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法律规则的结构范文1
关键词：推定规则、适用
推定规则的概念与结构
作为一种法律规则，推定规则也是具体规定有关人员的权利和义务并设置相应法律后果的行为准则。这里所说的权利，主要指提出和使用具体推定的权利；这里所说的义务，既包括主张使用该推定的当事人证明基础事实的义务，也包括推定不利方当事人举证反驳的义务，还包括事实裁判者作出认定的义务；这里所说的法律后果，则是指推定事实的成立或者不能成立。由此可见，推定规则就是规范有关人员在诉讼活动中使用推定方法认定案件事实或争议事实的行为准则。
推定规则也具有法律规则的一般逻辑结构，即由条件、模式、后果这三个要素所组成。条件是指适用该规则的条件或情况；模式是指该规则中的行为规范部分，主要有可为、应为、勿为三种模式；后果是指该规则中所规定的人们在做出符合或违反该规则的行为时会带来的法律后果。例如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”这是关于证据内容的推定规则，其条件是有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，而且对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人；模式是可为，即可以推定；后果是该主张成立。笔者以为，推定规则一般不应采取可为的模式，而应该采取应为的模式，即只要在具备该推定条件的情况下，司法人员就应当作出相应的推定，而不是可以推定也可以不推定。这个问题不能与不利方当事人进行的反驳相混淆，因为有效反驳的结果是推定不能成立，并不是司法人员选择不推定。
推定规则的明确性与模糊性
作为规范推定活动的法律规则，推定规则应该具有明确性、可操作性、可预测性等基本特征。其中，明确性是核心，因为它是可操作性和可预测性的基础。明确性强，规则的可操作性和可预测性就高；明确性弱，规则的可操作性和可预测性就低。从一定意义上讲，法律规则的明确性标志着立法技术的水平高低和法律制度的完善程度。因此，我们在设立推定规则的时候，应该尽可能使用精确的语言进行表述。然而，受概念的模糊性和语词的多义性以及社会语言的发展变化等因素的影响，法律规则往往具有一定的开放性，即主要含义的相对明晰伴随着边缘含义的相对模糊，或者说，在较为抽象的层面上相对明晰而在较为具体的层面上相对模糊。例如，刑法第三百九十五条规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收人，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论”，这就是巨额财产的推定规则。乍看起来，这个规则是明确的，即只要国家工作人员有来源不明的巨额财产，就推定是非法所得并据此定罪量刑。但是，如果我们面对具体案件的时候，就会发现这项规则还是具有模糊之处。例如，何为巨额财产？人们都会同意，100元肯定不算巨额，1000元也不算巨额。人们也会同意，100万元就可以算巨额，1000万元肯定算巨额。但是，1万元算不算巨额？10万元算不算巨额？对于这样的问题，人们在回答时恐怕就会有不同的意见了。假如我们规定10万元以上算巨额，那么99999元与之又有多大差别呢？再以上文提到的关于证据内容的推定规则为例，什么是无正当理由拒不提供？假如当事人说自己把该证据丢失了但无法证明，这算不算正当理由？由此可见，推定规则的明确性是与模糊性相对而言的，而且二者是相辅相成的。正是因为推定规则具有一定的模糊性，司法人员在适用这些规则的时候才需要认真地解读。
有专家指出：“精确与模糊，有本质区别，但又有内在联系，两者相互矛盾、相互依存也可相互转化。所以，精确性的另一半是模糊。”[1]笔者认为，这段话对于我们理解推定规则的明确性很有裨益。一项规则要具有可操作性和可预测性，就必须是明确的，但是，为了满足普遍适用的要求，它又必须具有一定的模糊性。然而，笔者也会感到忧虑和困惑。我们当然不希望适用推定规则的主体仅以1元之差就把10万元财产来源不明的人推定为有罪，而把99999元财产来源不明的人推定为无罪，但是如此模糊下去，标准何在？因为在99999元下面还有99998元、99997元。而且在模糊推定的背后可能掺杂着各种各样不合理甚至不合法的数据。由此可见，尽管我们在设立推定规则的时候努力使用精确性语言，但是在适用推定规则的时候也总会有一些具体问题要留待司法人员去进行模糊识别和模糊推理。我们还可以赋予它一个非常专业的称谓—自由心证。
推定规则的适用程序
我国现行法律并未对推定规则的适用程序作出明确的规定，证据学者一般也没有明确阐述推定规则的适用程序，只是有些学者在讲述推定的适用问题时，强调首先必须确认基础事实，然后必须以无相反证据能推翻为条件，[2]这似乎有一点适用程序的含义。由于法律规定和学理阐释的闽如，所以司法实践中的做法并不统一。有的在庭审过程中明确提出适用推定规则；有的只在判决书中提及；有的甚至只用不提。笔者以为，明确推定规则的适用程序还是很有必要的。根据诉讼活动和司法证明的一般规律，推定规则的适用程序应该包括以下三个阶段。
法律规则的结构范文2
关键词：法律规则法律原则理性化模式最佳化模式裁判规范
作者陈林林，浙江大学光华法学院教授、博士生导师。（杭州310008）
法律原则的司法适用是法律方法领域的一个热点问题，近四十年来持续位居国际法律理论的研究前沿。德沃金和阿列克希为代表的法律原则理论，以基于“规则－原则”二元规范模型的整全性、融贯性和“权重公式”，展示了法律原则适用中“理性化考量”的方法和判准，但被批评为“难以信服”、“基本没什么价值”。①法律原则的反对者甚至认为，法律方法论只需两种类型的规范：正确的道德原则和实定化了的法律规则。法律原则既无法律规则在行为指引方面的确定性优点，又不具备道德原则具有的道德正确性优点，所以在法律方法论中并无一席之地。②不过，倘若否定法律原则的规范地位，那么在遇有规则漏洞的疑难案件的裁判中，法律推理是否仍然是一种区别于普遍实践推理的、“部分自治”的推理模式，也就成为了一个问题。实际上，藉由对规则、尤其是原则之类别的进一步细分，能对法律原则的适用过程――尤其是规则和原则的关系――给出一个更清晰的结构性分析，并回应、澄清对原则理论的一些诘难和误解。
一、规则的两种属性：自主性和总括性浙江社会科学2012年第3期陈林林：法律原则的模式与应用
法律原则理论作为一个系统的规范理论，见诸于德沃金对法律实证主义的批评。通过描述原则在疑难案件中的裁判功能，并藉此确立原则的法律属性或法规范地位，德沃金意欲否定“法律是一个由承认规则保障的规则体系”这一实证主义的基本信条，并据此重新划定法律的边界。在对Riggs v. Palmer案和Henningsen v. Bloomfield Motors案的解读中，德沃金论证了一种与法律规则全然不同的法律原则。具体说来：其一，规则是以非此即彼的方式适用的。对于个案来说，构成事实要件一旦确认，规则就要么适用（规则生效），要么就不适用（规则无效）。由于原则并未清楚界定事实要件，因此对个案来说，并不存在一条确定的、排他适用的原则。一条原则只是支持这般判决的一个理由，同时却可能存在另一个更优越、更适切的原则，要求作出不同的判决；其二，原则在适用中含有一个规则所没有的特性，即“分量”或曰“重要性”。当不同原则之间发生冲突时，法官必须权衡每一条原则的分量并择优录用，但这不会导致落选的原则失效。规则的冲突直接涉及效力问题，不予适用的规则会事后失效，并被排除在既定法律之外。③德沃金随后指出，形式取向的承认规则无法识别出法律原则，因为法律原则并非源于立法者或法院的某个决定，而是一段时期内在法律职业共同体中形成的公正感，需要从形式和内容两方面入手才能得到识别。④法律实证主义的巨擘拉兹，试图否认规则和原则之间的“质的差别”，来化解德沃金的批判。拉兹指出，某些貌似法律原则的评价性标准，只不过是法律规则的缩略形式；法律规则在相互冲突之际，也存在分量上的比较。⑤所以，原则和规则的差别仅仅是程度上的，而非逻辑上的。拉兹进而以社会来源命题为分析工具，强调了法律原则的事实属性。他主张即便法律原则是一种道德评价，那么它也是一种事实存在的公共价值标准。因此，“法律”的内容及其存在与否，仍可以参照社会事实、依据承认规则予以决定，而无需诉诸于道德权衡。⑥
