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法律规则的概念范文1
关键词 承认规则 基础规范 法律体系
作者简介：朱伟达，华南理工大学法学院法学理论专业研究生。
在《法律的概念》（The Concept of Law） 一书中，哈特（H.L.A.Hart）构建了一种描述性（descriptive）和一般性（general）的法律理论（legal theory）， 这种法律理论将法律（Law）或者说法律体系（Legal System） 的核心（centre）领域 描述为是由初级规则（primary rules）和次级规则（secondary rules）相结合而成的规则体系。初级规则是指科以义务的规则，例如刑法中禁止杀人的规则；次级规则则是指授予权利的规则，例如授予议会修改法律的权利的规则。 次级规则由三种规则组成：承认规则（rules of recognition）、改变规则（rules of changes）和裁判规则（rules of adjudication），分别是为了弥补初级规则的三个缺陷：不确定性（uncertainty）、僵化性（static）、社会压力的无效性（inefficiency）。 其中，承认规则与凯尔森的“基础规范（basic norm）”有些类似，但并不完全相同。承认规则因其重要性可以被称为哈特所描述的法律的基石 。接下来，笔者试图从五个方面来分析承认规则，以期对其有较为全面的阐释。
一、承认规则的本质
承认规则的本质问题实质上是关于承认规则是什么的问题。在书中，哈特对于此问题的回答是，承认规则从内部视角（internal points of view）来看是一项规则（rule），因为它提供了识别初级规范的标准，从外部视角（external points of view） 来看是一个事实（fact），因为此时它表现为接受并适用这种标准的活动。 因此，承认规则具有事实和规则两个面向。但是这两个面向是如何联系起来的呢？答案是，哈特所言之“规则（rule）”有其特殊的本质，即实践性（practice），因而哈特称其为规则的实践理论（the practice theory of rules）。 具体来说，规则是一项被接受（acceptance）并遵循（follow）的实践，这种实践会因着采用不同的视角进行描述、解释或阐明而展现不同的面向。因而，承认规则可以被理解为是“对初级规则予以承认的实践”，本质上是一种接受并应用识别标准的实践。对于这种实践，如果从内外两个不同的视角来看就会呈现出不同的面向，即规则和事实面向。综上，承认规则的本质是实践，事实和规则两个面向都包含在这一本质中。承认规则的实践性还与其开放性存在联系，下面就分析下承认规则的开放性。
二、承认规则的开放性
承认规则的开放性问题包括两个方面，一是为什么是开放的，二是向什么开放。第一个问题可以从两个角度来解释。首先，从法律的开放性入手。法律的开放性是指存在需要法庭或者官员根据不同的情况对不同相对抗的利益予以平衡的行为领域。 法律在哈特的法律理论中是一种规则，因此法律的开放性就是法律规则的开放性，而承认规则作为法律规则的一种也就秉承了开放性。其次，可以从规则的实践性入手。前文已经论述而来法律规则的实践性，也论述了承认规则的实践性。由于语言的局限性和人类理智的有限性， 使得人不可能完全预见未来会发生什么，进而事先做全面的安排和规制。即使预见了，所使用的语言的局限性也会使将来对规则的理解和运用存在不确定性，这也就给实践带来了不确定性，所以实践本身就意味着开放性，法律的实践也就存在开放性。由此，承认规则便具有了开放性。接下来是第二个问题。承认规则开放的对象是道德、政治等非法律领域，书中着墨最多的是承认规则向道德的开放性，主要出现在哈特对法律与道德（moral）之关系 的论述中。哈特认为法律与道德两个命题是分离的，但存在着联系，这种联系的主要表现是一些法律规则源于道德规则 以及可以用道德来评判法律 。因而在识别什么规则是初级规则实践中就可能会受到道德的影响。承认规则开放性的极端便是自身不存在，这样的情况出现在“前法律社会（pre-legal form of social structure）”或者说“简单的法律体系（simple system）”中，此时只存在初级规则。 当然也存在着很难确定承认规则是否存在或者存在什么样的承认规则的情况，例如国家处于革命、敌占或者失控状态。
三、承认规则的效力
承认规则的效力（validity）问题也与其本质息息相关。前面已经解释了承认规则的本质是实践。作为一项实践，也就不存在有效与无效的问题，只有存在与不存在的问题。 说一项实践是有效的或者无效的是没有意义的，它一旦存在，就已经是一个事实了。
四、承认规则与原则
在正文中哈特并未提及原则（principles），只是在后记中，为了回应德沃金（Ronald Dworkin）的批评，他才对原则问题进行了解释，主要是回答承认规则能否识别原则的问题。首先，哈特阐述了规则与原则的关系。他认为规则与原则的区别只是程度上（degree）的区别，并无德沃金所言之实质上的区别，即依此所得出的结论的确定性程度上的差异，因此，他将规则称之为“near-conclusive rules”，将原则称为“non-conclusive principles”。 进而，哈特认为承认规则可以识别原则。哈特解释道，原则不仅可以而且也必须（necessary）从系谱（pedigree）上来识别， 而不是像德沃金所言，需要通过对内容（content）通过诠释性的检验标准（interpretive test）来识别。 因为即使在适用诠释性检验标准之前也必须先确定权威性的法律渊源，而这一步骤必然只能依据系谱。 而通过系谱识别就是承认规则的适用方式。 五、 与凯尔森的“基础规范”之比较
哈特在《法律的概念》一书的注释部分区分了承认规则和凯尔森的“基础规范”之间的四点不同。 首先，承认规则从本质上来说是一个事实，而基础规范则是一个拟制（hypothesis）或假设（assumption）；其次，承认规则因是一个事实，所以也就不存在效力问题，而基础规范的效力源于预设（presuppose）；然后，基础规范总是具有相同的内容，即“宪法或那些‘制定第一部宪法的人’应得到遵从”。这是一项独立于现实的规则。哈特认为承认规则是接受并应用某项识别规则的实践，因此并不表现为一项凯尔森所言的独立的规则，也就不具有如同基础规范这样一致和简单的内容。最后从承认规则不会推导出内容上相对立的法律规则与道德规则不可能同时存在的结论，而根据基础规范，内容上相对立的法律规则和道德规则不可能同时有效。
上述差异根本上源于基础规范与承认规则的不同本质。因此笔者结合凯尔森的《法与国家的一般理论》一书， 对两者的本质上的差异再作一个补充分析。
凯尔森在《法与国家的一般理论》一书中明确了基础规范是一项被假设的最终规则， 其效力是被预定或假设的。 根据韦恩-莫里森的研究，凯尔森起初只在将基础规范的作用限定在认识论上，将其作为一个康德式的思维范畴，但1963年后，凯尔森改变了立场，将其视为一个虚拟意志的虚拟产物。 因此，基础规范的本质是一个理论假设的论断应当是没有疑问的，但由此引出的两个疑问却是值得深思的。第一个是，为什么一个假设可以成为“法律科学”的基础？第二个是，由此会带来怎样的后果。
对于第一个问题，凯尔森本人的回答是：“基础规范只是对法律材料的任何实证主义解释的必要的预定。” 笔者的理解是，实证主义否定、摒弃自然法，同时也不认同法律现实主义，以此保证法律本身的自洽与纯粹。但单纯逻辑与概念的力量无法提供最终的理论根基，因为逻辑上可以对事物进行无限的追问。而实证主义又不愿从前面提到的两种在理性之外寻求根基的方式，所以，只有而且也必须采用假设的方式才能保证理论的完整与自洽。这种假设在笔者看来也就成了凯尔森为代表的法律实证主义的“终极信念”。
由此带来的第一个后果是，凯尔森的整个法律理论的科学性遭到质疑。 在许多人看来，科学是不能建立在假设之上的。因此凯尔森的法律科学的科学性是可疑的。虽然争议的双方对科学本身的认识可能也有分歧，但至少在一部分人的理解中，凯尔森的法律科学是“非科学”。第二个后果是，法律由此便成了一个“封闭的城堡”。法律向现实、超验、先验领域关上了大门，虽然关得并不严密， 但至少让法律看起来是独立而自洽的。这种封闭，从积极的角度来看是使法律变得“纯净”了，不会混杂过多的非法律“杂质”了，从负面的角度来评价，就使法律失去了“活力”，变得“僵化”而无法发展。在笔者看来，理性毕竟是有限的，人类世界也不是一个纯理性的世界，终极的根基是无法扎根于理性的土壤中的，必须在理性之外寻找根基。实在法作为人类理性的产物亦是如此。实践也证明了凯尔森所代表的实证主义法学的缺陷。二十世纪初，实证主义法学的沉寂多少与其封闭性有关，而哈特对实证主义的改造，使之重新焕发青春的方式就是打破实证主义法学体系的封闭性，使其向现实与道德开放。虽然这样一来，法律的自洽与独立又一次受到了冲击，但这是一个必然的趋势。这种开放性根本上便是由承认规则的实践本质所决定的。综上，凯尔森的基础规范本质上是理论的假设，虽然其内容取决于事实，而哈特的承认规则本质上是实践，虽然其具有规则的面向。
由此，我们可以发现承认规则的本质是实践，与凯尔森的作为理论假设的基础规范不同，其具有开放性，也不存在效力问题，同时它依然可以识别法律原则。
注释：
此语的依据来自后记的“The Nature of Legal Theory”一节，哈特说：“My aim in this book was to provide a theory of what law is which is both general and descriptive.”（p239）此句直接点明了哈特的法律理论的本质。
笔者以为哈特在相同意义上使用Law和Legal System两词的。因为哈特在第五章（Law as The Union of P-rimary and Secondary Rules）中将“Law”的核心领域视为由初级规则和次级规则组成的规则体系，而在第六章（The Foundations of A Legal System）中将两级规则的存在作为“Legal System”存在的核心标准（非绝对标准），所以两者应当是哈特所描述的同一对象。也可参见“The union of primary and secondary rules is at the Centre of a legal system”.99.
