前言：中文期刊网精心挑选了法律规则的构成范文供你参考和学习，希望我们的参考范文能激发你的文章创作灵感，欢迎阅读。
法律规则的构成范文1
“了解你的客户”规则与“产品适合于客户”规则既相互区别，也相互联系，“了解你的客户”规则要求证券商调查客户情况，而不考虑推介的特性；“产品适合于客户”规则要求证券商了解所推荐的证券，而不考虑客户的经济情况。这种分析实际上也是美国学者对于当时美国自律组织对上述两个规则进行分别规定的一种概括和总结。也就是说，当时证券业界尚缺乏对适合性规则的统一规定。美国次贷危机后，美国证监会对上述两个规则作了一体化的规定。但是美国证监会仍然对上述两个规则的具体内涵分别进行阐释。值得指出的是，“了解你的客户”规则与“产品适合于客户”规则虽然具有不同的内涵，但在实践中是联系在一起的。例如，证券商在判断向投资者推介的某种证券是否适合于投资者的投资目的和投资需求时，需要事前了解和掌握投资者的基本信息，否则无法确定是否适合于投资者。
适合性规则的诉讼地位
在一些情况下还包括疏忽，即行为极为不合理，明显偏离了普通义务标准。尽管某些风险不必告知，但这种风险必须是显而易见的，一个理性的人都能意识到。适合性规则作为美国证券业界的行为准则，尽管在推介证券时证券商违反适合性规则的责任受到限制，但证券商在私人诉讼中因违反适合性规则而产生的损害赔偿责任日益受到业界的密切关注。折扣商一直游说主张在未向客户推荐证券时免于承担法律责任。而综合性证券商也同样对未推荐股票时承担责任怀有敌视态度。尽管法庭实际上也否定因违反适合性规则而产生的诉讼，但多倾向于投资者依照联邦法和州法的反欺诈规定、信义义务和疏忽理论来追究证券商的责任。事实上，适合性规则作为责任依据的情形也在增加。即使明显不利于证券业，但其本身作出的一些仲裁裁决认定折扣商在未推介证券时也对客户损失承担赔偿责任，其依据就是适合性规则。尽管推介是作为责任的前提条件，不过普遍的看法是由业界控制的仲裁对投资者的赔偿要求持有偏见。在司法实践中，违反自律组织的适合性规则不构成诉讼的原因通常得到法庭的支持。在ColonialRealty公司案件中，法庭认定，要求其成员执行公平、公正交易原则的自律组织规则不构成诉讼原因。在Buttrey案件，尽管法庭认定具有保护公众投资者的405规则可以成为诉因，但同时也提出：“我们并不认为声称违反405规则本身就是可诉的。”法庭进而指出，该案件所指事实构成欺诈，因而可以提起损害赔偿诉讼。在Utah State大学案例中，犹他州大学根据证券交易商协会、纽约证券交易所及美国股票交易规则提讼。其基本理由和主张包括：（1）对犹他州大学资产而言，过于投机并无适当的收入记录；（2）购买量过大；（3）成交量小；（4）购买的股票属于越权行为。法庭认为证券商的行为不构成欺诈。法庭认为，犹他州所声称的事实均不构成欺诈，而其自身的越权行为并不能视为经纪商的过错。因而驳回了诉讼请求。尽管如此，适合性规则也与欺诈案件有密切联系。在Cash案件中，原告声称证券商没有遵守证券交易商协会规定的适合性规则。法庭认为，尽管这种违反规则的行为可能并不构成责任基础，但在反欺诈诉讼中与确定证券商对客户的义务密切相关。其他的一些法院尽管不愿认定违反适合性规则的行为构成诉因，但也认定其证据作用。在Kirkland案件中，法庭认定：（1）证券法6（b）和15A（b）（6）的规定没有明确的法律意图构成诉因；（2）证券交易商协会的公平行为规则和纽约证券交易所的405规则不构成诉因；（3）公共政策对私权救济有不利影响，证券交易商协会应被限制制定保护投资者的规则。但法庭也补充道，这些规则的违反可以检测证券欺诈诉讼。同样，在Miley案中，法庭不认为纽约证交所、证券交易商协会的规则构成诉讼，仅要求陪审团在确定Miley账户是否存在过度交易时将违反规则的行为作为系列因素之一加以考虑。法庭认为，上述规定是评价投资者的账户的操作是过度还是合理的很好的方法。法庭裁决称，采纳上述有关规则作为证据是恰当的，因为这些规则反映了证券商的行为标准。总体而言，适合性规则作为反欺诈术语是不明确的。这是因为该规则以客户为基础，而这些基础必然会发生变化。故意和信义义务都是关键要素：（1）信义义务要素。证券商是否负有信义义务是一个事实问题。在Avern Trust案件中，法庭认为欺诈问题和信义关系的违反代表事实问题和陪审团决定的可信度问题，因而法庭判决支持了证券商。这是因为证据表明投资者的行为与他所声称的对金融的无知和信任信赖不相符。投资者提供的账单显示他对投资有浓厚的兴趣并了解投资的性质。投资者也了解证券商作为承销商的身份；（2）故意要素。依据10（b）和10b－5提讼须具备故意要求。在Clark案件中，法庭认为明知推荐的证券不适合于投资者构成10（b）项下的诉讼原因。单纯的疏忽大意并不足以构成故意。需要指出的是，根据证券法的规定，信义义务违反并不一定等于一定构成欺诈。在Shamsi案件中，法庭否决了投资者所声称的未授权交易和不适合投资构成欺诈的主张。法庭认为，尽管证券商违反投资者的指令和最佳利益规则的行为可能构成信义义务的违反，但该行为并不构成10（b）和10b－5规则下的欺诈。但是，在Brown案件中，第二巡回法庭认为违反适合性规则的诉讼构成10b－5规则下的诉讼，不过原告须主张被告有实质性不实陈述或遗漏，而且被告有证券买卖的欺诈或欺骗故意。原告还须证明：（1）证券买卖不适合投资者的需求；（2）被告知道或应当知道证券不适合投资者；（3）被告向投资者推介或销售了证券；（4）被告的实质性或重大性虚假陈述与证券的适合性有关；（5）原告对被告的欺诈行为合理信赖。另外，依据自律组织规则，一些法庭将违反适合性规则的诉讼作为陈述遗漏案件或欺诈行为案件，或者是作为虚假陈述和未披露重大事实，即证券商遗漏了对投资者适合性告知。投资者要证券商欺诈性地为其账户购买了非适合性证券，须证明：（1）存在推荐行为，或者为其完全授权账户购买的证券并不符合投资者的目标；（2）存在故意欺诈或完全忽略了投资者的利益；（3）对账户存在控制［7］586。例如，在Leone案件中，58岁的原告Leone女士是一名电传操作员，独居，并赡养其父，因而希望有一个安全的收益。原告将其积蓄41万3千美元委托给经纪商。该经纪商承诺，原告在5年内能够成为一个百万富翁，并可以每年享受3万美元的免税。该经纪商劝说原告投资于商品期货、期权。然而，原告的期望落空。5个月后，原告账户减少到24万美元。2年以后，仅剩6万美元。法庭认为，原告的成立，并认定经纪商推介的证券不适合于客户。由上述分析可知，虽然美国证券业界对于违反适合性规则承担法律责任持抵制态度，而且司法机关也对适合性规则的诉讼地位存在不同的认识，但在司法实践中证券商违反适合性规则也可能成为诉讼的原因。具体而言，违反适合性规则的诉讼可以区分为两种情况：第一，构成证券欺诈。由于证券商对投资者构成欺诈须符合证券法的规定，因此证券商违反适合性规则只是其中的一个要素。这主要是因为适合性规则是一种自律规则，没有成为联邦法律上的义务，因而其效力受到减损。当然，如果州法有明确的规定，则投资者可以依据州法提讼；第二，证券商的法律责任。如果构成证券欺诈，那么证券商违反适合性规则造成投资者损失就应承担损害赔偿责任。需要指出的是，美国的一些州法甚至规定欺诈交易可以适用惩罚性赔偿。例如，南达科他州对于惩罚性赔偿就有明确的规定，而且也得到司法机关的支持。但是一些州法对于惩罚性赔偿持否定态度。例如，在纽约州立法中，法庭和仲裁员被禁止裁定多重赔偿。
法律规则的构成范文2
普通法的核心原则是遵循先例(staredecisis):曾经在一个适当案件中得到裁决的法律问题,不应在包含同样问题并属于同一管辖权的其它案件中重新加以考虑,除非情况有某种变更,证明改变法律为正当。因此,既定的法律点是有约束力的,并被作为此后案件的判决依据。类比法律推理包括三个步骤:第一步是识别一个适当的基点即判例。普通法系中在一个特定管辖范围内最高一级法院的判决的案件具有一种特殊的基点地位,即在此管辖范围内最具权威。第二步是在确定的基点情况和一个问题情况之间识别事实上的相同点和不同点。当一个判例的事实与一个问题案件的事实相似到要求有同样的结果时,我们就说一个判决依照判例。而当一个判例的事实不同到要求有不同的结果时,我们就说一个案件区别判例。同样案件同样判决这一理念意味着如果在某种情形下不同点更为重要,那么不同的案件应该有不同判决。一个判例应该被依照还是被区别,在某种程度上取决于对与问题案件事实相关的判例事实的细致分析。一个案件的事实由对世上发生的事的描述所构成,这些事确定了纠纷的阶段,握手当事人如何发现自己处于纠纷之中,以及在有的时候当事人曾做过什么以试图自己解决纠纷。在这一步骤中,应该收集整理问题案件中的尽可能多的事实,进而应该确定表面上相似的判例并分析它们的事实,这里同样需要对事实的把握理解。只有在上述工作完成后,你才能列出每个判例和你面临的问题案件之间在事实上的相同点和不同点。第三步是决定在某种情形下两种情况间在事实上的相同点更重要,还是不同点更重要。两种情况不可能完全一样,普通法程序只要求对重要点进行比较并判断,因此,首先要判断,哪些是重要事实,哪些不是重要事实,一个判例是被依照还被区别,取决于重要事实在两种情况下的相似度。但重要事实和非重要事实之间区分的判断,不能事先定一标准,也不取决于判例所表述的普通法规则。普通法规则是法官在那些由普通法调整的案件的判决书中宣布的规则。由普通法规则出发做出的判决,其推理是典型的演绎。在普通法中,规则产生于审判过程,通过比较事实情况来创制,并随判例的适用而改变。普通法的一项基本原则是,法院有权决定它所受理的案件,也只能决定它所受理的案件,法官无权制定权威性的一般规则以支配不属于法院受理范围的案件。因为即使法官在前例中制定了一般规则,他也不可能考虑到后来案件的情况,后来案件的当事人有权在法院中享有自己的机会。