德沃金和拉兹的争论，表明法律规则和法律原则各自可能存在双重属性或二元类别。法律规则作为一种一般化的规范性指示，由事实假设和行为方式或后果两部分组成。制定法律规则的理由或依据，是道德原则平衡或价值判断；换言之，法律规则是对各种道德原则进行通盘考虑之后进行理性选择的产物。法律规则一旦形成，就在一定程度上遮蔽（opaque）了规则背后的道德理由，即规则的适用不需要法官再行关注设立规则的一系列原则。判断规则是否可得适用，只涉及理解表述规则的文字，确认争议事实是否存在，并对照这二者是否一致。⑦当一条规则依赖若干相关的一系列原则的平衡得以正当化后，规则随后就排除或取代了那些原则――即所谓的一阶理由或基础性原则――直接适用于规则自己所涵盖的那类事实情形。这就是规则的二阶命令、排他性特征的来源。排他性理由最重要的功能，在于排除了理由的通盘考量这个实践原则，即规则不仅排除了其他理由的适用，而且自我界定为采取特定行动方案的一个理由。规则具有的二阶命令、排他性的特征，显现了规则在适用上的一个属性，即规则的“自主性”。
规则的“自主性”地位，来源于规则的另一个属性――“总括性”，即作为一种一般性规范的规则代表的是一些全局判断，是对各种一阶理由或一系列原则进行通盘权衡后所做的行动选择。规则的总括性特征，让法官“依规则裁判”时不仅能节约成本，还能减少偏见、避免自行权衡出现错误。但要注意到，可错、偏见与成本，是理性行动所固有的缺陷，作为总括性解决方案的法律规则，本质上仍是一种“次优”而非“最优”的解决方案。因为最优的行动方案至少建基于三个必要条件：一是拥有有关个人处境与行为后果的完整信息；二是发掘出适用于该处境的全部理由；三是对于该理由适用的推理过程是完美的。这些条件的结合，才使得“理性的行动”呈现出“在获得有关行为人所处实际境况全面、准确的信息的基础上，找到对行为人的行为最佳支持”这个基本含义。但这是太过理想化的看法，因而无法得到真正的实现。⑧
德沃金和拉兹皆指出，规则最主要的逻辑特征是其“决定性”：当一个具体的事实情形符合规则的适用条件，那么规则就必须得到遵循。自主性意义上的法律规则，是排除一阶理由意义上的原则权衡的，或者说，在适用中是怠于或否定对一系列原则的权衡进行持续评估，因此其始终是具有决定性的。对于总括性意义上的法律规则而言，只要法院不改变对道德原则之间的基础性平衡的认识，那么它同样是具有决定性的。不过，当法院对基础性的道德原则平衡的观点发生变化时，总括性规则就会不断地得到修正。显然，较之自主性规则，总括性规则的“决定性”更弱而“内容性”更强。与规则适用中的自主性特征和总括性特征相对应的，是法律原则的理性化模式和最佳化模式。⑨
二、原则的两种模式：理性化和最佳化
对于个案裁判而言，自主性法律规则必然是有拘束力的。当法官遇到了既有规则未予明确规定的个案时，如果要贯彻一致性和平等对待，那么依据德沃金的理论，法官能采取的合理方法是根据一系列原则――这些原则能最佳地证成一系列相关的、有拘束力的自主性法律规则――来判决案件。如果所有这些法律规则在道德上是正确的，那么法官可以认为，那些为规则提供正当性的法律原则在道德上是正确的。当然，法官也可能认为，某些自主性规则在道德上也可能是错误的。在此情形下，法官往往会主张，依据能从道德上正当化那些长期有效的自主性规则的次佳原则是合适的。次佳原则为道德上存疑的一些自主性规则做了最直接的辩护，藉此允许法官在判决新的案子时，能尽量与现行的那些规则保持一致。这种与规则自主性观念相辅相成的原则适用过程，因为仍然以一致性、可预测性等形式价值（次佳原则）为最优判决目标，被称为法律原则的理性化模式。⑩
前述分析表明法院（乙）认同先前判决设立的规则R，但支持理由却不同于法院（甲）。在这种情形中，法律原则的理性化模式和最佳化模式实际是重合的，因为最终的行动方案是相同的。但是，如果纯粹基于法律原则的最佳化模式的分析思路，那么法院（乙）应追求个案相关的一系列相关原则的最佳平衡，因此不一定受法院（甲）的判决推理或结论的拘束，尽管法院在原则平衡时仍然要考量到可预测性、一致性等第二位阶的原则。换言之，法院（乙）在跨越适当的认知门槛后，可以法院（甲）的判决推理或结论，例如否定作为规则R之正当化基础的原则C2，修改规则R的事实构件，乃至否定规则R本身。当然，废弃规则R这样的重大法律变动，必须基于一些德沃金“整全法”意义上的整体性理由，即视为是错误的规则或判决，必然落在不能依最佳化证立予以正当化的那部分既定法律的范围之内。显然，基于最佳化模式的法律推理，还内置了罗尔斯式的审慎明智、协调一致的“反思性平衡”：在普遍性的所有层面上做出深思熟虑的判断，其范围从关于个人具体行为的判断，到关于特定制度和社会政策之正义和非正义的判断，最终达到更普遍的信念。这意味着一条原则的法律地位部分地依赖于一种规范性标准，这个标准要求原则的内容和分量居于道德合理性的适当范围之内。法官必须诉诸于自己的道德信念和识别力，来判断这个标准是否得到了满足。换言之，法官们必须和自己进行道德论辩，而不单单是审查和以往其他人的道德推理相关的社会事实。藉此也再一次表明，法律原则的效力标准不是纯粹基于系谱的，也不可能完全是基于内容或道德论证的，它是独立于规则和道德原则之外的另一类规范依据。因此在遇有规则漏洞的疑难案件的裁判中，基于法律原则的判决推理，仍然可以显现为一种区别于普遍实践推理的、“部分自治”的推理模式。
作为一种司法裁判理论，法律原则的两种模式是有一定解释力和说服力的，但也难免于若干困惑。限于篇幅，此处只讨论隐含其中的三个基本问题：A、法律原则的规范属性；B、适用法律原则的司法语境。C、原则适用的方法论。问题A所指的法律原则的“规范属性”问题，和反对法律原则的学者所提的问题相关却并不相同。亚历山大和克雷斯曾强调：法律原则既无法律规则在行为指引方面的确定性优点，又不具备道德原则具有的道德正确性优点，因此在法律方法论中没有一席之地。前面的论述已指出，法律原则是独立于规则和道德原则之外的另一类规范依据。但很显然，法律原则在行为指引方面的确是不同于法律规则。这种“不同”的表面差异是行为指引上的确定性程度，实质差异是某个法律体系中的法律规则既是“行为规范”又是“裁判规范”，但法律原则仅仅是一种“裁判规范”。行为规范和裁判规范的划分，可追溯至边沁的理论。边沁曾以刑法为例指出，“规定犯罪的法律与对犯罪施加处罚的法律，是两种不同的法律。……它们管辖的行为完全不同；适用的对象也完全不同”。一条“禁止杀人”的规则，既是社会公众必须遵守的行为规范，也是杀人案件发生后法官必须考量适用的裁判规范，并且对于公众和法官来讲，“禁止杀人”都是一条明确的法律规则。相反，一条“任何人不得从自己的错误行为中获利”的原则，尽管也是社会公众应当遵守的道德行为规范，但一般公众在社会交往的过程中，并无恰当的能力（例如法律素养或法感）和信息（例如检索以往判例）――因此也无义务――去识别该原则是否是规范某一具体事项的一条法律原则。不过依据法律原则理论，一旦这类争议被递交到法官面前，法官就有义务去识别并适用与个案相关的法律原则；此外，判断一条道德原则是否是法律原则，取决于法官是否认定其得到了制度历史的支持，而与社会公众的认识或判断无关。换言之，法律规则既是行为规范也是裁判规范，其适用对象既包括法官，也包括生活在某个法律体系中的社会公众；法律原则是一种裁判规范，它的适用对象仅仅是法官。
“法律原则的适用对象仅限于法官”这一命题无疑会招致批评，因为在适用法律原则进行判决的那类疑难案件中（例如泸州遗赠案、Riggs v. Palmer），当事人最终显然受到了法律原则的拘束。不过，这种批评只看到了裁判的表象。以泸州遗赠案的一审判决为例，纳溪法院实际依据《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”这一原则，针对遗产继承规则的效力设定了一条“第三者继承例外”的新继承规则。法云“一般条款不决定具体案件”，正是将《民法通则》第7条具体化为个案规则后，法院才否定了遗嘱的效力和第三者的继承权。因此一个补充性的亚命题是，“当法律原则适用于待决案件时，必须先具体化为一条个案法律规则；这条新创设的法律规则必然是可普遍化的，它既适用于社会公众，也适用于法官”。用阿列克希的“原则间的竞争法则”（Law of Competing Principles）转述之：当法律原则P1在C的条件下优于法律原则P2，并且，如果P1在C的条件下具有法效果Q，那么一条新规则R生效，该规则以C为构成要件，以Q为法律效果：CQ。
藉此转换到了问题B：适用法律原则的司法语境。一个已有的共识是，依据“禁止向一般条款逃逸”的裁判纪律，唯有在“规则用尽”的疑难案件中，方得考虑适用法律原则。法律原则的两种模式和“裁判规范”的定位，都表明原则裁判不是一般意义上的“司法”，而是一种创设规则的准立法性法律实践。事实上，德沃金的法律原则理论，引证的就是以法官为中心的普通法司法实践。离开普通法司法的语境，法律原则理论中的若干关键词――例如“制度性支持”、“先前判例”、“分量”、“”――的内涵就会引发歧义。因此，在司法体制和法官角色存在重大差异的大陆法系，尽管成文法中存在不少概括性条款或原则性规定，但法院是否可以根据最佳化模式进行规则创制并进行裁判说理，始终夹杂着诸多需澄清的问题，诸如法院的地位和功能、法适用和法创制的区分、法不溯及既往等等。
