼的证明标准是“案件事实清楚，证据确凿充足”。[27]由此可见，我国三大诉讼的现行法定证明标准大同小异，都可以概括为“案件事实清楚，证据确实充分”。另外，在刑事诉讼的侦查终结、提起公诉和作出有罪判决的三个阶段，法律规定的证明标准也没有太大区别，也都是要达到“案件事实清楚，证据确实充分”。[28]这就是证明标准的“一元化”。但是在法学研究和司法实践中，人们已经认识到司法证明标准应该走向“多元化”。具体来说，刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼的证明标准应该有所区别；刑事诉讼中不同阶段的证明标准应该有所区别；不同对象的证明标准也应该有所区别。例如，刑事诉讼的证明标准应该高于民事诉讼的证明标准；刑事案件有罪判决的证明标准应该高于侦查终结和提起公诉的证明标准；实体法事实的证明标准要高于程序法事实的证明标准；案件主要事实或犯罪构成要件事实的证明标准要高于案件次要事实的证明标准等。明确证明标准的“多元化”，对于我们讨论推定规则适用中的证明标准问题很有意义。
（三）推定规则适用中的证明标准
在各种诉讼活动中，由于原告方一般要承担证明其事实主张的责任以便让法院支持其诉讼主张，所以诉讼中的证明标准一般也是针对原告方的证明活动而规定的。例如，我们说刑事诉讼中的证明标准是“排除合理怀疑”，那就是说，原告方即公诉方要用能够达到“排除合理怀疑”标准的证据证明被告人实施了所指控的犯罪行为。在适用推定规则的情况下，证明责任被倒置给被告方。那么，这是否意味着诉讼中同样的证明标准也随之仅适用于被告方的证明呢？问题并没有这么简单。首先，在适用推定规则的时候，原告方仍然要承担初始的证明责任或者说基础事实的证明责任，因此仍然有证明标准的问题；其次，适用于原告方一般证明责任的证明标准不一定适用于倒置给被告方的证明责任；最后，不同种类诉讼活动在证明标准上的差异也会影响适用推定规则时的证明标准。具体来说，在适用推定规则时要回答两个证明标准问题：其一是基础事实的证明标准问题；其二是有效反驳的证明标准问题。笔者在下面分别进行讨论。
1．基础事实的证明标准
艾伦教授曾经指出：
在我们开始考察推定时，你们应当记住影响推定运作但却是法院和评论者很少谈及的两个问题。第一，对于导致推定的事实，谁有什么说服责任？……这个问题中的谁，是没有争议的，想要利用该推定的人，有证明导致该推定之事实成立的责任。对于该问题中什么的回答，可能是优势证据，对大多数预备性事实来说，虽然很少阐明证明标准，但这却是常识。然而，也有法院提出较高标准的例子。（……以清晰且令人确信的证据证明……）第二，对于导致推定的事实来说，谁决定想利用推定的当事人是否满足了适当的说服责任？例如，假定一位妇女想利用关于她丈夫的推定死亡（事实B）。如果对于他是否下落不明满7年（事实A）存在冲突的证据，是由法官还是由陪审团决定那个问题呢？[29]
这里讲的实际上就是原告方在要求适用推定规则时证明基础事实所应达到的标准。
法律规则的含义和特点范文4
Abstract:This article through to the coutering unfair competition basic principle's meaning explanation, the analysis establishment law basic principle's theory basis, the evaluation related coutering unfair competition basic principle's theory viewpoint, has restructured the coutering unfair competition three big basic principles from the economic rules and regulations angle of view: Protects the fair competition principle, the maintenance competition order principle and promotes the consumer benefit maximization principle.
