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法律规则的特征范文1
关键词：推定规则、适用
推定规则的概念与结构
作为一种法律规则，推定规则也是具体规定有关人员的权利和义务并设置相应法律后果的行为准则。这里所说的权利，主要指提出和使用具体推定的权利；这里所说的义务，既包括主张使用该推定的当事人证明基础事实的义务，也包括推定不利方当事人举证反驳的义务，还包括事实裁判者作出认定的义务；这里所说的法律后果，则是指推定事实的成立或者不能成立。由此可见，推定规则就是规范有关人员在诉讼活动中使用推定方法认定案件事实或争议事实的行为准则。
推定规则也具有法律规则的一般逻辑结构，即由条件、模式、后果这三个要素所组成。条件是指适用该规则的条件或情况；模式是指该规则中的行为规范部分，主要有可为、应为、勿为三种模式；后果是指该规则中所规定的人们在做出符合或违反该规则的行为时会带来的法律后果。例如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”这是关于证据内容的推定规则，其条件是有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，而且对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人；模式是可为，即可以推定；后果是该主张成立。笔者以为，推定规则一般不应采取可为的模式，而应该采取应为的模式，即只要在具备该推定条件的情况下，司法人员就应当作出相应的推定，而不是可以推定也可以不推定。这个问题不能与不利方当事人进行的反驳相混淆，因为有效反驳的结果是推定不能成立，并不是司法人员选择不推定。
推定规则的明确性与模糊性
作为规范推定活动的法律规则，推定规则应该具有明确性、可操作性、可预测性等基本特征。其中，明确性是核心，因为它是可操作性和可预测性的基础。明确性强，规则的可操作性和可预测性就高；明确性弱，规则的可操作性和可预测性就低。从一定意义上讲，法律规则的明确性标志着立法技术的水平高低和法律制度的完善程度。因此，我们在设立推定规则的时候，应该尽可能使用精确的语言进行表述。然而，受概念的模糊性和语词的多义性以及社会语言的发展变化等因素的影响，法律规则往往具有一定的开放性，即主要含义的相对明晰伴随着边缘含义的相对模糊，或者说，在较为抽象的层面上相对明晰而在较为具体的层面上相对模糊。例如，刑法第三百九十五条规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收人，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论”，这就是巨额财产的推定规则。乍看起来，这个规则是明确的，即只要国家工作人员有来源不明的巨额财产，就推定是非法所得并据此定罪量刑。但是，如果我们面对具体案件的时候，就会发现这项规则还是具有模糊之处。例如，何为巨额财产？人们都会同意，100元肯定不算巨额，1000元也不算巨额。人们也会同意，100万元就可以算巨额，1000万元肯定算巨额。但是，1万元算不算巨额？10万元算不算巨额？对于这样的问题，人们在回答时恐怕就会有不同的意见了。假如我们规定10万元以上算巨额，那么99999元与之又有多大差别呢？再以上文提到的关于证据内容的推定规则为例，什么是无正当理由拒不提供？假如当事人说自己把该证据丢失了但无法证明，这算不算正当理由？由此可见，推定规则的明确性是与模糊性相对而言的，而且二者是相辅相成的。正是因为推定规则具有一定的模糊性，司法人员在适用这些规则的时候才需要认真地解读。
有专家指出：“精确与模糊，有本质区别，但又有内在联系，两者相互矛盾、相互依存也可相互转化。所以，精确性的另一半是模糊。”[1]笔者认为，这段话对于我们理解推定规则的明确性很有裨益。一项规则要具有可操作性和可预测性，就必须是明确的，但是，为了满足普遍适用的要求，它又必须具有一定的模糊性。然而，笔者也会感到忧虑和困惑。我们当然不希望适用推定规则的主体仅以1元之差就把10万元财产来源不明的人推定为有罪，而把99999元财产来源不明的人推定为无罪，但是如此模糊下去，标准何在？因为在99999元下面还有99998元、99997元。而且在模糊推定的背后可能掺杂着各种各样不合理甚至不合法的数据。由此可见，尽管我们在设立推定规则的时候努力使用精确性语言，但是在适用推定规则的时候也总会有一些具体问题要留待司法人员去进行模糊识别和模糊推理。我们还可以赋予它一个非常专业的称谓—自由心证。
推定规则的适用程序
我国现行法律并未对推定规则的适用程序作出明确的规定，证据学者一般也没有明确阐述推定规则的适用程序，只是有些学者在讲述推定的适用问题时，强调首先必须确认基础事实，然后必须以无相反证据能推翻为条件，[2]这似乎有一点适用程序的含义。由于法律规定和学理阐释的闽如，所以司法实践中的做法并不统一。有的在庭审过程中明确提出适用推定规则；有的只在判决书中提及；有的甚至只用不提。笔者以为，明确推定规则的适用程序还是很有必要的。根据诉讼活动和司法证明的一般规律，推定规则的适用程序应该包括以下三个阶段。
法律规则的特征范文2
摘 要 商业判断规则是美国公司法上的一个很有特色的案例法规则,是审查董事是否履行谨慎职责的司法规则,本文试图从其一般内涵、构成要素、法律特征以及它的价值取向方面来浅析这一规则。
关键词 商业判断规则 董事 谨慎职责
在美国各州的公司法中,商业判断规则的影响无处不在。它是法院用来审查公司董事是否违反谨慎职责的重要准则。
一、商业判断规则的一般内涵
商业判断规则一直是在案例中演进的,没有固定为成文法规。笔者试图从几个经典案例中窥得商业判断规则的一般内涵。
(一)特拉华州的经典案例Sinclair Oil Corp. v. Levien(辛克莱石油公司诉莱维安)
该案法官认为:“除非存在重大过失,法院不在事后介入董事会的决断。换言之,在没有相反证据时,法院推定董事会的决策是为了公司合理的目标正确作出的,法官不应用自己的观念在事后评断何为正确的决策①。”
(二)1984年Aronson v. Lewis案件
案中,法官如此解释道:“商业判断规则建立在这样一种假定之上,即董事在行使决策之职时,会在知悉的基础上,本着善意,为公司的最佳利益行事。如果缺乏董事滥用裁量权的证据,董事的判断受法院的保护。指证董事违反职责的一方应负举证责任,即找寻事实前述假设②。”
从这两个案例的法官解释中看出,商业判断规则是一种合理的假定规则,即法官合理假定公司董事是本着善意,在知悉的基础上,为公司的最佳利益作出决策的。只要原告不能提供董事滥用裁量权的证据,董事的决策行为,即使事后证明是对公司及股东利益造成损害结果的行为,也是受法院保护的。
二、商业判断规则的构成要素
结合美国律师协会的《示范商事公司法》和美国法学会的《公司治理:分析和建议》的有关规定,以及一些美国经典案例,笔者认为,商业判断规则的构成要素主要是以下五点:
(一)商业判断
