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专利制度的定义范文1
Abstract: In this paper, a simultaneous model of innovation is developed to address the intellectual property rights strategy and patent policy. We suggest that simultaneous innovation has major implications for intellectual property rights. In particular, the possibility of simultaneous innovation changes the patenting decision: firms tap patents for a defensive purpose, since the choice is no longer between patenting or resorting to trade secrecy, but between patenting or letting competitors patent. By exploiting the vulnerability of innovative firms to rival innovation, it’s possible to design a welfare-improving patent system that induces innovators to patent rather than keeps their innovations secret. Taking the simultaneous nature of innovation seriously also changes the way one should think about the relationship between IP and competition policies.
关键词:同时创新;专利;商业秘密;专利制度
Key words: simultaneous innovation;patent;trade secrecy;patent policy
中图分类号:F062.9 文献标识码:A文章编号:1006-4311(2010)08-0003-03
0引言
现代科学技术进步的一个重要特征是相同或类似的科学技术进步往往同时由不同的研发机构独立做出。一个有名的例子就是电话的发明,在贝尔提出专利申请后的两小时,格雷的专利申请也送达了美国专利局。相同的情况还出现在电灯泡和集成电路的发明上。现代科学技术进步的这一重要特征已日渐引起经济学家的关注和重视。较早注意到这一现象的是Ogburn 和Thomas(1922),Merton(1961,1963,1973)对此进行了详细考察,并将其称为“倍数”(multiples)。众多学者,如Ilkka 和 Rahnasto(2003)、Hal R.Varian et al.(2004)、 Shapiro(2006)以及Kultti,Takalo 和Toikka(2006)等,认为自贝尔那个时代以来,同时创新在众多领域已经日益成为普遍现象。学者们也对导致这种状况出现的原因进行了解释,Dasgupta和Maskin(1987)认为:应用科学(技术)领域技术创新问题的不确定性和解决问题的方法的不确定导致私人研发机构在相同或类似的研发项目上激烈竞争,由此,导致了同时创新时代来临。Kultti,Takalo 和Toikka(2006)认为在网络产业由于行业标准限制了未来技术的发展路径,因而众多的研发活动集中在相同的领域。
同时创新对于知识产权(IP)保护制度具有多重含义。具体而言,由于同时创新改变了企业的创新保护决策,企业对其创新的保护不再是在申请专利还是通过企业的内部保护(商业秘密)之间进行抉择,而是在获得专利还是让竞争对手获得专利之间权衡,企业申请专利的目的主要是出于防御的需要,因而,利用同时创新市场的这种特性,就有可能设计一种促使企业申请专利而不是寻求内部保护的专利制度,这种制度虽然对创新提供了较内部保护弱的保护,却能够使社会福利得以提升。另外,传统认为的竞争政策和专利的对立关系,在同时竞争的市场条件下,需要重新认识,专利不仅不会损害竞争,反而会促进竞争。
1同时创新市场条件下的知识产权保护策略与专利政策
考虑以下的市场情形:两厂商同时进行研发(R&D),研发的结果有两种:成功和失败,相应的概率分别为q和1-q。如果不存在专利制度,厂商创新只能通过内部保护(商业秘密)的方式来进行,在此条件下,创新不泄露和泄露的概率分别为a 和1-a,在创新泄露的情况下,产出为完全竞争水平。如果只有一家厂商研发成功,且创新不泄露,此时,其取得垄断利润πM,如果两家同时研发成功,且不存在泄露,此时,双方取得双寡头垄断利润πD,且πD0,且R足够大,能够得到内点解。在有专利制度的条件下,厂商对其创新的保护可以采取两种策略:申请专利(P)或是内部保护,如商业秘密(S),在采取策略前,双方都不知道对方创新是否成功。如果两厂商都创新成功并且都申请专利,双方都获得专利,并且平分创新利润。为简化分析,我们只采用专利强度来刻度专利政策,定义专利强度为αP,αP表示专利持有人将竞争者排除在专利的商业化应用之外的概率。我们这样定义专利强度意味着视专利为不确定的产权(参见 Mark A. Lemley 和Carl Shapiro,2005)。
上面的同时创新博弈可以通过下面的矩阵(表1)得以描述,由于博弈问题的对称性,我们只写出了位于行的参与者(厂商一)的支付。在表1中,S为商业秘密策略,P为专利策略。
对于上面的策略型博弈,我们可以直接求出在纳什均衡时双方选择的均衡创新概率q*1和q*2。记均衡时的研发成功概率为q*ij,i,j∈{S,P},其中i为行参与者(厂商一)的策略,j为列参与者的策略。这样,表1就转化为表2。
表2中,q*s s=απM/[α(πM-πD)+R],q*s p=απM(R-αPπM)/R2,q*p s=αPπM/R,q*p p=αPπM/(αPπM+R)。同表1相同,矩阵中的支付为厂商一的支付。具体的计算过程如下。
对于纯策略(S,S),厂商1和厂商2选择的创新概率水平q1,q2 必须满足一阶条件,即:
=(1-q)απ+qαπ-Rq=0?圯q=(1)
=(1-q)απ+qαπ-Rq=0
?圯απ-q(απ-απ)-Rq=0(2)
将(1)式代入(2)式得:
απ-(απ-απ)-Rq=0(3)
将(3)式简化得:
q1=q*1===q*ss
同理,我们可以计算出:q*s p=απ(R-αpπ)/R2, q*p s=αpπ/R, q*p p=αpπ/(αpπ+R)。
由表2,我们可以看出,对于厂商一而言,如果P相对于S要成为严格占优策略,就要求(q*p s)2>(q*s s)2,且(q*p p)2>(q*s p)2。当αp=α时,显然P成为严格占优策略的条件能够得到满足。进一步考虑到π
(1)当专利保护足够强的时候,也就是我们上面分析的αp>α时,所有的厂商都会对其创新去申请专利;专利制度不仅激励了厂商的专利投入,同时也刺激了厂商的专利申请倾向。这种情况与传统的分析类似。
(2)当专利保护非常弱的时候,也就是S成为严格占优策略,此时存在这样的α,当αp
(3)当专利保护强度处于[α,α]内时,一些厂商对其创新会选择内部保护,而另一些厂商则会选择申请专利,也就是说,在这种情况下,专利制度对厂商的创新投入仍有激励作用,专利强度的改变,不会影响厂商对创新的投入,影响的只是专利申请的倾向。注意到我们并没有对需求函数和寡头竞争的类型进行具体的限定,实际上,上面的结论对于典型的递减的需求曲线,以及Cournot和Bertrand竞争都成立。