关键词：反不正当竞争法基本原则公平竞争竞争秩序消费者利益最大化
Key words: Coutering unfair competition Basic principle Fair competition Competition order Consumer benefit maximization
法律基本原则”从语源学意义上说是现代学者的一个创造，在古代中国、古希腊和西方语言中，只有“原则”一词而没有“基本原则”之说；创造性地使用“基本原则”一词，用“基本”修饰和限定“原则”，主要目的是为了尽可能地消除“原则”在内涵和外延方面的模糊性和不确定性， 以满足“原则”作为精神理念在实现法律制度内部和谐与整体上统一的要求。一般认为，法律的基本原则是法律原则中处于最高位界的、属于精神层次的理念和信仰，是法律的活的灵魂。反不正当竞争法的基本原则是指由反不正当竞争法的本质属性决定的，贯穿和渗透于该法律制度的整体，体现和反映人们创制法律的最原始的理念、信仰和追求，对反不正当竞争的立法、执法、司法和守法起着普遍指导作用的最根本的思想信念和行为准则；它必须符合精神性、法律性、抽象性、表征性和统率性的特点和要求。
1、法律基本原则的精神性。法律基本原则是一种人们从事特定法律行为时内在稳定的心理状态和精神导向，是法律人在设计法律制度时所倾注的主观价值追求，体现了一个特定法律部门或法律文件的立法目的和立法宗旨，在具体的法律适用中具有至高无上的权威性和绝对的服从性。
2、法律基本原则的抽象性。法律基本原则不同于具体规则，它是从纷繁复杂的社会关系中归纳和演绎出来的一般的、具有抽象性的、可以普遍适用的规则，它是只作一般调整，不作个别调整的特殊行为规范。正如美国著名法学家弗里德曼所言：“原则是超级规则，是制造其他规则的规则，换言之，是规则模式或模型。” “原则起标准作用，即是人用来衡量比它次根据规则的价值或效力的规则。原则还有一个指归纳出的抽象东西。从这个意义上说，原则是总结许多更小的具体的规则的广泛的和一般的规则。”[1]
3、法律基本原则的规范性。尽管法律基本原则具有很强的精神性和抽象性，但是它之所以能够被人们所遵从，是因为也具备一般法律规范的特征，它对立法、执法、司法和守法都有具有高度的统摄作用，对法律的产生和实现都有起着根本性的指导和规范作用。
4、法律基本原则的统率性。法律基本原则是具体法律制度和法律规范的渊源和基础，其内涵是从一个法律部门的所有制度及其调整的社会关系中抽象出来的，其外延要足以包含该部门法所涉及的一切社会行为。就反不正当竞争法的基本原则而言，其内涵必须能够涵盖反不正当竞争法的基本立法态度，不正当竞争的范围界定、法律规制的方法和手段、争执解决的基本原则和标准等，其外延纵向应当贯穿立法、执法、司法和守法各个环节，横向涉及反不正当竞争法所调整的两类社会关系，即竞争关系和竞争管理关系。[2]
首先，民法基本原则的简单挪用在学术上仍有讨论的余地。民法从其本质上来说属于自治法，是典型的私法，其精神支柱和价值追求全面反映了市场经济运行的基本要求，平等、自由、自愿、诚实信用、权利不得滥用等原则勿庸置疑是市场竞争的原则，但将其转化成竞争法或者说是反不正当竞争法的基本原则有一定的历史意义，但不具有现实价值。如前文所述，反不正当竞争法的立法和实践经历了一个从民法的边缘化向经济法的核心化转变的过程，我国反不正当竞争法的现行立法（民法的边缘化）和修改要求（经济法的核心化）正是对这一历史过程的具体回应。目前，反不正当竞争法已经从完全的民法性质转变成具有公法性质的经济法，带有明显的国家对私人权利进行限制和干预的色彩，民法的个人主义和自治要求已经不是它的基本价值追求，相反从整体主义和社会本位出发，关注整个市场经济的良性运行和一切生产经营活动的最终目的――消费者利益的经济法理念已经对民法精神进行了修正和扬弃。世界上除了德国和日本还沿袭大民法传统而对反不正当竞争和反垄断分别进行立法，在形式上适用不同的司法机制外，其他大多数国家和地区都采取统一立法，[13]在制度层面和法治理念上都表明了反不正当竞争法的经济法属性。所以在立法修改意见的理论探讨中依然采用民法属性的有关理念，只是大民法传统的一种历史的怀旧感而已，已经没有必要过多地争议。