第三个基本问题是原则适用的方法论。法律原则的“分量”、“最佳化”等属性，从字眼上就表明原则裁判的关键，是用法政策式的权衡或类推去获得判决，其间必然诉诸对相关的不同后果及其可取性所做的比较和评估，即利益衡量。就如麦考米克所言，倘若判决所依据的那些相互竞争的类比、规则或者原则存在于法律之内，并表明判决为既有法律所支持――尽管不像明晰的强行性规则所提供的支持那般明确，那么法官有权作出相关的评估并使之生效。德沃金后期实际也承认，自己是一个整全性意义上的、向前看的结果导向论者。原则理论的支持者阿列克希，则进一步精细化了结果考量式的衡量方法，建构了一个复杂的“权重公式”：W1-i，2-j=（I1×W1×R1+……+ Ii×Wi×Ri）/（I2×W2×R2+……+Ij×Wj×Rj）。不过，所有这些努力――包括法律原则的两种模式理论――回答了一些问题，却又制造了一些新问题。
四、结语
哈特认为在法律规则不能给予判决以完全指引的案件中，裁量权的运用是在一些标准和政策指引之下进行的。不过，哈特对这些标准和政策存而不论，并否认其是法律的一个组成部分，而这恰恰是德沃金这样的法律原则论者所反对的。法律原则的两种模式为原则裁判提供了一个清晰的结构性分析，还表明法律原则的效力标准不是纯粹基于系谱的，也不可能完全是基于内容或道德论证的，它是独立于法律规则和道德原则之外的另一类规范依据――“裁判规范”。“裁判规范”的定位，保证了在遇有规则漏洞的疑案裁判中，基于法律原则的判决推理仍然是一种区别于普遍实践推理的、“部分自治”的推理模式，尽管这种源于普通法司法的推理模式在方法论和制度环境上遗留了一些有待澄清的问题。
注释：
①See Brian Leiter, The End of Empire: Dorkin and Jurisprudence in the 21st Century, 36 Rutgers Law Journal, 2004, p.165.
②Larry Alexander & Ken Kress, ‘Against Legal Principle’, ed. in Law and Interpretation, by Andrei Marmor, Oxford University Press, 1995, pp.326, 327.
③Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts: Harvard University Press, 1978, pp. 24.
④Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts: Harvard University Press, 1978, pp.105-17.
⑤Joseph Raz, “Legal Principles and The Limits of Law”, 81 Yale Law Journal, 1972, p.829-30. 麦考密克认为，原则“实际是一种更概括的规范，是若干规则或若干套规则的合理化结晶”。See Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, 1978, p.232.
⑥Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Oxford: Clarendon Press, 1979, p.53.
⑦Alan H. Goldman, Practical Rules: When We Need Them and When We Don’t, Cambridge University Press, 2002, p.107.
⑧T. M. Scanlon, What We Owe to Each Other, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1998, p.32.
⑨Cf. Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.792.
⑩Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.795.
Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.796.
Richard Posner, ‘Pragmatic Adjudication’, in The Revival of Pragmatism: New Essays on Social Thought, Law and Culture, Morris Dickstein ed. 1998. cited from Adrian Vermeule, Judging under Uncertainty: An Institutional Theory of Legal Interpretation, Harvard University Press, 2006, p.187.
Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.796,801.
Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, p.40.
Joseph Raz, ‘Legal Principles and the Limits of Law’, 81 Yale Law Journal, 1972, p.823.
Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, pp.343.
斯蒂芬・佩里的分析较为繁琐，下述行文对其进行了概括梳理，Cf. Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.801。
[美]约翰・罗尔斯：《作为公平的正义：正义新论》，姚大志译，中国社会科学出版社2011年版，第41页。
Bentham, A Fragment on Government and An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 430 (W. Harrison ed. 1948). Cited from Meir Dan-Cohen, Decision Rules and Conduct Rules: On Acoustic Separation in Criminal Law, 97 Harvard Law Review,1984, p.626.
Cf. Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans. by Julian Rivers, Oxford University Press, 2002, pp.54.
Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Oxford University Press, 1978, p.173.
法律规则的结构范文3
关键词：卓越法律人才培养计划;刑事诉讼;本科教学;法理学
中图分类号：G642.0 文献标识码：A 文章编号：1002-4107（2016）01-0042-02
一、基于法理学开展刑事诉讼教学的意义
十八届四中全会报告中强调要加强“社会主义法治工作队伍”的建设，法律人才培养因此面临着新的机遇与挑战，卓越法律人才培养计划更是任重道远。本科教育作为这一培养计划的起点，或者直接为国家和社会输送优秀的法律人才，或者针对后续的法科研究生培养提供优质生源。这便需要该计划实施下的本科学生要夯实各法律部门的基础知识，能够妥帖把握各法律部门的基本精神，能够准确地运用各法律部门的基本概念、基本原则、具体制度等进行法律推理，在日常工作乃至生活中能够恰当地运用法律思维。刑事诉讼本科教学作为其中的重要一环，要实现前述目标，既要遵循法学本科教学的共同要求，又要结合自身的特点因材施教。它的特殊之处在于，刑事诉讼与一个国家的政治发展水平息息相关，在处理国家与个人关系时会随社会发展阶段的不同而在打击犯罪与保障人权取舍时有所侧重，并在立法、司法各环节中有所体现。这就要求我们在教学过程中既要讲授刑事诉讼的普适性原则也要讲解本土化制度，需要巧妙地用法理学的知识与方法巧妙地组织材料，使学生运用学过的法理学知识与方法消化吸收，最终准确地把握我国刑事诉讼法的实然与应然，理解刑事追诉活动的理想与现实。
二、基于法理学的刑事诉讼本科教学策略