以上的同时创新模型及其分析为我们揭示了以下主要信息:①一个有效的专利制度未必是强保护的专利制度,弱保护的专利制度对创新仍具有激励作用。②传统意义上认为的专利的奖赏功能(reward function)与信息批露功能(information disclosure function)互相排斥的,奖赏是对创新信息批露的补偿的观点在同时创新的市场条件下未必必然成立。在上面的模型分析中,我们可以看到,在[α,α]区域内,专利对创新仍具有激励作用,但厂商对其创新的保护策略是不确定的,也就是说专利的奖赏功能与信息批露功能的关系是不确定的,专利制度既可能刺激厂商进行信息批露,也可能抑制厂商进行信息批露。③通常而言,有专利制度时的社会福利会高于没有专利制度时的社会福利,在我们的模型中,在专利强度高于其下限而弱于内部保护强度的弱保护区间内,专利制度仍然是有效的,社会福利高于无专利制度时的社会福利,但是此时的社会福利未必必然是最优的社会福利水平,强保护和弱保护的专利制度都有可能产生最优的社会福利水平,这需要考虑本模型假定外的其他条件,如经济体的创新潜力以及创新的淘汰速率等因素。
2专利制度与竞争政策
同时创新模型还为我们提供了认识知识产权保护制度和竞争政策的新视角,在同时创新的市场条件下,专利制度能够限制创新厂商的合谋范围。两厂商就某一创新展开Bertrand竞争,并且都创新成功。如果厂商不合谋(collude),双方都只能取得零利润,这样,在无限次重复博弈的过程中,厂商要提高利润水平,就有合谋的可能。如果两厂商合谋,他们采用独占时的价格,并且平分独占利润π。我们现在讨论的是在两厂商已经合谋的情形下,合谋的稳定性问题。在此情况下,假定合谋一方或双方在某一期背离合谋策略,他(他们)的行为会被对方(双方)观察到,作为对背离合谋的惩罚,对方(双方)在下一期及以后会始终采用触发策略,即采用完全竞争时的价格。这里我们仍将知识产权视为不确定性产权,与上面一个模型不同的是,我们假定,尽管在每一期的期中,知识产权的能否实现是不确定的,但在每一期的期末,知识产权都能以确定的概率得以实现。另外,我们这里考虑的是竞争对手的专利行为不能被对方观察到的特定市场情形,这样,专利就可以作为背离策略与厂商的合谋策略进行比较。模型的其他假定与上面的模型类似。如果厂商对其创新采用商业秘密的方式来保护,此时,创新不泄露和泄露的概率分别为a 和1-a,在创新泄露的情况下,价格为完全竞争水平;如果厂商对其创新采用专利的方式来保护,此时,专利能将竞争对手排除在创新的商业化应用之外的概率为αp,在创新泄露的情况下,价格为完全竞争水平,如果只有一个厂商申请专利,他将获得专利。如果两厂商都申请专利,双方获得专利的机会相同。贴现率为δ。
2.1 无专利时的情形在合谋的状况下,每个厂商每期的利润皆为απ/2,考虑到贴现因素,每个厂商各期的利润现值总额为++…++…=π/2(1-αδ)。如果某一厂商背弃合谋协议,那么他在背弃合谋协议的那一期(假设为第T期)获得整个的垄断利润απ,在此后的所有时期,另一厂商都会采用触发策略,背弃合谋协议的厂商在第T期后的所有时期将获得零利润,这样他采取背离策略的各期总利润的现值为απ/2+++…++,因此只要
2.2 有专利时的情形在有专利制度的情形下,如果双方合谋,那么双方的期望利润不变,仍为π/2(1-αδ)。如果某一厂商背离合谋策略,去申请专利,由于其行为不能对方观察到,该厂商各期的利润现值总额为:
(1-αp)π+++…++…
=π(1-αpδ)
此时,合谋能够维系的条件为π/2(1-αδ)?叟π(1-αpδ),即δ?叟1/(2α-αp)。
从无专利制度和有专利制度合谋维系的条件,我们可以看到,有专利时的贴现率严格大于无专利制度时的贴现率,贴现率一般理解为资本的边际效率或投资的平均回报率,这就意味着在有专利制度的情形下,一些投资回报率低的行业合谋不能维系,也就是说,专利制度甚至一个弱保护的专利制度能够减少合谋的领域范围。
本文这部分揭示的同时创新市场特征对竞争政策的含义与以往的分析相左。以往的分析认为,同时创新市场的一些现象,如联合申请专利、交叉许可、专利池等说明,此类市场可能更有利于厂商合谋,就本文上面的例子而言,这类行为使得厂商背离合谋策略变得不可能,但是厂商采取这样的联合行动需要Bertrand模型考虑的价格决策能力之外的协调能力,而协调行为往往容易引起反垄断部门的关注,并且这类行为并不是专利制度的内在属性。
另外,在动态的情形下,即使厂商在已经成功的创新上采取了类似交叉许可这样的行为,但是对于未来新的创新,合谋同盟内的厂商仍有可能在这些新创新项目上展开激烈专利竞争,也就是说,背离策略比坚守同盟更有吸引力,因为按照本文上面例子的分析,同盟的背离者采用背离策略的预期利润为正。最后,本文这部分的分析并没有考虑两种不同策略对厂商创新动机的影响,有可能存在这种情况,合谋比弱保护的专利制度带来的创新更多,但是,这并无损我们本部分的观点,即在同时创新的条件下,专利制度可能会阻止合谋。
3结论
同时创新在许多行业中正日益成为普遍现象,并且有加速发展的趋势。在这样的市场环境下,专利制度所具有的属性需要重新认识,而这一点往往被以往的研究所忽视。传统理论认为,专利是一种独占、排他性的产权,是在创新领域,作为创新信息批露的一种必要补偿。而在近期,一些研究表明,这种认识未必必然正确。Lemley和Sharpiro(2005)注意到了专利产权的不确定性,专利未必能完全将对手排除在专利创新的商业化应用之外。Hunt(2006)注意到了厂商创新动机和获取专利动机之间的区别,二者并不是同一种决策。本文的研究表明:在同时创新的市场环境下,可以设计一种弱保护的专利制度,这种制度不仅能激励厂商在创新上的投入,而且能刺激厂商在创新上的信息批露。不仅如此,这种制度还能限制厂商在创新领域的合谋。
本文的研究同时表明,弱保护的专利制度能够使社会福利水平得到改善。这一结论与对强保护专利制度持批评态度的观点不谋而合。Hunt(2006)的研究表明,高的专利投入未必意味着会带来更多的创新,在专利容易获得的专利制度下,高的专利投入会降低技术进步的速率,他和Bessen(2003)的实证研究也发现,在软件产业,专注于获得软件专利的企业较同行业中其他的企业而言,其研发强度经历了显著的下降过程。Jaffe和Lerner(2004)对美国20世纪80年代以来专利制度的三大调整进行了猛烈地批判,这些调整的实质就是强化对专利权的保护,他们认为这些变化导致了专利权人权利的过度膨胀,由此产生了专利权滥用等一系列破坏性后果,美国专利制度正日渐沦为阻碍创新而不是促进创新的体系。我们的结论以及上述的这些观点对中国知识产权制度的建设方向具有重要的启示意义,对于后起的中国而言,在技术进步相当大部分来源于外部的情况下,我们应该建设的是弱保护而不是强保护的知识产权保护制度。
本文的模型主要在于揭示同时创新对于专利制度和竞争政策的理论和政策含义,对同时创新市场的特征考虑得相对简单,事实上,一个完整的模型在我们的模型基础上还应该包括另外三个因素:首先,市场上存在大量现实和潜在的创新者和创新。第二,同一创新如何被不同创新者同时发现的过程应该清楚描述。最后,如何将实际的创新从未知的知识思想体系中区分出来的因素也应该加以考虑。最近的一些研究,如Kultti et al.(2003)对上述三个因素进行了分析,这些分析有助于更好地理解本文的观点。同时,将这些因素纳入模型中,更全面地认识同时创新市场,是下一步的研究内容。
参考文献:
[1]Anton, James J. and Yao, Dennis A., 2004, “Little Patents and Big Secrets: Managing Intellectual Property”, RAND Journal of Economics, 35(1), pp.1-22.