商业判断,也称为业务判断或者经营判断。商业判断强调董事在权限范围内必须参与或作出判断或决定,这可以表现为有所行为或者有所不行为。否则,在缺乏决定或判断的情况下,商业判断规则无法启动。商业判断规则也不保护越权行为。
(二)善意
在公司法上,“善意”一词指的是董事诚实、没有欺诈、忠实地对待自己的职责和义务。对善意与否的评判,具有主观性和个体化的意义,应针对具体案件的情况而定③。在司法实践中,法官主要从程序上,即从董事行为的方式和过程中评判善意与否。法官认为,基于善意的决断,即使给公司带来了损失,即“善意的错误”,董事也不应承担责任④。
(三)无利益关联
无利益关联,也叫做“无利害关系”。利益关联可分为直接利益关联和间接利益关联。鉴于间接利益关联是非独立性的原因,原告若要归责于董事就必须举证证明其决断行为不独立,即可推定其存在利益关联,从而导入对董事是否违反忠实职责的审查中。
(四)知悉
董事的谨慎职责要求董事知悉公司的情况。对事态知悉是董事作出决策的前提,如果董事在作出决策时是未知悉的,这是一种鲁莽草率而不负责任的行为,不受商业判断规则的保护。
董事让自己了解公司的状况和与决策相关的信息的过程和方式是客观的,至于董事是否真实了解则是主观的评判。主观方面的知悉与否法官无从得知,法官只能从行为的过程和方式推定董事是在了解的基础上作出决策的。具体说来,知悉客观上可以表现为出席会议,与其他董事、雇员或探讨,查询公司业务和事务情况,咨询征求外部专家意见等。通常情况下,如果董事实行了以上一些行为,法官就评定董事是知悉的,可以受到商业判断规则的保护。
(五)为公司的最佳利益行事
这一要素体现了董事在履行职责时对结果的预期。它是指董事本着善意,在知悉的情况下,合理相信其做出的决策能够给公司带来最佳利益。基于这种合理相信作出的商业判断,即使不能给公司带来现实的盈利,董事也不应当承担个人责任。正如一位特拉华州的法官指出的,“只要法院认定董事决策的程序是合理的,或者带有善意增进公司财富的努力,法官或陪审团就不得要求董事承担责任。……商业判断规则是以决策过程为主导的,带有对所有董事善意决策的深切敬意⑤。”
三、商业判断规则的法律特征
关于商业判断规则的法律特征,美国的法学界存在两派观点:
(一)对董事行为适当性的合理假定
这种观点认为,商业判断规则是对董事行为适当性的合理假定,即法院合理假定董事们是本着善意,在知悉的情形下,为公司利益最大化行事的。上述特拉华州的法院在1984年审理的Aronson v. Lewis案件是个典型的例子,后来该州的案例也经常重申该案的假定,即“商业判断规则建立在这样一种假定之上,即董事在行使决策之职时,会在知悉的基础上,本着善意,为公司的最佳利益行事。 如果缺乏董事滥用裁量权的证据,董事的判断受法院的保护。指证董事违反职责的一方应负举证责任,即找寻事实前述假设。”
(二)保护董事的安全港
和特拉华州案例规则不同,美国法学会将案例中的商业判断规则定性为安全港规则。这种观点认为,董事应按照谨慎职责的各个方面证明自己的行为或决策已经满足了要求,一旦法院接受,如同驶入了安全港的船舶一样,董事的行为不受质疑⑥。
分析两种观点,可见其本质区别在于举证责任的归属不同。相较之下,前一种理论更有利于董事。而后一种理论,应该是出于对公司治理结构的考量。事实上公司董事是公司日常事务和业务的管理者,而其他小股东是远离决策中心的,在这种情况下,要求原告举证其在决策过程中的不当是很困难的。法官可以根据不同案件情形选择采用何种理论,从而实现个案正义。
四、商业判断规则的价值取向
从上文已经论述的商业判断规则的一般内涵、构成要素、法律特征中可以发现商业判断规则的价值取向,笔者概括为以下几点:
(一)肯定了董事为公司和股东利益所进行的冒险和创新
股东的投资行为本身就是一种冒险,而选任董事同样是一种冒险,股东们不应要求董事的商业判断绝对给公司带来最佳利益。美国的司法界实质上用商业判断规则肯定了董事为公司和股东所进行的冒险和创新。以免董事们因担心股东的责难而放弃适当的冒险和创新,从而使得经济市场丧失了活力。
(二)体现了美国法官对董事的经营决断的尊重
在美国,法官们认为自己的身份不是经营专家,不是具有专门知识、经验和技能的经营人才,对复杂经营世界规律的探索和对策的找寻,无法越俎代庖的。因而,法官们不倾向于介入公司的内部管理事务及在事后评价董事决策和行为的实质优劣,而是关注董事行为的过程和方式,从而体现了法官对董事经营决断的尊重。
(三)是对市场调节的依赖
商业判断规则并不评价董事实质的善意或是恶意,只要董事决策行为的过程和方式符合条件,法官就会启动商业判断规则免除董事个人责任。对董事恶意行为的限制更多地依赖市场的调节。因不能给公司带来收益的董事、经理及高级管理人员,很有可能会被公司淘汰。但市场的调节毕竟是滞后的,它无法对董事的恶意行为都给予惩罚。此时,法官们可以利用自由裁量权评定董事行为不能满足某些条件,从而不适用商业判断规则,转而要求董事承担举证责任,证明自己是善意。
注:
①280 A.2d 717,720.1971.
②473 A.2d 805,812.1983.
③Henry Campbell Black,Black’s Law Dictionary,West Publishing Co.1978:623-624.
法律规则的特征范文3
【关键词】市场秩序；内在机制；外部约束
一、市场秩序形成的内在机制
（一）价格机制的调节作用
价格机制是最重要的市场调节机制和资源配置方式，理顺价格关系对形成健康有序的市场秩序有着至关重要的意义。按照市场经济的要求，价格形成机制必须市场化。价格机制包括：第一，自觉利用价值规律。价格是通过市场竞争在供求关系作用下形成的，而不是由政府凭主观偏好来规定价格变动的范围和价格总水平。第二，放开价格。价格是微观经济范畴，只有放开价格，而不是把它作为宏观调控的一个主要经济杠杆，其功能作用才能正常发挥。第三，充分竞争。这是价格平衡机制的内在要求，通过充分竞争而形成的商品和要素的价格，其对资源的有效配置作用才能达到最大。价格机制对市场秩序的调节作用主要表现在以下几个方面：第一，价格应以“放”为主，“放管”结合。要按照市场竞争条件区分对价格的“放”、“管”标准。价格要尽可能放开，价格放开可以促进充分、平等的竞争，但这并不是意味着所有的价格都要放开，即使在市场经济发达的西方国家，也存在价格管制的例子。对我国而言，要正确区分竞争性企业的商品和非竞争性企业的商品，原则上应该完全放开竞争性市场中商品的价格，使之由市场决定。但对于垄断领域或放开后会影响竞争的领域，其价格水平则要适度管制。第二，国家对价格的间接调控。间接调控是指国家不直接参与价格的制定，而是通过运用经济手段来影响价格形成。这种影响主要体现在：市场预测，汇集和公布价格信息；对市场价格实施宏观监测和有效引导；通过调整经济参数来影响价格形成；通过产业政策导向，使产业结构合理化，为形成合理的价格构成创造条件等。第三，特定条件下国家依法对市场价格进行临时干预。为确保在突发事件面前仍能保持市场物价稳定。国家可以通过有关法规对紧急情况下的物价实施干预。例如，在2003年上半年“非典”疾病快速传播时期，国家就对若干药店临时提升某些药物售价实施了价格控制，从而稳定了医药市场秩序。