（一）用“法律后果”缺失规则诠释现实的刑事程序
按照法理学的一般理解，规则是指“具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则，或说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。规则有着严密的逻辑结构，包括假定（行为发生的时空、各种条件等事实状态的预设）、行为模式（权利和义务规定）和法律后果（含否定式后果和肯定式后果）三部分。缺少任何一部分，都不能算作完整的规则;规则的前两项如果是有效的，那么它的后一项也应是有效的”[1]。
除了基本原则以外的其他刑事诉讼规范，便是上述法律规则的直接体现，它们的逻辑结构也应该遵循上述规律。可是我国建国后较长期内由于受阶级斗争观念的影响，将刑事诉讼视为阶级斗争的一种途径，重视打击犯罪，重视刑事审判后的定罪与量刑，忽视被追诉人的基本权利保障，忽视程序本身的公正，因而域外法治国家立法确认的刑事诉讼基本原则不仅得不到客观的对待，而且还被作为资本主义立法的虚伪性加以批判，最终导致它们为联合国刑事司法准则吸收的事实无人问津。随着国家全面拨乱反正，近20年来我国刑事诉讼领域理论研究已经走上正轨，但是由于“重实体、轻程序”、“重打击、轻保护”传统的历史延续，尽管域外刑事诉讼的基本原则被立法逐步认可，但也存在着吸收不到位的问题，除基本原则之外的刑事诉讼规范（对应着法律规则）存在着操作性不强等问题，后者说到底便是法理学法律规则中“法律后果”的缺失，这一问题早已为诉讼法学者所关注，认为一个完整的刑事诉讼规则是由“实体性规则”和“实施性规则”共同构成的。前者指的是“规定在什么条件下进行什么诉讼行为的规则，它的基本结构形式是‘如果甲，那么乙，否则丙’”，后者指的是“规定如何实现实体性规则的内容的规则，它的基本结构形式是‘谁来做，怎么做’”[2]，前者的“功能在于给出进行有关诉讼行为的条件”，后者“则具体规定了进行这些诉讼行为的方式或程序”[3]。我国以往的问题是，2012年以前刑事诉讼立法中实体性规则和实施性规则均不完善，如证明
被告人有罪的证明责任由哪一方承担，这是明显的实体性规则的缺失。又如刑诉法第43条禁止刑讯逼供等，但是若果被追诉人供述源于刑讯，那么该供述的证据效力如何，立法语焉不详，是明显的实施性规则的缺失。好在2012年刑诉法第二次修改后，实体性规则的不完善有所改进，但实施性规则的不足或缺失问题仍悬而未决。
锁正杰博士的研究结论，对于分析和改进我国刑事诉讼程序是非常必要的，卓越法律人才培养计划下的本科教学也应该让学生认识到这一问题，但是按照“实体性规则”、“实施性规则”的界定深入浅出地讲述出来并非易事，甚至会占用大量课时而达不到预期效果。如果按照法理学中对法律规则逻辑结构的理解，将“实施性规则”的缺失与法律规则中“法律后果”规定的缺失相联系，说明当下我国大多数刑事诉讼规则存在着“法律后果”缺失，需要在今后的刑事诉讼立法予以完善，便会实现法理学知识在刑事诉讼法中的灵活运用，起到温故而知新的效果，最终实现学生对我国刑事诉讼立法的实然与应然的总体性把握。
（二）运用反思法解读刑事司法中的重大问题
法理学教科书中的法学研究方法主要有经济分析方法、价值分析方法、实证研究方法。后来，张文显教授又提出了部门法哲学研究的三种方法――语义分析方法、价值分析方法、反思方法。语义分析方法是作为实前述证研究方法之一介绍的，这样仅仅反思方法是一般法理学教科书中没有涉及的，这一方法说到底也是法理学的研究方法，已为域外法理学教授所认可，也为我国学者的论文所阐发，对于理解我国当下的刑事诉讼问题也是必不可少的。反思，顾名思义，就是复而思之，反过来而思之，就是思想以自身为作为思考的对象。作为一种“思维方法、一种哲学方法，反思的特点就在于通过对思想和认识据以形成的那些‘前提’（无论是感性的前提，知性的前提，还是价值的前提）的批判而提升或变革人们的思想和认识”[4]，这对于刑事诉讼本科教学中基本原理、基本原则的学习是必不可少的，它既能激发学生对这一学科的学习兴趣，也能促进对这一学科基本问题的理解，不仅知道是什么，还能理解为什么。
目前，我国绝大多数高校的刑事诉讼本科教学使用的教材是陈光中先生主编、北京大学出版社出版的《刑事诉讼法》，在没有专门针对卓越法律人才培养计划本科教材编写之前，这一教材用于该计划下的本科教学还是比较理想的，因为它是由全国知名高校的资深学者撰写的，能够随着学术研究的进展、立法的进展不断修订，做到与时俱进。不过，此教材在一些重要内容的处理上也存在着一定的模糊之处，越是这样的地方，越需要让学生以反思方法进行追问，因为“反思方法也是一种追问方法，在某种意义上，反思就是追问”[5]。这一方法要求在了解刑事诉讼法具体规定是什么之后，追问为什么立法这样规定没有那样规定，不同诉讼原则之间、同一诉讼原则之下的各个诉讼制度之间有没有矛盾，不同的诉讼理论之间的分歧是什么，分歧产生的原因是什么。这样对刑事诉讼法、刑事诉讼理论的理解就会更加深入，有助于推进刑事诉讼的立法完善和刑事诉讼法学理论的发展。
最为突出的是，刑事诉讼基本原则是刑事诉讼具体制度设计的前提，是刑事诉讼法律精神的集中体现。但上述教材在这一问题的处理上却并不是很清晰，因为该书第五章“刑事诉讼基本原则”中第一节概述中一共讲了方面内容：一是基本原则的性质和功能;二是国际通行的原则;三是我国基本原则的体系。第二节到第十五节分别叙述我国刑事诉讼的基本原则。问题是，既然国际通行的刑事诉讼原则有国家追诉原则、控审分离原则、无罪推定原则、公正审判原则、禁止强迫自证其罪原则、禁止双重危险原则[6]，那么我国的13个基本原则与这6个原则又是什么关系，我国的刑事诉讼法中有没有国际社会已经通行的刑事诉讼原则，没有说明了什么问题，原因何在？我国今后刑事诉讼立法需不需要确立这样的通行原则，我国现有的13个原则又该如何定位，与通行原则的契合之处与差异之处分别在哪里？这一系列的追问，便可以将我国刑事诉讼基本原则的前世、今生、来世在学生强烈的求知欲驱使下问题化了。
当然，刑事诉讼法教科书中这样的问题还很多，如我国的检察独立、审判独立与域外的司法独立之间的不同点在哪里，我国对程序性争端处理中的决定与域外的“准抗告”程序之间的差异何在，为什么存在这种差异，等等。通过一系列追问，学生便会拓展思考空间，拓宽知识面，更好地把握我国刑事诉讼法的实然与应然。也只有这样，这一计划培养下的学生才能对教科书的内容有准确的理解，又能在重要问题上超越教科书的理解，并在同情的基础上进一步关注这些问题的解决，进而对司法实践中的问题予以关注，最终对我国刑事诉讼的把握更全面，一旦走向工作岗位才会“以自己的良知和智慧维系着法律公正和社会良善”，“凭借深厚的专业知识和丰富的实践经验分辨是非、判断利弊，合理推论、作出处断”[7]。这样的刑事诉讼法学习与其他学科类似的学习结合起来，相互补充、相互促进，才能使本科的“卓越法律人才培养计划”落到实处，使未来的法律人担当起国家法治建设的大任，使十八届四中全会提出的“依法治国”目标顺利实现。
参考文献：
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写组.法理学[M].北京：人民出版社，2010：20.
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法律规则的结构范文4
一、正确认识经济增长模式
（一）经济增长模式。一个国家的经济增长，主要是以其产出与投入的比例来衡量。经济增长模式可以分为两种：一种是要素投入增长模式，另一种是知识投入增长模式。
要素投入增长模式，主要以劳动力、机器、能源及其它物质生产要素（如钢铁、水泥及煤等）的投入，推动经济增长。这种经济增长模式，是以实物资源为主，但却没有提升生产要素的使用效率，将很容易受到报酬递减定律所支配，即当经济发展到一定阶段后，总和要素劳动生产率必然下降，经济增长率亦随之下降。
知识投入增长模式，主要是依赖知识与技术的创新、传播及应用，使每单位生产率提高、效益增加。因此，经济增长主要不是靠要素投入的增加，而是靠知识投入和技术进步，创造更有效的生产组合方式及生产方法。知识与技术的累积及使用愈多，愈能价值增值，产量增加，单位成本不增加而降，称之为报酬递增定律。
（二）经济持续增长之谜。我国自从改革开放以来，以经济特区为试点，由供给制产品经济逐步过渡到交换制市场经济，并且不断引进外资及技术，成为世界经济规模最大的国家之一。
过去十年，我国总共吸纳了3000多亿美元的外资，成为全球发展中国家的首位。过去二十年来我国的出口产业，平均每年的增长率为13%。今天，我国已经成为“世界工厂”，生产全球2/5的鞋类，一半以上的玩具及近1/5的成衣等。