法律规则的含义和特点范文5
[论文摘 要] “概念法学”和“自由法学”的辩争催生了法律确定性和灵活性这对永恒矛盾。法律 发展 的整个 历史 就是交替赋予法律更多确定性或灵活性的历史。欧美冲突法在20世纪的不同演变轨迹，体现了人们在法律确定性和灵活性之间寻求平衡的尝试与努力。欧美冲突法的发展历史表明，将灵活性置于比确定性更为重要的地位是当今乃至21世纪冲突法的发展趋势。
一、法律确定性与灵活性的法 哲学 思潮
19世纪初期至中叶，欧洲大陆法学界被“概念法学”之阴影所笼罩。“概念法学”主要源自“德国古典法学”，以萨维尼、普希达和温德夏特等人为代表。“概念法学”认为法院判决是“法律严格之复印”，而法官则“是一部一切按照法律条文含义适用法律之机器”、“宣告法律语言之嘴巴”、“无能力或无意志自行左右自己之生物”。法官判决时，不能加入个人之“利益衡量”、“目的考量”或“价值判断”，仅得纯为逻辑的机械操作。例如，萨维尼主张任何法律问题皆可“依概念而 计算 ”，为形式逻辑演绎之操作。法官的职责在于发现法律、适用法律，绝不容以自己的智慧来创造法律。普希达指出遇到任何法律问题，只需将有关“法律概念”纳入“法律准则”之中，依靠逻辑方法归纳演绎一番即可获得解答。温德夏特宣称法官的职责乃在根据法律所建立的概念，用逻辑推演。法官断案尽往“概念堆里”取之即已足够，无须在“法条”之外另寻他求。
19世纪末叶20世纪初期，“概念法学”遭到了“自由法学”的激烈抨击。“自由法学”的代表人物主要有德国的耶林和坎托罗维茨、奥地利的埃利希、法国的撒来和叶尼等。耶林认为法律是社会的产物，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。“目的”是全部法律的创造者，是指导未来法学的“导引之星”。因此，法官解释法律不能热衷于抽象的概念游戏，而忘却法律对实际社会生活所负的使命。坎托罗维茨认为法官不仅应该将法律条文应用于各个案件，而且应该在成文法有缺陷的情况下创造法律。埃利希认为每一种制定出来的规则从其本质上来说都是不完整的，而且一旦它被制定出来，由于社会生活的变化，很快就变得过时了。因此，应该根据社会生活的变化，自由地去发现法律。撒来认为法律固然应与社会并行进化，但同时亦不能忘却规范之本质，须求安定。故法律解释必须调和法律的进化性与安定性。叶尼指出人类创造之实证私法难以尽善尽美，必有许多法律漏洞，绝非如概念法学般以逻辑的演绎方法来补充，而应从法律之外 科学 、自由地探求“活的法律”加以补充。
“概念法学”和“自由法学”的根本差异在于：(1)前者独尊国家制定的成文法，以法典为唯一法源；后者强调法律应为“科学之自由探索”，除法典外，实际社会生活中“活的法律”亦为法源，而且为真正的法源。(2)前者强调法律体系具有“逻辑的完足性”；后者认为法律有漏洞存在。(3)前者对于法律的解释偏重于形式逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量；后者强调活的法律之探求，法官对于具体案件除运用逻辑的演绎方法外，亦应为利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活动的造法功能；后者肯定司法活动的造法作用。(5)前者认为法学是一门纯粹理论的认识活动，法官无须为价值判断；后者认为法学除理论的认识活动外，亦兼具实践的性格，包括评价的因素在内。