二、演绎法律推理
演绎推理不同于类比法律推理,首先,它是以规则而非案件为起点。其次,立法至上原则一般要求法官扮演一种从属于更具民主特色的政府机构的角色。第三,对制定法律规则的稳定陈述,使得从这样一些规则出发的法律推理严重关切规则的解释问题。因此演绎法律推理的步骤与类比法律推理存在重大区别,主要由以下三个阶段构成:第一步是识别一个与当前案件相关的法律规则作为大前提。法律规则本身描述了它所适用的案件的基本特征,在找到可用的规则之前,法官不得不先从讨论事实开始,从这里出发,寻找合用的法律规则。合用的法律规则往往不是一个,而是一个规则群。这个规则群中的各个规则按一定效力秩序组合在一起。但是规则的识别一般情况下并不是一次完成的,即使确定了适用的规则序列,各个规则之间也可能存在冲突。规则识别的功能在于帮助我们澄清案件争议的法律焦点。第二步是以允许推断出一个有效结论的方式陈述事实。任何案件的事实都能以多种用语加以描述,关键是要确立与判决相关的事实,并用规则语言进行表述。但案件事实并不是事先包含在规则语言中的,规则甚至都不可能包含其自身的适用标准。因此,案件争议往往表现为两种貌似合法的事实陈述并存。第三步是判断重要程度。大多数语词的意义缺乏清晰性,可能具有二种或二种以上的含义,法律术语的定义本身也会因为遭遇语言问题而需要解释。在规则语言与案件事实的相关度存在争议的场合,需要对某些特殊事实的法律重要性做出判断,以便把问题案件置于一类法律案件中,并证明这一归类为正当。对重要程度的判断,要求我们超越法律规则、法律定义和其它类似表述所固有的语言问题,三段论在这种争议案件中不能保证其必然性。
法律规则的构成范文3
[关键词] 《国际商事合同通则》国内强制性规则司法适用
《国际商事合同通则》(简称《通则》,即UPICC)自1994年第一版公布以来在司法实践中取得了巨大成功。虽然它本质上属于非约束力的国际法律文件,但是十几年来《通则》在国内司法与国际商事仲裁中的适用却与日俱增。据UNILEX不完全统计,截止2008年11月4日,法庭(包括法院及仲裁庭)涉及《国际商事合同通则》适用的案件达172件。这172件案件中,法院受理58件,其中中国5件,余下案件均由仲裁庭受理。《通则》不只是“软法”(Soft law),而是在国际商事实践中发挥司法功能的国际性文件。这一切表明,现在该是我们深入细致研究《通则》司法运转状态的时候。《通则》适用过程中存在很多理论与实践难题,本文旨在就《通则》与相关强制性规则的协调展开探讨。
一、国内法院适用《通则》时UPICC与相关强制性规则的协调
国际私法理论传统上认为,法院有义务适用本国法,包括冲突法;冲突法赋予国际民商事合同当事人有选择准据法的自由,但是当事人只能选择国家法,排除任何超国家法或国际法。因而国内法院通常把当事人在国际商事合同中援引《通则》的条款视为《通则》的相关条款并入合同。他们否定《通则》作为合同的准据法,并进而依据自己的冲突法规则给合同重新确定准据法。在这种情形下,《通则》面临着与依冲突法规则而确定的准据法中的强制性规则的协调问题,也即《通则》的适用是否必须以不与该准据法中的相关强制性规则相抵触为前提就这个问题的结论是,准据法中的非强制性规则可以被《通则》的相关规定所取代,而准据法中的强制性规则却必须得到优先适用。《通则》1.4条为自身的适用也设定了限制,即《通则》的任何规定都不应限制根据国际私法有关规则导致的强制性规则的适用,且不论这些强制性规则源于国内的、国际的还是超国家的。而国内的、国际的或超国家规则是否具有此等强制性将取决于法院或仲裁庭的决断。当法院地的规则构成强制性规则时,《通则》更需要无条件的让位。这种实践在1980年的《罗马公约》第7条第2款有了法律依据,当法院地法的规则构成强制性规则时,公约不应限制这种适用,更无须考虑合同的准据法。1994年《美洲国家国际合同适用之墨西哥公约》第11条第1款规定,前述条款之规定不得有碍法院地国法中强制性规则的适用。即,法院地国法强制性规则优先于当事人的意思自治和最密切联系下的他国法或国际商法等。
法院适用下有争议的问题是,在国际商事案件中是否应该考虑与合同有联系的第三国法律的适用,即前述中的法院地法、合同准据法外的第三国的强制性规则的适用问题。比如有一个国际货物销售合同,在该案中法院地法为X,合同准据法为Y(此处的Y可以是一个国家的法,也可以是《通则》之类的现代商人法),在何种程度上我们应考虑被当事人主张适用的第三国的强制性规则Z。历史上曾有过一真实案例,1982年荷兰公司(美国的全资子公司)与法国公司达成销售地震检波器的合同,后者将转售货物到苏联,而美国就此类销售有一禁运制裁法令且效力及于美国的分公司和子公司,荷兰公司以此为由(不可抗力)不履行合同并要求免责,本案的诉讼地在荷兰。荷兰法庭裁定美国禁运法本身违反了国际公法,故此种强制性规则不予考虑。在本案中,第三国(美国)的强制性规则因违反国际公法使得荷兰法庭未予以考虑。余下的问题是,何种强制性的第三国法律应予以考虑呢?《罗马公约》第7条第1款对此并未达成一致的解决方案,该规定虽然说:依据公约应适用某国法时,与案件有密切联系的另一国强制性规则可能受其影响,无论如何该法都应该得到适用。准据法的适用对另一国强制性规则是否造成影响应考虑这些规则的性质、目的,以及适用与不适用的后果。首先,此段文字的前半段和后半段各表其是,且实际上很多国家都就此条做出了保留。也即,《罗马公约》只是大致确认了在准据法确定后,法庭只应考虑法院地国的强制性规则对准据法的影响,而排除第三国强制性规则的干扰。《墨西哥》公约第11条第2款也作了类似的规定,只是进一步授权,第三国强制性规则是否适用取决于法院的决定。
二、仲裁法庭适用《通则》时UPICC与相关强制性规则的协调
具体到《通则》于仲裁领域的适用,问题也许更为复杂。仲裁员通常并不将《通则》视为合同的并入条款而是作为合同准据法加以适用,此时《通则》的强制性条款将直接约束当事人。在《通则》作为合同准据法时,《通则》的强制性规则和法院地国强制性规则或第三国强制性规则的关系究竟如何?《通则》1.4条并不能提供答案(1.4条是以合同纠纷不以《通则》作为准据法为前提条件)。有学者认为,仲裁庭应考虑到其他法律强制性规则的适用问题(包括仲裁庭所在地法与有联系的第三国法律),仲裁不应成为逃避强制性规则适用的工具。“仲裁员应关注其仲裁裁决,裁决没有适用强制性规则非常可能导致颁布国拒绝承认其执行力,而事实上通常是某一国才有此种控制力,此时若不考虑该国强制性规则的适用问题显然是不可理喻的。虽然仲裁员既不是该公共政策的守护神也不是该强制性规则颁布国的执行官,但无论如何他们应有义务为了仲裁事业而考虑该强制性规则的适用问题。”
问题的难点在于国际商事仲裁案件中的仲裁员们缺少法庭所在地法,当然也包括其相关的冲突法规则。一致的共识是,如果仲裁只是碰巧在某地举行则仲裁员没有义务适用该地的强制性规则。其理由在于,仲裁庭的权力源自当事人的协议且与国家并无必然的制度联系,这一点与国内法院不同。ICC AWARD NO. 5946就是一个很好的佐证,该案涉及法国公司和美国公司的销售合同纠纷,合同的准据法是纽约州法,仲裁地是瑞士。美国公司诉称实施惩罚性损害赔偿有违瑞士的公共秩序,仲裁庭驳回了美国公司的请求,适用了纽约法中的损害赔偿条款。就第三国强制性规则适用而言,情形也不明朗。学界主流的观点是,仲裁庭应考虑与合同有重要联系的法域中的强制性规则,无论如何仲裁裁决不得与构成国际公共秩序的强制性规则相违背。而且大家一致认为,为了确保仲裁裁决得到最大限度的有效执行,仲裁庭应受此种约束。国际商会仲裁规则第35条也就此作了规定,在规则没有明确规定之情形下,法庭应以规则之精神行事且尽一切努力确保裁决具有法律上的执行力。
三、结论
综上所述,法院适用《通则》的情形下,无论是把其视为合同准据法还是合同并入条款,《通则》之强制性规范均让位于法院地国强制性规则。至于第三国强制性规则是否优先于《通则》强制性规则,笔者的看法是如果《通则》之规定可以构成国际习惯法则毫无疑问具有优先适用效力,其他情形将视具体情况分析,分析的尺度是第三国的强制性规则的目的性质、适用与否的后果,以及与法院地国的互惠关系等。仲裁适用《通则》的情形下,除非《通则》之规定构成国际习惯法应得到第一位的优先效力;在其他情形下,它的适用顺序应该按照如下排序,首先是执行地国的强制性规则,其次为合同准据法《通则》之强制性规则,再次则为裁决地国强制性规则(若裁决地为偶然因素,该国强制性规则可不予考虑),而其他国家的强制性规则可不予考虑。
参考文献:
法律规则的构成范文4
键词：高校；内部规则；价值取向；实践缺失；法律路径
中图分类号：G647.1 文献标识码：A 文章编号：1672－0059(2012)02－0050－05