“The union of primary and secondary rules is at the centre of a legal system；but it is not the whole，and as we move away from the centre we shall have to accommodate，in ways indicated in later chapters，elements of a different character”.99. H・L・A Hart.The Concept of Law（second edition）.Oxford：Oxford University Press.1994.p81.哈特在此处概括性地描述了两类规则的内容。
关于两类规则的详细论述请参见第五章（Law as The Union of Primary and Secondary Rules）。
笔者称其为基石的原因是，承认规则不仅如下文将要谈到的那样，提供了识别初级规则的标准，而且承认规则同样存在与其他两项次级规则中。可参见第94到97页哈特对三种次级规则的阐释。
关于内部视角（internal points of view）和外部视角（external points of view）以及内部陈述（internal statements）和外部陈述（external statements）的问题，哈特并未专章或专节讲述，但这两组概念在哈特的法律理论中十分重要，贯穿于全书。概括地说，内部视角是指从实践者或者参与者的视角来分析，所作的阐述便是内在陈述；外在视角是指从观察者或者旁观者的视角来分析，所作的阐述便是外在陈述。
后记中第三节（The Nature of Rules），该部分一开始，哈特便总结性地阐述了规则的实践理论.254-259.
在第七章（Formalism and Rule-Scepticism）中，哈特批判了法律形式主义和规则怀疑主义，这两种观点也正好是关于法律开放性的两种极端观点。法律形式主义认为法律不存在开放性，而规则怀疑主义则认为法律是完全开放的，因此根本不存在规则。哈特在批判中阐释了规则的开放性，即规则存在确定的核心领域，也存在不确定的边缘领域。而对这对法律开放结构的内涵，哈特说道：“The open texture of law means that there are，indeed，ares of conduct where much must be left to be developed by courts or offices striking a balance ，in the light of circumstances，between competing interests which vary in weight from case to vase.”（p135）.
哈特在第七章（Formalism and Rule-Scepticism）中解释了法律开放性的原因，由于法律作为的规则的本质是实践，因此法律开放性的原因也可以被视为法律实践开放性的原因。哈特在书的第128页说道，除了语言的局限性导致法律的开放性，还有一项重要的原因是人的有限性，即人无法预知未来，笔者将其概括为人理智的有限性。
主要是集中在书的第八章（Justice and Morality）和第九章（Laws and Morals），哈特在这两张中主要阐述了法律、道德、正义三者之间的关系。
“No such question can arise as to the validity of the very rule of recognition which provides the criteria； it can neither be valid nor invalid but is simply accepted as appropriate for use in this way.”（p109）。此句中，哈特明确否定了承认规则存在效力问题，其理由是承认规则仅仅是一种接受并适用标准的实践。
“In face of such example of legal principle identified by pedigree criteria，no general argument that the Inclusion of principle as part of the law entails the abandonment of the doctrine of a rule of recognition could succeed.In fact，as I show below，their inclusion is not only consistent with，bur actually requires acceptance of that doctrine.”此句中“consistent with”一语，根据前文，笔者将其理解为“可以”，而“requires”一词；根据后文，笔者理解为“必须”。
德沃金将确定权威性法律渊源的规则的实践称为“Preinterpretive Law”，其实质上是一种“共识（consensus）”、“范例（paradigm）”、“预设（assumption）”，而哈特则认为，这种识别法律渊源的规则和实践就是一种“规则（rule）”，即承认规则。
“If it is conceded as surely it must be，that there are at least some legal principles which may be’capt-ured’ or identified as law by pedigree criteria provided by a rule of recognition，then Dworkin’s criticism must be......”。
所使用的译本是：沈宗灵先生翻译的，由中国大百科出版社1996年出版的《法与国家一般理论》。
汉斯・凯尔森著.沈宗灵译.法与国家一般理论.中国大百科出版社.1996年版.第131页.
韦恩・莫里森著.李桂林、李清伟、侯健、郑云端译.法理学-从古希腊到现代.武汉大学出版社.2003年版.第360-361页.
法律规则的概念范文2
19世纪初期至中叶，欧洲大陆法学界被“概念法学”之阴影所笼罩。“概念法学”主要源自“德国古典法学”，以萨维尼、普希达和温德夏特等人为代表。“概念法学”认为法院判决是“法律严格之复印”，而法官则“是一部一切按照法律条文含义适用法律之机器”、“宣告法律语言之嘴巴”、“无能力或无意志自行左右自己之生物”。法官判决时，不能加入个人之“利益衡量”、“目的考量”或“价值判断”，仅得纯为逻辑的机械操作。例如，萨维尼主张任何法律问题皆可“依概念而计算”，为形式逻辑演绎之操作。法官的职责在于发现法律、适用法律，绝不容以自己的智慧来创造法律。普希达指出遇到任何法律问题，只需将有关“法律概念”纳入“法律准则”之中，依靠逻辑方法归纳演绎一番即可获得解答。温德夏特宣称法官的职责乃在根据法律所建立的概念，用逻辑推演。法官断案尽往“概念堆里”取之即已足够，无须在“法条”之外另寻他求。
19世纪末叶20世纪初期，“概念法学”遭到了“自由法学”的激烈抨击。“自由法学”的代表人物主要有德国的耶林和坎托罗维茨、奥地利的埃利希、法国的撒来和叶尼等。耶林认为法律是社会的产物，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。“目的”是全部法律的创造者，是指导未来法学的“导引之星”。因此，法官解释法律不能热衷于抽象的概念游戏，而忘却法律对实际社会生活所负的使命。坎托罗维茨认为法官不仅应该将法律条文应用于各个案件，而且应该在成文法有缺陷的情况下创造法律。埃利希认为每一种制定出来的规则从其本质上来说都是不完整的，而且一旦它被制定出来，由于社会生活的变化，很快就变得过时了。因此，应该根据社会生活的变化，自由地去发现法律。撒来认为法律固然应与社会并行进化，但同时亦不能忘却规范之本质，须求安定。故法律解释必须调和法律的进化性与安定性。叶尼指出人类创造之实证私法难以尽善尽美，必有许多法律漏洞，绝非如概念法学般以逻辑的演绎方法来补充，而应从法律之外科学、自由地探求“活的法律”加以补充。