（二）竞争机制的选择作用
市场经济在本质上是一种竞争性经济，竞争是市场经济的基本特征之一。市场竞争的原动力是企业追求经济利益，但这种利益追求是建立在竞争者法律地位平等和机会均等的基础上的，或者说，竞争必须是有序的。市场竞争机制的必然结果是优胜劣汰，这就是竞争机制的选择作用。这种选择作用主要表现在以下几个方面。第一，参与竞争的企业之间的选择作用。技术先进、经营管理好、产品质量高的企业，将会在市场竞争中处于优势地位，而那些技术陈旧、管理落后、产品质量差的企业则存在被淘汰的危险。第二，对市场中提供的各类产品的选择作用。通过市场竞争可以显示出哪些产品是社会需要的，哪些产品不是社会所需要的，这可以使社会资源流入那些社会需要的产品生产部门和企业，并使不符合市场需求的产品遭到淘汰。
（三）激励机制的推动作用
市场主体天生具有对自身经济利益追求的欲望，追求经济利益是市场运行的动力所在。基于此，必须承认经济主体的利益追求，并以此为基础建立有效的激励机制。从企业层面看，由于种种历史原因，我国国有企业还没有成为完全独立的市场主体，国有企业仍存在目标的多重性，既有一定的经济利益目标，又有诸多的行政性目标和社会目标。这在一定程度上减弱了企业市场运行的内在动力。从企业内部经营管理者层面看，设计合理的激励机制有助于他们在经营管理企业上尽职尽责。如果激励机制缺失或者不合理，就会影响其工作积极性，进而影响企业的经营绩效，甚至有可能影响到整个社会市场秩序和市场运行的绩效。目前我国国有企业对管理层的激励水平普遍要低于西方国家，这在某种程度上可以解释有些领导干部追求“在职消费”或者贪污腐化以求得心理平衡的现象，而这种现象无疑是对市场秩序的破坏。从企业内部职工层面看，合理的激励机制有利于他们全身心投入生产，努力提高产品质量和服务质量，这同样有助于维护健康有序的市场秩序。
（四）破产机制的整合作用
破产作为一种市场退出的方法，必须有具体的破产法以确保企业破产有法可依，而不至于干扰正常的市场秩序。破产法规定什么样的企业可以提出破产申请、如何退出市场，如何处置破产企业的资产等。破产机制可以有效的清理出那些没有能力竞争的企业，从而对社会资源发挥整合作用。
我国的《破产法》施行于上世纪80年代末期，目前看来存在很多不完善的地方。首先它没有体现出国有企业作为一个独立法人的本质特征。譬如，国有企业无权自己提出破产申请，而必须经其上级主管部门同意；企业也无权自己提出重整要求，同样需要由其上级主管部门提出。另外，该破产法只适合于国有企业，而不适合于非国有企业，这与非国有企业的迅速发展极不相称。企业破产在程序上和制度上的严重缺陷，使得破产机制难以发挥对资源的有效配置作用。因此，需要重新修订《破产法》，以加强破产机制对资源的整合作用。
二、市场秩序形成的外部约束
（一）法律规则的强制性
目前我国向市场经济体制的转型尚未完全完成，在市场交易中还存在许多不和谐的音符，如非法占有或非法交易，不仅损害了社会公德，也扰乱了市场经济秩序。新的市场经济体制框架虽然已经建立，但是还存在着许多值得改进和完善的地方。在这种情况下，迫切需要法律对市场主体的行为进行强制性规范。市场经济是法制经济，建立社会主义市场经济新秩序，必须建立规范市场行为的法律体系。法律规则最显著的特征在于它是经国家制定和认可的，是以国家强制力为支撑的，因而是维护市场秩序的强制手段。可以说，法律规则是市场秩序形成的外部约束中最发达的，也是最核心的力量。在市场经济条件下，任何经济活动的参与者都必须在法律规定的范围内进行活动并遵守法律规则。法律规则作为国家意志的体现，它无差别的为正常的生产经营活动提供保护和稳定有序的外部条件，惩罚各种违法经营行为，保证经济运行的正常秩序。诸如《破产法》、《专利法》、《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》等一系列法律，都为建立和维护良好的市场秩序提供了有力的法律保障，保护了各类经济主体的正当利益。
（二）政策规则的指导性
政府的一项重要职责是实现并维护一定的公共目标，防止利润最大化的市场原则造成对公共利益的损害和侵犯。政府可以凭借其的具有权威性的政策指令来实现这一职责。政策规则的基本特征是以国家行政权威为后盾，以下级服从上级为前提，对经济活动进行强制性的直接指挥和干预。政策规则与法律是相辅相成、相互补充的，特别是在相关法律被制定出来之前，政策规则在某种程度上可以起到限制或指导市场主体行为的作用。例如，在我国目前反垄断法律不完善的情况下，此时政府就会制定一些相关的政策规则，以打破某些行业垄断。同时，在某些行业，政策规则又要防止过度竞争，以避免过度竞争造成企业之间的“相互残杀”，扰乱市场秩序。政策规则具有作用迅速的特点，在一些特殊的时间、地点和场合下，能起到其他手段在关键时刻起不到的作用。但是，政策手段容易与“长官意志”联系在一起，还会造成一刀切，从而可能导致切断经济运动的内在联系，对正常的经济秩序造成负面影响。
（三）行业规则的自律性
行业协会是一种介于企业与政府之间的民间组织。它一方面代表行业内生产经营者向政府反映其共同利益要求和主张；另一方面也作为业内生产经营者的整体代表确定本行业的行为规则，以此来协调业内生产经营者之间的矛盾冲突，即实现自律。行业规则在市场经济发达国家中是举足轻重的。行业规则是同一行业的生产经营者通过协调利益而形成的共同认可并遵守的规则，其约束力主要来自于参加该行业协会时的自愿承诺，由此决定了行业规则具有非正式性，它的变动性相对较大。由于行业规则是各行各业的行会根据本行业在当前市场状况和贸易环境下的合理利益和合法要求而制定的，因此在一些发达国家中，它不仅在数量上可能大大超过法律的件数，而且在内容上更加细化。应该指出的是，并不是每一条行业规则都是合理的，有些行业规则为了确保本行业商家的利益，在没有违反法律和政府相关规定的前提条件下，也可能存在一定的缺陷。我国行业规则的发展尚处于起步阶段，尽管一些行业组织在维护市场经济秩序上有一些自发的举动，但还没有形成规模，也不够成熟。要通过行业规则来弥补法律的不足、填充由于成文法律和政策规则出台周期过长而造成的制度真空，以规范经营者行为和维护市场秩序，还需要经过一个较长期的探索发展历程。
（四）伦理规则的制约性
随着社会生产力的发展，人类形成了判断事物的是非善恶标准，由此又产生了以道德信念为基础的伦理规则。伦理规则是一种有弹性的秩序，它主要通过教育和社会舆论的力量来维系，同人们的道德意志、道德品质有着很密切的关系。健康有序的市场秩序要求同意并接受职业道德标准，即尊重契约和遵守诺言。著名经济学家奈特强调：市场经济的基础是道德共识。在没有道德秩序的社会环境中，由于人的价值得不到体现，整个社会将会陷入一种可怕的无序之中。新制度经济学家诺思（North，D．C．）同样强调伦理规则的重要性。他认为，规则和契约条款的实施依赖特定社会的伦理规范，在经济制度的设定上，任何一种经济选择都要具备重要的道德因素。这说明，健康有序的市场秩序离不开社会伦理规则的制约，应通过建立和完善我国的信用制度和舆论监督制度，加强伦理规则的制约功能。