按照我国教育法律、法规以及规章的规定，高校可依据法律、法规以及规章制定内部规则。基于此，高校出于学校管理的需要，出台了诸多加强学校管理的规定。然而，这些规则的内容与形式是否合法?其合法性由谁来审查?如何审查?如果缺乏对高校内部规则的审查，当高校基于内部规则来管理学生而由此引发纠纷乃至诉讼时，高校难免会陷入被动甚至败诉的境地。因此，完善高校内部规则应是高校法制化进程中的应有之举。
一、高校内部规则的价值取向
所谓高校内部规则就是指高校依据国家教育法律、法规、规章的规定以及高校章程而自行制定的用于学校规范管理的制度、校规和各种管理细则。
从原初的角度来讲，高校制定内部规则是为了保证高校的整体运转和发展，维护高校教育教学工作持续、快速、健康、稳定的发展，即追求规则的秩序价值。依据《教育法》、《高等教育法》等相法律法规的规定，作为事业单位法人，高校有权在法律法规许可、授权的范围之内制定自主章程。自主章程是高校在法律法规授权的范围内制定的组织机构运行过程中必须遵守的规则。高校自主章程的实现，就必须有不同程度、方面、层次的规则。高校规则是共同体中的“校、师、生”三者在民主、平等、有序的基础上制定的，服务于共同体中的人。对于一所高校来讲，没有凌驾于规则之上的人；同时，每一位个体在对规则认同的基础上，必须自觉地遵守规则。否则，高校的发展就无秩序可言，其结果必然走向集权或放任自流。显然，高校内部规则是高校对学生进行规范管理的一个基本依据，其秩序价值在于保障教育活动的有序进行、消除个别违规行为对教育活动的不良影响。
在秩序的基础上，如何提高效率，也是高校内部规则必然涉及的。如学生处分的设定、教师职务的评定等，都是建立在高校基于法律法规的授权之上，为了促进高校的高速运转与发展，提高管理的效率，自行设定规则来实现对相对人的管理。在现代社会中，效率价值具有社会普遍性和合目的性。效率价值的社会普遍性是指效率内涵的综合意义和效率之于人的普遍价值意义。效率价值的合目的性是指效率对于人类生活的合目的性意义。相对于人类整体的生活目的，效率是一种手段或条件，与人的发展或人类生活目的无的效率是不存在的。反映在高校规则所追求的效率上，效率的社会普遍性和合目的性意味着规则本身的设置与运作以最小的成本费用获得最大化的收益，即通过降低或减少规则在实施过程中的成本(如所花费的时间、人力、物力和财力等)来获得最大的实际效果(如人们的普遍认同和遵守)。高校规则的效率价值本身具有一定的激励、规范和改进功能，是组织中任何人、任何机构都认同和遵守的，是人们归属感与安全感的体现。体现了实然与应然相统一的效率价值，是一种手段与工具的“善”。
同时，无论是规则的秩序价值还是规则的效率价值，在很大程度上都是工具合理性抑或形式价值的体现，更多的是依靠外在的手段与工具对被管理者的规范与管理，是一种“治标不治本”的价值取向。为了使被管理者对规则达到“心服口服”的理想状态，规则的制定应当追求价值合理性抑或实质价值，体现规则设定的最高价值标准――公平。高校规则制定过程中的公平价值，应当是以反映和平衡各方利益的良好愿望为目的，而不是既得利益的“霸权”，从而消解了相对人的“话语权”。由于“资源的有限性使得教育政策总面临着‘谁受益’或‘谁受损’的抉择”，“公正与主体教育利益的实际享用息息相”。但无论如何，“合伦理的教育政策既要考虑与满足不同社会群体成员的教育利益需要，同时也要保障与实现国家与社会的发展需要。”因此，从终极价值怀来讲，规则制定与实现中的公平是实现权力相互制衡的最好武器，是消灭腐败蔓延的良好手段，是保证高校跨越式发展的制度平台。
二、高校内部规则的合法性缺失
现实中高校的内部规则是否体现了秩序、效率与公平的统一呢?事实上，我国多数高校的内部规则都存在着设定主体权限划分不明确、制定缺乏监督、形式不规范、程序严重缺失、概括条款和类推原则滥设等方面的合法性缺损问题。
第一，高校内部规则设定主体的权限划分不明确，主体错位，规范之间有冲突。下层位主体超越了上层位主体的权限，下层位规范与上层位规范不一致甚至相抵触，而且同层位主体制定的规范之间也存在打架的现象。这为规则的具体执行带来了隐患。如教务处作为高校的内设机构，在无法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义对学生作出纪律处分的决定，这属于超越职权的无效行政行为。这也体现了高校内部规则制定中的主体层级太低，在一定程度上模糊了规则的效力，导致主体错位。同时，高校内部规则在制定过程中，缺少相主管部门的合法性审查，从而给高校内部规则留下了许多硬伤和漏洞。许多高校内部规则的出台只需通过校内某个范围的表决程序。学生对校规只有学习的义务而没有质疑的权利。学校与相对人的系是不对等的管教一服从的系。这种情况反映了高校内部规则的制定、实施深受“特别权力系”的影响，彰显了高校与学生之间的权力服从特性。
第二，高校内部规则设定的内容不规范、不健全，甚至模糊不清，导致高校权力的扩张。这突出表现为对受教育者义务的增加或对受教育者合法权益的限制，且人为地、任意地扩大高校自身的权限。也就是说，高校内部规则的内容存在着权利与义务不对等的现象，可以形象地称为高校中的“霸王条款”。将“霸王条款”一词借用到高校内部规则制定与实施过程中，主要表现为高校与学生权利与义务的不对等性。高校基于管理与教育需要而相对在校生具有优越地位，可以对相对人权利加以限制，对学生任意强加各种义务而不承担责任。大多数高校为其学生制定的内部规则中，最常见的词汇就是“不准”、“不许”、“不得”、“严禁”等带有命令和禁止意味的“不”系列词汇。每一个“不……”的背后，都有一个相应的惩处条款。在高校内部规则中，这种现象常常见诸于：限制学生的结婚自由、异往自由、结社自由；规定统一着装、学生发型、学校纪律；对不遵守校纪校规、不按时完成作业的学生，有权予以惩戒；等等。这些条款都是学校单方
面作出的，并没有考虑到学生的利益。这样就直接导致了高校所制定的规定常常与国家相的法律法规规章相抵触。
第三，高校内部规则设定的程序严重缺失，突出表现为受教育者的被告知权、申辩权、申诉权等得不到充分的保障。高校的内部规则基本上都是由学校甚至由个别领导说了算，在处理学生违纪违规事件时，往往不能做到透明公开，没能给当事学生充分的申辩机会。当前，高校内部基于“效率取向、控制中心”的指导思想制定了大量的实体规则，缺乏程序规则的设定，导致了高校内部规则的程序失范。这种“重实体，轻程序”的倾向非常严重。高校内部规则的设定缺乏“程序”意识，一方面是我国整体教育法律制度不健全的体现，另一方面凸现了高校在对学生管理中缺乏必要的法治精神。高校中“程序失范”现象的存在，必然使学生的权利在受到侵犯后无法获得正当的救济，为高校管理在运行中的偶然性、随意性创造了客观条件，致使学生合法的请求权、正当的选择权、合理的知情权等难以得到保障和维护。
第四，高校内部规则中存在着大量的概括条款和类推原则滥设，违反明确性原则。各个高校的学生手册中对于学生行为的规范有很多概括性条款。如《某大学学籍管理规定实施细则》的第二条规定：“凡高考有舞弊行为者，一经查实，立即取消学籍，退回原户口所在地；情节严重者，报请有部门处理，直至追究法律责任。”此外，类推原则也在高校内部规则中普遍运用和存在。如《某大学学籍管理规定实施细则》的第十条规定：“学生在一学期内，无故迟到、早退三次或旷课在一天以内者，给予批评教育；迟到早退屡教不改或旷课在10节(不含10节)以内者，令其写出书面检查；旷课超过10节(含10节)者，按学校有规定处理。”明确性原则包括法律明确性、行政行为明确性、刑罚明确性三个基本原则。高校内部规则为学生设定行为规范和界限，应当符合明确性原则，即规范对象、规范行为和法律效果等构成要件应当清楚明白，使接受规范者能够预见其作为或不作为是否构成义务的违反或者是否应当受到惩戒。
同时，高校内部规则的规定中存在着认识不到位、歧视性的条款，不符合教育的大方向与发展趋势。如《某大学学籍管理规定实施细则》的第十三条规定：“专业必修课考核不及格者必须重修；公共必修课考核不及格者实行补考。”在当下大力提倡培养学生人文素养与精神的时代背景下，公共必修课的开设旨在拓宽学生的知识视野、提高学生的人文素质。因此，对公共必修课和专业必修课应该一视同仁。《某大学学籍管理规定实施细则》第十九条规定：“……平时成绩不得超过总成绩的30％。”从目前的学生评价机制来看，我们应该提倡终结性评价与形成性、发展性评价的相互结合，且更应侧重于形成性、发展性评价。而该校的这一条款，明显受应试教育价值导向的影响，仍然是一种典型的终结性评价，大大地抹杀了教师公正评价学生的自。
三、完善高校内部规则的法律路径
高校依法治校主要是指高校管理学生的行为必须符合法的规则与法的精神。从微观层面来讲，就是高校依据法律法规的授权自行制定的内部规则必须合法，不能在设定主体、内容、程序等方面存在瑕疵，以保证高校各项行政管理工作长期按照依法治校的理念进行。
第一，从高校内部规则的制定过程来看，要体现主体、职权、程序的法定。
首先，在制定主体层面，应当体现各方参与的意识，做到各权力(利)主体广泛的参与，遵循“权力制衡原则”。一个健全的大学治理结构，需要在各权力主体间形成一种相互制衡的治理结构，不允许不受制约的权力主体存在。不同主体需要对高校内部规则进行集体合法性审查，从而达到“权力的相互制衡”。高校内部规则的制定更应该体现权力的多中心化理念，平衡各权力主体的利益，尤其应当有学生利益代表者的参与。高校内部规则大多是指向学生的，与学生的生活、学习是直接相的。因此，高校制定内部规则甚至学校的重大决策，必须尊重学生的知情权、参与权、建议权和监督权。同时我们也应该看到，高校学生的参与权是有限的，对于适合学生参与的事项则不应将学生的地位仅限于意见的表达和反映，而应使学生享有直接参与权和决策权。尤其是事学生事务的事项，包括学生惩戒制度、学生学业证书授予制度、选课制度等，应当建立学生直接参与决策的程序。