“概念法学”和“自由法学”的根本差异在于：(1)前者独尊国家制定的成文法，以法典为唯一法源；后者强调法律应为“科学之自由探索”，除法典外，实际社会生活中“活的法律”亦为法源，而且为真正的法源。(2)前者强调法律体系具有“逻辑的完足性”；后者认为法律有漏洞存在。(3)前者对于法律的解释偏重于形式逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量；后者强调活的法律之探求，法官对于具体案件除运用逻辑的演绎方法外，亦应为利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活动的造法功能；后者肯定司法活动的造法作用。(5)前者认为法学是一门纯粹理论的认识活动，法官无须为价值判断；后者认为法学除理论的认识活动外，亦兼具实践的性格，包括评价的因素在内。
“概念法学”和“自由法学”的辩争催生了法律确定性和灵活性这对永恒矛盾。美国当代冲突法学家塞缪尼德斯教授说：“法律确定性与灵活性间的张力关系就像法律本身一样的古老”。法国著名比较法学家勒内·达维指出：“所有国家的法律制度都存在并将永远存在两种正义要求之间的矛盾：法律一方面必须具有确定性和可预见性，另一方面又必须具有灵活性，以适应不同情况的需要。”吼冲突法同样逃脱不了这一矛盾。所有国家的冲突法都受制于这一矛盾，并试图在这两个相互冲突但又必须同时获得的目标之间寻求平衡。欧美冲突法在寻求这种平衡的进程中经历了不同的演变轨迹。
二、美国冲突法：僵硬性规则一无规则一灵活性规则
美国曾经拥有一套虽没有得到成文法承认，但却具有成文法效力与影响的冲突法规则。这就是以比尔为报告员所撰成的美国《第一次冲突法重述》(1934年)。该“重述”认为冲突法的作用在于界定每个法律空间适用的范围，即就每一类法律关系决定哪个国家具有立法管辖权。根据法律的属地原则，每一国家对于其境内实行的行为或发生的事实都具有立法管辖权。《重述》第121、122条规定：依婚姻举行地国法有效的婚姻，其他国家都应认为有效；依婚姻举行地国法无效的婚姻，其他国家都应认为无效。377条规定：侵权行为依侵权行为地国法律，但侵权行为地与数个国家存在联系时，则行为人对其侵权行为负责所必要的最后事件发生地为侵权行为地。如，甲在A国将有毒的糖果邮寄给在B国的乙，意图将乙杀死。乙在B国吃了该糖果后乘火车去E国。在火车到达C国时，乙因中毒而患病，结果在E国死亡。在这种情况下，根据重述，A、B、C、DN国对该侵权行为都具有立法管辖权，但应选择C国的立法管辖权，应适用C国法来决定受害人的亲属对甲的损害赔偿请求权，因为C国是有毒糖果发生作用的地方。上述表明，《第一次冲突法重述》所倡导的法律选择标准是立法管辖权或法律秩序，而非相冲突的法律所体现的政策、案件的特殊性以及当事人争议的公平解决。这种法律选择规则带有浓厚的僵硬性和机械性的缺陷，因而成为美国冲突法革命的对象。
20世纪50、60年代爆发的美国冲突法革命是将传统的冲突法体系彻底摧毁，而不是加以改革。激进的革命者柯里教授说：“冲突法规则没有用，也不能用。在试图运用这些规则时，我们遇到了困难。这种困难与其说是来源于这些规则本身不好，倒不如说是来源于我们拥有了这些规则。因此，如果去掉这些法律选择规则，我们岂不更好些。”柯里的观点反映了代表美国冲突法思想特征的强烈的“反规则”情绪。与学界一样，立法者也不愿涉足冲突法的“迷茫沼地”。他们回避冲突法，将法律选择和立法对立起来，并为自己的这种回避态度寻找辩护的机会。法院同样不信任规则，而是推崇所谓的“方法”。这种“方法”并不明确指定准据法，而是规定法院在为具体案件设计临时解决方案时应考虑的因素和指导原则。一段时期以来，美国冲突法革命中所涌现出的各种新理论、新方法被看作是灵丹妙药，被认为是不需要规则的帮助，甚至不需要司法判例的帮助便能解决所有的冲突法问题。正如美国学者所描述的那样：美国冲突法开始变得像一千零一夜的故事集，“每一个具体案件的判决或解决方案都是独一无二的。”
20世纪末，天平逐渐发生倾斜。当针对具体案件设计的临时解决方法开始暴露其代价与危险时，对冲突法规则的不信任情绪也开始被驱散。即便是像卡佛斯这样的美国冲突法革命的领军人物，也开始对因革命造成的法律适用的不确定性而对革命失去了理想主义的幻想，重新认识到确立一定规则的重要性，并提出了“优先原则”。另一位美国冲突法革命的主要人物里斯教授也宣称：“冲突法与其他法律领域一样，规则的确立同样具有客观性。”美国法学会的《第二次冲突法重述》不仅仅是对冲突法规则的判例汇编，而更重要的是对绝对化的临时方法的排除。美国最有影响的法院纽约州上诉法院就“乘客法律冲突”问题制定了一系列侵权冲突法规则。1992年美国路易斯安那州通过了一部全面的冲突法法典，波多黎各自由联邦也尝试同样的立法。1993年美国法学会针对侵权与合同案件的法律适用问题提出了一套全面的冲突法规则，以供国会立法时参考。美国冲突法学者在1999年的冲突法年会上已经认识到编撰美国《第三次冲突法重述》的必要性，当代著名的冲突法学家塞缪尼德斯教授还就此提出了构建新型侵权冲突法规则的建议草案。美国近年来出现的这些新的冲突法规则，其最大特点是克服了传统规则的僵硬性和机械性，在传统规则中增加了不少弹性和灵活性。例如，新规则并不调整冲突法的所有领域，而是只调整已经充分研究的领域，对于未充分研究的领域留给冲突法的一般原则来规范。新规则也不规范案件涉及的所有问题，而是仅规范案件的一个方面的问题，如赔偿数额或损失分配问题。新规则还包含大量的例外条款，即在立法中明确赋予法官修正或回避依据冲突法规则指引应当适用的法律的权力。
三、欧洲冲突法：僵硬性规则——灵活性规则
欧洲冲突法经历了一场稳健的变革。传统的管辖权选择规则并不像美国那样被彻底抛弃，而是在原有框架的基础上得到了补充和完善。在欧洲，立法干预冲突法的变革是少见的，即使有也是经过了充分的辩论；司法对冲突法的修正也是谨慎的，并且充分尊重传统规则的存在价值。在“规则”与“方法”之间的选择问题上，欧洲国家压倒性地倾向于“规则”而非“方法”，因为所谓的“方法”与欧洲法律法典化的观念格格不入。但欧洲冲突法并未排斥法院的司法裁量权，相反，司法裁量权在新的冲突法立法中得到了大量的反映。在规则从确定性向灵活性过渡方面，欧洲冲突法采取了“可选择连结点”、“弹性连结点”和“例外条款”等立法工具。
实现灵活性的一种方法是采取“可选择连结点”，即在冲突规则中规定两个或两个以上的连结点供法院或当事人选择。这种规则实质上是“结果选择规则”，因为它将法律选择限制在立法预先设定的特定结果之上，从而否定了法院或当事人选择导致立法预先设定结果的法律之外法律的自由。1896年《德国民法施行法》第19条规定，如果子女出生时依据规范母亲婚姻有效性的法律或夫妻任一方的属人法应赋予子女婚生地位，则该子女获得婚生地位。1987年的一项比利时法规定，符合领养夫妇国籍国法和比利时法中任何一个，都足以使与比利时具有稳定联系的当事人的领养行为在比利时境内有效。1987年《瑞士联邦国际私法》第44条规定，如果婚姻符合瑞士法或婚姻一方当事人的住所地国法或其本国法中有关婚姻实质要件的规定，那么该婚姻即为有效。1961年海牙《遗嘱处分方式法律冲突公约》规定，凡遗嘱处分在方式上符合下列各国内法的，应为有效：遗嘱人立遗嘱时的所在地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的国籍国法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法；涉及不动产时为财产所在地法。1973年海牙《产品责任法律适用公约》第6条规定，在符合某些条件的前提下，原告可以从侵权人主营业地法或侵害地法中择一适用。