“概念法学”和“自由法学”的辩争催生了法律确定性和灵活性这对永恒矛盾。美国当代冲突法学家塞缪尼德斯教授说：“法律确定性与灵活性间的张力关系就像法律本身一样的古老”。法国著名比较法学家勒内·达维指出：“所有国家的法律制度都存在并将永远存在两种正义要求之间的矛盾：法律一方面必须具有确定性和可预见性，另一方面又必须具有灵活性，以适应不同情况的需要。”吼冲突法同样逃脱不了这一矛盾。所有国家的冲突法都受制于这一矛盾，并试图在这两个相互冲突但又必须同时获得的目标之间寻求平衡。欧美冲突法在寻求这种平衡的进程中经历了不同的演变轨迹。
二、美国冲突法：僵硬性规则一无规则一灵活性规则
美国曾经拥有一套虽没有得到成文法承认，但却具有成文法效力与影响的冲突法规则。这就是以比尔为报告员所撰成的美国《第一次冲突法重述》(1934年)。该“重述”认为冲突法的作用在于界定每个 法律 空间适用的范围，即就每一类法律关系决定哪个国家具有立法管辖权。根据法律的属地原则，每一国家对于其境内实行的行为或发生的事实都具有立法管辖权。《重述》第121、122条规定：依婚姻举行地国法有效的婚姻，其他国家都应认为有效；依婚姻举行地国法无效的婚姻，其他国家都应认为无效。377条规定：侵权行为依侵权行为地国法律，但侵权行为地与数个国家存在联系时，则行为人对其侵权行为负责所必要的最后事件发生地为侵权行为地。如，甲在a国将有毒的糖果邮寄给在b国的乙，意图将乙杀死。乙在b国吃了该糖果后乘火车去e国。在火车到达c国时，乙因中毒而患病，结果在e国死亡。在这种情况下，根据重述，a、b、c、dn国对该侵权行为都具有立法管辖权，但应选择c国的立法管辖权，应适用c国法来决定受害人的亲属对甲的损害赔偿请求权，因为c国是有毒糖果发生作用的地方。上述表明，《第一次冲突法重述》所倡导的法律选择标准是立法管辖权或法律秩序，而非相冲突的法律所体现的政策、案件的特殊性以及当事人争议的公平解决。这种法律选择规则带有浓厚的僵硬性和机械性的缺陷，因而成为美国冲突法革命的对象。
20世纪50、60年代爆发的美国冲突法革命是将传统的冲突法体系彻底摧毁，而不是加以改革。激进的革命者柯里教授说：“冲突法规则没有用，也不能用。在试图运用这些规则时，我们遇到了困难。这种困难与其说是来源于这些规则本身不好，倒不如说是来源于我们拥有了这些规则。因此，如果去掉这些法律选择规则，我们岂不更好些。”柯里的观点反映了代表美国冲突法思想特征的强烈的“反规则”情绪。与学界一样，立法者也不愿涉足冲突法的“迷茫沼地”。他们回避冲突法，将法律选择和立法对立起来，并为自己的这种回避态度寻找辩护的机会。法院同样不信任规则，而是推崇所谓的“方法”。这种“方法”并不明确指定准据法，而是规定法院在为具体案件设计临时解决方案时应考虑的因素和指导原则。一段时期以来，美国冲突法革命中所涌现出的各种新理论、新方法被看作是灵丹妙药，被认为是不需要规则的帮助，甚至不需要司法判例的帮助便能解决所有的冲突法问题。正如美国学者所描述的那样：美国冲突法开始变得像一千零一夜的故事集，“每一个具体案件的判决或解决方案都是独一无二的。”
20世纪末，天平逐渐发生倾斜。当针对具体案件设计的临时解决方法开始暴露其代价与危险时，对冲突法规则的不信任情绪也开始被驱散。即便是像卡佛斯这样的美国冲突法革命的领军人物，也开始对因革命造成的法律适用的不确定性而对革命失去了理想主义的幻想，重新认识到确立一定规则的重要性，并提出了“优先原则”。另一位美国冲突法革命的主要人物里斯教授也宣称：“冲突法与其他法律领域一样，规则的确立同样具有客观性。”美国法学会的《第二次冲突法重述》不仅仅是对冲突法规则的判例汇编，而更重要的是对绝对化的临时方法的排除。美国最有影响的法院纽约州上诉法院就“乘客法律冲突”问题制定了一系列侵权冲突法规则。1992年美国路易斯安那州通过了一部全面的冲突法法典，波多黎各自由联邦也尝试同样的立法。1993年美国法学会针对侵权与合同案件的法律适用问题提出了一套全面的冲突法规则，以供国会立法时 参考 。