“国家立法，行业立规、社会立德”是我们追求的经济发展的理想环境，现实中，道德伦理规则与法律、政策和行业规则之间并不存在互斥性，它们往往共同存在于同一个时期的市场中，在市场发育的不同阶段还存在着一种互通的关系。在法律、政策和行业规则可以涉及到的地方，伦理规则可以辅助它们更好地得到贯彻实施；在法律、政策和行业规则还没有涵盖的方面，伦理规则对人的行为则可以起到更加重要的制约性。
参 考 文 献
[1]光．国家能力与制度变革和社会转型[M]．经济科学出版社，2008
法律规则的特征范文4
一、法律全球化与WTO规则在我国法律渊源上的定位
在全球化的背景下，法律全球化的被当代法学家提上了日程，WTO规则被视为是法律全球化的一个亮点。在WTO法律全球化的进程中，WTO与其他国际条约一样面临着合法性（即是不是法）的理论考验。目前法上关于法的定义对于理解WTO规则存在严重的解释力失缺。法理学上法的定义是与国家主权紧密相连的，法律来自国家，以国家强制力为后盾，反映一国的国家意志，而WTO规则似乎缺少了这种合法性因素。首先，WTO缺少专门的立法结构。作为条约群，其确定的有约束力的诸协议均由全体成员方协商后签署，任何国家都有权以不加入WTO的方式拒绝接受WTO规则对其的约束力。其次，WTO缺少类似军队、警察、监狱等保证法实施的强制机关。国际条约作为国际法的合法性来源于古老的契约理论，认为国际法是各主权国家自愿缔结的契约，这些契约是各主权国家之间的权利义务协议，对各方产生相当于法律的约束力。但这些理论也仅仅承认国际法是契约，是准法律，而不完全具有法律的本质属性。新法学派代表哈特运用他的主要规则和次要规则理论，提出了注释国际法的另一种思路。由此，以何种方式承认规则（包括国际条约）便构成法律体系的基础。中国法院审判中直接或转化适用WTO规则就是承认规则方式的一种选择。WTO规则是“世界上大多数贸易国通过谈判签署的，为国际商业活动提供了基本的法律规则，其本质是契约，约束各国政府将其贸易政策限制在议定的范围内”。（注：世界贸易组织秘书处编：《贸易走向未来之世界贸易组织(WTO)概要》，张江波等译，法律出版社1999年版，第5页。）WTO法律全球化是把世界经济贸易中主导地位的规则通过经济力量推广到全球，其后的物质力量是经济和的强制力。故拓展法的定义、延伸法的本质的理解同样是解决WTO规则在中国法院能否直接适用的法理基础。
随着经济全球化的来临，部分国际法成为了国内法律渊源的一种已被许多国家所接受。在中国，制定法是主要的法律渊源，其来源于国家立法机关的制定、认可或国家的协定。与英美法系不同，中国法院的法官无权创设法律，故中国法院适用法律指的是适用制定法。法院适用法律是司法活动的重要环节，也是法的运行的主要表现形式，即把“应然性”的法转化为“已然性”的现实——具体的关系和主体的行为。法律适用必须以法律存在为前提，不论该法律以国内法的形式还是国际法的形式存在。中国加入WTO后，WTO规则首先是国际条约，属于国际法的渊源，其只有经直接纳入或其它转化方式成为中国国内法的一部分时，才具有国内法律渊源的属性。我国目前的法律体系中，并不是所有的国际条约均能构成国内法律渊源，我国现行法律确认国际条约为国内法律渊源仅限于在涉外法律关系中，对于国内法律关系并无规定。就范围而言，也仅限于民商法律、诉讼法律领域。根据中国现行的法律规定，中国法院在裁判案件时，既可以适用中国国内法，也可以适用外国法（注：见《中华人民共和国民法通则》第145条、第150条。）（须经当事人协议选择）或国际条约（注：见《中华人民共和国民法通则》第142条、《中华人民共和国合同法》第126条、《中华人民共和国民事诉讼法》第138条。）（当事人协议选择或成为国内法渊源后）。WTO规则不论其经转化而成为我国国内法的一部分或无需转化直接纳入我国国内法之中，均构成我国的国内法律渊源。当WTO规则以国内法的渊源存在时，法院适用WTO规则，属于适用国内法渊源而非国际法渊源，当然应当直接适用。只有在WTO规则尚未确定为国内法渊源，仍属于国际法律渊源时，才谈得上直接适用与非直接适用问题。因此不能将司法层面上法院的直接适用、非直接适用与立法层面上的直接纳入、转化适用在概念上一一对应。因此，讨论WTO规则在我国法院能否直接适用的前提是WTO规则尚未成为国内法渊源。
另一个问题是，在涉外法律关系中，如果当事人协议选择WTO规则作为准据法时，中国法院能否直接适用。准据法属国际私法范畴的法律概念，而WTO规则在国内普遍被认为属于国际公法范畴。虽然学术界对国际私法到底属于国际法还是国内法有争议，（注：德国的萨维尼(Savigny)、意大利的孟西尼(Mancini)等认为国际私法属国际法性质；德国的科恩(Franz Kahn)、美国的库克(Cook)等认为国际私法属国内法性质。见李双元主编：《国际私法学》，北京大学出版社2000年版，第23页。）但国际公法与国际私法在调整的对象、法律关系的主体、法律渊源以及法律规范的形式、和效力范围等方面的重大或本质差别还是显而易见的。在国际公法领域能否引进国际私法的法律原则，这也是研究WTO规则在中国法院审判适用应考虑的问题。当然法院在裁判案件时要否定当事人协议选择WTO规则作为准据法的效力，也许无需从法院能否直接适用WTO规则的角度，可以从我国《民法通则》第150条的规定，（注：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”）或是国际私法对协议选择准据法的限制原则，如意思自治要受本应支配合同法律中的强行法限制，当事人协议选择法律必须“善意”、“合法”，并不违反公共秩序等作为依据。故WTO规则的国际公法渊源和国际私法渊源的不同界定也同样对WTO在中国法院审判适用问题产生。
二、WTO规则的行为主体以及法院对它的合法性评判
WTO规则以调整政府间贸易政策和实践的协调为其价值取向，其权利义务的主体是成员方政府，而非该成员的其他组织和个人。当然中国法院作为中国国内法上的组织，非政府所属的机构，并不是WTO规则的权利义务主体。在这点上，WTO规则对中国政府的行政行为会产生直接的效力，但对中国法院的司法裁判行为并非如此。
（一）中国法院对WTO政府行为的评判
中国政府依据WTO规则办事，从事的是作为WTO规则法律关系主体的角色行为。法院适用WTO规则裁判案件，是其作为超然的中间人对WTO规则法律关系中的权利义务主体所实施的角色行为，作出的肯定性或否定性评价。故中国法院审判中直接适用WTO规则不是其义务，而是权利，既可以直接适用，也可以不直接适用，这是中国法院的选择性权利。在中国，法院对政府行为作出的肯定性或否定性评价，主要体现在司法审查诉讼程序中。国内法院无权对政府在国际关系中的行为是否合法作出评价，只能对政府在国内行政管理过程中的行为作出合法性评价。即国内法院不得援引国际法的规定，评价该国政府是否应承担国际责任。只有在国际法经我国的立法机关转化或直接纳入为我国的国内法，体现国家意志，而不再是国家间共同意志的时候，该成为国内法组成部分的国际条约的权利义务主体不再限于国家政府，而扩大到个人或组织时，法院才可适用该国内法作出主体行为是否符合国家意志的肯定性或否定性评价。由此，中国政府是否违反WTO规则应承担的国际责任的评价主体是WTO内设的具有国际法院性质的DSB机构，而非中国的国内法院。中国法院援引WTO规则来评价中国政府在国际经贸活动中的行为，并无国内法上的依据。