实现灵活性的另一种方法是采取“弹性连结点”，即冲突规则允许当事人明示或默示地自主选择法律关系的准据法，或者允许法官运用自由裁量权确定哪个国家的法律是与案件有最紧密、最直接或最合理联系的法律。1980年罗马《关于合同义务法律适用公约》第3条和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条都规定，合同依当事人选择的法律，法律选择必须通过合同条款或具体情况相当明确地加以表示或表明。这就突破了原来“合同依合同订立地法”规则所具有的僵硬性和封闭性的藩篱。1978年《奥地利联邦国际私法》将“最密切联系原则”确立为奥地利联邦国际私法的一般原则，其第1条开宗明义地规定跨国案件“应依与该案件有最强联系的法律裁判”，并明确指出“该法所包括的适用法律的具体规则应认为体现了最强联系原则。”㈣在合同领域，德国、瑞士、匈牙利等国冲突法都规定，在缺乏当事人有效选择法律的情况下，合同受与合同有最密切联系的国家的法律调整。即便这里所引用的条款与政策选择和结果选择方法具有的弹性相比，被理解为仅仅提供了地理上或空间上的弹性。但应当说它们仍然体现了对传统规则的超越。通常被视为欧洲最具传统色彩的冲突法体系，在保证法律确定性的同时也增加了不少灵活性。最值得一提的是1940年的《希腊民法典》。它在赋予法官自由裁量权方面走得更远。该法规定，在当事人没有选择法律的情况下，合同争议适用“根据所有情况判断为最合适的国家的法律”。
实现灵活性的第三种方法是采取“例外条款”，即在立法中明确赋予法官根据情况可以排除适用依据冲突规则指引原应适用的法律的权力。1978年《奥地利联邦国际私法》第2条明显暗示该法间接赋予法院排除适用冲突规则的权力。规定“对选择哪一法律有决定性意义的事实与法律上的必要条件，应由法官依职权确定。”1987年《瑞士联邦国际私法》第15条规定：“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律联系并不密切，而与另一法律的联系明显更为密切时，则可作为例外，不适用本法所指定的法律。”1995年《英国国际私法(杂项规定)》第12条规定：经比较，在所有情况下，如任何与侵权有最重要联系的国家的法律在实体上更适合于解决案件中的问题，那么该有最重要联系的国家的法律应取代侵权事件发生地国法这一一般规则。1980年罗马《关于合同义务法律适用公约》第6条和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第8条也规定：从合同的整个情况看，如果合同与另一国法律有更密切的联系时，则原依冲突规则援引的准据法应被该国法律所取代。施尔教授在评述例外条款所具有的灵活性时指出：“该例外条款用新的专门冲突规则替代了过分概括的硬性冲突规则”。
四、结论
确定性和灵活性是法律的一对内在的永恒矛盾。法律作为行为规范，必须要有确定性；有了确定性，才会有一致性和普适性。因此，法律的确定性是第一位的。没有了确定性，也就失去了它作为法律来规范人们行为的本性，任何人都将不会承认它为法律。但是，社会生活关系和人们的行为又十分复杂且瞬息万变，任何高明的立法者都不可能把已经发生和将来可能发生的一切情况在立法中包揽无遗。加之，法律因为它的普遍性或者专一性，适用它的结果可能与制定它的初衷截然相反。“这是制定法律和适用法律之间的差别所产生的必然结果”。因此，在把握法律的确定性时，也必须赋予这种确定性以必要的灵活性，赋予法官一定的自由裁量权。只有这样，法律才能适应不断变化的社会生活环境。
“法律发展的整个历史是交替赋予法律更多确定性或更多灵活性的历史。”欧美冲突法在20世纪的不同演变轨迹，体现了人们在法律确定性和灵活性之间寻求平衡的尝试与努力。美国冲突法从“严格时代”僵硬规则的一个极端发展到“革命时代”抛弃规则的另一个极端。动荡过后，美国冲突法才走进了一个成熟的“折中时代”：一方面，冲突法获得了比“革命时代”更多的确定性；但另一方面，冲突法仍保有比“严格时代”更多的灵活性。欧洲冲突法从强调确定性向强调灵活性缓慢而稳健地发展。它既没有经历“革命”，也没有发生剧变，更没有抛弃传统“规则”转而采取现代“方法”，而是兼顾传统和现代的手段，在确定性的基础上逐渐有控制地增加灵活性。
法律规则的概念范文3
韦伯认为理想类型作为一种方法论，就是指以可能性作为中介来探讨现实性。首先，理想类型是将价值判断排除在外的主观性思维模式理想类型不足以说对全部的事实进行经验上的概括，它也不是指社会现实中人们所梦想的，最理想的一些事务，而仅只表明某种现象是接近或近似于典型的。这种典型在现实生活中没有纯粹的存在形态，知识作为一种分析工具而已。在此意义上，韦伯理想类型不包含任何的价值判断，在价值上保持中立、客观和自由。哈特在建立其法律规则体系理论时借助了内在视角和外在视角的区分构筑起初级规则和次级规则的结合的理论来解释法律的概念，区分单纯关注行为与借助规则理解行为。
外在观点来自于这样的立场: 人们仅作为观察者的身份对待规则，但不接受规则的约束，外在观点仅关注行为本身，而忽视指导行为背后的规则。内在观点则源自于以下情形，人们不但接受这些规则，而且将这些规则作为指导自己行为、批评或证立的理由。这意味着，持内在观点的人认为，要想恰当理解规则指导的行为，必须从理解规则的角度入手方始可能。一旦观察者从外在观点出发，他们就无法对于接受规则的群体成员如何看待他们自己的规律行为提供有效的说明，同样无法从规则的角度和建立在规则基础上的义务或责任的角度来描述群体成员的生活。相反，这种描述将会以行为可观察的规律性、预测、可能性以及征兆等角度来实现。哈特认为只有从内在视角出发才能有效理解人们对义务的服从既不同于被强迫去做，也不同于对于不利后果出现的预测，更不是某种心理压迫感。即使不存在威胁，遵循义务的行为仍将存在，因为人们已经将义务所在的规则当作自己行为的正当标准。
二、从价值无涉视角理解法律的概念
价值无涉这一原则首先是由韦伯提出的社会科学的客观性原则，今天在社会科学领域内依然广为接受的标准。韦伯在《社会科学和经济科学价值无涉的意义》中明确了价值无涉作为经验科学的原则向文化科学提出的客观性的要求: 将价值判断从经验科学的认识中剔除出去，划清科学认识与价值判断的界限。价值无涉要求研究主体按主观愿望选择了所要研究的问题之后，应该客观地描述关于所要研究问题的全面资料和对这些资料进行科学分析所得出的结论，而不管这些资料和结论是否与研究主体、社会或者他人的价值观念相冲突、相对立。也即是说对事实的客观分析不能提供价值判断，研究主体按主观愿望选择了所要研究的问题之后，应该客观地描述关于所要研究问题的全面资料和对这些资料进行科学分析所得出的结论，而不管这些资料和结论是否与研究主体、社会或者他人的价值观念相冲突、相对立。
韦伯继承了李凯尔特对于价值的解释，即关于思考世界的一个终极和非衍生的概念，韦伯在论文中提到价值是表示人与实在的一种关系，这个关系如若消失那么价值也就无存在的根基和意义。文化现象的价值基于人的世界的多元性与世界对于个体的价值性，并且这种价值不是单一的，可以从一个更宽广的意义去理解，比如个人兴趣，阶级利益乃至纯粹理想均可包含其中。由此，价值判断实际上就是价值关联，是人们对具有特殊性质的文化对象所拥有的一种评价态度，但不能理解为任何现象都在认识者眼中具有文化意义，能成为研究的对象，只有那些依照某种价值观念对主体有研究意义的实在组成部分。 所以，韦伯认为价值关联才是价值无涉逻辑前提。价值无涉强调事实与价值判断的区分，科学研究不应将主观的东西纳入到客观性范畴中去考察。价值的本质不在于真实的事实性，而是他们的有效性。韦伯所提出的方法论体系不同于休谟之处在于他强调的价值无涉并非与价值决裂，完全抛弃价值考量这个因素完全对立，而是与价值相关联的无涉。价值无涉原则的意义便在于提供一种与研究自然科学类似的客观的、可控的、标准统一的研究方法去研究社会科学。韦伯坦陈道价值判断任何社会理论都无从回避。但是，社会科学研究者不应该根据主观喜好来对道德加以评判，而是要站在一个客观的立场分析文化现象固有的客观价值，以此作为评判这种事物的价值的标准，探寻其社会基础和意义。在更广泛的意义上讲，价值无涉本身就是一种价值要求。