[2]Bessen, James andHunt, Robert M., 2004,“An Empirical Look at Software Patents”, Federal Reserve Bank of Philadelphia, Working Papers: No.03-17/R, 2004.
[3]Dasgupta, Partha and Maskin Eric,1987,“The Simple Economics of Research Portfolios”,The Economic Journal,vol.97,No.387, pp.581-595.
[4]Gallini, Nancy T., 2002, “The Economics of Patents: Lessons from Recent U.S. Patent Reform”, Journal of Economic Perspectives, 16(2), pp.131-154.
[5]Hunt, Robert M.,2006, “When Do More Patents Reduce R&D”, American Economic Review,vol.96, No.2, pp.87-91.
[6]Jaffe, Adam B. and Lerner, Josh, 2004,“Innovation and its discontents: How our broken patent system is endangering innovation and progress, and what to do about it”, Princeton, Princeton University Press.
[7]Kultti, Klaus;Takalo, Tuomas and Juuso, Toikka,2006,“Simultaneous Model of Innovation,Secrecy,and Patent Policy”,American Economic Review,vol.96, No.2, pp.82-86.
[8]Kultti, Klaus;Takalo, Tuomas and Juuso, Toikka,2004,“Patents Hinder Collusion”, Economics Working Paper Archive EconWPA,Industrial Organization Series: No.0503015.
[9]Lemley, Mark. A. and Shapiro, Carl, 2005,“Probabilistic Patents”,Journal of Economic Perspectives,2005,19(2), pp.75-98.
专利制度的定义范文2
关键词：专利申请、公开不充分、所属技术领域的技术人员
一、“公开不充分”标准的解读及“公开不充分”的常见类型
在全球一体化的国际形势下，发明创造对综合国力和国民经济起着举足轻重的影响。专利的申请与保护在中国受到了前所未有的关注。从国家知识产权局公布的数据来看，2015年国内的专利申请量就突破了200万件。我国的专利申请量进入了迅速增长期。随着专利申请量的剧增，专利申请文件被授权应满足的条件愈发引起社会大众的重视。
（一）在专利申请文件的撰写方面，说明书作为申请文件的重要组成部分要满足公开充分的规定。中国1984年颁布的《专利法》第二十六条第三款规定：“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准”。
所谓“清楚”，是指说明书的内容应当清楚，具体包括：一、主题清楚。从现有技术出发，说明书应反映出发明创造的发明目的和技术手段，使所属技术领域的技术人员能够确切地理解申请专利的发明或实用新型专利要求保护的主题。二、用词准确。说明书应当使用发明创造所属技术领域的技术术语，准确表达发明或者实用新型的技术内容，不能含糊不清或者模棱两可，导致所属技术领域的技术人员不能清楚、准确地理解该发明或者实用新型。所谓“完整”，是指说明书应当包括《专利法》和《专利法实施细则》规定必须包含的内容，特别是不能缺少理解或者实现发明创造所需的技术内容。所谓“能够实现”，是指所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容，无须再进一步付出创造性劳动，就能够重现该发明或者实用新型的技术方案，解决其要解决的技术问题，实现其声称的技术效果。
（二）在实际的专利申请中，公开不充分的问题存在以下几种常见的类型
1、说明书中只给出任务、设想，或是愿望、结果，并没有出任何所述技术领域的技术人员能够实现该任务、设想、愿望、结果的技术手段。
2、说明书给出的技术手段含糊不清，根据说明书的记载技术方案无法实施其发明或者实用新型。
3、所属技术领域的技术人员根据说明书记载的技术手段无法解决技术问题，实现其预期的技术效果。
除上述的问题外，比较常见的“公开不充分”的问题涉及说明书附图与说明书记载的技术方案不对应，说明书附图所示内容含糊不清等影响说明书清楚、完整、能够实现地被公开的情况。在某些特例里还会存在几件申请说明书附图交叉交错导致说明书公开不充分的情况。
二、各国关于公开不充分判断标准的比较
专利制度的核心为“公开换保护”。发明人以公开其发明内容的代价，换取在一定期限内对自己发明创造的保护。这种制度能保护发明人的利益，并保证给公众使用发明的利益，最终能达到鼓励发明创造，促进科学技术和社会经济发展的目的。对发明中技术方案的公开是专利制度运行的基础。从这儿引申出一点：如何判断说明书是否公开充分，必然涉及以什么人的立场判断说明书是否公开充分。如果不把这个问题弄清楚就会导致“一千人眼里有一千个哈姆雷特”的局面。因此各国在专利法制度中都引入了公开不充分判断主体的定义，也就是所谓的“所属技术领域的技术人员”。审查员、申请人和社会公众都应该以“所属技术领域的技术人员”的角度理解和判断申请文件是否符合说明书公开充分的规定。
德国专利法第三部分中第三十五条记载：申请必须清楚、完整地公开发明，足以使所属技术领域的技术人员能够实现。
日本特许法中第二章的第36条规定：发明的说明书应该记载发明的目的、构成和效果，以使本领域技术人员能够容易实现。
美国专利法第十一节第112条规定：说明书应该完整、清晰、简要、准确地阐述发明的技术方案以及使用该发明创造的方法，以达到使所属技术领域的技术人员或与该发明密切相关的技术人员能够创造和使用该发明，并且还应该记载发明人判断的实现发明的最优方案。美国审查指导教科书中也记载“申请文件中必须完整地公开包含使本领域技术人员或与该项申请密切相关的技术人员，能制作和使用该发明的说明及细节”。