其次，在制定主体的职权层面，要确保高校自主设定规则的权限范围，遵循“法律保留原则”。在高校内部规则制定过程中适用“法律保留原则”是指：高校在制定自治规则时，在法律、法规、规章没有现行规定的情况下，不能自行设定规则的内容，以限制相对人的权利；学校的章程、其他自治规则不能与国家的法律法规、地方性法规规章相冲突、相抵触。因此在法律保留原则的适用下，肃清不合法的规章和其他规范性文件就是我们的当务之急，以确保法制的严肃和统一。同时，基于不同的运行规则，即公权力遵循“法律授权即拥有”、私权利遵循“法不禁止即自由”的原则，高校在不同的法律系之中，其权限的划分是不同的，应当根据不同的情况确定密度不等的法律保留。如高校的招生权、颁发学业证书权、退学权、教师资格认定与职务评定权等属于法律法规授权的范围，完全属于法律保留；而有些属于高校自主范围的事项，如教师的聘任、高校的纪律处分(不包括退学权)等只是部分保留。当高校为调整其与平等主体间的民事法律系而制定内部规则时，则不需要法律的授权，只要法律没有禁止的事项，高校都可以规定。
同时，在高校内部规则起草完成后，高校应将其报送相教育行政部门进行批准、备案，教育行政部门也应加大对其审查与论证的力度。如果在高校内部规则的制定过程中，教育主管部门依据《普通高等学校学生管理规定》和国家其他相法律法规对其进行合法性审查的话，那么高校内部规则就不仅仅代表高校的意志，也代表着法律的意志，其存在也就有了法理支撑。而且，经过这个审查程序，高校内部规则中那些可能有悖国家法律理念的规定就会被要求撤销或由教育行政部门直接删改。教育主管机对高校内部规则的审查存在着合法性审查与合理性审查的争论。比如，我国台湾地区主张的是合法性审查，即“当规定为大学自治事项的，有办法授权由各大学自行拟定，报请教育部核备后实施，故教育部对各大学之运作仅属于适法性监督之地位。教育部监督权之行使，应符合学术自由之保障及大学自治之尊重，不得增加法律所未规定之限制，当属当然。”但在德国，教育行政机对高校内部规则的审查既有合法性审查也有合理性审查。德国政府在承认大学自治的领域内，允许国家机的高度介入。因此，国家对大学在制定学习规则、考试规则等方面享有一定程度的参与权，可以基于合目的性或实质理由拒绝给予许可。我们认为，在我国现有体制下，为了避免过度的行政干预，妨碍高等学校独立的法人地位，除非法律有特别规定，否则教育行政机的审查应当严格限制在合法性审
查的范围内。这样既保障了教育行政机的审查权，又确保了高校的办学自，在审查和自治之间维持了平衡。
最后，在高校内部规则出台前，要体现程序正义，可以适当地进行“听证”。当然，让所有学生参与高校内部规则出台前的听证过程是不现实的，毕竟学生的流动性很大，而高校内部规则必须有稳定性。所以，这种利益的协调应该有第三方审查的参与，比如相的专家、教授、学者，尤其是法律人士，从而保证高校内部规则的公平性和权威性。否则，最后以“学生告母校”的形式审查高校内部规则的合法性，既伤害了高校内部规则的权威，也伤害了学生与学校的感情。
第二，从高校内部规则的实施与执行过程来看，要遵循比例原则与正当程序原则。
在高校基于内部规则对学生进行管理时，应当体现“比例原则”的精神实质。“比例原则，又称‘最小侵害原则’，其基本含义是行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，在做出的行政处分、处罚决定可能对相对人的权益造成某种不利影响时，应将这种不利影响限制在尽可能小的范围内，使目的和手段之间处于适当的比例。”也就是说，高等学校对学生实施管理和处分权力的合法与合理，并不意味着高校对学生实际实施了合理与合法的处分。
同时，在高校基于内部规则对学生进行纪律处分时，应使学生有充分行使救济权利的渠道，即应当遵循“正当程序原则”。“所谓‘正当程序原则’，是指行政主体在做出影响相对人权益的行政行为时，必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人，向相对人说明行为的根据和理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径，以保证所做出的行为公开、公正、公平。该原则源于英国古老的自然正义原则，其基本规则有二：任何人不应成为自己案件的法官；任何人在受到惩罚和其他不利处分时，应为之提供公正的听证或其它听取其意见的机会。”目前，发生在高校中的有些事件之所以引起了强烈的社会反响，其中最主要的原因就在于，各高校处理学生违纪违规事件的过程没能做到透明、公开，没能给当事学生充分的申辩机会，不符合“程序正义”的要求。在学生交费上大学的今天，学生应该是学校的“主人”，是大学教育的“主体”，而不再是单纯的服从者、被管理者。学生在学校建设、规章制度的制定、学生违纪事件的处理等方面，应该有充分的发言权和参与决策的权利。“程序瑕疵”是高校诉讼案反映出来的一个较为普遍存在的问题。贯彻“正当程序原则”，不仅有利于高校依法管理、提高管理效率，而且有利于保障学生权利；不仅是减少高校诉讼案的一个有效途径，也是避免“程序失范”的合法性保障。所以，当高校作出涉及学生权益的具体决定，特别是对学生权益产生不利影响的决定时，应当尊重学生陈述和申辩的权利。“权利是受规制的，但不是受禁止的”，当权利受到限制时，管理者必须“公开地交代他们所追求的合法性与重要性以及采取手段的适当性。”
法律规则的构成范文5
同许多含糊不清、令人生厌的概念一样，“法律渊源”（sourcesoflaw，fontesjuris，Rechtsquellen）这一语词让许多国际法学家头痛不已。究其原因，乃在于这个用语的词义并非单一性的，而是如詹宁斯所言，大致包含四种意思：1.历史意义的渊源；2.作为识别法律规则的标准的技术意义的渊源；3.法律的可接受的和被承认的有形证据；4.制定、改变和发展法律的方法和程序。这种多义性导致的后果就是“法律渊源”与其他概念，诸如法律的起因、法律的依据、法律的形成过程等搅和在一起，使人难以看个清楚明白。一些学者为给“法律渊源”一个“名分”并进而厘清上述概念间的关系，作了许多积极的探索，但其观点都不甚让人信服。如奥本海经典的“泉源”之喻受到了帕里（Parry）的批评；萨蒙德（Salmond）关于“形式渊源”（formalsources）和“实质渊源”（materialsources）的区分也遭到了布朗利（Brownli）的质疑。于是有的学者干脆说：“法律的‘渊源’一词的含混不清似乎使这个术语变得不具什么用处。人们应当不用令人误解的形象的措词，而应当采用一种明显地、直接地描述人们心目中的现象的措辞。”这种“一扔了之”的处理办法固然省了不少麻烦，但它同样抹杀了法律渊源作为一个长期被人们所接受和沿用的概念的价值和意义。正如王铁崖先生所言，“尽管如此，国际法的渊源，作为国际法原则、规则和制度存在的地方，还是一个有用的概念。”故理智之态度乃是明确一个概念的使用语境，限定其用法而确定其含义，缚其多义之“翅膀”而令其难以自由飞翔.基于此立场，本文所称国际法的“渊源”是指：国际法效力产生的途径和过程；或者说“国际法效力的依据”。以此为前提，下面来探讨作为国际法渊源的国际习惯法。
二、国际习惯法的当下命运
习惯作为法律规则的渊源由来已久。罗马法将法律分为“成文法”（jusscriptum）和“不成文法”（jusnonscriptum），认为“不成文法是由经惯例检验的规则组成的；因为使用者的同意所核准的长期沿袭的习惯与成文法（statute）并无二至。”早期国际法学家和他们的先驱一样把习惯法描述为长期、不间断的惯例的不成文法。“国际法之父”格老秀斯深受这个古典传统的影响，认为“万国法的证明与不成文的国内法相似；它可以在未遭毁损的（unbroken）习惯和深谙其中门道的那些人的证言（testimony）中被找到”。瓦泰尔（Vattel）在十八世纪末叶和十九世纪早期的主要国际法著作中把习惯法定义为“在长期的使用中被尊崇，并为国家在其相互交往中作为法律加以遵守的格言和习惯”。晚近，布莱尔利（Brierly）称之为“一种惯例，为其遵循者感到有义务的”。
对于绝大多数国际法学者而言，国际习惯法和国际条约并列为国际法渊源的两个主要形式。事实上，20世纪以前习惯是国际法最重要的渊源。但是今天国际习惯法看上去有些时运不济：它在《国际法院规约》所列举的国际法渊源中仅居次席，而位于国际条约之后。这是由诸多因素决定的。一方面，条约与习惯相比具有明确性，所包含的规则为国家的明示所同意，对国家有直接的拘束力，并且制定和更改更加灵活；相反，习惯确定的时间、内容和适用范围往往是不清晰的，容易产生争议，而且形成需要有一定的时间经过。另一方面，这也是二战以后国际形势发展的必然趋势。二战后社会主义国家和第三世界国家大量涌现，力量不断壮大。在这些深受殖民主义和帝国主义压迫的国家看来，既有的国际习惯法渗透着传统西方价值观，因此坚决要求进行根本性的修订。国际社会整体规范的改变迫在眉睫，但习惯的不成文性质所隐含的不稳定因素和发展的时间上的拖延使它在与条约的竞争中败下阵来。此外，与习惯法鼎盛时期相比国际社会成员规模大大增加（在一百年间，从40多个激增到170多个），而且更为重要的是它们之间在经济上、政治上、意识形态上分歧很多，这就导致一项一般规则想要取得不同的国家的大多数支持变得“难于上青天”。国际习惯的“失宠”也就在所难免。