在这个原则指导下的社会科学研究者在进行社会科学研究的过程中必须排除价值干扰，但这不意味着把所有研究对象中附着的价值完全提出的，而是要在研究态度上保持一种中立性和客观性。法理学对价值无涉原则的最佳运用是分析实证主义__者关于法律应然性与实然性的分野。分析实证主义认为恶法亦法便是源出于对法律客观性的承认与尊重的态度，当思考法律的存在性时，并不影响并对其做出价值判断，反之亦然。这意味着在语言表述中，应区分法律的事实陈述和价值陈述，正如边沁所说法律不论其好坏，都必须将其视为法律。一个法律体系中某一规则是否为法律，是一个法律定义的分析问题，应由该国的法律体系所遵循的规则来决定。因为好坏问题涉及的是规则的道德价值与利弊问题，其涉及政治学或伦理学问题，所以边沁主张法学可分为说明性法学和评论性法学，分别解决法律是什么的事实判断问题和法律应当是什么的价值判断问题。
法律规则的概念范文4
关键词：法律；道德；分离命题；因果关系；规则
一、法律与道德
一直以来，法学实证主义似乎与自然法学派的一再之争至少说明了道德与法律的紧密纠缠，因此，两者就成为了关注之焦点，哈特此文的重点亦在于努力厘清两者间的内在关系。
哈特所主张的这种并不是真正意义上的两者毫无联系，我们应看清楚哈特真正在反对的是什么――他承认有许多事物属于“法律与道德的交叉领域”。然而，他所承认的此种法律与道德间历史因果关系的存在并不代表“道德”足以成为衡量判断某个法律规则是否能为法律规则的“标尺”。哈特想说明的是，在缺乏宪法和法律的明文规定下，我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则；相反，也不应因为一个规则在道德上是令人向往的，便认为它是一个法律规则。法律与道德并非总是一一对应的。哈特承认道德与法律之间存在一定的联系，但是认为，这种联系不是“必然的”联系。
二、哈特的法律思想
最后，这种分离命题的内容究竟是什么？以及哈特如何运用这种分离命题为划分法律与道德关系进行的辩护？这里，涉及到“法律”、“道德”、“必然的或概念的联系”下述三者之概念。
1.法律
哈特说命令论所犯的错误是正常的、值得原谅的是因为，虽然命令理论是试图对法律本质进行描述的一种努力，然而，这种努力不够简明和充分（奥斯丁对法的本质定义过于简单），才导致命令论的偏离错误。为此，哈特试图对法律本质作更深、更准确的定义。而这种定义，主要还是从法律规范、规则的角度为其定性的。在哈特看来，“法律规则可以分为两类：主要规则和次要规则（第一性规则和第二性规则）。主要规则设定义务，即要求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否。次要规则授予权力，它规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入新的主要规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作。主要规则和次要规则的结合是法律制度的中心。
可见，哈特坚持法是确定义务的第一性规则和授予权利的第二性规则的结合，并强调这是‘法律科学的关键’和‘法律制度的中心’。此外，他还进一步指出了对法律抱有不同观点的两种人的存在，对解释什么是法律的重要意义。一种人对法律持有‘内在观点’，即自愿接受并维护法律规则；另一种人对法律持‘外在观点’，即被迫接受法律规则。公认的法律规则是法律体系的根基。
这里，哈特对法律与道德之间必须有明确的界限区分的坚持，则是靠下述两点进行论证的：第一，虽然哈特承认授予权利规则的存在，也赞同分析授予权利复杂的法律结构必定涉及到道德或所谓的“常识”和正义观念。但其否认授予权利的规则就一定是道德规则或者符合道德规则（对此，其举例说明奴隶主对努力权利的授予并不当然代表善）。
第二，哈特所言的法律是指实证法，其并非是指实际存在的法律，而是指人制定的法律，故，实证法的外延就不仅限于过去制定过的或现存的法律，还包括未来可能存在的、或者未来不会存在的但在逻辑上可能存在的由人制定的法律，这不是靠列举就能穷尽的，因此，任何对历史上存在的和现行的法律事实受道德影响的论据，都不能否定分离命题。
2.道德
哈特将道德区分为正确道德和实证道德，正确道德是指具有真假值的普遍性道德原则，实证道德是某个共同体成员事实接受的或者约定俗成的道德。实证主义遭到的质疑主要来自于对正确道德的可能性。但是，哈特认为，分离命题并不需要假设道德上不可知性。
他认为，每个人拥有不同的道德观，将道德作为某种衡量法律的标准是不统一及混乱的，若明知如此还捆绑道德和法律的必然联系性的话，无疑，将法律也带入到不确定的状态。在文章第六部分，哈特即言――当我们意识到，自己不是在作出一个精心的选择，而是在认知某种等待我们认知的东西时，我们会发现，这里存在着太多的选择，它们几乎具备着同等的吸引力。法官和律师必须在并不十分确信的情形下做出自己的选择，我们都生活在不确定性之中，我们必须在这种不确定性之间作出选择；现存的法律只对我们的选择施加限制，其本身并不是选择），另外，哈特认为，即使一个符合最低道德标准的法律体系，仍有可能会实施暴虐不公的法律，所以，他反对承认道德与法律之间的内在必然一致性。
3.必然的或概念的联系
哈特在文章中谈到，作为整个法律体系不能无视某者道德或者其他的标准，一些最低的道德标准在人类的生存中的确形成了一些规则如反对暴力、谋杀等基本的道德，但是这种联系并不能表明即为必然的联系。这里，哈特进行了一个假设，即如果人们变成了仅仅依靠光和作用即能生存的话，那么这些为生存所形成的类似道德的规则将不复道德的意义。他认为存在构成一个社会的法律和道德的共同因素的行为规则，即“自然法的最低限度的内容”。它们是人的脆弱性、人的大体上的平等的有限利他性、有限的资源和人的有限的理解和意志力。但是这些都只是因在最低目的上、人们太多冲突差异的生存目标才导致的道德标准与法律规则的重合，但是这种解释不应该过分夸大。
由此可见，他坚持道德与法律偶尔会有重合，但是并非与法律一一对应，故其只存在偶然的联系或者其他联系，而非必然的联系。这就解释了法律和道德的频繁巧合是正常的。不同于富勒宣称的道德与法律的一致性，他坚持反对混淆法律事实是什么和道德上应该是什么这两种不同范畴（事实判断和价值判断）。
三、结语
这篇文章改变了我对实证主义的一些片面认识，如错误的认为实证主义只注重法律的形式、结构，而忽视道德的内容，试图将法律与道德完全分割，把法律视为一种封闭的东西。然而，阅读后我发现，其并非完全割裂二者，只是在更深的意义上去把握二者联系的多样性。虽然哈特在为自己分离主张的过程中，有许多逻辑遭过或仍在遭质疑，但就本文，其通过不同角度提出各种论据去坚持区分“法律实际是”与“法律应该是”必要性的阐述，无不闪烁着法律人独特的逻辑思辨光芒。他这种试图运用辩证的思想而抛弃法理学的“含混不清”的研究方法以向我们展示法律与道德更深层意味的专研精神和坦率态度，值得我们学习。
另外，哈特在本文中，其对一些概念所作的新视角极富独特性，例如其注意到了语言本身的模糊性，提出了“暗区问题”，并对“法”（法之为何）作了不同于奥斯丁般片面的简单的定义，并提出了的“规则论”等，亦值得我们学习。（作者单位：河南财经政法大学）
参考文献：
法律规则的概念范文5
【关键词】非法证据；理论依据；证明责任
中图分类号：D92
文献标识码：A
文章编号：1006-0278（2013）03-083-02
一、非法证据排除规则概念
（一）非法证据的内涵
关于非法证据排除规则的界定，关键在于明确何谓“非法证据”。在美国《布莱克法律词典》中，非法证据是指“侵犯被告人权利所取得的证据，原因是警察没有逮捕令状或者可能的理由而执行逮捕，或者是令状有缺陷且不存在有效理由而进行无证扣押。”对于非法证据的概念，我国学术界有多种不同的表述，基本上可以归纳为广义说和狭义说两种。
1 广义的非法证据