我国自改革开放以来，释放大量的经济资源，使农业的过剩生产力不断投入工业和城市，提高了工业生产的增长率。此外，外资的不断涌入，也加快了我国经济增长。因此，我国过去20多年来的持续经济增长，主要是靠生产要素的不断投入。这种要素投入增长模式，主要取决于工资水平及要素价格。我国是人力资源大国，亦是东亚工资水平最低的地区。就以纺织业为例，泰国的一般工资水平是中国的四倍，在这种情况下，泰国完全失去对等的竞争力。中国因而取代东亚国家，成为美国及其它先进国家的生产基地及出口平台。
（三）传统经济增长模式的局限。在过去20多年中，我国经济增长率在很大程度上是以要素投入增长为基础，这种增长模式必然受到报酬递减定律所支配。因此，我国经济增长率由1992年的15%，到1999年却下降为6%左右。从2000年到2004中国经济增长率只能达到单位数的增长。所以，中国经济虽然潜力巨大，但要再次形成两位数增长速度却很困难。根据中国科学院2003年的估计，我国消耗了全球31%的煤、30%的铁矿石、27%的钢材及40%的水泥，但所创造的GDP却不足全球的4%。此外，环境污染和生态破坏所造成的损失，却占GDP的15%。因此，我国的经济增长模式，必须从高物耗、高能耗及低技术的要素投入增长模式，转变为低物耗、低能耗及高技术的知识投入增长模式。
（四）知识投入增长模式及其特征。1959年，诺贝尔奖得主舒尔玆指出：劳动者身上的知识、技能及其表现出来的能力，是生产增长中的主要生产因素。1996年，《经济合作与发展组织》（OECD，简称「经合组织）的研究报告中指出，其成员国的经济结构，50%以上的GDP是以知识为基础的。知识的发展促进技术创新，而技术创新又能调整就业结构，是使生产效率和就业长期获益的推动力。
何谓知识？知识就是结构化的经验、信息、见解能力和价值的混合体。知识以人为载体，因此教育与培训，研究与开发是知识发展的主要关键因素。技术是新知识的创造与应用，而创新就是不同领域知识的结合与发展。人力资本中的知识，可以转化为商品，例如软件、电脑晶片及自动化机器等。因此，高新技术的产品，80%以上都是由知识之投入所形成的，所有专利、版权及设计等知识产权，亦是由知识所创造出来的。因此，知识可以作为一种生产要素，累积的知识愈多，愈能增加价值。
知识的投入与产出比率，已经成为一个经济体系增长的决定因素。因此，知识投入增长模式已经是所有先进国家所采用的经济增长模式，这种模式特征如下：1、它是用少量的实物资源，结合所需的知识与技术进行经济活动。2、经济体系内的知识，可以从一个产业转移到另一个产业重复地使用，因而可以减轻由于资本短缺对经济增长的压力。3、它是一种“无重量”的经济形态，由微电子、信息技术与知识的结合，使GDP增长时，单位所消耗的能源、劳动力及物料等都大大下降。4、就业人口的劳动形态从体力工作，转为脑力工作。5、经济活动从主要依靠实物资源转为主要依靠知识资源。6、经济投资从主要以实物投资，转向主要以无形投资。
二、经济增长模式转变势在必行
概括地说，80年代的改革开放在以下方面突破了旧体制及相应的发展模式：一是占中国人口80%的农村的土地使用经营权的变革冲破了农村近乎自给自足的产品经济和政治经济合一的体制，产权的重新界定、经营自的改革带来的劳动的全新分工和交换以及由此释放的体制绩效为产出结构的调整、消费结构的升级提供了收入和产业基础。二是脱胎于原有的社队企业以及从新富裕农民中发展起来的乡镇企业、城市的个体企业和外资企业等非国有企业的逢勃发展形成了市场主体“双轨”发展的格局。三是商业领域的改革使指令供给制经济时代残留下来的消费品和生产资料价格双轨制合法化和扩大化进而奠定了市场化的制度基础。四是沿海经济特区及一系列经济开放区和内地计划单列市的设置，使该地区生产要素的配置半径扩大到全国乃至全球范围，廉价的农村劳动力和高智力的人才、海外的企业家技能、产业资本源源不断地流入和重新配置，使该地区获得超高速增长的动力，从而迅速拉开了与其他地区的差距，形成双轨增长的区域经济格局。五是行政放权、财政包干、利润留成等一系列体制环境的改革以及扩大自的国企经营机制的改革推进了经济的市场化，另一方面也改变了国民收入的分配格局（即向个人倾斜）。形成了体制外的“增量”和体制内的“存量”同时并进的局面。
然而，我国经济增长模式已显现出疲态和效益减弱的趋势：一是全要素生产率下降和资本产出率升高意味着的生产效率和资本效率在下降，这势必制约未来的增长速度。二是高投资率有可能下浮而制约经济的增长，其原因在于，受人口老龄化等因素的限制，高储蓄率很难长期存续；已位居世界第一的FDI受不可控制的因素的影响带有很大的不确定性；投资作为一个中间过程最终依赖于消费，而内需不足靠出口拉动的潜力已接近极限，等等；三是模式内生的问题制约经济增长，如廉价劳动力和廉价资源的出售导致生产者剩余和消费者剩余的境外溢出、相应的外部负效应和损失带来的国民总福利（总剩余）的下降、腐败性寻租而生的资本的境外流出以及货币从流通中消失的沉淀以及租金耗散的资源浪费、花钱买稳定的无效率投资和转移支付等等都会减少GDP的流量和存量。总之，代价过大的粗放低效型经济增长是有时间维度而难以长久维持的。如果推至极端，假设因外部环境的变化，如若干年后崛起的印度等国以更廉价的优势挑战我国以及国际分工的变动和汇率变动等因素引发我国增长模式的失效，很可能是逆转出口导向向内挤压，沿海地区进一步挤占内地市场，本来内需不足的产业更是雪上加霜，产能过剩的全面化进一步导致投资和消费的萎缩，外资流出，财政金融危机，房地产泡沫爆破，股市崩盘，经济陷入萧条，高速增长抑制的问题必然出现。如果我国经济增长模式失效,不仅对中国经济，而且对世界经济都是灾难性的。因此，经济增长模式的转变是非常必要的。但是，同所有改革一样，经济增长模式的转变，都必然要经历阵痛，都必须在探索中前进。
今年以来，转变增长方式（模式）的主流提法,是将粗放外延型增长模式转变为集约内涵型的增长方式。可以说，增长方式的粗放低效性质一直是我国之“痛”，中央早就提出要转变增长方式，可惜收效不大。问题出在哪里？有学者认为，政府定位有问题，是缺位、越位、错位所至，并提出政府转型论，经济建设型政府转为公共服务型政府等等。粗放低效的增长模式与政府的经济决策有关，这是无疑的，但仅从政府转型入手恐怕还不能完全解决问题。从理论上说，政府转型是非常必要的，但它只是整个模式转型的一个环节。我国经济增长的粗放性及其负面问题并非是一个节点问题和单纯的认识问题，也不能简单归结于地方政府的经济扩张冲动。它是一个系统性问题，涉及到不同的层面或者说许多因素共同作用的结果。因此，转变粗放低效的增长方式，必须系统、全面地考虑，必须找到相应的替代办法，而且必须先做加法后做减法。增长方式的转变实质上是经济模式的转型，如果仅就投资论投资、集约论集约只能治标一时而不能治本一世。
三、全面促进经济增长模式的转变
经济增长模式的转型具有结构性、层次性和系统性，至少主要应包括三个方面：一是市场规则的重建；二是市场主体的重构；三是政府行为的重塑。为什么把市场规则的重建摆在首位呢？这只是表述上的排序，并非实践顺序。其实这三方面的转型都具有同等重要的意义。
第一，市场规则的重建。市场规则的重建，一是并轨原则，建立健全公平、公正、公开的规则；二是产权原则，建立健全以个人产权为基础的产权自由、产权界定、交易和保护规则；三是法治原则，确立法律至上的神圣性和公正性的法治意识形态规则，完善市场经济的立法、司法、执法的规则。（1）公正、公开和公平规则的重建。首先将双重规则转为单一规则。其次，市场准入和市场待遇方面的并轨规则，变垄断为竞争，减少差别性和歧视规则，实行普惠规则，从而逐步建立统一市场的公平、公正的竞争规则。再次,透明化规则，既是政务的公开及其管理层内部文件和法规文件的公开化、也包括所有经营单位、公司信息披露的透明化。（2）产权规则的重建。产权规则的重建包括：产权自由、产权界定、产权交易和保护等规则，其中最重要的是产权自由和产权保护规则。产权规则重建的基石是一套完善的个人财产规则，由于存在个人产权包括信用产权的社会确认和界定（没有个人信用证明）以及保护上的缺陷，我国的私人资本和人力资本是有缺陷或不透明的，民营资本在香港的打折上市或被低估就是明证。因此，完善个人产权规则非常重要。（3）法治规则的重建。法治规则是市场经济的灵魂，是维护市场经济运行秩序及其规则的法律体现。其核心是法律至上，在法律面前人人平等，是依法行事，有法必依，违法必纠，执法必严，令行禁止。它包括立法、司法、执法规则的透明性、公平性和正义性。法治规则的重建涉及到改革和司法独立，必须有一个长远的总体目标。从中短期来说，最重要的是建立健全维护个人产权的法律规则（集体和国家产权可视为个人产权的集合）以及与此相关的部份经济领域的规则，如独立审判等规则。这是市场规则重建的基础中的基础，核心中的核心，灵魂中的灵魂。