但若就此断言国际习惯法“穷途末路，气数将尽”，则为时尚早。首先，习惯同样具有条约所没有的优点。按照1969年《条约法公约》第34条规定，“条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利”。也就是说，条约的效力仅及于缔约国，而不能逾越此范围对第三国产生拘束力（其同意除外）。而迄今为止尚没有一个所有国家普遍参加的条约（《联合国》也不例外），且条约的数量总是有限的，因此它适用范围和涉及领域必然存在局限性。相对而言，国际习惯法则具有更加普遍的适用性。如美国联邦最高法院在1820年所作的判决一样，它通常被认为“（国际）社会的普遍之法”。当然，有些国际习惯可能只是区域性的，或者在一项习惯（即使是一般国际习惯法）形成过程中明白反对的国家被发现不受其拘束，但可以设想一下，国际习惯法和国际条约一道构成了一个或多或少完备的法律体系。事实上，一套由条约和习惯法构成的法律规则仍然是不完备的。从这种意义上说，国际习惯法具有其存在的独立价值。
不但如此，习惯还是国际法以及一般法律的最古老和原始的渊源。因此，“虽然国际法院必须首先考虑对当事各方有拘束力的任何可适用的条约规定，但在发生疑问时，条约要以国际习惯法为背景加以解释，而且国际习惯法在它包含有一项强制法规则而条约与之相抵触的的范围内就将优于条约。”同时，在国际习惯法被收录（embodied）到公约后，它并不因此失去此后独立的有效性而仅仅依赖于相关的公约。也就是说，“当公约被拒绝承认或里边有条款规定听凭保留，拒绝或保留的一方可不再受其拘束”这种观点是没有根据的。国际法院明确指出：“法院不能驳回依据习惯的和一般的国际法原则所提出的主张，仅仅是因为这些原则已经被‘铭刻’（enshrined）进了所依据的公约的文本中……公认的，上面提到的原则已被编撰或体现在多边协议的事实并不意味着它们停止存在和作为习惯法原则适用，即使是对公约成员国。”这样的习惯法原则包括禁止使用武力、不干涉、尊重国家独立和，等等。
最后，国际形势的发展不尽然对国际习惯不利。应时代所需，国际习惯法在至少在三个方面仍将扮演重要角色。第一，由于在国家群体之间存在众多的的冲突和考虑所有紧密相关的因素的复杂性，迅速产生的新的经济需求经常不能及时被条约整理和调整。与此相对照，由一个或更多国家提出的有关一定争议的解决办法，最后可能满足了其他国家的利益和需求，并逐渐致使习惯规则出现。关于这点的一个典型例证是新近出现的有关大陆架的规范。第二，在一些基本原则（fundamentals）领域，国际社会新显现的需求会导致在国家群体间发生冲突，并致使经由条约规则来加以规范变得极其困难。结果，国家所面临的唯一选择可能是出于给“广泛同意”的范围划定界限而非制定具有法律拘束力的规则目的，致力于复杂的磋商程序。联合国在此领域功绩卓著。各个国家可在这个国际讲坛上相互交换意见，消除隔阂，有可能达成某种程度的和解。多数国家间最终消除对立，并在行为的一般标准上达成共识。后一种结果和起草条约一样，制定规范的核心（nucleus），形成此后实践的基础。这种“行为的一般标准”无疑在此前规范的真空和今后通过制定条约产生详细的规则间搭起了一座“桥”。而这恰恰是习惯法重要性的表现。在近几十年所形成的“禁止种族歧视和迫害”等习惯法规则可资为证。第三，新产生的国家没有也不可能对国际习惯法予以全盘否定。一些习惯法规则如果被新独立的国家认为或多或少具有可接受性，那么它在相关领域就会出现通过修订和细化而“茁壮成长”的态势。有关战争的规则、有关条约法的规则（“条约必须遵守”）等等习惯法都是如此。
三、国际习惯法的构成要素
在西方对习惯法的表述上，特别是在早先国际法学者的著述中，常出现“习惯”（custom）和“惯例”（usage）交混使用的情况。这同样影响了我国学者对这两个概念关系的认识，而常常用“惯例”替代“习惯”。严格来讲，二者有着明显的区别：惯例代表了习惯的“混沌”时期，当习惯形成之日，即惯例终止之时。惯例只是一种行为的国际习常（habit），而没有足够法律的证明（attestation）。它可能是相互抵触的，而习惯必须前后一致，统一不悖。custom是《国际法院规约》明文正典记载的国际法渊源之一，“官袍加身”，具有法律拘束力；而usage相比之下只能算是“乡野村夫”了。
问题是，在概念上作内涵和外延的区分并不难，但在实践中如何加以识别就非轻而易举了。这就势必要明确“习惯”的构成因素有哪些，以此来判断特定场合是否存在一项国际习惯法。在这一问题上学者们见仁见智，但往往殊途同归。如布朗利认为习惯的要素有四个：1.持续时间；2.常例的一致性和一贯性；3.常例的一般性；4.“法律和必要的确念”（Opiniojurisetnecessitotis）。前苏联有学者认为国际习惯具有三个要素：1.长期适用；2.普遍承认；3.确信法律上的拘束力。但事实上，上述观点除了最后一个要素外都是对常例（practice）特征的说明。与此不同的是大多数学者都直接采用二元概念（dualistconception），认为国际习惯法的构成要素有两个：“通例”（generalpractice）和“法律确念”（opiniojuris）。在“大陆架（利比亚诉马耳他）”案中，国际法院认为国际习惯法的本质必须“主要的在国家实际实践和法律确念中寻找”。这种理解符合《国际法院规约》第38条第1款（b）项的规定，具有成文法律依据，因而更加具有合理性。在这两个因素中，“通例”即国家的实践，是社会学的因素、客观的因素，而“法律确念”是心理学的因素、主观的因素；或者说，前者是数量的因素，后者是质量的因素。下面分别详细来论述一下这两个因素：
第一，国际法学者一般认为“通例”，即国家的实践具有以下几个特征：时间性（temporality）、连续性（continuity）、一般性（generality）。只有当惯例具备这些条件才能成为国际习惯的基本要素之一。
1.时间性。国际习惯的经典定义是“长期使用的不成文法”，强调的是持续时间的长期性。这是因为先前国际关系简单，国际交往有限，国家实践不足，导致惯例的形成通常需要相当长的时间过程。时间因素也因此显得格外重要。但随着人类文明的发展，科技的进步，国际交往日益频繁和活跃，形成惯例所需的时间也大为缩短。国际法院在“北海大陆架案”（1969）中认为：“仅仅一个短时间的过程不一定会妨碍或者其本身不一定会妨碍在原来纯粹为协定规则的基础上形成一项新的国际习惯法规则”。在该案中，国际法院承认1958年《大陆架公约》关于大陆架划界的等距离方法经过短短十年时间已经形成了国际习惯法规则。这意味着国际法院在其有关判定是否存在国际习惯的司法实践中已不再将时间因素当作重点来考虑。有关外太空管理的习惯法规则的迅速出现也是一个例证。这一现象同样得到了学者的认同。童金认为：“时间性，换句话说，时间因素在国际法惯例规范的形成过程中也起着重要的作用。但是时间因素本身并不能推定国际法惯例规范的存在。如果从法律上看惯例规则必须是‘古老的’或年代相当久远的，就更缺乏根据了。”布朗利说，“时间的经过当然的构成一般性和一贯性的部分证据，但当一项实践的一贯性和一般性被证明之后，特别的时间经过就没有必要了。”这就是说，他并没有将时间因素和其他因素作同等对待。郑斌提出的“即时的国际习惯法”（instantinternationalcustomarylaw）概念虽然遭到一些学者的反对，但它同样向我们传达了一个有意义的讯息：时间要素已经不成为国际法习惯形成的主要问题。
2.连续性，即一贯性（consistency）或划一性（uniformity）。“连续性”是一个评价问题，在许多案件中裁判者拥有相当大的自由裁量权。完全的划一性是没有必要的，但要求有实质性（substantial）的划一。国际法院在“连续性”上的主导意见出现在“庇护案”中，“依据一项习惯的一方……必须证明这项习惯是以-它对于他方已经形成有拘束力-这种方式确立的；所引据的规则……是符合有关国家所实施的一项经常和划一的惯例……”接着法院从反面论证道：“法院所获知的事实显示，在行使外交庇护权的实践中和不同场合所表示的官方意见中，存在如此多的混乱和不一致，如此多的不肯定和矛盾；在为某些国家所批准而为其他国家所拒绝的迅速连续的各庇护公约中，存在如此多的不一贯性；以及在各实例中，实践受到政治意愿如此多的影响，故而是不可能从这一切中来辨明任何被接受为法律的经常的和划一的惯例的……”换句话说，在该案中阻止一项国际习惯规则形成不是重复的缺失（absenceofrepetition），而是实践中大量的不一贯性的存在。在“尼加拉瓜诉美国案”中，国际法院认为：“并不期望在国家的实践中，对有关规则的施用应该是完美的，即国家应该以完全的一贯性戒绝使用武力和干涉别国内政。法院并不认为，对于一项规则成为习惯法，相应的实践必须完全严格地与该规则保持一致。为了推导出习惯规则的存在，法院认为国家的行为应在大体上与该规则保持一致就足够了。至于与特定规则不一致的国家实践的情况，一般应被视为是对那项规则的违背，而不是承认一项新规则的暗示。”