对“非法证据”的理解，有广义和狭义两种。即使广义的非法证据概念，也存在不同的理解。例如，李学宽教授认为：“非法证据是指不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料。而根据何家弘教授的论述”，广义的非法证据包括三种：（1）形式非法的证据，即不具备或不符合法定形式的证据；（2）主体非法的证据，即不具备法定取证主体资格的人收集提取的证据；（3）程序或手段非法的证据，即通过不符合或违反法律规定的程序或手段取得的证据。现今，研究者们所谓的广义的非法证据，大多是在第二种观点的意义上使用的。
2 狭义的非法证据
狭义的非法证据，是指“执法、司法官员仅经由非法程序或使用非法方法取得的证据”简言之，即由执法、司法官员非法取得的证据。
由此可见，不论是广义说还是狭义说，在非法证据的性质认定方面几无差别，即证据材料违反了法律的规定，从而影响到证据的证明力。所不同的是，违反法律规定的范围有所差别。而且，从各国的立法情况来看，都是从狭义上使用非法证据的概念，我国的证据规定和新刑诉中的非法证据同样仅限于狭义。
（二）非法证据排除规则概念的界定
目前，国内学者对“非法证据排除规则”概念的定义有很多。如，樊崇义教授认为，非法证据排除规则是对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据予以排除的统称。另外，有的学者认为非法证据排除规则：通常指执法人员及其授权的人员通过非法方法收集的证据不得在刑事审判中采纳的规范和原则；有的学者认为，非法证据排除规则是指以非法手段获取的证据不能作为定案的依据，必须在诉讼中予以排除的刑事司法准则。从以上对非法证据排除规则的定义可看出，各概念对有取证资格的主体、排除证据的范围以及排除证据的阶段还没有统一清晰的认定。综合以上学者的讨论，非法证据排除规则可以理解为：即非法证据排除规则是指有取证资格的人员违反法律规定取得的证据，依照该国的法律应予排除的，在刑事诉讼中不得予以采纳的法律规范。
二、非法证据排除规则的证明责任分配
（一）其他国家立法之考察
对于非法证据排除中的证明责任问题，世界各国普遍将证据是否非法的证明责任施加于控诉一方。例如，英国《1984年警察与刑事证据法》第76条就明确要求：在任何公诉方计划将被告人供述作为本方证据提出的诉讼中，如果有证据证明供述是或者可能是通过以下方式取得的：（1）对被告人采取压迫的手段；（2）实施在当时情况下可能导致被告人的供述不可靠的任何语言或行为，则法庭应当不得将该供述作为对被告人不利的证据被提出，除非检察官能向法庭证明该供述并非以上述方式取得，并且要将此证明到排除任何合理怀疑的程度。
在美国，对于非法证据的排除问题，原则上是由控诉方承担证明责任，对此有具体分为以下四种情况：一是对于非法口供的排除，如果被告人以供述属于非自愿为由提出排除证据的动议，那么控诉方应当承担证明该供述为自愿供述的责任；二是对于非法搜查、扣押证据的排除，如果搜查和扣押是以法官签发的令状为依据进行的，那么被告人有责任证明该搜查和扣押违反了宪法第四修正案，但如果警察是在没有取得法官授权的情况下实施了无证搜查行为，那么检察官需要证明该搜查和扣押行为的合法性；三是对于毒树之果规则中的证据排除问题，被告人如果申请排除某非法证据的派生证据，那么就需要提出证据证明该派生证据业已受到非法搜查、扣押等行为的污染，但对于毒树之果排除的例外情形，则要由检察官承担，检察官“要承担一项最终的说服责任，以证明他的证据未受任何污染”；四是对于非法辨认获得证据的排除，如果被告人申请排除的是警察非法辨认所得的证据，那么证明责任需要按照一些特殊的规则加以确定。
日本也对非法证据排除的证明责任分别作出规定。控辩双方对各自请求调查的证据是否具有证据能力均负有举证责任，这是一项基本原则。但是对于非法获得的实物证据，一旦证据物的收集程序违法已由被告人一方提出时，对搜查、扣押合法性的举证责任由控方承担；对于自白的任意性，在被告人提出异议时检察官有义务向法庭证明的确出于自由意志，但检察官对自白的任意性并非总要举证，法庭可依职权就自白的任意性进行调查。
（二）我国关于非法证据证明责任的争议及规定
在我国，证明责任的分配是非法证据排除规则的核心问题，长期以来，长期以来这个问题一直处于激烈的争论之中。检法机关与律师界、法学界分别站在各自的立场来看待这个问题，因此一直存在着很大的分歧。
1 检法机关立场
检法机关认为，非法证据排除规则的证明责任分配应遵循“谁主张、谁举证”的原则，如果被告方申请法院排除非法证据，被告方必须提交证据证明存在非法取证行为，即证明责任在被告方。
2 律师界和法学界立场
律师界和法学界认为，排除非法证据过程中证明责任的分配应当借鉴行政诉讼中的分配方式即“证明责任倒置”。对此，《证据规定》第6条规定“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据”。新刑诉法第56条第二款规定“当事人及其辩护人、诉讼人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”从规定上看，二者均强调被告人及其辩护人承担初步的举证责任，法官只有对侦查行为的合法性产生疑问时，才能要求公诉人和侦查人员承担证明责任。另外，从涵盖的证据类型上看，新刑诉法规定范围要宽，不仅包括被告人供述和辩解，也包括其他言词证据和物证、书证等。
三、我国的关于证明责任分配规定的不足及对策
由于受历史传统、诉讼价值取向等因素的影响，不同国家和地区在非法证据排除规则举证责任的制度设计上存在很大差异，但有一点是共同的，即证明证据是否合法，特别是控诉证据是否合法的责任主要由控方承担，并且，控方的证明必须达到排除合理怀疑的程度，否则其所提出的证据将会被推定为不合法的排除，但是我国新刑法规定由被告人承担初步的举证责任。
虽然现在法律有明确的规定要求强调被告人及其辩护人承担初步的举证责任，但是由被告人承担存在非法证据的证明责任既不现实也不公平：第一，被告人被施以强制措施、没有人身自由，辩护律师在侦查阶段和审查阶段没有完整的调查取证权，所以让被告人承担证明责任是不现实的。第二，被告人本人处于被追诉的地位，在预审讯问中只身一人面对侦查人员，没有律师或其他人员在场，侦查人员自身最清楚自己的行为是否合法，故应当由他们证明自身行为的合法性。而且，中国的司法实践表明，侦查人员的违法取证大量发生，让被告人承担证明责任也是不公平的。最后，侦查人员承担证明责任具有便利性。侦查人员能够轻易记录侦查的全部过程，可以通过笔录、同步录音录像等手段来证明侦查过程的合法性，但让被告人证明侦查人员的行为违法却困难重重，不具有现实的操作性。
在我国，由控方而不是辩方承担控诉证据合法性的举证责任比在其他国家更为必要。几乎所有控方的侦查活动辩方都无权参与，被追诉者本人无权调查取证，被追诉者的辩护律师的调查取证权也受到几重限制，被诉方几乎没有任何手段来获悉控方的取证行为是否合法。但无可否认的是，由控方承担控诉证据合法性的举证责任这一规则的确立也会给我国侦查和追诉犯罪的活动增加一定的难度。公安机关和人民检察院在侦探犯罪时不仅要注意收集和保全证明所指控的实体事实存在的证据，而且要注意制作和收集证明侦查和的程序活动合法的证据。否则，就有可能导致控诉方所提出的证据即使是合法的，也会由于没有必要的证据来证明而被排除。为此，我们必须注意相关的制度设计。参考国外的成功做法，可以考虑设立或完善以下制度：
（一）扩大辩护律师对侦查程序的参与范围
可考虑由法律明确规定，只要律师的参与不会给犯罪侦查带来过于不利的影响，绝大多数侦查活动，如讯问犯罪嫌疑人，询问证人、被害人，勘验，检查，搜查，扣押，鉴定等，辩护律师都有权参与。参与侦查活动的辩护律师有权对侦查过程中的非法取证行为提出异议。如果辩护律师对侦查活动没有异议，就应当在侦查笔录上签名，以便在法庭审判时作为证明控方侦查行为合法的证据。
（二）强化对侦查过程的记录和保全
主要方法是扩大录音、录像等现代科技手段在侦查过程中的应用。可考虑由法律作出明确规定，对于一些重要的侦查活动，特别是对那些关键性证据的收集过程，必须用录音、录像等科技手段加以记录和保全，以作为日后证明侦查行为合法性的依据。如英国法律即规定，警察在讯问犯罪嫌疑人时必须同时制作两盘录音带、两盘录像带，以证明警察侦查行为的合法性。
（三）建立司法人身检查制度