（二）中国法院对WTO个人行为的评判
这里的个人泛指WTO经济活动的参与者，可以是人、经营性公司、合伙人、合作团体或工会。他们作为生产者、消费者、服务提供者、出口商或进口商参与到WTO框架下的市场活动之中。虽然WTO规则的权利和义务不直接适用于参与经济活动中的个人，WTO内不存在经济活动中个人的任何权利，个人也不能在WTO提起诉讼。然而，个人可以间接从WTO获得权利。（注：［美］斯蒂夫·查诺维斯著，张若思译：“WTO与个人权利”，载《环球法律评论》2002年秋季号。）包括有权享有国内法上的实体经济权利和程序救济权利。前者如TRIPS协定要求WTO成员方政府对其他国民创设和给予知识产权的保护等。后者如《反倾销协定》要求成员方政府必须就国内提出的申请进行反倾销调查等。但这并不意味着国内法院能直接适用WTO规则评价WTO的个人行为。其一，该个人权利直接来源于WTO成员方国内法，非WTO规则本身，WTO规则仅仅是要求成员方赋予个人上述权利。其二，WTO规则缺少有关民众赋予它的合法性，WTO规则是从互不关联的政府的同意中取得其合法性。（注：［美］斯蒂夫·查诺维斯著，张若思译：“WTO与个人权利”，载《环球法律评论》2002年秋季号。）WTO规则本身尚谈不上系成员方域内民众的整体意思表示，也不直接为成员方域内民众创设权利和义务，只是成员方政府权力自愿让与的妥协产物。故个人在WTO框架下参与的经济活动行为，不应由成员方域内法院直接援引WTO规则加以衡量和评价，仍应从国内法上寻找依据。
需要指出的是，WTO规则在中国法院审判中能否直接适用与必须直接适用，以及可以直接适用在法理学上是三个不同层面的问题，应当加以区分。
三、WTO规则的价值目标、法律原则与成员方域内公众利益的保护
在讨论WTO规则能否在国内法院直接适用问题时，我们不能不审视WTO规则本身所追求的价值目标和法律原则。在WTO规则的进程中，GATT1947从一开始便为进一步磋商从而创造一个以互惠为基础的互利体系提供了一处国际论坛。（注：见GATT1947导言：“...加入互惠与互利协议...”。）在GATT的早期，受实用主义驱动的具有外交风格的谈判是解决争议的主要，是富有谈判技巧的贸易外交官而非法律专家塑造了“以权力为导向”的WTO规则体系。随着成员方数量的增多和WTO规则涉及领域的扩大，一个“以规则为导向”的WTO规则在以后的多轮回合中逐渐形成。但成员方在政治及经贸方面作出的承诺仍是WTO规则体系的重要内容。《建立世界贸易组织协定》中确立的WTO规则追求的价值目标是为了“建立一个一体化的更富活力与持久的多边贸易体制”。WTO规则的内容几乎都围绕确保该多边贸易体系的稳定性、可靠性、安全性、预见性而设置的。在建立一个开放、完整、健全、更为持久的法律秩序的强制力上，WTO规则显然不能与特定宪法框架下制定的国内法律规范相比较，故WTO规则无意制定缜密的具体法律规则来约束成员方政府的权利和义务，而以提供了应遵循的一般指导原则、权衡尺度或一种标准(Standard)，来训导成员方政府通过修改国内的贸易法律规范、措施、政策来实现WTO规则的价值目标。正是基于这一点，WTO规则仅调整成员方政府的权利和义务，而不通过创设权利和义务来约束个人或组织。同时，WTO规则也无意要求成员方的法院在审理个人或组织的案件中直接援引WTO规则提供的原则、尺度或标准来评判个人或组织的行为。至少WTO规则中确立的两条基本法律原则——互惠互利原则、尊重国家主权原则能说明这一点，（注：关于WTO的基本原则，国内学者有不同的归纳和观点，本文主要从法律原则角度参照［德］M.希尔夫著，朱益宇译，黄列校：“权力、规则和原则——哪一个是WTO/GATT的法律导向”，载《环球法律评论》2001年夏季号。）这也是WTO规则体现公众利益保护的法律属性所在。
（一）互惠互利原则
WTO规则是各成员方以权利和义务平衡为基础的，这种平衡是通过互惠的市场准入承诺的受损而取得。获得并遵守市场准入的承诺，即是成员方的权利和义务，这种权利与义务来源于各国向WTO让与的一部分主权，来源于彼此接受约束以推动世界贸易自由化的进程并从中获益的承诺。（注：邹彦著：《WTO法的法》，chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=4371。）WTO在《建立世界贸易组织协定》的序言中就确定了“互惠互利”原则，“甚至可以这样说，WTO的实质在于克服国际关系中的单边或双边行为”。（注：［德］M.希尔夫著，朱益宇译，黄列校：“权力、规则和原则——哪一个是WTO/GATT的导向”，载《环球法律评论》2001年夏季号。）互惠互利原则不仅适用于WTO的成员方在经贸方面所作出的承诺，作为一项基本原则，也应延伸至成员方对WTO规则在域内适用效力上的态度。考察WTO的主要成员方的实践，我们发现对于WTO规则而言，无论是传统意义上的大陆法系国家如法国、奥地利，还是英美法系国家如英国、美国都采取了将WTO规则转化为国内法的方式履行WTO规则义务，普遍否定了国内法院对WTO规则的直接适用。如法院采取了WTO规则直接适用的方式，无疑会导致“外国人在我国可直接援引WTO规则作为权利依据，而我国政府或在国外法院却不可以引用WTO规则作为诉讼理由，而只能到该外国的国内法中去找诉讼依据，再经外国法院适用其本国法，这必然导致我国在国际经济交往中受到不公正待遇，并不符合国际经济法中的互惠原则”。（注：孙南申著：“从中国入世看WTO协议在中国法院的适用”，载《法律适用》2000年第9期。）
（二）尊重国家主权原则
WTO规则将众多的免费条款视为是保护公众道德和国家安全利益的一种手段，尊重国家主权也成为了WTO规则的一项主要原则。在DSB著名的“海龟案”中，（注：详见赵维田编译：“WTO案例：1998年海龟案”，载《环球法律评论》2001年夏季号。）WTO的上诉机构认为，一国已尊重了GATT1994中的程序性要求，则该国法律中关于环境保护的标准应得到尊重，其单方行为也应得到承认。同样该原则也可延伸至成员方对WTO规则在域内适用效力上的态度，除非成员方已作出承诺，WTO规则在该成员院的适用方式是成员方的国家主权，理应得到尊重。中国政府对WTO规则在域内实施的效力所作的承诺，主要体现在《中国加入(WTO)工作组报告书》第68条的规定：“中国代表确认，行政法规、部门规章及中央政府的其他措施将及时颁布，以便中国的承诺在有关时限内得以充分实施。如行政法规、部门规章或其他措施未能在此类时限内到位，则主管机关仍将信守中国在《WTO协定》和议定书（草案）项下的承诺。中国代表进一步确认，中央政府将及时修改或废止与中国在《WTO协定》和议定书（草案）项下的承诺不一致的行政法规或部门规章。”据此，在行政法规、部门规章或其他中央政府措施在承诺的期限内不能到位时，即在WTO规则国内实施的过渡期内，中国承担实施WTO规则义务主体为主管机关(authorities)即中国政府，并不包括中国法院。可见，如出于保护域内公众利益的考虑，中国法院审判中不直接适用WTO规则，也是符合WTO规则的价值目标与法律原则的。