总而言之，实践中“大量的”不一贯（即相当数量的实践违反有关“规则”）将阻止一项习惯法规则的产生。而像国际法院在“英美渔业纠纷案”中声称的那样，“少量的”不一贯不能产生同样的效果。在另一方面，如果没有实践违反声称的习惯法，似乎少量的实践也足以产生一项习惯规则，即使该常例仅涉及到小部分国家并且只持续了很短的时间。
3.一般性。一般性是指国家就一项惯例参加或接受的广泛程度要求，主要涉及到两个问题：（1）广泛程度；（2）参加或接受的方式。对于问题（1），应该明确“一般性”是个相对的概念，不能进行抽象的定义。它包含在所有国家-主要指有能力参与规则形成过程和有特别利害关系的国家-的实践中。“一个常例可以成为一般的，即使它没有得到普遍的接受；并不存在既定的标准指示一个常例应达到何种广泛的程度，但它必须反映，在相关活动别有关的国家的广泛接受。”因此，对于有关海洋的国际习惯法而言，海洋大国和临海国的实践比内陆国的实践具有更加重要的意义。
无疑，“一般的”实践不等于要求“普遍性”（universality），即不要求是所有国家或其他国际主体无异议的实践。这意味着，一个国家可以受到其他国家通例的拘束，即使这违背它的意愿，如果它没有在该规则出现之时提出反对并坚持反对（persistentobjector）的话。问题是，按照“坚持反对者学说”（doctrineofpersistentobjector）的理解，“一个国家如果在国际习惯法的一项规则产生过程中坚持反对，就不受该规则的约束”，这很有可能为强国破坏国际习惯法规则提供可乘之机。国际习惯法本身是一个比较脆弱的规范体系，因此应对其加以“小心呵护”而对阻止或妨碍行为作严格限制。基于此，一个国家坚持反对一项习惯规则，只有当这一行为得到其他国家的默认之后，才能脱离该规则的拘束。反之，如果其反对行为未得到其他国家的默认，则仍然受该规则的拘束。当然，如果多数国家反对一项习惯规则，则该规则无从产生，不发生对有关国家有无拘束力的问题。
对于问题（2），从“一般性”的内涵可知，它的形成要有国家的参加或接受行为。法律上的行为分为作为和不作为两种方式。关于不作为能否产生习惯法曾构成“荷花号案”（1927）的争论焦点之一。但现在一般已不再视其为问题。正如童金教授指出的那样，“不仅国家的积极作为，还有一定情况下的不作为，都可以导致国际法惯例规范的产生。”国家积极的作为即直接表明了国家的立场和态度。但国家的不作为，什么情况下可理解为“沉默即默许”，什么情况下仅仅是因为国家对该主题缺乏兴趣还有疑问。在后一种情况中，国家的不作为行为本身并不包含任何意思表示，即既不意味着同意，也不意味着反对。而“如果国家的行为不附有一种意见，认为其行为是义务或权利，那么，所确立的是所谓‘惯例’，而不是造法的习惯。”因此既不能全盘否定不作为对于形成国际习惯法的意义，同时也不能一概认为不作为可以产生习惯法规则。在上述“荷花号案”中，国际法院认为，“即使在已报告的案例中很少有司法判决足以在事实上可以证明法国政府的人所认为的那些情况，这仅仅表明各国在实践中不进行刑事程序，而不表明它们承认它们自己有义务这样做；因为，只有如果这种不行为是依据它们感到有义务的不行为，才可能说有一项国际习惯法”。法院虽然没有否认不作为可以成为惯例的一部分，但是表明不作为如果没有满足“法律确念”的要求就不能形成国际习惯法。
第二，当从国家实践中推断习惯法规则时，不仅要分析国家做了什么，而且要分析它们为什么那样做。这就引出了形成习惯法的心理学因素：法律确念，或者如《国际法院规约》第38条第2款所称的-“经接受为法律者”。
在国际习惯法的两个构成要素孰轻孰重这一问题上存在不同认识。凯尔森认为习惯是一种造法事实，在各国之间的关系上，“习惯，即各国长期确立的实践，创造了法律”。这事实上否定了“法律确念”的意义。卡特则直接说：“法律确念不是习惯的一个必需要素。但当它呈现时，它有助于将习惯和出于礼仪或其他理由采取的行为区别开来。”但如布朗利所言，“惯例是一种通例，只是不反映法律义务”。正是“法律确念”使“国际惯例”转成为“国际习惯”。现代分析哲学将“实在”分为“自然的、物理的实在”和“社会的、制度性的实在”两种形式。用来阐释制度性的实在的一个典型例子货币。为什么当我们捏着这些花花绿绿的纸张的时候会获得拥有财富的满足感？而事实上这些染着某种颜色的纤维素构成物在物力上、化学上，并无神奇之处。为什么当我们设法制造出与它们一模一样的东西时，得到的不是货币而是“假币”，甚至我们因此要受到刑事处罚？类似困惑的唯一答案可能就是：一种现象，当且仅当我们认为是货币它才是货币。类似的，国际习惯法作为一种“制度性实在”，当且仅当国际主体认为它是国际法它才是国际法。这就是心理学因素的意义，即国家承认惯例所形成的规则有法律拘束力，则这种“法律感”使国家受其拘束。不惟如此，就功能而言，“法律确念”可以被视为一种“溶媒”（solvent），将对国家实践实例在历史上的阐释（rendition）转换为一种更加流动的形式：一项国际习惯法可被应用到解决当下问题中。如果缺少了“法律确念”可能仅存在一个或多或少缺乏法律意义的历史经验。这一点是毋容置疑的。通过上文的分析可以得知，惯例的时间性、连续性和一般性都是相对而言的。一项国际习惯法规则之所以能够跨越“时间的断层”（习惯通常只在争议时才浮出水面，而大部分时间则似有似无）和国家实践的模糊暧昧，而在不同的时空中作为法律规范得到应用，是因为它获得了国际主体的“法律信念”。因此，正是“法律确念”使国际习惯法从上述几点可以看出在国际习惯法的两个构成因素中，“法律确念”比“通例”更为重要。
“法律确念”常常被定义为“国家感到的，一种特定行为模式乃国际法之要求的确信”。这一定义预示了所有的习惯法规则都是根据义务制定的。但情况并非如此简单，它同样包含“许可性”规则，即允许国家以特定方式行动。例如，可在本土内对外国人的犯罪行为提起刑事控诉。所以，对于“义务性”规则而言，传统的定义是正确的；对于“许可性”规则而言，“法律确念”意味着“国家感到的，一种特定行为模式乃国际法所许可的确信”。对二者的区分主要是为了在证明程度上加以区别。如果一些国家以特定方式行为（或者声称他们有权利以那种方式行为），而利益相关的国家没有对该行为（或声称）主张它们是违法的，那么一项许可性规则因此而得证明。但义务性规则就非仅限于此，还需要证明国家把行为看作是一种义务性的举动。
问题是，如何在实践中判断这种心理学或主观的因素是否存在？事实上，它并不是抽象地出现的，而是产生自国家的行为所构成的实践。因此学者们有一点共识，即不是寻找国家心理学确信的直接证据，而是从国家的言行中间接加以推导出“法律确念”的存在，但在具体方法或进路（approach）上有所差异。如阿奎斯特认为，“官方言论并不需要；法律确念可以在行动或遗漏（omissions）中收集到。出于此目的，必须记住在国家间相互关系中支配国家行为的国际法规则；因此不仅需要分析一个国家的作为或不作为，而且要分析其他国家如何反应。如果一些国家的行为激起其他国家主张该行为非法的抗议，这些抗议可以剥夺该行为作为习惯法证据的价值。”布朗利从国际法院的实践中总结出两种证明的“进路”：在一些案件中，国际法院乐意根据通例、文献著作中的一致性观点、国际法院先前的判例或其他国际性裁判所提供的证据推定法律确念的存在；但在很少部分案件中，法院采用了一种更加准确的方法，要求提供在国家的实践中承认系争规则效力更为确实的证据。至于选择那种进路，则取决于争论问题的性质。另有学者认为，“一个人怎样才能知道‘法律义务感’已经完成了它的工作？一种办法是询问国家，当它们以一种一贯的方式行为时仅仅是出于便利还是它们承认如此行为是因为它们感到受国际法的强制。但这可能是一个关于事实的难题。……国家可能经常以习惯的方式行为，却没有必要宣告它们这样做是因为某程度上感到了法律的拘束。事实上，与习惯法规则很好地被遵循时相比，国家有关国际习惯法规则的声明更可能在那些规则的冲突和疑惑情况下产生。”他接着说：“法学家和法官而非国家，对国际常例在一定阶段变成国际习惯法观点的表达而言是更有帮助的渊源。……法官们和国际法学家们对国际法作贡献的一种显著的途径是：通过对国家实践的解释和当这样的实践已经达到它可能真正地被认为是国际习惯法时发表意见。经常地，不是国家而是法学家和法官成为那有魔力的一剂（potion）-法律确念-的有效酿造者。”从中不难看出，并不存在唯一的标准可据以判断国家的实践中隐含“法律确念”，但它可以在相关证据中找到“踪迹”。
关于“法律确念”，还有一点需要明确的是由“个别法律确念”（opiniojurisindividuales）形成的特殊习惯（specialorparticularcustom）或区域习惯（regionalorlocalcustom）的效力问题。在“印度领土通行权案”（1960）中，国际法院明确表示这样形成的习惯对有关国家是有法律拘束力的。但作为国际法的渊源的习惯必须是一般性习惯，或者严格地说是普遍性习惯，而特殊习惯或区域习惯不能形成普遍适用的国际法原则、规则或规章，除非得到其他国家的接受、承认或默认。
注释：
Jennings，inBernhardt，Vol.Ⅱ，p.1165.转引自王铁崖著：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，47－48页。日本学者广部和也指出“法律渊源”是一个多义词，大体有四种含义：①给予法律以拘束力的事物；②法律的产生和发展的主要原因；③法律的存在形式；④认知法规的资料。（参见「日寺泽一、山本草二主编：《国际法基础》，朱奇武等译，中国人民大学出版社1983年版，第33－34页。）