即侦查机关在每次讯问犯罪嫌疑人或询问被害人、证人后，应依职权或应犯罪嫌疑人、被害人或证人的要求对其进行人身检查，以作为证明讯问或询问过程中是否合法的依据。
法律规则的概念范文6
英美法系对于侵权行为法上因果关系的认定采取的是一种两分法的思维程序，把因果关系区分为两类，一为事实上的原因（Cause in Fact），二为法律上的原因（Legal Cause），也称为近因（Proximate Cause）。其对于因果关系的判定也是分为两个步骤的，事实因果关系由陪审团认定，而法律因果关系由法官认定。[2] 事实上的因果关系只涉及客观事实问题，即从客观事实的联系上找出导致损害结果的原因范围。一般而言，所有对结果的发生具有原因力的事实，都被作为该结果事实上的原因。但是，事实上的因果关系只是反映了行为与结果之间的事实上的联系，要使侵害人对其行为结果负责，除具备事实上的因果关系之外，还需具备法律上的原因。此处需要指出的是，“法律的上原因”这一术语并未被英美法院广泛接受，习惯上仍然称为“近因”。[3]
按照英美法系对于侵权行为法上因果关系认定的两分法的思维方式，其对于因果关系的认定规则也包括对于事实因果关系认定的规则和对于近因关系认定的规则，一般来说，对于事实因果关系的认定规则主要有必要条件规则[4] （But-For-Test）和实质要素规则[5] （Material Element or Substantial Factor Rule）。对于近因关系的认定规则主要有直接结果（direct consequence）规则[6] 和可预见性（foreseeability）规则。[7]
事实因果关系的两个认定规则可以适用于任何侵权案件，两者是单向补充关系，且不会产生冲突，即首先以必要条件规则找出一切与案件事实相关的原因，再以实质要素规则找出最主要的导致结果发生的原因。相比而言，近因关系的两个认定规则也可以适用于任何侵权案件，但两者不是补充关系，而且可能产生实质性的冲突，即同一案件适用不同的规则会产生截然不同的判决结果。所以，侵权因果关系的难点主要是近因关系的认定规则，以下本文将在对近因及其认定规则进行分析的基础上，提出认识近因关系认定规则的难点及笔者对近因关系认定规则的一点认识。
一、近因关系及其认定规则的简介
近因是与远因（remote cause）相对的一个概念，以近因作为因果关系认定的标准首见于美国法院1866年在著名的纽约火灾案的判决，该案建立了这样一项法律原则，即如果被告因过失引起的火灾造成大片建筑焚毁，该被告仅对所引燃的首幢建筑的损失承担赔偿责任。[8] 法谚 “只看近因，不看远因”就是通常所说的近因。但是，这里的“近”和“远”怎么界定至今尚无定论。例如，《布莱克法学词典》认为：“这里所谓的最近，不必是实践或空间上的最近，而是一种因果关系的最近。损害的近因是主因或动因或有效原因。”又如，美国著名的侵权法教授Prosser则认为，Proximate一词，系谓时间与空间上最近。再如，1918年英国上议院在Ley land shipping Co.Ltd.V. Norwich Union Fire Insurance Society Ltd一案中作出的判决认为近因是指效力上占主导地位（dominant efficacy）的原因。
由于英美法系没有关于侵权行为的成文规则，这就要求法官在审理每一个具体的侵权行为案件时进行法律和价值上的衡量和判断，考察是否存在近因关系。在司法实践中，对于近因的判断至少应包含如下因素：第一、 这一因素实质上上造成了损害结果；第二、 这一因素自然地连续地发生作用，期间没有能够造成因果关系中断的其他因素的介入。从该理解可以看出，英美法系国家对近因关系的判断，并没有严格的高度统一的标准，其在实用主义哲学传统的影响下，结合案件的具体情况对个案的近因关系进行单独论证。
当然，在长期的审判实践中，法官们对近因关系认定的某些问题已经逐渐达成一定的共识，形成了一些的判案原则和规范，并通过法官与学者对这些原则与规范的不断修正和补充，创立了许多不同的规则，其中最具影响力的当属直接结果理论规则和可预见性规则。
（一）直接结果规则。
直接结果规则主张侵权人应当为其侵害行为所造成的直接损害结果承担法律责任。该理论包含两层含义：第一，侵权人只为其对损害结果有直接引发作用之侵害行为承担法律责任；第二，只要侵权人之侵害行为直接导致之损害结果，不论该结果对侵权人而言有否可预见性，该侵害行为均称为损害结果发生之法律上的原因。[9]
直接结果规则系由1921年英国法院在Re Polemis 案件的终审判决中首次提出并创立。[10] 在该案中，被告乃一租船人，因其所雇佣船员之过失，摔落一块厚板，掉到船舱，触发火花，致舱内所装载之汽油引燃，整艘船烧毁沉没。高等法院认为虽然船之如此沉没并非被告所可预见，但其为被告过失行为之直接结果，因此被告租船人对于船之烧毁沉没应负赔偿责任。
直接结果规则是从受害人的角度出发的，即受害人遭受的由于侵害人侵害行为所造成的损失应该得到赔偿。该规则的理论基础在于认为，可预见性原本就是一个含混的概念，侵害行为之确切后果根本就不是人们于事前可以断定的，行为之意义仅寓于行为的本身。[11]
但是，直接结果规则的缺陷也是显而易见的。正如有学者指出的那样，该规则在实践运用中，对于法律上因果关系的判断过于简单、刻板，对法律所含蕴的正义理念感悟肤浅。[12] 1961年及1966年，The Judicail Committee of the Privy Council 于The Wagon Mound 及The Wagon Mound（No.2）两案中，先后排斥了Re Polemis 所确立的直接结果规则，而采可预见性规则，这一见解在嗣后的判决中履被肯定。[13]
（二）可预见性规则
可预见性规则是侵权行为归责理论中经常被提及的一个重要观念。以致埃德格拉曾经这样说，“除去有关侵权人存在故意之场合，没有哪一个理由能像可预见性这样影响着我们对事件的判断。” [14]
可预见性规则在本世纪初由英国法学家Goodhart和美国法学家Fleming James的倡导下逐渐形成的。1961年，英国枢密院首次将可预见性规则应用于审判实践，法官在The Wagon Mound案中指出，被告泄入河道的大量原油意外起火焚毁码头，因为通常原油泄漏的结果应为污染河道，所以火灾对被告而言不具有可预见性。被告据此对火灾不负损害赔偿责任。自此，可预见性规则一跃成为英美侵权行为法上近因关系认定的权威学说。
可预见性规则是从侵害人的角度出发，认为侵害人只应对其可预见的造成受害人的损失负责。该规则的理论基础在于，任何人都应当和能够预先估计他可能承担的责任范围。换言之，行为人只能把他所预见的结果纳入其行为选择的范围，而不可预见的结果则无法影响其行为决策。对于可预见的标准，有两种不同的理论。一是主观上可预见标准，即行为人主观上必须可预见。二是客观上可预见标准，即以一个合理的人在此情况下，能否预见作为标准确定行为人是否能够预见，若一个合理的人能够预见，即使行为人不能预见，行为人的行为和损害结果亦具有因果关系。
二、认识近因关系认定规则的难点及解析
（一）直接结果规则和可预见性规则都可适用于任何侵权案件，如何看待二者的适用矛盾呢？
英美法系至今没有对直接结果规则和可预见性规则的案件适用范围作出明确归纳，所以从理论上讲，这两个规则可以适用于现在进行的任何一个侵权案件对于近因关系的认定。但是，从大量的文章和案例中都反映了现在一般的侵权案件大多适用可预见性规则。在《加拿大侵权法》中，Mr. Linden回顾了法庭对因果关系认定的不一致，认为“对于远因和近因的纠纷从来没有容易的答案”。他暗示了案例法是如此的令人费解，以至于无法对案件作出直接的预计。[15] 在二十世纪二十年代，如果一个行为是有过失且导致了损害，那么无论行为人对该损害是否可预见，他都应对由于其行为造成了损害负责。在1961年，英国的普通法院改变了原先的态度，在Overseas Tankship v. Mort‘s Dock and Engineering一案中认为“一个人只为他的行为可能（probable）造成的结果负责。对他要求太多是一个太过于苛刻的规则。”该案确立了“合理人预见”（the foresight of the reasonable man）的新规则。但是在1966，在一个名为The Wagon Mound #2的案件中，英国的高院（high court）将可能（probable）改变为可能（possible），又一次改变了认定的标准，扩大了了被告对其行为结果负责的范围。而加拿大的最高法院也在努力寻找认定的标准，在1974年它认为可预见不必指要一个人对可能出现的一系列事件有精确的预见。只要一个人能以通常的方式预见到可能发生的损害的种类和性质，就足够让他承担责任。所以，就侵权纠纷近因关系的认定而言，现在的核心应该是可预见性规则。[16]