第二，市场主体的重构。企业转型的实质是重构市场主体，主要体现在创业方式、治理结构和赢利模式等三个方面。20多年改革最大的成就之一是从零状态的市场意义上的企业发展为如此众多的具有市场特征的企业。企业是国民经济成长和GDP增长的主要贡献者。但是，我国企业的成长与GDP的高速增长并不相称，我国企业普遍缺乏由知识产权、管理和销售技术等构成的核心竞争力，缺乏世界级大企业（如果不计垄断资源型大企业）。这是为什么？这与我国企业的创业方式、治理结构与赢利模式有关。从创业方式看，许多企业靠的是吃政策偏饭，搞“倒卖”方式起家的。。从治理结构看，我国大多数企业不论是国企还是民企都存在问题。从左看是“信托责任”问题，人没有很好地履行应负的信托责任；从右看是产权所有者责任即委托人的问题，委托人或缺位或责任不明权力不清，这是国有资产和民有资产流失以及企业长不大做不强的主要原因。一些上市（包括海外上市）的国企和民企肆意圈钱，玩弄转移资产和利润的把戏，欺占和损害广大小股东（小投资者）利益就是明证。上市公司尚且如此，非上市企业可想而知。从赢利模式看，我国大多数企业主要靠廉价资源、政府保护、资源垄断、补贴、税费减免等优惠政策而赢利，有的甚至热衷和擅长于资本投机、寻租、转移资产和利润等方式“赢利”。这是我国企业缺乏长久的竞争优势的原因所在。值得高兴的是，20多年改革涌现出来的许多优秀民营企业家对此有深刻的认识和反省，他们正在着手企业的转型或市场主体的重构，以进行“第二次创业”。我们应寄希望于我国企业尤其是民企在创业方式、治理结构和赢利模式等三个方面的转型，因为民企肩负着祖国的重托和民族复兴的希望，代表着中国市场的未来方向。我国企业重构或转型成功之日，也就是中国经济增长模式完成转型之日。
法律规则的结构范文5
推定规则的概念与结构
作为一种法律规则，推定规则也是具体规定有关人员的权利和义务并设置相应法律后果的行为准则。这里所说的权利，主要指提出和使用具体推定的权利；这里所说的义务，既包括主张使用该推定的当事人证明基础事实的义务，也包括推定不利方当事人举证反驳的义务，还包括事实裁判者作出认定的义务；这里所说的法律后果，则是指推定事实的成立或者不能成立。由此可见，推定规则就是规范有关人员在诉讼活动中使用推定方法认定案件事实或争议事实的行为准则。
推定规则也具有法律规则的一般逻辑结构，即由条件、模式、后果这三个要素所组成。条件是指适用该规则的条件或情况；模式是指该规则中的行为规范部分，主要有可为、应为、勿为三种模式；后果是指该规则中所规定的人们在做出符合或违反该规则的行为时会带来的法律后果。例如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”这是关于证据内容的推定规则，其条件是有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，而且对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人；模式是可为，即可以推定；后果是该主张成立。笔者以为，推定规则一般不应采取可为的模式，而应该采取应为的模式，即只要在具备该推定条件的情况下，司法人员就应当作出相应的推定，而不是可以推定也可以不推定。这个问题不能与不利方当事人进行的反驳相混淆，因为有效反驳的结果是推定不能成立，并不是司法人员选择不推定。
推定规则的明确性与模糊性
作为规范推定活动的法律规则，推定规则应该具有明确性、可操作性、可预测性等基本特征。其中，明确性是核心，因为它是可操作性和可预测性的基础。明确性强，规则的可操作性和可预测性就高；明确性弱，规则的可操作性和可预测性就低。从一定意义上讲，法律规则的明确性标志着立法技术的水平高低和法律制度的完善程度。因此，我们在设立推定规则的时候，应该尽可能使用精确的语言进行表述。然而，受概念的模糊性和语词的多义性以及社会语言的发展变化等因素的影响，法律规则往往具有一定的开放性，即主要含义的相对明晰伴随着边缘含义的相对模糊，或者说，在较为抽象的层面上相对明晰而在较为具体的层面上相对模糊。例如，刑法第三百九十五条规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收人，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论”，这就是巨额财产的推定规则。乍看起来，这个规则是明确的，即只要国家工作人员有来源不明的巨额财产，就推定是非法所得并据此定罪量刑。但是，如果我们面对具体案件的时候，就会发现这项规则还是具有模糊之处。例如，何为巨额财产？人们都会同意，100元肯定不算巨额，1000元也不算巨额。人们也会同意，100万元就可以算巨额，1000万元肯定算巨额。但是，1万元算不算巨额？10万元算不算巨额？对于这样的问题，人们在回答时恐怕就会有不同的意见了。假如我们规定10万元以上算巨额，那么99999元与之又有多大差别呢？再以上文提到的关于证据内容的推定规则为例，什么是无正当理由拒不提供？假如当事人说自己把该证据丢失了但无法证明，这算不算正当理由？由此可见，推定规则的明确性是与模糊性相对而言的，而且二者是相辅相成的。正是因为推定规则具有一定的模糊性，司法人员在适用这些规则的时候才需要认真地解读。
有专家指出：“精确与模糊，有本质区别，但又有内在联系，两者相互矛盾、相互依存也可相互转化。所以，精确性的另一半是模糊。”[1]笔者认为，这段话对于我们理解推定规则的明确性很有裨益。一项规则要具有可操作性和可预测性，就必须是明确的，但是，为了满足普遍适用的要求，它又必须具有一定的模糊性。然而，笔者也会感到忧虑和困惑。我们当然不希望适用推定规则的主体仅以1元之差就把10万元财产来源不明的人推定为有罪，而把99999元财产来源不明的人推定为无罪，但是如此模糊下去，标准何在？因为在99999元下面还有99998元、99997元。而且在模糊推定的背后可能掺杂着各种各样不合理甚至不合法的数据。由此可见，尽管我们在设立推定规则的时候努力使用精确性语言，但是在适用推定规则的时候也总会有一些具体问题要留待司法人员去进行模糊识别和模糊推理。我们还可以赋予它一个非常专业的称谓—自由心证。
推定规则的适用程序
我国现行法律并未对推定规则的适用程序作出明确的规定，证据学者一般也没有明确阐述推定规则的适用程序，只是有些学者在讲述推定的适用问题时，强调首先必须确认基础事实，然后必须以无相反证据能推翻为条件，[2]这似乎有一点适用程序的含义。由于法律规定和学理阐释的闽如，所以司法实践中的做法并不统一。有的在庭审过程中明确提出适用推定规则；有的只在判决书中提及；有的甚至只用不提。笔者以为，明确推定规则的适用程序还是很有必要的。根据诉讼活动和司法证明的一般规律，推定规则的适用程序应该包括以下三个阶段。
启动。
在诉讼活动中适用有关的推定规则，既是诉讼当事人的权利，也是法官的权力，因此，诉讼当事人有权请求法官在认定案件事实或争议事实的时候适用某项推定规则，法官也可以自主决定在认定事实时适用某项推定规则。当然，在当事人请求适用的情况下，最终决定权也属于法官。法官在接到适用请求或者自主决定要适用某项推定规则时，首先应该对基础事实的证明进行审查，以便确定是否符合适用该推定规则的基本条件。
反驳。
无论是当事人提请的还是法官自主决定的，推定规则的适用程序启动之后就应该进入反驳阶段，即给予该推定的不利方当事人进行反驳的机会。反驳的目标可以是适用该推定规则的基础事实不能成立，也可以是该基础事实不符合该推定规则的条件，还可以是该推定结果不符合本案的具体情况。反驳的方式可以是举出证据，也可以是进行说明和论辩。法官应该认真听取不利方当事人的反驳意见。
裁定。
在给予不利方当事人进行反驳的机会之后，如果其不进行反驳，法官就可以直接作出适用该推定规则的裁定；如果不利方当事人进行了反驳，法官就要审查评断该反驳是否有效，是否足以阻却该推定规则的适用，并在综合评断双方意见的基础上作出是否适用该推定规则的裁定。
在司法实践中，推定规则的适用程序可能表现为连续的动态过程，即主张方要求适用，反对方进行反驳，双方分别进行举证和论辩，直至法官作出裁定。在这种情况下，上述程序阶段的划分可能并不十分明显，但是在法理上明确这三个阶段对于推定规则适用的规范化还是很有意义的。
推定规则的适用条件
笔者在前文讨论推定规则的逻辑结构时提到了作为规则构成要素之一的“条件”。这里讲的推定规则的适用条件与作为规则要素的条件之间既有联系又有区别，前者包括后者的内涵，后者服务于前者的宗旨；但是前者的外延大于后者，后者只是前者的一个组成部分。法官在具体案件中审查是否具备适用某项推定规则的条件时，应该从以下3个方面进行考察。
推定的基础事实已经得到充分的证明。