美国冲突法学者在1999年的冲突法年会上已经认识到编撰美国《第三次冲突法重述》的必要性，当代著名的冲突法学家塞缪尼德斯教授还就此提出了构建新型侵权冲突法规则的建议草案。美国近年来出现的这些新的冲突法规则，其最大特点是克服了传统规则的僵硬性和机械性，在传统规则中增加了不少弹性和灵活性。例如，新规则并不调整冲突法的所有领域，而是只调整已经充分研究的领域，对于未充分研究的领域留给冲突法的一般原则来规范。新规则也不规范案件涉及的所有问题，而是仅规范案件的一个方面的问题，如赔偿数额或损失分配问题。新规则还包含大量的例外条款，即在立法中明确赋予法官修正或回避依据冲突法规则指引应当适用的法律的权力。
三、欧洲冲突法：僵硬性规则——灵活性规则
欧洲冲突法经历了一场稳健的变革。传统的管辖权选择规则并不像美国那样被彻底抛弃，而是在原有框架的基础上得到了补充和完善。在欧洲，立法干预冲突法的变革是少见的，即使有也是经过了充分的辩论；司法对冲突法的修正也是谨慎的，并且充分尊重传统规则的存在价值。在“规则”与“方法”之间的选择问题上，欧洲国家压倒性地倾向于“规则”而非“方法”，因为所谓的“方法”与欧洲 法律 法典化的观念格格不入。但欧洲冲突法并未排斥法院的司法裁量权，相反，司法裁量权在新的冲突法立法中得到了大量的反映。在规则从确定性向灵活性过渡方面，欧洲冲突法采取了“可选择连结点”、“弹性连结点”和“例外条款”等立法工具。
实现灵活性的一种方法是采取“可选择连结点”，即在冲突规则中规定两个或两个以上的连结点供法院或当事人选择。这种规则实质上是“结果选择规则”，因为它将法律选择限制在立法预先设定的特定结果之上，从而否定了法院或当事人选择导致立法预先设定结果的法律之外法律的自由。1896年《德国民法施行法》第19条规定，如果子女出生时依据规范母亲婚姻有效性的法律或夫妻任一方的属人法应赋予子女婚生地位，则该子女获得婚生地位。1987年的一项比利时法规定，符合领养夫妇国籍国法和比利时法中任何一个，都足以使与比利时具有稳定联系的当事人的领养行为在比利时境内有效。1987年《瑞士联邦国际私法》第44条规定，如果婚姻符合瑞士法或婚姻一方当事人的住所地国法或其本国法中有关婚姻实质要件的规定，那么该婚姻即为有效。1961年海牙《遗嘱处分方式法律冲突公约》规定，凡遗嘱处分在方式上符合下列各国内法的，应为有效：遗嘱人立遗嘱时的所在地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的国籍国法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法；涉及不动产时为财产所在地法。1973年海牙《产品责任法律适用公约》第6条规定，在符合某些条件的前提下，原告可以从侵权人主营业地法或侵害地法中择一适用。
实现灵活性的另一种方法是采取“弹性连结点”，即冲突规则允许当事人明示或默示地自主选择法律关系的准据法，或者允许法官运用自由裁量权确定哪个国家的法律是与案件有最紧密、最直接或最合理联系的法律。1980年罗马《关于合同义务法律适用公约》第3条和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条都规定，合同依当事人选择的法律，法律选择必须通过合同条款或具体情况相当明确地加以表示或表明。这就突破了原来“合同依合同订立地法”规则所具有的僵硬性和封闭性的藩篱。1978年《奥地利联邦国际私法》将“最密切联系原则”确立为奥地利联邦国际私法的一般原则，其第1条开宗明义地规定跨国案件“应依与该案件有最强联系的法律裁判”，并明确指出“该法所包括的适用法律的具体规则应认为体现了最强联系原则。”㈣在合同领域，德国、瑞士、匈牙利等国冲突法都规定，在缺乏当事人有效选择法律的情况下，合同受与合同有最密切联系的国家的法律调整。即便这里所引用的条款与政策选择和结果选择方法具有的弹性相比，被理解为仅仅提供了地理上或空间上的弹性。但应当说它们仍然体现了对传统规则的超越。通常被视为欧洲最具传统色彩的冲突法体系，在保证法律确定性的同时也增加了不少灵活性。最值得一提的是1940年的《希腊民法典》。它在赋予法官自由裁量权方面走得更远。该法规定，在当事人没有选择法律的情况下，合同争议适用“根据所有情况判断为最合适的国家的法律”。