四、WTO规则的法律体系和国内法律体系之间的兼容性
西方学者一般从其逻辑结构角度将法律体系定义为：法律体系是法律规则和其原则基础组成的独特的体系，有严格定义的概念和被某些原则合理化的规则组成的规范性构造，目的是实现预期的控制。（注：［日］千叶正士著、强士功等译：《法律多元——从日本法律文化迈向一般》，中国政法大学出版社1997年版，第173页。）一个法律体系中的任何已制定的规则都应当是基础性原则和目标之间和谐平衡的一种体现，缺少这些原则，法律秩序将显得零乱而且其基本特征也将不易被识别。（注：［德］M.希尔夫著，朱益宇译，黄列校：“权力、规则和原则——哪一个是WTO/GATT的法律导向”，载《环球法律评论》2001年夏季号。）我国学者一般从法律部门角度将法律体系定义为：法律体系指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。（注：张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第96页。）包括被该国承认的国际法。“WTO法典是一套内容宏大，规则十分复杂的法律体系”。（注：赵维田著：《WTO与国际法》，chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=738。）它的法律体系具有国际经济法的特征，从其法律渊源上分析，不仅包括法律规范形成的原因和方式，也包括法律规范所确立的规则、原则和存在的形式。（注：王安岭著：《WTO法律渊源与我国外贸体制调整思考》，qy.ctiwx.com.cn/2001-2/wx-19.htm。）其法律渊源包括一揽子协议和特定条件下的四个诸边协定；先前专家组和上诉机构的报告；国际习惯；（注：《世界贸易组织协定》第16条1款中规定WTO应当接受1947年GATT缔约方全体以及该协议框架内各机构所遵守的决定、习惯的指导。这里的习惯是指依国际公法解释的习惯性规则，阐明有关协议的条文。）从现行国际法规则派生、演绎或推理出的一般国际法原则和那些存在于各国法律制度中而又适用国际关系的一般国内法原则；权威国际法学专家的学说；WTO规则中提到的国际性协议和争端当事方之间的协议等。（注：王安岭著：《WTO法律渊源与我国外贸体制调整思考》，qy.ctiwx.com.cn/2001-2/wx-19.htm。）由此，不能否认，WTO规则构成自己独立的法律体系。WTO的法律体系能否以“即插即用”的方式直接纳入一国的国内法律体系，应考虑的是两者之间是否具有兼容性，或者是否具有同质性。考察WTO规则法律体系与中国的国内法律体系，首先两者之间缺少“端口”，即中国的宪法或宪法性法律规范并没有对国际条约怎样融入国内法或国际条约在国内法上的地位作出规定。其次很难在国内的法律部门中找到WTO规则的归宿。WTO规则涉及国际贸易、知识产权、司法审查、政府采购、反倾销、关税等多个国内法律部门。WTO规则中载明或寓涵的基本法律原则如非歧视性原则、透明度原则、正当程序原则、善意和公正原则等也不是哪一个国内部门法所能包容的。还应注意的是WTO规则所寓意的和外交韵味也难以在国内的部门法律中得以融合。故WTO规则的法律体系与中国的法律体系并不具有兼容性，绝不能“即插即用”，必须将其分解消化。在法律体系的框架下涉及到国内法院能否直接适用WTO规则审理案件时，我们也不能回避两个——法律解释和法律的可援引性。
（一）法律解释
审视WTO规则的条款，我们能发现大量的条款仅仅是一种标准(standard)而已，这种标准是因为主客观条件不足，无法表达得很具体或很准确，或者有意保持规则的灵活度而设立的。因此，标准常常是对条款所适用的行为或事实作概括性的抽象或准则性的规定，而把灵活运用的权力留给“事后”的司法机关来把握，（注：赵维田著：《WTO争端解决中的司法解释》，chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=1676。）由相应的司法机关进行法律解释。在法理上，法律解释的原则之一就是整体性原则，即将要解释的条文放在相应的法律部门和法律体系中解释。如中国法院在裁判案件时直接适用WTO规则，在对WTO的法律条文的内涵发生歧义需要解释时，就会发现根本无从下手。首先，对WTO规则条文的解释主体，应当是WTO的专家小组和上诉机构。根据DSU第7.1条和第17.6条的规定，专家小组应当根据WTO规则的有关规定来调查争议，而上诉机构应限于审查法律问题和法律解释，成员方国内法院并无权解释WTO规则条文。其次，是解释的难度，WTO规则条文的解释原则是“根据国际公法习惯性解释规则阐明那些协议中的现有规定”，（注：DSU第3.2条。）对WTO规则的解释在专家小组和上诉机构之间也存在很大的分歧，这在DSB的个案中有明确的体现，难度之大显而易见。解释WTO规则不仅在宏观经济理论还是在微观技术细节上都要求具备丰富的专业知识，这是一项综合运用各种专门知识才能完成的复杂而艰巨的任务。成员方的国内法院的解释显然难以使人信服。
（二）法律的可援引性
法律规则的特征范文5
上述的分析表明，西方社会的法律-司法认同可以通过程序性法治和律师的“天职”而得以基本实现。但是，中国的法律-司法认同问题似乎没有这么简单而面临着更多的障碍。
一方面，随着中国现代性法治的推进，法律-司法逐渐呈现了程序法治主义的一些特征。但是，正如有学者所指出的，由于受传统法制、社会变迁和法律技术发展程度等因素的影响，中国法律-司法建制中的程序仍然呈现诸多缺陷。[1]在立法程序上，无论权利本位还是义务本位，权利和义务本身都由主权者决定，在很大程度上不是基于程序性的交涉和论证，法律-司法规则的制定，首先考虑的是政治正确而不是价值合议；在司法程序上，无论是民事、刑事还是行政诉讼，均体现出既有别于英美的当事人主义，又不同于欧洲的职权主义的“中国特色”，整个司法程序不仅是以实体法、也是以整个社会治理为核心展开的。可以说，“工具论”一直是整个法律-司法规则体系的潜在线索。[2]
另一方面，在西方社会，无论律师是否成功的转译了当事者的愿望，但这至少给当事者留下了一线实现深度自我的希望。但是，中国法律-司法的制度性缺陷，严重限制了律师的活动空间，从而削弱了律师可以发挥的于公众认同有所助益的功能。[3]更重要的是，中国的律师没有一个基本自治的律师团体，而是呈现出各自为政的面相，从而根本不能抵御和反抗各种权力的入侵，也注定了其“为权利而斗争”的行为难有成效。在律师利益的驱动下，这些因素直接促使律师成为法官的附庸，而不是当事者的守护神。这往往致使普通民众对律师心存芥蒂，“好律师能不能也是好人”这类问题的提出证实了律师职业伦理的民众道德基础的亏空。[4]
这样看来，由于律师职业群体自身的伦理自由尚没有实现，因此，将法律-司法的公众认同实现的希望寄托在一个自身都尚不能自主的群体身上，似乎更加剧了当事者和普通公众异化的可能。