推定的基本功能在于为特定事实的证明设置一种便捷方式，即通过对基础事实的证明来替代对待证事实的证明。对于主张适用该推定规则的当事人来说，尽管他已被免除了针对待证事实的证明责任，但是还必须就基础事实的存在承担证明责任。例如，民法通则第一百二十六条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”在民事侵权赔偿诉讼中，原告方一般要对具体损害的要件事实承担证明责任，包括侵权行为、损害结果、行为与结果之间的因果关系以及行为人的主观过错等。在上述规定的情况下，原告方不必承担间接行为人主观过错的证明责任，但是还要承担得以推定间接行为人具有主观过错的一系列基础事实。例如，建筑物上的搁置物脱落，原告头部受伤，其头伤是由该脱落物造成的，被告是该建筑物的所有人等。只有在这些基础事实已经得到充分证明的情况下，法官才可以考虑适用该过错推定规则。
已经证明的基础事实符合该推定规则的条件。
如前所述，法律规则中的条件描述了可以适用该规则的情况，而规则使用的描述语言往往具有一定的抽象性或模糊性，因此推定主张方证明的基础事实是否符合条件，也需要法官进行认真的审核。我们仍以民法通则第一百二十六条的规定为例。例如，一起案件中的原告声称他是被公路边上的一截圆木滚下来砸伤的，那么法官在确认这一基础事实已经得到充分证明之后，还要回答该事实是否符合该条规定之条件的问题。例如，该公路是否属于该规则所说的建筑物？该圆木是否属于该规则所说的搁置物？当然，法官在回答这些问题的时候可以参阅最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》。该《解释》第16条规定：“下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：（一）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；（二）堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的；（三）树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。前款第（一）项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。”尽管这条司法解释是对民法通则第一百二十六条规定的补充和细化，但是对于回答上述问题来说仍显不够明确。因为，虽然该《解释》使用了道路和滚落等表述，但是仍未直接回答“公路边上的圆木”是否属于该条规定的情况，所以审理本案的法官仍然需要根据具体情况来确定上述基础事实是否符合该推定规则的条件。
没有相反的证据或者相反的证据不足以推翻该推定。
推定是以推理为基础的间接事实认定，具有可假性。换言之，推定的事实并不一定就是客观存在的事实。因此，法官在决定适用一项推定规则之前应该确认没有足以推翻该推定的反证，否则就不能适用该推定规则。一般来说，这些反证都是由推定不利方当事人提供的。具体来说，提供反证的目的可以有两种情况：其一是证明基础事实不能成立；其二是证明推定事实不能成立。在前例中，被告方可以举出证据证明原告所受的伤不是由那根滚落的圆木造成的，即基础事实不能成立；也可以举出证据证明那根圆木是从路过的车辆上滚落的，他们作为公路的管理者是没有任何过错的，即推定事实不能成立。法官必须对这些反证进行认真审查之后才能决定是否适用该推定规则。
适用推定规则应该遵守的基本原则
如前所述，推定规则应该具有明确性、可操作性、可预测性等基本特征，但是受到语言等因素的影响，推定规则的表述往往具有一定的模糊性。另外，在司法实践中需要运用推定规则来认定的案件事实情况是复杂多样的。于是，规则表述的模糊性和认识对象的复杂性就决定了推定规则的适用决不是一项可以简单重复或机械套用的认识活动，而是需要法官充分发挥个人的主观认知能力和专业知识技能才能完成的任务。因此，基本原则的指导是必不可少的。笔者认为，在司法实践中适用推定规则时应该遵守以下基本原则。
严格适用原则。
推定规则的设立都是以一定的客观规律或经验法则为依据的，因此都应该具有科学性与合理性。但是，推定规则的科学性与合理性也有一定的局限性，即其认定结论并不一定都符合客观真实情况。换言之，推定结论具有可假性。因此，适用推定规则具有双刃剑的效应：一方面，它可以为认定某些难以证明的案件事实提供捷径；另一方面，它也可能使事实认定落入陷阱或步人歧途。为了防止后一种情况的出现，或者将其压缩到最小的可能性空间，法官在适用推定规则的时候必须严格遵守适用该规则的条件，在具体案件情况不完全符合推定条件的时候不能勉强适用或扩大适用。特别是在刑事诉讼中，推定规则的适用往往会直接导致被告人被推定有罪，而这在一定程度上是违背无罪推定原则的，尽管这种违背有着正当的理由。因此，我们要严格规制法官适用推定规则的行为，防止推定规则的滥用。
在此，我们要注意推定与推断的区别。推断是法官在具体案件中根据一定的基础事实而对待证事实做出的推理性判断；推定则可以说是以法律形式固定下来的推断。法官在运用推断认定案件事实的时候可以享有较大的自由空间。因为其必须根据案件的具体情况说明推断的理由，从而使当事人及其他有关人员可以对该推断的正确性与合理性进行判断。但是，法官在适用推定规则的时候却不用说明其做出推理性判断的理由，只要准确援引立法或司法解释中的相关规定就可以了，因为那些理由是否科学合理，是设立该规则时应该考虑的问题，不是适用该规则时应该考虑的问题。简言之，法官运用推断方法可以自由，但是适用推定规则却必须严格。
公平适用原则。
公平是司法的要旨，因此司法人员在包括适用推定规则在内的司法活动中应该坚持公平原则，这是不言而喻的。但是就推定规则的适用来说，强调公平原则还有特殊的意义，因为推定规则的设立不仅以一定的客观规律或经验法则为依据，还会以一定的价值观念和社会政策为依据，而价值取向和政策考量往往具有一定的偏正性和时代性。所谓偏正性，就是说，虽然法律的基本价值内涵是公正，但是设立推定规则的价值取向并非绝对公正，而是会有一定的倾向性，即优先或侧重考虑某种价值的需求。例如，设立巨额财产的立法推定规则的价值取向就是要加强对国家官员腐败行为的打击力度，但同时却弱化了对这些案件中被告人的权利保护。这不是绝对的公正，也不是绝对的不公正，因此笔者称之为“偏正”。所谓时代性，则是说价值观念和社会政策会随着社会的发展而变化，不同的历史时期会有不同的价值观念和社会政策。例如，在20世纪80年代，中国社会的主流价值观念是维护国家政权和打击犯罪，相应的刑事政策是严厉打击。但是在20年之后的今天，中国社会的主流价值观念是构建和谐社会和保障人权，相应地刑事政策也转变为宽严相济。作为设立推定规则的价值取向和政策考量也会具有这样的时代性，也会带有符合特定历史时代之需要或情况的特征。
民法通则第二十三条规定：“公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告其死亡：（一）下落不明满4年的；（二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。”这是为了维护社会生活稳定的政策考量而设立的死亡推定规则。其实，世界上很多国家都有类似的法律规定，但是一般规定的时间为7年。民法通则是1986年制定的，在那个时代，中国人的社会流动性很低，而且户籍管理制度很严格，一个人下落不明满4年一般就可以肯定其已经死亡了。但是在当下中国，人口的社会流动性大大增加，户籍管理制度也日渐松动，因此4年下落不明的人并未死亡的情况绝非罕见。在2005年轰动一时的佘祥林杀妻错案中，“被害人”张在玉下落不明n年之后又生还家乡的事实就是一个很好的例证。诚然，现在中国人请求法院推定其亲属死亡的案例并不很多，但是作为法律规定，还是应该尽量符合社会状况的变化，而下落不明满4年就可以推定死亡的规定显然带有过去那个时代的特征。
推定规则所具有的这种价值取向和政策考量的偏正性和时代性会使法律的天平发生一定的倾斜，因此法官在适用推定规则时一定要努力保持法律的公平。这主要表现为诉讼双方当事人权益的平衡。由于推定规则的设立往往会有利于推定主张方的权益，所以法官在适用推定规则的时候就要优先考虑推定反对方的权益，以使偏斜的法律天平复归公正—特别是在刑事诉讼中。这种公平保障主要体现在两个方面：其一是在程序设置上要保障反对方进行有效反驳的权利和机会；其二是在事实认定上要在主张方和反对方的证据和论辩旗鼓相当时作出有利于反对方的裁定。以刑事诉讼为例，只要被告人的反驳能够达到使基础事实真伪不明的程度，或者能够证明在该案情况下推定事实存在的可能性并不明显大于发生其他结果的可能性，法官就应该作出推定不能成立的裁定。
公开适用原则。