实现灵活性的第三种方法是采取“例外条款”，即在立法中明确赋予法官根据情况可以排除适用依据冲突规则指引原应适用的法律的权力。1978年《奥地利联邦国际私法》第2条明显暗示该法间接赋予法院排除适用冲突规则的权力。规定“对选择哪一法律有决定性意义的事实与法律上的必要条件，应由法官依职权确定。”1987年《瑞士联邦国际私法》第15条规定：“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律联系并不密切，而与另一法律的联系明显更为密切时，则可作为例外，不适用本法所指定的法律。”1995年《英国国际私法(杂项规定)》第12条规定：经比较，在所有情况下，如任何与侵权有最重要联系的国家的法律在实体上更适合于解决案件中的问题，那么该有最重要联系的国家的法律应取代侵权事件发生地国法这一一般规则。1980年罗马《关于合同义务法律适用公约》第6条和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第8条也规定：从合同的整个情况看，如果合同与另一国法律有更密切的联系时，则原依冲突规则援引的准据法应被该国法律所取代。施尔教授在评述例外条款所具有的灵活性时指出：“该例外条款用新的专门冲突规则替代了过分概括的硬性冲突规则”。
四、结论
确定性和灵活性是 法律 的一对内在的永恒矛盾。法律作为行为规范，必须要有确定性；有了确定性，才会有一致性和普适性。因此，法律的确定性是第一位的。没有了确定性，也就失去了它作为法律来规范人们行为的本性，任何人都将不会承认它为法律。但是，社会生活关系和人们的行为又十分复杂且瞬息万变，任何高明的立法者都不可能把已经发生和将来可能发生的一切情况在立法中包揽无遗。加之，法律因为它的普遍性或者专一性，适用它的结果可能与制定它的初衷截然相反。“这是制定法律和适用法律之间的差别所产生的必然结果”。因此，在把握法律的确定性时，也必须赋予这种确定性以必要的灵活性，赋予法官一定的自由裁量权。只有这样，法律才能适应不断变化的社会生活环境。
法律规则的含义和特点范文6
摘要：在企业年金投资的监管领域，依据监管当局对投资资产组合类别和比率的限定程度，存在定量限制监管和“审慎人”规则监管两种基本监管模式。由于受到一国金融市场的发育程度、投资管理人内控的完善程度、监管当局经验及法律渊源等诸多因素的影响，监管模式选择对一国企业年金的风险和收益有着十分重要的作用，因而这两种模式的选择一直都是企业年金监管领域备受关注的问题。本文从两种监管模式的含义和比较出发，通过对OECD国家企业年金监管的实证研究，得出我国企业年金监管模式选择及发展趋势的结论。
关键词：定量限制监管；“审慎人”规则监管；企业年金基金
中图分类号：F832．21文献标识码：A文章编号：1007－4392（200603－0024－04
自从1875年第一个正式的企业年金计划由美国通运公司（American Express Company）为其雇员建立以来，企业年金在国外发展已经有100多年的历史。西方发达国家已经形成了比较成熟与完善的企业年金基金监管模式。一般依据监管当局对投资资产组合类别和比率的限定程度，分为定量限制监管和“审慎人”规则监管两种基本监管模式。
一、定量限制监管和“审慎人”规则监管