然而，中国法律-司法的认同问题，如果仅仅停留在这一点上，似乎并不是什么特别的难以实现的目标。也许我们移植一套法律规则就能将问题解决。更为关键的是，即便搬来了一套法律-司法程序的发达规则，即便律师的伦理自由成为可能，由于一种张力结构的缺失，使得中国法律-司法的认同丧失了根基。
西方法律/社会理论在探讨法律-司法系统（结构）下人的自我实现的可能机制时，一个基本的潜在基设是，西方社会的法律，在主题上是实定法而不是自然法，自然法最多只是体现为一种（而不是唯一）价值观念对法律-司法体系发挥作用；实定法的制定，乃是不同价值-利益群体在价值关涉下的价值-利益表达互相斗争妥协的产物；但是，由于社会的高度分化和价值-利益集团的势力均衡，使得法律-司法体系不可能完全体现或者偏袒某一种独特的价值观念，从而最终却产生了价值中立的法律-司法体系。这是欧美法治国家法律-司法与价值相关的一个最为重要的特点；从这样一个由价值关涉到价值中立的法律-司法连续体中，法律-司法规则产生了其被认同的基础；[5]不同价值关涉的主体之权利诉求，都能够在这样的体系中得到表达和可能的支持。因为，法律-司法规则的产生，根本上就是多元价值观念内在张力的结果，这样的张力格局造就了法律-司法规则的如下品性：一方面，由于各种价值都极力主张自己的管辖权和至上地位，服从必须达成共识这一目标，法律-司法规则的制定必然不能偏向任何一种价值，从没有偏私的角度看，这无疑是价值中立的；但是，另一方面，这样的“价值中立”的法律-司法规则制定后，多元价值中的任何一种价值观念在转化为一种权利诉求后，却又都可能在规则体系中找到一定的支持，因为规则的制定有着该种价值观念的影响和印痕。
正是西方法律的这样一个潜在特点，构成了前述所有社会理论家探讨法律-司法系统下个人伦理自由和深度自我实现如何可能的当然前提，只有在这一前提下，通过程序性沟通和论证，通过对程序的反思性监控，以及通过律师深化认同才有可能。
但是在现时代的中国，法律-司法主要是作为一种治理术而从欧美移植过来的，由于移植法律-司法本身的特殊困难，西方的法律-司法规则主要是作为一种纯粹的程序技术被借鉴的，虽然经过了立法的形式承认。这种移植法律-司法的致命之处在于，它不是在法律-司法受众的价值关联基础上形成的，虽然在表面上她仍然保持一副价值中立的面孔。这种不是建立在价值关联基础上的价值中立的后果在于，其动摇公众对法律-司法的认同基础。这主要是因为，作为单纯程序技术而移植的法律-司法体系，其价值中立的面目是建立在虚空的基础上，其本身既不是某种单一价值的霸权体现（比如来源于上帝和祖制的法律-司法），也不是本国法律-司法受众在价值关涉前提下价值-利益妥协的产物。这就使得具有价值关涉的公众的权利诉求在移植的法律-司法规则内部失去价值共鸣的可能。也因此，在根本上当事者的认同问题被悬置起来。
至此，我们有关中国的法律-司法认同的讨论似乎才真正触及到了问题的核心。但是，意识到问题的关键所在，却使我们陷入了一个尴尬的境地：在制度上，我们的改革家和理论家的种种建言的效能似乎都被大打折扣，而根本的问题却被悬置一旁。但是，这也许是暂时的情形。随着时间的流逝，这问题也许会“烟消云散”的。不过，时间流逝的过程，可能只有在哈耶克那里汲取营养，才可能真正使这些问题“烟消云散”。
五
法律-司法的认同问题，就规则发生学的意义上讲，在另一个更根本的角度上，实乃“外部规则”对“内部规则”的挤压使然。外部规则与内部规则的区分，在哈耶克那里，体现为一社会是以何种规则作为社会整合的基本方式。所谓内部规则，是指那些“在它们所描述的客观情势中适用于无数未来事例和平等适用于所有的人的普遍的正当行为规则，而不论个人在一特定情形中遵循此一规则所会导致的后果。这些规则经由使每个人或有组织的群体能够知道他们在追求他们目的时可以动用什么手段进而能够防止不同人的行动发生冲突而界分出确获保障的个人领域。这些规则一般被认为是‘抽象的’和独立于个人目的的。它们导致了一平等抽象的和目标独立的自生自发秩序或内部秩序的型构。”[6]而外部规则，则意指“那种只适用于特定之人或服务于统治者的目的的规则。尽管这种规则仍具有各种程度的一般性，而且也指向各种各样的特定事例，但是它们仍将在不知不觉中从一般意义上的规则转变为特定的命令。它们是运作一个组织或外部秩序所必要的工具。”[7]
由于内部规则是人类的生活世界在长期的互动过程中自发形成的规则，它与人类的生活世界具备某种切近和亲和性。[8]这种亲和性，正是建基于内部规则成型之价值关涉的前提。这里的价值关涉，正如前文提到的，乃是建立在各种独特的价值观念的持续张力上，从而使得：内部规则既表达各种价值观念又不表达任何价值观念。前者是从规则的来源上讲的，正是各种独特的价值-利益冲突导致了一种导向“美好生活”规则的产生，虽然这规则的产生同样是各个价值观念争夺管辖权之斗争的结果。后者是从规则的适用的表象上看的，规则一旦形成，就具有了中立的面相，从而不会偏向任何一种独特的价值。这在司法中表现尤其明显，当然法律面前人人平等的基本原则同样也反映了这一特点。在这样的潜在基设下，哈耶克认为，内部规则不断具有“适用于在数量上未知的未来情势”的抽象性、与共同目的不存在的现代社会相应的“目的独立性”以及将自身局限在对那些有可能伤害他人的涉他性行动的禁止方面的“否定性”，因此它可以从封闭性的目的关联群体扩展到整个开放社会，并确认一个不受侵犯的私人领域及公共领域以维系个体实践的自由。从而在本文的意义上，获得了法律-司法的公众认同。
显然，哈耶克的“外部规则”在中国的对应物，无疑就是那移植的法律-司法体系。由于外部规则的目的依附性和规则方面经常具有的“肯定性”（这尤其表现在意识形态规则的“你必须”、“你应该”的语式上），必然表现为对个体实践空间的限制或剥夺。[9]更重要的是，对中国法律-司法受众而言，这类“应该”、“必须”的“肯定性”句式乃是建立在价值阙如的基础上，因此没有价值共鸣的基础，从而缺乏认同的基件。在中国，外部规则对内部规则的挤压虽然已经不可能采用阿伦特所说的“恐怖”作为其运作方式（事实上，在哈维尔意义上的“后极权社会”中意识形态依赖的不是恐怖而惯性[10]），从而在一定程度上允许私人空间的存在；但由于法的规则主要表现为一些外部规则，这些外部规则主要是某个维系统治秩序的工具，不可能获得其自身的目的独立性，最终也就丧失了法律-司法体系的自恰性。外部规则通过国家权力强行实施，无视或忽略民间自身形成的习惯法的存在，这种自上而下的规则运作对社会生活的强行干预，一方面提高了法的实施成本，另一方面也窒息了民间规则的自发形成。这些外部规则把整个社会的空间全部置于自身的控制之下，因而也取消了公共领域。在“确获保障的私域”和其前提的公共领域丧失的境况下，当然就不可能有法律-司法认同，而只能是韦伯所说的“一部没有生命力的机器，只是僵死的精神”；[11]而这法律-司法体系中的人，也就成了“扁平的纸世界”[12]中的“全无精神或睿智的专家与毫无心肝的之徒”。[13]甚至连基本的自我实现的要求也消失不见了。