关于“所属技术领域的技术人员”，各国的定义也有区别。
中国的专利制度中，所属技术领域的技术人员即本领域技术人员首先是一个虚拟的“人”，假设其知晓申请日或优先权日前该申请所属技术领域全部的普通技术知识，能够获知该领域中全部的现有技术，并具备进行常规实验的能力，但不具备创造力。
美国专利审查程序手册中认为所属技术领域的技术人员是假想的“人”，其了解发明日之前的相关现有技术。作为判例法系国家，美国最高法院在判例中还曾做出过如下定义：“所属技术领域的技术人员”有一般普通的创造力，不是一部机器，在常规情况下能将多份专利的技术方案和技术启示像拼图一样拼成整体。
欧专局审查指导教科书中定义“所属技术领域的技术人员”是一位假设的普通技术人员，他掌握了相关日期前所属技术领域里全部的一般知识。比较特别的是欧专局还定义了在某些情况下所属技术领域的技术人员还可以是一个团体，比如说一个研究团体或者是创造团体。
我们还可以发现，在知识与技能认定的方面，欧专局并没有允许所属技术领域的技术人员使用公知常识以外的技术，也未允许其进行检索。即所属技术领域的技术人员不具备检索的手段。但我国的本领域技术人员不仅能使用公知常识，还能使用检索得出的现有技术，并具备普通的实验技能。
三、关于公开不充分适用对象以及规避公开不充分要注意的问题
专利制度的定义范文3
关键词：专利授权率；经济绩效；技术创新；协整； 专利契约论
中图分类号：G306 文献标识码：A 文章编号：1001-8409（2012）00-0000-00
一、引言
我国专利法明确指出建立专利制度的目的是为了“推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展”。专利制度之所以能够实现其立法目标，法学家们给出了多种理论解释，其中最有影响力的是“专利契约论”。该理论认为社会契约论是专利法律制度合理性的基础，将专利视为以国家面貌出现的社会与专利技术的发明人之间订立的一项特殊契约——发明人以向社会公开其发明创造的内容为对价，获得社会承认的对该发明创造的垄断权[1]。虽然适度与合理的专利保护范围是专利法利益平衡的基础[2]，但满足授权条件，获得专利权是发明创造取得专利保护的前提。为了在社会公共利益与发明人的垄断权之间取得平衡，对于授权专利权的发明创造，仅仅要求发明人公开其发明创造的内容是不够的，还必须要求其发明创造明显不同于现有技术，且对社会的贡献不低于赋予发明人垄断权给社会带来的损失。因而，专利授权条件是专利制度运作、专利法利益平衡过程中至关重要的环节。为维护社会公众的整体利益，专利授权条件控制的最理想状态是发明创造给社会公众带来的利益不小于发明人的垄断权给社会公众带来的损失时，授予专利权。那么，现行专利制度中对授权条件的控制，能否实现社会公众与发明人之间利益的平衡呢？这一问题不仅在理论上很少有人关注，更缺乏从实证角度的探讨。
二、 文献综述与假设
（一）文献综述
专利审查过程中，授权条件越低，专利被授权的可能性越高；反之，专利被授权的可能性越低。因此，授权率的不同可以反映专利授权条件的变化。专利授权率的变化虽然与技术进步和发明人对专利制度的熟悉程度有关，但正如Griliches所指出的，专利制度的不同尤其是审查程序和授权条件的变化才是导致这一现象的主要原因[3]。国内学者的研究也说明，我国专利制度尤其是审查规则的变化是专利授权率变化的主要原因。张古鹏等以专利授权率为指标研究我国不同区域间专利的质量差异时，发现不同区域专利授权率随时间变化的趋势是高度一致的，因而，专利制度的变化对专利授权率的影响是确实存在的[4]。陈向东等的研究进一步表明，专利授权率急剧变化的时间点都对应于专利法修改的时期[5]，说明制度的变化是引起专利授权率变化的重要因素。
专利授权条件的高低是否与技术创新和经济发展的需求相一致，是争议颇多的问题。Bessen和Maskin认为降低专利授权条件、减弱保护力度可以促进创新，并最终有利于社会福利的提升[6]。Denicolò和Halmenschlager认为辅专利的授权要求应该高于独立专利，以更好的实现专利制度对创新的激励作用[7]。Jaffe和Lerner认为应该提高专利授权标准，因为有些专利的价值太低，阻碍了后续创新[8]。Miettunen和 Antti发现以创造性为主要条件的专利强度（类似于授权率）与研发投资和社会福利之间都存在倒U型关系，并在0.3到1之间存在一个合适的授权率，使得专利制度可以达到使社会福利最大化的最佳状态[9]。但授权率0.3到1的范围对于专利制度的调整和政策的制定也几乎没有参考意义，因为大多数国家专利授权率都在这一范围内。
国内学者关于专利授权率的研究较少，大多数学者将重点放在了对专利长度、宽度和高度即专利保护期、保护范围和新颖性程度的设计上。潘士远认为最优专利长度和专利宽度都是有限的[10]。吴志鹏等认为过高或过低的授权标准都会削弱创新动机，影响社会福利[11]，即专利高度与技术创新和社会福利之间可能存在倒U型关系，但仅限于理论分析。陶长琪和齐亚伟发现社会研发投入与专利高度呈倒U型关系[12]。上述研究与江旭等的研究结果类似，即对专利高度、长度和宽度的研究都只能给出定性结论，无法计算确切的最优化长度和宽度[13]。
上述研究中涉及的专利强度只是专利授权条件中最重要的一个，授权专利还要满足技术内容充分公开和保护范围清楚明确等其他条件。所有授权条件都可以作为发明人与社会公众之间利益的调节手段，而授权与否则是根据利益平衡原则对发明创造做出的第一个结论，专利长度和宽度则是授权之后利益调节的措施。所以，将专利授权率作为利益调节的结果来分析是合理的。国内外学者关于专利强度的研究都是基于纯理论或者数学模型的推理，通过专利授权率则可以利用实际数据对这一利益调节的结果进行实证分析。
（二）理论假设
本文目的是探讨专利授权率对技术创新和经济绩效的影响，以检验专利契约论是否成立。McAleer和Slottje基于美国专利已做过类似实证研究，发现专利授权率提高是GDP增长的Granger原因，但是，GDP增长不是专利授权率提高的Granger原因[14]。专利授权率越高，发明人为了获得发明创造的垄断权而需要付出的创造性劳动越少，其从事发明创造的积极性越高，对研发的投入越大，相应的专利申请也就越多。因此，提高授权率可以激发发明人的创造活力，促使其加大研发投入，提升整体科技水平，促进全社会生产率的提升。专利权人为收回技术创新和专利申请中的投入，也会积极推动专利技术的市场化运用，进而增强社会经济绩效。