参见劳特派特修订：《奥本海国际法》第八版，王铁崖、陈体强译，商务印书馆1981年版，上卷，第1分册，第17－18页。但詹宁斯、瓦茨修订的第九版《奥本海国际法》（王铁崖等译，中国大百科全书出版社1995年版）把该部分内容删去了。
「美汉斯·凯尔森：《国际法原理》，王铁崖译，华夏出版社1989年版，第254页。
王铁崖著：《国际法引论》，同前注，第50页。
“语言一旦长上了翅膀，就自由飞翔。”相同的概念，在不同的个体的理解中有不同，甚至截然相反的含义。
SeeThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.Little，Brown&Company.1993.p.164.
AntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.ClarendonPress.Oxford，1986.p.181.
《联合国》对于缔约国没有拘束力，它“仍然是一项多边条约，不过是一项具有某些特殊性质的多边条约而已。”（参见詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》第九版，同前注，第1卷，第1分册，第19页。）
ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.P.164.
同上，p.165.
詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》第九版，同前注，第1卷，第1分册，第15页。
L.C.Creen，InternationalLaw：ACanadianPerspective.2ndEd.TheCarswellCompanyLimited，1988.p.60.
SeeAntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.p.181-183.
有关著作有周鲠生的《国际法》（商务印书馆1976年版）、台湾学者沈克勤的《国际法》（台湾学生书局，1980年增订五版），等。我国外交文件和国内法规用“国际惯例”代替“国际习惯”的例子可参见王铁崖著：《国际法引论》，同前注，第68－69页。
BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.Little，Brown&Company.1995.p.142.
IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.ClarendonPress.Oxford，1990.p.5-7.
「苏联科热夫尼克夫主编：《国际法》，商务印书馆1985年版，第12页。
ICJRep.1985，29.SeePeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.LondonandNewYork.1997.p.39.
HiramE.Chodosh，“NeitherTreatyNorCustom：TheEmergenceofDeclarativeInternationalLaw”，inTIlJ，Vol.26，No.1，p.99.note1.转引自王铁崖：《国际法引论》，同前注，第72页。
IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5-7.
ICJReports，1969.p.43..转引自王铁崖：《国际法引论》，同前注，第75页。
「苏联格·伊·童金著：《国际法理论问题》，世界知识出版社1965年版，第71页。
IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5.
SeeRodolfBernhardt，EncyclopediaofPublicInternationalLaw，1995.p.902.SeealsoG.J.H.vanHoof，RethinkingtheSourcesofInternationalLaw，1987.p.36.参见王铁崖著：《国际法引论》，同前注，第76页。
IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5
ICJReports，1950.pp276-7.SeealsoIanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.6.
Nicaraguav.US（Merits），ICJRep.1986，p.98.SeealsoPeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.41.
UKv.Norway，ICJRep.1951.116.p.138.
PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.42.
TheRestatement（Third），Vol.1，para.102，25..SeealsoPeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.42.
「苏联格·伊·童金著：《国际法理论问题》，同前注，第74页。
「美汉斯·凯尔森：《国际法原理》，同前注，第257页。
PCIJPublications，SeriesA，No.10，p.28.转引自王铁崖著：《国际法原理》，同前注，第78页。
「美汉斯·凯尔森：《国际法原理》，同前注，第257页。
BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.p.144.
IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5
「美约翰·塞尔著：《心灵、语言和社会-实在世界中的哲学》，李步楼译，上海译文出版社2001年版，第107页。
SeeThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.pp.166-7.
SeePeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.44.
PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.45.
IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.
ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.p.167.
郑斌认为“法律确念”有“一般法律确念”（opiniojurisgeneralis）和“个别法律确念”（opiniojurisindividuales）之分。参见王铁崖著：《国际法原理》，同前注，第83页。
王铁崖著：《国际法原理》，同前注，第84－85页。
参考书目：
中文
l王铁崖著：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版。
2周鲠生著：《国际法》，商务印书馆1976年版。
3（台）沈克勤：《国际法》，台湾学生书局1980年增订五版。
4「英劳特派特修订：《奥本海国际法》第八版，王铁崖、陈体强译，商务印书馆1981年版。
5「英詹宁斯·瓦茨修订：《奥本海国际法》第九版，王铁崖等译，中国大百科全书出版1995年版。
6「美汉斯·凯尔森：《国际法原理》，王铁崖译，华夏出版社1989年版。
7「美约翰·塞尔著：《心灵、语言和社会-实在世界中的哲学》，李步楼译，上海译文出版社2001年版。
8「苏联格·伊·童金著：《国际法理论问题》，世界知识出版社1965年版。
9「苏联ф·и·科热夫尼克夫主编：《国际法》，商务印书馆1985年版。
l0「日寺泽一、山本草二主编：《国际法基础》，朱奇武等译，中国人民大学出版社1983年版。
英文
l、IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.ClarendonPress.Oxford，1990.
2、PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.LondonandNewYork.1997.
3、ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.Little，Brown&Company.1993.
4、AntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.ClarendonPress.Oxford，1986.
5、L.C.Creen，InternationalLaw：ACanadianPerspective.2ndEd.TheCarswellCompanyLimited，1988.
6、BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.Little，Brown&Company.1995.