哈耶克就“内部规则”与“外部规则”所作的区分，以及就“外部规则”对“内部规则”的侵蚀展开的批判，目的既不在于建构一种外部规则和内部规则间的二元对立关系，更不在于实现“内部规则”对“外部规则”的完全颠覆或取代，而在于在这这两种规则之间设定一共存的边界。[14]亦即，哈耶克虽然承认外部规则是人类社会所不能或缺的治理工具，但是它却不能因此而侵扰甚或替代内部秩序得以生成并得以继续的内部规则。[15]这在哈耶克意义上的“公法”和“私法”关系上，即表现为
尽管在一个自生自发的现代社会秩序中，公法有必要组织一种能够发挥自生自发秩序更大作用的架构，保护先已存在的自生自发秩序和强制执行自生自发秩序所依据且遵循的部分规则，但是作为组织规则的公法却绝不能而因此渗透和替代作为自生自发秩序所遵循的一部分内部规则的私法。[16]
法律规则的特征范文6
一、法律概念的研究内容规则理论
(一)法律的内容、存在方式：规则vs.命令
关于法律的内容和存在方式的讨论,奥斯汀认为法律就同一于命令，提出了主权-命令-制裁的模式。而哈特对于此种命令模式则展开了他的批评与论述，其中对法律内容多样性的讨论展现出了哈特的规则理论对奥斯汀命令理论批判的致命一击。1. 法律内容的多样性义务性规则授权性规则：在刑法和部分侵权法中，奥斯汀的命令模式是可以得以验证的。但是其他法律，比如合同法中签订契约的规则、遗嘱法中订立遗嘱的规则、程序法中规定法院管辖权的规则等，这些法律规则是法律的命令理论所无法涵盖或者类比的。哈特把这些规则称为授权性规则，并将之概括为两种类型: 授予私人权利的规则和授予公共权力的规则。
哈特认为,授予私人权利或者公共权力的规则是给予行为人得以实施某种行为的机会和条件，而非规定行为人必须做或者禁止作为的强制要求;而且，违反此种授权性规则其结果只会使其行为无法发生法律上的效果, 而不会招致制裁。在这一方面，授予私人权利和公共权力的授权性规则与刑法和侵权行为法等义务性规则存在巨大差异。
2. 法律渊源的多样性以习惯为例：
奥斯汀的法律命令理论预设的是，所有的法律来源于审慎的、经过法定程序的立法活动。换言之，法律必然表征为明文规定的权利和义务。然而，隐性的权利义务在数量上远远超过明文规定的权利义务，因为即使再发达的立法技术，也无法做到把所有的权利义务都列入一个清单。更何况，权利义务背后的利益关系始终处于流动和发展之中，难免有所疏漏。正是认识到了这一点，哈特以习惯为例，指出了奥斯汀法律命令理论的致命缺陷。
3. 适用范围的普遍性：
在奥斯汀的命令模式中，命令只对除发号命令者以外的其他人发出,对发号命令者本身并不具有拘束力。但是，类比言之，即使是在签订合同时，订约人所签订的合同对自己也是有约束力的。哈特对此也有所阐述，他认为我们是在行使由规则赋予我们这样做的一个权力，在该要约人内部区分出两个人，即一个以义务创立者的身份行为的人，和以受约束的人的身份行为的另一个人。
法律不是像命令那样，使立法者从定义上处于其命令范围之外的人。立法本质上不存在只针对他人的东西，立法存在自我约束性。法律以抽象和概括的规范形式，使立法者本身像所有公民一样享受法律权利、履行法律义务，受到法律约束。
(二)法律的检验标准：承认规则vs. 主权者
针对奥斯汀所论述的不受法律限制的主权者观念,哈特持否定态度，并在此基础上认为需要一个新的思路，因此，他提出了一阶规则与二阶规则的结合。紧接着，哈特又提出了承认规则来认定这两种规则是否属于法律规则。
哈特所说的承认规则比较复杂，并且在很多法律体系中并没有得到清晰的阐述，而主要是由法官法院等权威人士、机构在鉴别特定规则是否为法律规则时所形成和存在的。哈特还提出了终极承认规则的概念，认为在承认规则体系中有一项处于最高位阶的、最终的承认规则例如在古代封建时期君王制定的规则才是法律、在现代英国女王议会所制定的规则即是法律。
(三)遵守法律的依据：内在观点vs. 服从习惯
哈特否定了奥斯汀的服从习惯理论在法律连续性、持续性方面的解释力。关于法律连续性的讨论，哈特以古代封建君王交替期间服从习惯的缺失展开批判;而关于法律持续性的讨论, 哈特从古代法律制定者因去世而丧失人们的服从习惯展开批判。因此，哈特认为法律被遵守的依据是内在观点，而非服从习惯。内在观点理论认为只有人们真正存在的发自内心地承认、接受、服从法律规则的内在观念才是人们遵守这些法律规则的根据即应当/有义务作为/不作为而服从习惯只是一种外在表现，而非一种内在观念，即是被迫作为/不作为。法律因为这些内在观点而取得了人们对它的长期忠诚，从而得到了人们对法律的遵守和服从。
二、全新的分析框架：语义分析方法
《法律的概念》一书以创新的分析方法日常语言的法律分析手法，展开了全新的分析论证框架。
(一)纵向分析框架：语境考察
《法律的概念》的第三、五、六章中,哈特即以法律一词及其运用的具体情境，作为其展开论述的纵向分析框架。义务性规则与授权性规则的定义与划分区隔,三大规则即承认规则、改变规则、裁判规则的提出，以及法律是一阶规则和二阶规则之结合的理念阐述,是对于法律概念的纵向语境把握。哈特以棒球、板球、(国际)象棋等游戏语言来类比分析法律语词及其运用的具体情境。最初的游戏情形相当简单,就是具体规定参加游戏的人数、游戏如何进行、如何积分、如何结束等的一阶规则。但随着人数的增加、情形的变化, 人们已经不能再适用原来的游戏规则,亟待对于一阶规则进行协商承认、中途更改和争端解决的二阶规则承认、改变、裁判规则的产生，以救济一阶规则的不确定性、静态性、无效性。
(二)横向分析框架：语词比较
《法律的概念》一书中,哈特以法律与其他易混淆牵连的语词间的联系与区别，如命令、道德、正义等, 作为其展开论述的横向分析框架。通过对相关词语间日常用法之比较分析和概念语义分析的方法，在相关语词比较之下，使读者从横向上进一步加深了对于法律概念的理解。分析语言的要素和结构，考察语词、概念的语源和语境，比较易混淆语词间的联系与区别，而不是直接采用定义的方法，使语义分析哲学方法得到充分的展现，并且有助于缓解法学问题研讨中的定义泛滥的情况。
三、哈特规则理论的时代背景、思想基础和知识体系
(一)哈特规则理论的时代背景
哈特的规则理论发轫于现代国家和社会已经孕育出现代较为成熟完善的法律体系的时期，并且先进的法治观念已取代人治思想被大众公民广泛接受并得到社会的普遍实践。
(二)哈特规则理论的思想基础
正如前述，已经深入人心的法治观念成为社会治理与社会控制的重要思想武器。哈特强调法律的社会性，法律产生、存在、协调着社会生活的方方面面，甚至于终极性承认规则本身即是一种社会事实的存在;哈特还强调法律之社会功能的多样性，授权性规则和义务性规则之间的主辅关系揭示了法律的主要社会功能在于引导、治理社会活动，而非自上而下的政治强制。
(三)哈特规则理论的知识体系
1. 社会学的兴起：
哈特时期，社会学开始兴起，《法律的概念》这本书也综合运用了社会学的许多研究方法,因此哈特把法律看作是一种社会控制与社会治理,强调法律的社会功能性。
2. 语义分析哲学：
现代哲学的重要特征是转向了对于语言的分析和理解，而语义分析哲学是其中最主要的组成部分,以哈特为代表的牛津学派日常语言分析学派又是其中最重要的流派。所以，哈特在《法律的概念》中精妙地运用了语义分析方法来研究法律的概念和基本问题。