因此，提出前两个假设：
H1：专利授权率与经济绩效正相关。
H2：专利授权率与技术创新正相关。
社会公众也要为发明人公开其技术内容付出代价，即赋予发明人对发明创造的垄断权。如果授权率过高，就可能将与现有技术没有本质区别的发明创造的垄断权赋予发明人。这样不仅会使社会公众付出的代价超过由发明创造的公开带来的利益，影响社会福利，阻碍整个社会经济的发展，而且也会使得后续创新的垄断权受到限制。Hopenhayn等的研究也证实了对创造性不高的技术授予专利权会直接阻碍后续的创新[15]。同时，如果企业技术创新的动力因专利垄断权的泛滥而受到阻碍，则整个社会经济的发展也会受到影响。综合假设1和2的论述，可以认为专利授权率的提高对经济绩效和技术创新的促进都是存在临界值的，超过这个临界值后，进一步提高专利授权率就会阻碍经济绩效和技术创新。
因此，提出另两个假设：
H3：专利授权率与经济绩效之间呈倒U型关系。
H4：专利授权率与技术创新之间呈倒U型关系。
三、数据、模型与分析方法
（一）数据
我国专利法规定的专利包括发明、实用新型和外观设计。其中，仅发明在授权前进行实质审查，且不论实质审查结果如何，在发明专利申请后、实质审查之前，发明专利的内容都会提前公开。而实用新型和外观设计则仅进行形式审查，并且审查通过才会公开，如果不能授权则不会影响其作为商业秘密保护，这也使得公众难以知晓实用新型和外观设计申请数据，授权率也难以统计。同时，考虑到发明专利的质量一般高于实用新型和外观设计专利，故定义专利授权率为一年内申请的所有发明专利中，获得授权的专利数量占专利申请数量的比例，本文以下各部分所称专利均指发明专利。其中，申请和授权数据都基于发明的申请日收集的。
表1 中国专利授权率、人均GDP和专利申请数
年份 专利授权率 人均GDP（元） 专利申请数（件）
1986 0.457 717.35 2939
1987 0.441 787.71 3506
1988 0.412 862.57 4060
1989 0.364 883.96 4090
1990 0.328 904.53 5179
1991 0.298 974.17 6306
1992 0.289 1099.35 8375
1993 0.266 1238.54 10245
1994 0.297 1384.81 9267
1995 0.334 1519.50 8442
1996 0.369 1654.15 9440
1997 0.404 1789.53 9985
1998 0.434 1911.28 11068
1999 0.458 2039.18 13169
2000 0.419 2193.76 20647
2001 0.482 2358.65 23380
2002 0.551 2555.69 33178
2003 0.555 2794.45 46943
2004 0.542 3058.05 56149
2005 0.534 3383.96 76743
2006 0.498 3791.69 101329
2007 0.447 4306.14 124784
用专利申请量（count of filed patent，记为fp）作为度量技术创新的指标，人均GDP （GDP of per Capita，记为ppp）作为度量经济绩效的指标。对ppp和fp取对数，下文中ppp和fp均是其对数值。专利申请量和授权量数据来源于国家知识产权局，以此计算专利授权率（patent granted ratio，记为pgr）。ppp数据来源于中国统计年鉴，各年度数据都以1978年的可比价计。考虑到我国专利制度建立于1985年，由于之前的众多发明创造都集中在这一年申请专利，使得1985年的专利申请量超过了1986年，为避免造成偏差，不包括1985年的数据。国家知识产权局的调查表明，近几年发明专利审查的平均周期为25.8个月。本文专利数据于2012年2月21日检索得到，2007年以后申请的发明专利还有一部分尚在申请中，依据现有的授权数据计算的专利授权率会存在偏差，因此本文的数据截止于2007年。我国1986～2007年历年授权率、人均GDP和专利申请量数据如表1所示。
（二） 模型
本文利用时间序列数据，通过以下模型分别探讨专利授权率与技术创新和经济绩效的线性关系：
（1）
（2）
如果上述方程中 、 为正值，则假设1和2成立。
通过以下模型分别探讨专利授权率与经济绩效、创新活动和研发投入的倒U型关系。
（3）
（4）
如果上述方程中 为负值，且 为正值，则假设3和4成立。
（三）分析方法
由于采用时间序列数据，对上述方程的分析一般不能直接通过OLS回归方法进行。而时间序列是否平稳对分析方法的确定至关重要，因此首先通过单位根检验判断各时间序列的平稳性。如果各序列都是平稳的，就可以直接进行回归分析；如果各序列有相同的单整阶数，则用协整方法进行分析，通过协整检验判断变量之间是否存在长期关系，并确定长期关系方程；如果存在协整关系，则进一步建立误差纠正模型研究变量之间的短期动态，并对变量进行Granger因果关系检验。
四、实证分析与结果
（一）单位根检验
注：检验类型中C、T、K分别代表检验模型中含有常数项、趋势变量、滞后阶数，N指不含常数项或者趋势变量；滞后期K的选择以AIC值最小为准则；*和**分别表示在10%和5%的显著水平。
由于实际的经济序列通常不会是一个简单的AR（1）过程，所以需要进行平稳性检验。本文用ADF方法对序列进行单位根检验，以判断其平稳性。
表2是模型中涉及到的时间序列的单位根检验结果。可以看出，所有4个序列在5%的显著水平上，都不能拒绝序列存在单位根的假设；但pgr、pgr2和ppp三个序列的一阶差分在5%的显著水平上拒绝了序列有单位根的假设，fp在10%的显著水平上拒绝了序列有单位根的假设。通过DF-GLS单位根检验和Phillips-Perron单位根检验发现fp的一次差分也在5%的显著水平上拒绝了存在单位根的假设。因而，4个序列都是一阶单整时间序列，即I（1），可以进行协整分析。
（二）协整检验与分析
时间序列的协整分析方法有多种，基于残差分析的方法仅适于对双变量的协整进行分析。基于回归系数的极大似然估计的方法则可以用于两个或两个以上单整阶数相同的变量的协整分析（以下简称J-J协整分析）。考虑到本文的分析既有双变量，又有多变量的情形，因此采用J-J协整分析方法。
协整检验中，滞后期对检验结果有重要影响。本文通过构造VAR模型，采用AIC、SC和HQ最小化准则来判断最佳滞后期。当不同准则选择的滞后期不一致时，根据多数原则确定最佳滞后期。不同滞后期VAR模型的AIC、SC和HQ值见表3。从表3可以看出，用于方程（1）、（2）、（3）和（4）协整检验的最佳滞后期分别为5、1、3和3。