法律规则的构成范文6
关键词：刑事诉讼的原则； 刑事诉讼法典； 立法技术
"原则"一词， 据《辞海》解释，是指人们"观察问题、处理问题的准绳" ， 是对某一事物的最基本的特征及其运动规律的理论概括。我国古代典籍中虽然没有使用过"原则"这个词，但却有"规章"，"规则"这类词。例如， 《书·五子之歌》载曰："有典有则。"《诗·小雅·鹿鸣》亦云： "君子是行是效。"均是从规则、典范的意义上来使用的。现代世界万事万物都有其产生和发展的规律。刑事诉讼作为国家专门机关办理刑事案件的特殊活动， 当然也不可能例外， 它也必然有揭示基本质特征、反映其活动规律和决定其发展方向的准则，这就是刑事诉讼的原则的概念。
刑事诉讼原则对于刑事诉讼的各项活动的进行具有重要的意义，从立法方面来说，它对于立法活动具有重要的指导意义，是宏观上的理论支点，能为我们的立法活动指明方向。同时，它指导着各项刑事诉讼活动的展开，有助于国家专门机关的依法行事，也有利于诉讼参加人维护自己的合法权益，免受国家公权力的侵害。最后，刑事诉讼的原则可以帮助完成刑事诉讼法的任务。
对于刑事诉讼原则的重要意义大家是莫衷一是，毫无争议的，然而，刑事诉讼的原则究竟有无必要直接写入刑事诉讼法典，则是一个专家和学者们争论不休的问题，新的刑事诉讼法修订之时便是这一问题争论最为激烈之时。有些专家和学者认为，刑事诉讼的原则没有必要直接写入到刑事诉讼法典之中，因为它已经内化与法典各具体条文之中，即刑事诉讼法律规则之中，法律原则的模糊性和不可直接适用性，是立法技术落后和法律不完善的表现，法律规则已经将法律原则内含于其中，再将刑事诉讼的原则直接写入刑事诉讼法典之中，实属赘余，大可不必；同时，他们还认为将刑事诉讼的原则直接写进刑事诉讼法典之中并非世界刑事诉讼了立法的主流做法，只有我国和俄罗斯的的刑事诉讼立法才用了这种立法框架，从适应世界立法潮流的角度来说，刑事诉讼的原则也不应直接写入我国的刑事诉讼法典之中。而另外的专家和学者们则认为刑事诉讼的原则必须且必要被直接写入到刑事诉讼法典之中，他们认为刑事诉讼的原则对于整个的刑事诉讼立法具有重要的指导意义，只有树立了正确和明确的旗帜之后才能使我国的刑事诉讼立法更加的目标明确，立法才更加的完善，同时，刑事诉讼的原则对于刑事诉讼的各项活动均具有重要的指导意义，只有将其具体化、明确化，才能够更好地指导各诉讼参与人的刑事诉讼活动，本文作者认同后一观点，支持将刑事诉讼的原则直接写进刑事诉讼法典之中，将从以下几点试论之：
一、从法理的角度，即法的模式论角度。法律和其他社会现象一样，本身就是一个复杂的系统。系统是有其内在的诸要素组成的一个具有特定功能的有机整体。在系统内，诸要素相互联系、相互制约、相互作用，不断取得平衡和协调，从而使系统发挥其整体功能。法的模式论即法是有哪些要素组成的，我国法学界通说认为，法的模式是由规则、原则和概念组成的，三者有机结合构成了法律。因此，刑事诉讼作为法律的一种，其本身也应该是一个由原则、规则和概念所构建的规范体系，刑事诉讼的原则构成了刑事诉讼法律规范体系不可分割的一部分。作为一种根本性规范，刑事诉讼的原则处于刑事诉讼法律规范体系的最高层级，构成了其他程序规则的原理、基础或出发点。刑事诉讼的原则在刑事诉讼法律规范体系中发挥了独特的且是不可替代的作用。因此，从法的模式论的角度来说，刑事诉讼的原则是刑事诉讼法典的必不可少的一部分，必须直接写进其中。
二、从刑事诉讼的原则指导刑事诉讼立法立法的重要功能来说。法律原则，是指为法律规则提供某种基础或本源的综合性、指导性的价值准则或规范，是法律程序、法律诉讼和法律裁决的确认规范。因此可以说，法律原则是法律规则的基础，是具法律原则才可以体的法律规则制定时的旗帜。只有明确了制定出正确的、合乎社会现实需要的法律规则。而就目前我国的法律现状来看，理论界对于刑事诉讼的原则的争论一直持续不断，对其内容并无一个统一的认识，同时，刑事诉讼的原则本身是一个不断发展变化着的概念，随着社会历史条件的不断变动，刑事诉讼的原则自身也会随之发生变化，又由于各国的刑事诉讼的目的具有一定的差异性，社会历史环境以及法制环境的差异性，使得各个国家在不同的时期会选择不同的刑事诉讼原则，一言以概之，刑事诉讼的原则并不是明确的和一成不变的。在这种情况之下，立法者在制定具体的刑事诉讼法律规则时，以哪些刑事诉讼的原则为基础，也是一个很难明确的问题。只有立法者在权衡各种因素之后，在刑事诉讼法典之中明确的讲刑事诉讼的原则予于规定，才能更好的指引后面的具体的刑事诉讼规则的制定，否则，就会出现立法的任意性，随意的以所谓的刑事诉讼的原则来解释刑事诉讼法典之中的具体条文，因此，就刑事诉讼的原则指导立法的重要功能来说，刑事诉讼的原则应当被直接写入刑事诉讼法典之中。
三、法律原则在无法条和司法解释可供援引的情况下，可作为法官裁判的依据。有些专家和学者认为，在建构某个法律体系之时，究竟是以显性化的方式，还是以隐性化的方式来确立某项原则， 并非是简单的选择问题，，而是反映出立法技术的优劣程度和法律体系的完善程度。从原则到规则的转化说明了人们认识由主观到客观的净化以及立法、司法技术的进步。他们认为如果在某一部法典里，所有原则性的内容都化归为规则、制度和程序来表示并确立，那么该法典是最为理想的。考察人类法制发展的进程，不难看出，初民的法律大都是原则多，规则少；而现代人的法律多是原则少而规则多。这并不意味着当代法律体系排斥原则，而是当代法律体系已将原则溶入到规则中去了，故而它不必再以显性化的、粗糙的方式对诸项原则一直接规定。当然，在一部法典中，确立规则，也是将显性方式与隐性方式结合使用。换句话说，就是原则的确立不能仅满足于该项原则在法典中只言片语的显性表述， 而必须有具体的规则与之相配套。只有这样，原则的内容才能充实丰满，原则的内涵才能顺利得以实现。事实上，当某项原则被规则细致化后，对原则的概括式陈述是可以在法典中省略的。明确了这一问题，不仅能够使我们充分理解西方刑诉法典缺少原则表述的现象，而且也促使我们能够更为全面地、透彻地认识和揭示各项诉讼原则。
上述观点显然只看到了法律原则与法律规则的相通之处，而没有看到两者相区别的地方，刑事诉讼的原则可以内化于刑事诉讼法典中的具体规则之中，通过具体的刑事诉讼法律条文表现出来，然而，我们必须要予于明确的是，由于人的认识能力的局限性和有限性以及各刑事案件的独特性，立法者不可能穷尽一切法律条文，已解决现实所需要的规则，这无关乎立法技术的优劣，而是由人的自身的认识能力所决定的。同时，刑事诉讼法典作为一种行为规范，它也必然会存在一定的滞后性，这也是是由人的认识能力的局限性所决定的，其实，这也是刑事诉讼法律不断修改的根本原因之所在，任何法律的制定都不可能一劳永逸。试想：制定出一部能够解决所有案件的刑事诉讼法典，且该法典均是由具体的法律规则所组成，该需要多么严密的逻辑思维能力以及对未来所发生之事的预见性啊，同时，我们可以想象一下：这样的一部刑事诉讼法典该是多么厚重的一部法典啊！因此，刑事诉讼法律规则必然不能穷尽一切案件事实，在法无明文规定和司法解释可供援引的情况之下，并且我国是成文法国家，在这种情况之下，有无具体的案例可供查询，法官也不能因此而拒绝判案，因此，将刑事诉讼的原则直接写入刑事诉讼法典之中将为法官提供裁决的依据，很好的解决这一问题。
四、从我国整体的法制环境来说，经过多年的法制建设，我国的法制环境得到了大大的改善，人们的法律意识也得以提升，通过国家司法考试制度的建立，法官的文化水平和法律素养也得到了很大的提高，对于正确地判定案件事实起到了积极地作用。但是，我们还必须看到我国的法制环境还有许多不完善的地方，有待进一步的改进，部分地方法院的法官素质依然不高，法官断案受到地方政府以及上级领导的影响，这些因素无疑都会影响到法官的正确断案。通过上述第三点的论述，我们知道，在刑事诉讼法无具体条文规定和司法解释可据援引的的情况下，法官可以具有某些自由裁量权，依据刑事诉讼法典之中的原则作为裁判的依据。在适用的方式上，原则与规则的适用不同，各个不同的法律原则具有不同的强度，在适用之时，较为灵活。当不同的原则在具体的个案中冲突时，法官必须根据案件的具体情况和有关背景在不同的强度的原则间做出权衡，在这种情况之下，法官就具有了某种程度的自由裁量权，在我国法官整体法律素养不高和法官独立性欠缺的情况之下，如果刑事诉讼的原则不是直接规定于刑事诉讼法典之中，就可能导致法官在行使其自由裁量权时，有滥用的可能。因此，为规范我国的法官的自由裁量权，也应将刑事诉讼原则直接写入刑事诉讼法典之中。
综上所述，笔者认为，一些专家和学者要求将刑事诉讼原则从刑事诉讼法典中删除的建议是不可行的，没有理论和现实的依据，无论是从法理的法律模式论的角度，还是从完善立法、刑事诉讼的原则的重要功能，以及我国的社会法制环境来说，我国的刑事诉讼法典之中都应将刑事诉讼的原则直接予于规定，以使我国的刑事诉讼法更加具有指导性和可行性。
参考文献：
①龙宗智、杨建广主编：《刑事诉讼法》，高等教育出版社，2005 年版，
②宋英辉： 《刑事诉讼原理》，法律出版社，2003 年版，
③张文显： 《法哲学范畴研究》（修订本） ， 中国政法大学出版社，2001 年版，
④汪建成： 《刑事诉讼的基本原则有待完善》， 人民检察2007 年第23期，