定量限制监管就是对企业年金投资资产进行数量限制，一般对投资于高波动性资产和低流动性资产进行禁止性规定或比率限制。实行此模式主要是大陆法系的国家，如法国、德国、日本等国以及广大发展中国家，如智利、菲律宾、马来西亚等国。这种监管模式的主要特点是：（1）监管机构独立性强，权力较大；（2）对基金投资比例有限制性的规定；（3）有严格的信息披露制度；（4）实行最低收益原则；（5）限制企业年金的投资组合。其中对于企业年金投资组合的限制主要体现在：限制企业年金的自我投资，即对企业年金投资于发起人的股票或债券进行限制，以防范发起人的破产风险或利益冲突现象；限定各种投资工具在投资组合总额中所占的最高比例或最低持有额（主要是政府债券），有些国家还对最低收益率做出了规定。
相比之下，“审慎人”规则的内涵则较为复杂，并有一定的法律渊源和演变过程。“审慎人”规则植根于盎格鲁―撒克逊国家的信托法之中，是在以判例为基础的普通法中发展起来的。1830年的哈维德诉亚莫瑞判例开启了“审慎人”规则的先河，判决书中定义：受托人要诚实和细心，应该审慎的、细心的和有所谋略的履行自己的职责，关注他们基金的长期头寸以及投资资本的可追求收益和安全性，而不是考虑如何投机。在此后一百多年的时间里，股票投资被认为风险太高而不适合任何审慎的受托人。其后，随着现代资产组合理论的发展，审慎行为的含义有了一定的改变和丰富。例如美国1974年的《雇员退休收入保障法》中就特别明确养老金经理在投资决策时必须满足的审慎投资标准是计划的投资资产分散化。并且美国司法部在制定新的审慎投资人法律标准时也采取了弹性的标准：应将所有投资视为投资组合的一部分，而不能在单个资产的基础上作判断。
可见，“审慎人”规则是与金融市场和投资理论密切相关的，并且具有动态特征。因此“审慎人”规则监管的主要特点包括：（1）突出基金管理者对基金持有人的诚信义务和基金管理的透明度；（2）强调资产多样化，避免过于集中；（3）防止利益冲突，限制基金管理者进行自营业务；（4）鼓励竞争，防止基金管理者操纵市场和避免投资组合趋同；（5）有严格的法律约束为保障的，如美国的《雇员退休收入保障法》；英国的《信托法》、《社会保障法》和《养老金计划规则》等等。采用这种模式的国家主要是盎格鲁―撒克逊国家，如美国、英国、加拿大、澳大利亚、荷兰等国。
通过以上分析可以看出，“审慎人”规则监管具有相当大程度的灵活性，衡量的是投资决策过程而非结果，是一种资本市场和金融理论发展的动态型自我监管，但同时对投资管理人的内部控制和治理结构、监管当局的监管能力和司法体系都有较高的要求，其核心在企业年金的内部治理上，而监管当局也对年金投资的内控方面有更为严格的信息披露要求。
二、两种监管模式比较
（一）定量限制监管和“审慎人”规则监管的区别
由于两种监管模式都具有自身明显的特点，因此区别较大。在定量限制监管模式下，监管机构独立性较强，一般都是成立专门机构进行监管。这种模式除要求投资管理人达到最低的审慎性监管要求外，还对基金的结构、运作和绩效等具体方面进行严格的限量监管：（1）要求成立专门的养老金管理公司，不允许其他金融机构参与养老金的投资经营，并对养老金管理公司实行严格的特许经营权管理制度，严格控制基金管理公司的数量和质量；（2）要求养老基金管理公司只能从事与养老基金有关的投资经营和服务业务；（3）对基金管理公司提出严格的限量要求。这种模式一般适用于市场经济体制不够完善、管理制度建立较晚、市场中介机构不发达、法律不够健全的国家。
“审慎人”规则监管的前提则是经济发展已经比较成熟，金融体制比较完善，并且基金管理机构也一定程度发展的国家。与定量限制监管的区别：（1）强调基金管理者对雇员的诚信义务和基金的透明管理；（2）要求资产多样化经营，避免风险过度集中；（3）鼓励竞争，防止基金管理者操纵市场和避免投资组合趋同。在这种模式下，监管机构和基金理事会（或董事会）较少干预基金的日常运作，只是在有关当事人提出要求或基金出现问题时才介入，基金的监管很大程度上依赖于独立受托人，如基金托管人、外部审计师、精算师、法律顾问以及资产评估机构和新闻媒体等中介组织。