在上述滞后期确定后，通过迹统计量和最大特征值似然比统计量来确定各变量之间的协整关系。方程（1）—（4）的协整关系检验结果见表4。可以看出，方程（1）、（3）和（4）均在1%的显著性水平上拒绝不存在协整的假设，且在该显著性水平上，都只存在一个协整关系。而方程（2）在5%的显著性水平上不能拒绝没有协整关系的假设。即人均GDP与专利授权率之间存在协整关系，专利申请量与专利授权率之间不存在协整关系；人均GDP与专利授权率和专利授权率的平方之间都存在协整关系，专利申请量与专利授权率和专利授权率的平方之间存在协整关系。
基于协整分析，可以建立人均GDP与专利授权率之间的长期均衡方程：
由式（5）可知，pgr和ppp的长期半弹性为7.18，即专利授权率增加0.01，将导致人均GDP上升7.18%。可见专利授权率对人均GDP有重要影响，授权率的提高可以显著的促进人均GDP的增长。
由式（6）和（7）可知，pgr与ppp和fp之间存在倒U型关系，即随着专利授权率的提高，人均GDP和专利申请数会先上升，后下降。由式（6）还可以计算出由人均GDP由上升转为下降时，专利授权率的临界值为47.85%。由式（7）也可以计算出由专利申请数由上升转为下降时，专利授权率的临界值为53.58%。考察1986～2007年我国专利授权率的情况，发现2001～2006年，专利授权率均超过47.85%，即这几年中，专利授权率已经超过了倒U型曲线的顶点，到了曲线的右边，对人均GDP起负向作用；其中，2002～2004年，专利授权率还超过了53.85%，这几年专利授权率的增长可能不仅对人均GDP有负向的影响，而且也影响了专利申请数的增长。总之，2001年以来，专利授权率一直在两个倒U型曲线的顶点附近波动，这说明我国专利审查制度在逐步调整。专利授权率与专利申请量之间没有长期线性关系，可能是除了授权率之外，还有其他因素影响了专利申请量，例如各级政府为了促进专利申请提出的一系列奖励和资助政策可能在利益平衡机制之外，为专利申请提供了额外的动力。同时，U型关系的存在也会显著削弱线性曲线的拟合效果。
由上述分析可知，假设1、3和4成立，假设2不成立。即专利授权率与经济绩效正相关；专利授权率与经济绩效之间存在倒U型关系；专利授权率与技术创新之间存在倒U型关系；专利授权率与技术创新之间没有正相关关系。
（三）误差纠正模型
协整分析可以发现变量之间的长期均衡关系，但无法得知变量偏离共同的随机趋势时的调整速度，误差修正模型（ Error Correction Model） 可以解决这个问题。由于双变量时，仅pgr与ppp之间存在长期关系，确定pgr与ppp之间差分形式的误差纠正方程如下：
从上述人均GDP与专利授权率的短期模型可以看出，误差修正项EC的系数是负的，而且显著异于0。误差修正项的系数包含了过去的变量值是否影响当前变量值的信息，显著的非零系数表明过去的均衡误差对当前的结果有显著影响。误差项的大小则表明了从非均衡状态向长期均衡状态调整的速度。上述模型中，误差项的系数虽然显著，但数值很小，仅为-0.047，表明若人均GDP的值比根据长期关系方程预测的值高出1%，则在下一年度其平均下降0.047%，即当偏离长期均衡方程时，人均GDP重新回到长期均衡状态的速度很缓慢，或者说人均GDP与专利授权率之间的均衡关系对当前非均衡误差调整的自身修正能力很弱。
（四）Granger因果关系分析
通常情况下，若两个变量之间存在协整关系，那么至少在一个方向上存在Granger因果关系。但协整分析和Granger因果关系分析是从不同的角度来观察数据，结果可能不尽相同。由于Granger因果检验对滞后的阶数很敏感，为全面反应变量间的因果关系，我们对滞后1～6期的情况都做了分析。
Granger因果关系检验结果表明，在5%的显著性水平上，滞后3～6年，专利授权率对人均GDP的因果关系比较明显，而人均GDP对专利授权率的因果关系不显著；滞后期为1年和4年时，专利授权率对专利申请量的因果关系比较显著，而专利申请量在所有滞后期中对专利授权率的因果关系都不显著。这一结论与Mcaleer和Slottje的研究结论[14]是一致的。
（五）脉冲响应分析
协整检验表明专利授权率与人均GDP之间存在长期均衡关系，而脉冲响应函数可以反映人均GDP对专利授权率变化的响应速度。脉冲响应函数描述了VAR模型中，随机扰动项的一个标准差冲击对变量当前和未来变化的影响，可以反映变量之间的动态相互作用。基于VAR（4）得到响应函数如图1所示。其中，横坐标表示冲击作用的滞后期（年），纵坐标表示ppp对pgr的响应。
从图1可知，在本期专利授权量增加一个标准差后，开始5年对人均GDP都是负向作用，只是负向作用很小，直到第6年才出现作用。这与国内学者研究发现的专利对GDP和工业生产指数影响的结果相似[16， 17]。说明专利授权率提高后，申请人虽然获得了更多专利权，但需要较长的时间才能将专利技术进行产业化，从而促进经济绩效。这可能是我国专利成果转化能力不足所致。
五、结论
本文研究发现我国专利授权率的提高对经济绩效有显著促进作用，同时，经济绩效和技术创新与专利授权率之间都存在倒U型关系，从实证角度验证了专利契约论。考虑到社会整体技术水平与经济绩效是同步的，所以可以进一步认为专利授权率的增长不是由技术水平提高导致的。同一专利制度下，不同时期专利授权率的变化主要反映的是政府专利审查机构基于专利契约论对社会公众利益和发明人的利益进行的微调，目的在于平衡两者之间的利益，实现专利制度促进创新和推动社会经济绩效的目的。本研究为这种微调提供了实证证据与参考范围。考虑到我国公众专利保护意识有待提高，现阶段维持专利授权率可以维持在两个倒U型曲线的最大值之间，适当牺牲经济绩效利益促进技术进步是可以接受的，总的看来专利授权率在50%左右可能是比较合适的。根据这一结论，当前的专利授权率可能需要适当的回调。
本研究的不足之处在于只考虑了专利审查中实质审查步骤。事实上，专利制度对发明专利审查的程序还应该包括专利无效程序。但是，考虑到涉及无效程序的发明专利仅有1540个，不到本文中专利总数的3%，故无效程序对专利授权率的影响可以不予考虑。
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专利制度的定义范文4
关键词:知识产权法;反不正当竞争法;附加保护
中图分类号:DF414;D923.4 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2007)05-0086-02