造成我们大陆法系学生对认定近因关系的适用规则不解的主要原因是大陆法系强调法律原则，而英美法系侧重法律规则。在大陆法系，法律原则是法律规则的上位概念。一般来说，在同一个部门法里，法律原则是不能有冲突的，而法律规则是可以有冲突的。前者如在合同法中不能既规定契约自由的法律原则，又规定契约法定的原则。合同法的法律原则只有契约自由，契约法定只是某些少量的特殊情况如格式条款的适用规则。后者如同样是侵权纠纷，一般侵权时适用过错规则，特殊侵权时适用无过错规则。但是，大陆法系又常常将规则也不加区分的表述成原则，如我们日常中一直把只适用于特殊侵权的无过错规则表述成无过错原则，所以当我们把直接结果规则和可预见性规则称之为直接结果原则和可预见性原则时，就产生理解上的难题了。事实上，英美侵权法是没有共同原则的，很少有著作或教材列单章探讨法律原则的问题，在大多数侵权法教授看来，这是一个实践理性的世界，而不是纯粹理性的世界，而法律原则之类属于纯粹理性的范畴，不是实证法律所能解决的问题。他们认为法律原则渗透在具体的法律操作过程中，往往与法律规则混合在一起。[17]
直接结果规则和可预见性规则属于同一法律位阶，这一点应该没有异议。笔者认为对于二者是法律规则的认定，既尊重了英美侵权法强调法律规则的传统，也可以从理论上解决大陆法系学生对二者在理解上的矛盾。只要我们认识到直接结果规则和可预见性规则是法律规则，就不难理解在英美法系二者可以共存于一般侵权的这个事实。
通过对于认定近因关系的适用规则的分析，给了我们大陆法系学生一个认识英美法的新视角，即不应单纯的从法律原则的角度去认识英美法的判例，判例产生的只是一项法律规则，所以后来的判例还可以推翻以前的判例。特别是在侵权法这个领域，一定要从法律规则的角度去看待每一个判例，这样才不会为前后迥然不同的判决而烦恼。
（二）可预见性规则为何把过失作为判断因果关系是否成立的前提？
可预见性规则把侵害人是否预见到损害结果作为标准来衡量侵害人的行为与损害结果之间是否具有近因关系，进而推导出侵害人是否应对此损害结果承担责任。这么一个推理过程把过失认为是适用可预见性规则确定近因关系的一个关键因素，因为当一个人应当预见而没有预见时，他就有过失。例如，甲在其公寓的七层楼往下扔瓶子，造成楼下的乙受伤，甲就应当对乙的损害负责，因为甲应当知道公寓下一直有行人走过。但是，大陆法系将因果关系与过失区分的传统使我们无法理解英美法系把过失作为判断因果关系的标准。
根据大陆法系的理念，除了特殊侵权（如环境侵权等无过失侵权）外，一般认为过失和因果关系是构成侵权的两个不同的要件。而且，在大陆法系的侵权行为构成要件体系中，因果关系是作为一种客观要件被考虑的，是考虑行为人是否具有主观过失的客观前提，即先考虑是否有因果关系，再考虑是否有过失，最后在二者兼备并符合其他要件的情况下才认定有侵权责任。所以，大陆法系认为因果关系的确定性是考虑过失的前提。而英美法系则与大陆法系完全相反，可预见性规则将过失作为确定因果关系的前提。这就造成我们大陆法系学生认识上的疑惑，无法理解英美法系将过失作为认定因果关系是否成立的前提。
其实，造成我们大陆法系学生对于可预见性规则不解的根本原因在于英美法系将因果关系分为事实上的因果关系和近因关系，而大陆法系则不加区分统称为因果关系。其实可以这样理解，大陆法系的侵权行为构成要件体系中的因果关系仅指英美法系事实上的因果关系，而过失则相当于英美法系的近因关系。明确了这一点，我们就能够理解为什么英美法系把过失作为判断因果关系的标准，因为这里的因果关系是指近因关系。
英美法系将过失与近因关系联系起来，既有客观上的原因，又有主观上的原因。从客观上讲，随着工业的大发展，各种不可预期的损失的极大增加，过失与近因关系都很难从其本来面目上予以精确认识，立法者或者学者的单纯的主观化过失与客观化近因关系也日益体现出局限性。从主观上讲，英美法系将过失与近因关系联系起来后，即在某种程度上将近因关系问题转化成过失的问题，随着过失认定标准客观化的趋势，使得近因关系的认定从主观趋于客观，有利于简化法庭对近因关系的认定，如近代最具代表性的就是用法律经济学的方法如汉德公式来认定过失。[18]
可预见性规则其实给了我们一种新的思路，即在侵权行为的归责中，不再孤立的看待过失和因果关系，而要有意的将两者相联系，通过从法律和社会对一般人注意义务标准的认识将过失与因果关系的认定结合起来。众所周知，普通法是强调程序的法律，从某种程度上讲，可预见性规则是人们追求不仅要实现法律的形式正义，也要努力实现其实质正义的结果。
三、结论
英美侵权法是英美民商法的一个难点，近因关系更是难点中的难点。通过上文的论述我们应该形成这样一个观念，即以英美法系的视角去理解英美法。大陆法系和英美法系在侵权法这个领域有不少概念上的差异，但二者的基本原理都是一致的，作为我们大陆法系的学生只有在充分理解两大法系相关概念的差异的基础上，才能准确的理解英美侵权法对于近因关系的认定，才能正确地将英美法中合理、先进的规则引入大陆法的法律系统中来。
「注释
[1]《中国民法学。民法债权》王家福主编，法律出版社1991年版，第476页。
[2]《侵权法上因果关系理论研究》涂斌华 civillaw.com.cn
[3]《比较侵权法》 李仁玉 北京大学出版社1996年8月第一版，第77页。
[4]该规则含义为若无行为人之行为，损害结果便不会发生，则行为与结果之间有着事理上的因果关系；若无行为人之行为而损害结果仍然发生，行为与结果之间没有事理上的因果关系。
[5]该规则意为当某一行为系某一结果发生的重要因素或实质性因素时，该行为与结果之间具有因果关系。实质要素规则是对必要条件规则的补充，为解决复合式因果关系并弥补必要条件理论的不足，美国明尼苏达州法院于1920年的Anderson v. Minneapolis案中创立了实质要素规则。
[6]该规则主张侵权人应当为其侵害行为所造成的直接损害结果承担法律责任，而不论该结果对侵权人而言有否可预见性。
[7]该规则主张侵权纠纷的被告仅就可预见之损害结果，且就该损害结果可预期发生之原告，负赔偿责任。
[8] See Ryan v. New York Central R. Co. （1866） 35 NY210.91 Am. Dec
[9]《侵权行为法上因果关系研究》 王旸 载梁慧星主编《民商法论丛》第11卷，第488页。
[10]See Re Polemis， [1921]3K.B.560 （C.A.）
[11]See John G. Fleming， An introduction to the Law of Torts.P.119
[12]《侵权行为法上因果关系研究》 王旸 载梁慧星主编《民商法论丛》第11卷，第489页。
[13]See Harvey McGregor， McGregor on damages， fifteenth edition （1988），P.81。
[14]《侵权行为法上因果关系研究》 王旸 载梁慧星主编《民商法论丛》第11卷，第490页。
[15]See《Canadian Tort Law： Causation》 duhaime.org/Tort/ca-caus.htm
[16]有观点认为直接结果规则现在只大体适用于侵权人行为时有主观故意的侵权案件。《一般侵权行为中因果关系和过错之关系初探》李小田 civillaw.com.cn
[17]《重新解释侵权行为法的公平责任原则》 徐爱国《政治与法律》杂志2003年第6期。