（二）通过OECD国家的实证研究比较“审慎人”法则与定量限制两种监管模式
表1中对比了9个OECD国家企业年金基金投资监管模式。通过比较可以看出，采用“审慎人”监管模式的国家一般对国内资产和海外资产很少有定量限制，最为典型的是日本、荷兰、英国、美国这四个国家对国内和海外投资都没有定量限制。而采取定量限制的国家对国内资产的限制比较严格，对海外投资的限额是不超过养老基金资产的10％。
以OECD国家养老金投资组合的实际情况来看，采取“审慎人”监管模式的国家与采取定量限制监管模式的国家，其投资组合中的资产类别存在明显的差别。采取“审慎人”监管模式的国家对国内债券的投资明显少于采取定量限制的国家；而对国内股票的投资前者比后者明显高出许多；对国外资产的投资，“审慎人”监管的国家高于定量限制监管的国家。
从OECD国家养老基金资产平均收益率和风险方面来看，见表2，1967～1995年间，平均真实收益率最高的资产是国内和国外股票，其次是房地产、贷款、抵押贷款和国外债券，最低的是政府债券、抵押贷款和短期资产。高收益必然伴随高风险，如股票、房地产、国外债券和公司债券；但低收益并不意味着低风险，如政府债券的收益仅为1．7％，而风险却高达16．8％，收益／风险为0．1，表现出明显的不对称。
从1980～1995年OECD国家养老金投资组合的收益评估来看，见表3，采取“审慎人”监管模式的国家的平均真实收益率为7．8％，风险为9．5％，而采用定量监管模式的国家平均真实收益率为5．8％，风险为11．4％2。
对OECD国家养老金投资监管的实证研究可以看出：（1）采取“审慎人”监管模式的国家对资产类别有较少的限定，有些国家甚至没有这项要求；（2）虽然两种监管模式都对海外投资进行限制，但“审慎人”监管模式对限制的上限和币种的要求都放得比较宽；（3）从监管的结果来看，采取“审慎人”监管模式的国家的平均真实收益率明显高于采取定量限制监管模式的国家，而前者面临的风险反而低于后者。
三、我国企业年金监管模式及发展趋势
随着资本市场的发展和养老基金运营体制的完善，许多国家对养老基金投资工具及比例的限制做出了相应的调整，特别是养老基金进入股票市场和海外投资的规模在不断扩大。
我国对企业年金投资的监管基本上遵循了定量限制的思路。《企业年金基金管理试行办法》中，第四十七条和第四十九条对投资工具比例和所有权集中都制定了详细的定量限制。第五十条、第五十一条还规定了有条件和禁止性的交易。我国目前选择定量限制监管模式显然是同我国的宏观金融环境、监管能力和微观治理水平相吻合的。从各国选择监管模式的情况来看，监管方式均综合了金融市场的发育程度等一系列因素。发达国家完善的金融市场和复杂的监管体系为“审慎人”规则监管提供了良好的外部环境。而发展中国家在企业年金制度建立初期，由于经验的缺乏、治理结构的不完善、资本市场的高波动性、法律障碍等等条件的限制，都从各个方面回避了“审慎人”规则的使用，而制定较为严格的企业年金投资管理办法，也是我国的企业年金采取定量限制模式的缘由。
但是无论从监管实效、投资收益还是从演变趋势来看，“审慎人”规则都是较为完善的企业年金监管模式。因此，我国当前对于企业年金监管的限制应根据年金的规模和资产市场的深化而有计划有选择的放宽。企业年金监管部门应在定量限制监管的基础上逐步融入“审慎人”规则的理念，一方面，应通过信息披露推动投资管理人内控制度和治理结构的完善，使其成为真正“诚实、勤勉”的审慎投资人；同时，应随时关注我国金融市场和金融工具的进展以及企业年金的规模，放宽已有投资工具的投资限制，丰富企业年金的投资选择范围，可以参考拉美发展中国家的经验，提高投资股票、股票基金的比例，并随着QDII的完善和衍生工具的发展，放开国外资产和衍生工具的投资，为企业年金提供安全性和收益性的投资保障。
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