随着我国社会主义市场经济的发展和对外经济交往的不断深化,知识产权领域的独占性权利与反不正当竞争法中反限制竞争､禁止滥用独占权利､反不正当竞争的矛盾日益突出｡因此,如何协调知识产权法与反不正当竞争法的关系,在权利人与竞争者､社会公众之间找到一个利益平衡点,使知识产权法与反不正当竞争法相互配合,无疑具有十分重要的理论和实践意义｡
一、知识产权法与反不正当竞争法在实现有效竞争目标上的离合
知识产权法主要是运用私法的方法来关注竞争价值,而反不正当竞争法则主要以公法的方法来介入和调整存在于私法领域的竞争关系｡二者在促进竞争这一点上,其实有趋同的一面,可谓殊途同归,只是由于两法调整手段和目标重心的差异,以及知识产权本身具有垄断权的性质,其经济权能的行使与促进有效竞争的要求之间存在着难以避免的内在冲突｡这主要表现为:权利主体在行使知识产权过程中不适当地扩张了垄断权的范围,或凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位之目的,从而直接触犯了竞争法｡具体表现主要有:
第一,知识产权法确立的垄断会限制产品的产量､流通量,会维持较高的商品价格｡例如,如果没有专利制度,一项发明就可以被他人自由采用,产品的产量就会迅速提高,价格就会下降｡而在专利制度下,除非有专利权人的特别授权,只有专利权人可以使用其发明的技术生产产品｡因此,产品的产量会受到限制,并可能维持一种较高的价格,即使专利权人将其发明的技术许可给他人使用,被许可人也要向其支付费用,这笔费用转移到产品的成本里面,产品的价格也会提高｡此外,专利权人在向被许可人许可使用该项技术时所做的其他限制,通常也会影响到产品的产量和售价｡
第二,实施知识产权制度的结果,可能会违背设立知识产权制度的初衷,阻碍技术进步｡如某一发明人就某项发明被授予专利权之后,其他人就可能会丧失在相关领域中进行研究探索的信心,因为这种研究很难避开专利权人已经获取的权利｡在此情况下,专利制度没有起到激励人们从事技术创新的作用｡
第三,知识产权制度,特别是专利制度可能会提高某些行业的集中程度｡如果某一行业中有一家或数家企业拥有某项专利技术或近似的几项技术的专利权,就会使得该行业成为集中程度较高的行业,使得新的竞争对手无法进入该产业领域｡有时,某一行业中的几家企业还可能通过专利技术的交换或相互许可,使得每家企业侧重于某种产品的生产,从而削弱或消除它们之间的竞争｡
知识产权法与反不正当竞争法的潜在冲突,实质上反映着特定情况下私人财产权与社会整体利益之间的矛盾｡为了实现个人权利和公共利益之兼顾与平衡,反不正当竞争法作为体现公众利益的公法规范,可以直接干预私权的行使,知识产权的行使应服从竞争法的必要干预,对知识产权领域违背反不正当竞争法精神的滥用权利行为施以严格的控制,从而使两部法律的规范目标最终整合到促进市场整体的有效竞争､社会经济安全与发展的轨道上来｡
二、完善我国反不正当竞争法对知识产权保护的相关建议
反不正当竞争法之所以对知识产权的保护可以起到重要作用,主要是因为各国普遍在反不正当竞争法中放入了一个“一般条款”,这种立法特点决定了反不正当竞争法可以对知识产权的保护有所作为｡例如,德国反不正当竞争法第1条规定:“行为人在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗,可向其请求停止行为和损害赔偿｡”与宣示基本原则的法律条款不同,一般条款是一种由法律要件和法律效果构成的法条化或规范化了的法律条款,比原则条款更具体和更具有可操作性｡它又与那些禁止某种不正当竞争行为的具体条款不同,并不指向某种具体的不正当竞争行为,而是将法律中没有列举的其他不正当竞争行为全部纳入｡这种立法模式,即一般条款与具体条款相结合的方式,对后世一些国家和地区的反不正当竞争立法产生了广泛的影响｡继德国之后，瑞士､希腊､匈牙利､意大利､西班牙､奥地利纷纷效仿｡公约也是采取这种方式｡目前,在我国反不正当竞争法中还没有如同德国反不正当竞争法第1条那样可以独立适用的一般条款｡因此,在修改我国反不正当竞争法时,应考虑增加一个具有高度概括性的一般条款,以使法官和检查监督部门在处理具体条款没有列举的不正当竞争案件时有明确的依据｡有学者认为,我国反不正当竞争法第2条第2款属于一般条款,笔者不能赞同｡该款规定:“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为｡”显然,这是我国反不正当竞争法中对“不正当竞争行为”所下的定义,并且严格限制在“违反本法规定”的范围内，即第二章所列的行为之内,它不是一般条款,只能说是近似于一般条款的条款,因为它所定义的不正当竞争行为并没有超出第二章列举的各种具体的不正当竞争行为的范围｡所以,在修订法律时,应对“不正当竞争”重新定义,并将“违反本法规定”删除,该条可以考虑改为“本法所称的不正当竞争,是指任何违反诚实惯例,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为｡”但是一般条款过于抽象,也有它的不足,为弥补不足,在一般条款之外,应尽可能详细列举具体不正当竞争行为｡
但是,定义条款仅相当于一般条款中的法律要件部分,而法律效果部分缺位｡根据我国立法特点,法律责任部分均单独放在后面,所以,还应在法律责任部分规定与定义条款相对应的民事责任､行政责任和刑事责任｡尤其应重视民事责任的运用,这一点如同“证券民事责任的完善”所引发的热烈讨论一样,具有重要的理论价值和实践价值｡我国现行反不正当竞争法法律责任的特点是偏重行政责任的运用,这一点在中国这样的发展中国家是有其存在的理由的,体现了政府主管部门的主动干预和制裁,但民事责任作为弥补当事人损失的有效救济手段是行政责任所不具备的,因此,应当对民事责任､行政责任､刑事责任三者关系及其作用重新审视并做出安排,不可偏废｡
关于与知识产权有关的具体不正当竞争行为的立法修订,可以参照1996年世界知识产权组织关于反不正当竞争保护的示范规定,以及郑成思先生为我国民法典草案“知识产权编”所起草的有关“反不正当竞争”部分,尝试将我国反不正当竞争法第5条重新规定为:“在经营活动中,针对下列客体采用导致或必将导致混淆的任何做法,均构成不正当竞争:(1)注册或者未注册商标､商号､域名或其他标识;(2)知名商品特有的名称､包装､装潢;(3)商品外形;(4)作品名称;(5)商品或服务的外观特征(包括特有的服务用服饰､工具等);(6)知名人士的形象､名称(包括姓名､笔名等)或者知名的虚构形象或该形象的名称;(7)其他应受保护的客体”｡将第9条重新规定为:“在经营活动中,针对下列客体采用误导或者必将误导公众的任何做法，均构成不正当竞争:(1)商品的性能､用途;(2)商品或服务的质量､数量或其他特点;(3)商品或服务的生产者､提供者及地理来源;(4)商品的制造方法;(5)提供商品或服务的条件;(6)商品或服务的价格或价格的计算方法;(7)其他应受保护的客体”｡将第14条重新规定为:“在经营活动中,损害或必将损害其他企业的商誉或声誉的任何行为,特别是针对第5条､第9条所列客体,捏造､散布虚假事实损害竞争对手的商业信誉､商品声誉的行为,均构成不正当竞争”｡对商业秘密的保护要单独立法｡现有的反不正当竞争法对商业秘密的保护只有一个条文,十分粗陋｡把商业秘密从反不正当竞争法中拿出来单独立法,与商业秘密的保护需求相一致,有利于加强与完善对商业秘密的保护｡这方面的工作目前正在进行｡