审判公开是诉讼活动的一项基本原则，也应该是法官在诉讼过程中适用推定规则的一项基本原则。如前所述，推定规则的适用会直接影响诉讼当事人的权利和审判的结果，是相关案件的法庭审判中认定待证事实的重要环节，因此法官必须坚持公开适用的原则。这包括三个方面：首先，适用的过程应当公开。这就要求法官在决定适用推定规则的时候告知诉讼当事人—特别是不利方当事人。换言之，不利方当事人在法官适用推定规则时应当享有被告知权。其次，适用的依据应当公开。这就要求法官在法庭上公开告知当事人适用该推定规则所依据的法律规定或司法解释。最后，适用的结论应当公开。这就要求法官在法庭上或者判决书中公开说明适用推定规则的结论及其理由。
如前所述，法官在决定是否适用推定规则的时候往往要进行一定的模糊识别和模糊推理，或者说要允许法官在一定程度上进行自由心证。所谓心证，本是佛教术语，意为排除杂念的纯真信念。用在司法证明活动中，“心证”是指法官对待证事实的主观或内心的认知状态。诚然，法官的心证是外人无法直接感知的，但是，法官的心证可以也应当以一定方式公开。具体来说，法官适用推定规则的结论及其理由应当向诉讼当事人乃至社会公众公开。心证公开可以有两种表现方式：其一是在法庭审判中的公开，即通过法官的当庭认证等活动表现出来的心证公开；其二是在判决文书中的公开，即通过法官在判决文书中说明适用推定规则的结论及其理由所表现出来的心证公开。总之，推定规则的适用不能仅仅存在于法官的内心，而应该以公开的方式进行。这也是推定规则适用规范化的一项重要保障。
注释:
法律规则的结构范文6
摘要：作为确定案件事实的证据在司法程序中的作用是不可替代的。但是,我国对相关证据的规定并不完善，尤其是在非法证据排除方面。在民事诉讼法方面我国非法证据排除的规定微乎其微，造成当事人的合法权益经常受到侵害。为此我们应当加强对非法证据的研究。本文主要从非法证据的界定和法理价值入手，结合相关国家的规定，对我国的民事诉讼非法排除规则进行一定的思考。
关键词：刑事诉讼 民事诉讼 非法证据 排除规则
一、在民事诉讼中非法证据排除规则的必要性探讨
非法证据排除规则作为证据规则的一项，最早是适用于刑事诉讼方面的，经过长期理论和实践的进步,非法证据排除规则逐渐进入到民事诉讼法的范围内。
尽管民事诉讼和刑事诉讼在诉讼模式、价值理念上存在非常大的不同，但是对于民事诉讼中出现的大量非法证据不能再放任不理也是世界各国实务界和民事诉讼理论的普遍观点。通过对外国民事诉讼证据规则的研究，我们发现，虽然各国对民事诉讼中非法证据进行了一定程度的排除，但是其态度相对于刑事诉讼来说宽容了很多，而且几乎没有国家在民事诉讼法中明文规定了非法证据排除规则。但是在我国，近年来许多学者呼吁在民事诉讼中确立非法证据排除规则，将其作为民事诉讼的基本原则之一，部分学者甚至认为我国已经确立了该原则。对此，笔者认为我国民事法律显然没有确立非法证据排除规则，在民事诉讼中该原则的必要性也值得探讨。下面笔者就通过对以下问题的解决来进行论证。
(一) 立法理念存在不同
立法理念在此指本体系内所有制度构建的基本立足点,在某种意义上就是指该立法的价值追求。刑事诉讼基本的立法理念是安全与自由。过去很长一段时间刑事诉讼以打击犯罪,维护社会秩序为自己的任务,但是随着社会的进步,人们权利意识的逐渐增强,诉讼程序的正当性越来越为世人所注意。就是在这种强调程序正义、人权保障的环景下,非法证据排除规产生了。刑事诉讼作为人权保障法,适用非法证据排除规则是必然的。而民事诉讼和它不一样,它的立法思想是效率与自由,关注当事人在诉讼活动中的诉讼效率和自由。民事诉讼较之刑事诉讼更关注纠纷的解决,而对于实体公正不像刑事诉讼那么严格。因此,民事诉讼中非法证据排除的标准也没有刑事诉讼那样高。
(二) 诉讼结构的不同
所谓的诉讼结构是指诉讼主体之间的地位及其相互关系。龙宗智教授最先提出了刑事诉讼的三角模式,即控辩双方地位平等,法官处于中立的裁判者的地位。这一诉讼模式的合理性毋庸置疑,但笔者认为刑事诉讼中的三角模式很大程度上只能是我们的空想。在我国,检察机关作为控方拥有的特殊地位和强大力量,使我们的刑事诉讼结构至多也只是个不等腰三角形。因此我们需要在制度设计上偏向辩方,从而保障辩方的基本人权和程序的公正。非法证据排除规则就是具有此种意义的一项重要制度。与此相对应,民事诉讼由于调整的是平等主体间的民事纠纷,它的诉讼结构更接近等腰三角形。民事诉讼更强调当事人在诉讼中的处分权和主体地位,法官在其中主要是出于诉讼效率的需要行使职权。由此可以看出,相比于刑事诉讼,在民事诉讼中非法证据排除规则不具有保障人权的作用。因此,民事诉讼中对于非法证据的排除不会像刑事诉讼那样绝对。
综上,正是由于刑事诉讼与民事诉讼有着很多不一样,我们不能当然地在两种诉讼中对非法证据排除规则实行相同的制度和统一标准。并且据笔者研究,无论在大陆法系还是英美法系,大部分国家在刑事诉讼和民事诉讼中对非法证据排除规则都是区别相对的。比如美国在刑事诉讼中实行严格的非法证据排除规则,而在民事诉讼中原则上是不排除的。德国、英国、日本在民事诉讼中一般也不在法律中做一般性规定,而由法院进行利益权衡。因此,在民事诉讼中建立证据排除规则是必要的,但与刑事诉讼相区别也是必须的。笔者以为,我们可以借鉴别国的经验,并结合我国国情,在排除标准、提出主体、具体制度等方面与刑事诉讼中的非法证据排除规则区别对待。下面笔者将通过考察我国民事诉讼中非法证据排除规则的现状,浅论一下关于其构建的设想。
二、我国民事诉讼非法证据排除规则的构建
针对民事诉讼非法证据排除规则的问题,综合专家提出的民事诉讼中非法证据排除应具备的四要件,即主体、客观行为、行为后果和侵害的客体,下面笔者就民事诉讼非法证据排除规则的组建谈一下建议。
(一) 改变非法证据排除的标准
不论从实践还是立法方面,在民事诉讼中设立非法证据排除规则都有必要性和可行性。然而民事诉讼中的非法证据排除标准又不能简单的照抄刑事诉讼的标准。这是因为民事诉讼与刑事诉讼的构造和基本理念有着非常大的不同。与刑事诉讼相比,民事诉讼必须改变它的非法证据排除的标准。
(二) 具体立法,从而增强其实践中的可操作性
要改变非法证据排除的标准,依赖法官的自由裁量权。因而,我们更应该在立法上尽可能的具体化,从而来限制约束法官的自由裁量权,从其他的角度说也给法官的裁量提供尽可能多的依据。笔者认为应该从以下四个方面来完善:
1.明确非法证据排除的主体。因为诉讼理念的不同,刑事诉讼中非法证据的排除主体除被告以外,法官自己发现的也可以依职权排除。和刑事诉讼不相同,在民事诉讼中非法证据的排除原则上应由当事人提出,这主要是出于对当事人处分权的尊重。目前我国民事诉讼的诉讼模式偏向当事人主义,关注当事人在诉讼中的主置。因此,应由当事人做为提出主体。并且关于这一点我们也可以从证据规则第50条找到法律依据,质证时当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性,针对证据证明力有无以及证明力大小,进行质疑、说明和辩驳。#笔者以为,非法证据的排除由当事人提出是第50条规定的应有之意。只有当非法证据损害到国家利益、集体利益时,法官才可以依职权排除。
2.规定非法取证的客观行为。客观行为指获得非法证据的手段,方式。由于非法证据排除的前提就是当事人以违反法律或程序的方式取得的证据,其非法性主要就体现在取得证据的行为方式上,因此规定非法取证的客观行为具有很大的必要性。然而,因为民事诉讼是双方当事人平等力量的较量,和刑事诉讼中的控方把握优势一样,这种诉讼结构上的不同使得民事诉讼中不可能也没有必要像刑事诉讼那样,对非法取证的行为规定得那样具体。窃以为,非法取证的客观行为应以各程序法和实体法为依据,立法仅需对实践中的一些典型行为进行列举即可,例如私录、窃听等方式。
(三) 让法官来权衡排除
以上几点都是从立法论的方面谈非法证据排除规则的构建。因为民事诉讼的特殊性和案件的复杂性,立法只能是尽可能具体化来防止法官自由裁量权的滥用。但是,我们没有办法制定出适用于所有案子的法律,法官的自由裁量权便是不可缺少的。因为调整的范围不一样,民事诉讼不像刑事诉讼那样对于人权保障具有意义。因而,以上谈到的侵害客体、取证行为也只是相对的确定以及具体,需要法官在具体的案件中来进行利益的权衡,以相对小的代价,换取较大的对客观真实的发现和利益价值。
三、 综述
由上述论证可知，主张确立我国民事非法证据排除规则的理论和现实依据都是是不成立的，是企图一劳永逸的做法。即使直接在我国以立法的方式确立民事非法证据排除规则，在实践中也会遭遇很大阻碍。只有按照以上几点构建建议认真实行，才能真正确立民事诉讼非法证据排除规则。同时可以借鉴在大陆法系国家的民事诉讼法，立法上并没有就其是否具有证据能力作出统一的规定，对于违法收集的证据的证据能力视法官综合权衡全案的具体情节和违法程度而定，这种做法则更为灵活和可取。
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