通过上述调整和表达方式的改变,可以使反不正当竞争法更好地起到对知识产权附加保护的作用｡
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专利制度的定义范文5
关键词：商业方法专利；专利制度
一、商业方法专利的起源
商业方法专利在实践中具备非常丰富的内涵。但是，到底什么样的商业方法专利给予保护，什么样的商业方法专利不给予保护，各国也根据自身的实践给出了不同的规定。
美在《2000商业方法专利促进法案》中认为商业方法是指任何与商业方法相关的软件或者装置，以及该软件或者装置的权利要求所构成的发明创造。对于此种规定，美国还特别以举例的方式给出了商业方法所涵盖的范围：第一，经营、管理或以其它方式运作或组织的方法；实施或指导商业活动、处理财务数据的方法；以及上述方法在计算机等系统上实施的相关发明创造；第二，在体育运动、教育或者个人技能中的所有技术，以及上述技术在计算机等系统上运行的相关发明创造。与美国相对应，日本特许厅（Japan Patent Office，以下简称JPO）也在《商业方法相关专利的政策》别指出商业方法专利是计算机软件发明的一种类型，审查员应该将具备计算机等相关技术特征的商业方法作为一种计算机软件来进行审查。需要特别指出的是，JPO第四审查部部长井上正先生的观点就非常能代表日本专利局在对待商业方法上的态度。井上先生认为，商业方法专利是一项计算机系统和网络技术与传统的商业方法互相结合的一种新型的发明创造。对于一般意义上的商业方法中缺少技术特征的单纯的商业方法不应该通过专利的方式给予保护，应该对那些支持商业活动的设备给予专利保护。
综上所述各个国家对商业方法专利的不同定义中我们可以看出，商业方法专利本质上就是指将商业活动的一般经营、管理规则与信息网络技术、计算机硬件、软件相结合申请的专利[1]。
信息社会、知识经济时代的到来，决定了知识和创新一类无形资产将取代有形资产成为推动经济增长和提升经济竞争优势的关键[2]。当然，以保护智力成果与技术创新的知识产权，尤其是标志着技术创新能力的专利权，不仅构成了商业竞争的主要优势，而且决定了一个国家的国际经济竞争能力。在现代市场经济中，金融活动是整个经济活动的基础和核心，但是由于金融创新产品往往与贸易方法或管理规则相联系，因此对于银行商业方法，传统上各国均以其属于智力活动的规则与方法而将其排除在专利法的保护范围之外。
但随着社会的进步，计算机软件技和网络技术快速发展，电子商务的发达使得商业方法更多的与计算机软硬件相结合，这一现象使商业方法专利保护的问题获得了新发展。美国联邦巡回上诉法院（CAFC）对state street bank案（此后简称SSB案）的判决中，对以计算机软件实施的商业方法的专利客体地位给予了司法肯定，开启了对商业方法给予专利保护的先河。此案例标志着美国对商业方法进行专利保护的重大改变，确立了商业方法的可专利性原则。美国率先打开了授予商业方法专利的大门之后，美国专利商标局（USPTO）出现了大量的与商业方法有关的专利申请，相关的法律诉讼也在法院呈上升趋势，并因此对包括欧洲和日本等在内的世界其它国家或地区产生深远的影响。
二、商业方法专利保护的域外发展
（一）.美国
在世界众多国家中，美国是最早承认商业方法专利的国家。但是，美国对商业方法的保护并不是一帆风顺的，而是经历了一个左右摇摆、不断调整的过程。我们可以从其近一个世纪以来与商业方法有关的案例和法令窥得一二。
美国第一项商业方法专利是“伪造票据鉴定方法”，该专利于1779年授予。1889年，美国将第一项涉及自动处理商业数据的专利授予Herman Hollerith的“统计数据编辑方法”。但是，应当承认，在以上这些专利申请出现的时期，美国的专利法规并不是很完善，审查制度也并非严谨，因而这些申请都被批准获得了专利权。
到了上世纪初期，受着重保护公众利益和反垄断的影响，美国拒绝授予商业
方法专利。1908年的Hotel Security Cheching Co.v.Lorraine Co.案最早确立了“商业方法例外”原则，认为“该方法仅仅是抽象概念”[3]。随后，美国专利商标局把这一原则写入了专利审查手册中，指出“商业方法虽然看似属于工序或方法之范畴，但可因为不在法宝种类之列而被驳回”。在1972年的Benson案中，美国法院也认为属于纯粹数学算法的计算机软件是不能获得专利的，与此有关的商业方法也在此列。
到了上世纪70年代末80年代初，随着其它国家科技水平的提高和经济实力的崛起，使美国的国际竞争力大大降低，美国的经济进入低潮期。与此同时，美国的一些新技术产业则出良好的发展势头。于是，美国政府开始实施强化专利保护的政策，将计算机软件纳入了专利保护的客体。随着商业方法与网络软件的结合，美国专利商标局从专利审查手册中删除了上述“商业方法例外”条款。
1996年，美国专利局修改了《计算机相关发明专利申请的审查指南》，新的指南于当年3月29日实施。其主要内容有下面几点：与计算机有关的发明包含在计算机中应用的发明和运用了计算机可读媒体的发明，这一原则实际上扩大了保护范围，使计算机可读媒体作为制品纳入了专利法保护范围；对于用于商业活动的方法并不简单的归类为“商业方法”而予以驳回，而是与其它方法权利要求同样对待[4]。这样使得一些与商业活动有关的涉及计算机方面的专利申请有可能被批准。新的审查指南打开了计算机软件专利保护的大门。作为与计算机相关的商业方法，就这样随着软件专利的从无到有，尤其是1996年新的《计算机相关发明专利申请的审查指南》而走上了历史舞台。
（二）.欧洲
欧洲2002年9月发生了convik一案，该案中，提出数字化电话系统使用智能身份识别卡获得专利保护的申请[5]。该权利主张经欧洲专利局初审后认为，该申请缺乏创造性而予以了驳回，专利所有人不服，进一步提起上诉。虽然专利上诉委员会最终裁决认为，该项申请不符合创造性所要求的技术特征的表象，不属于可专利主题，而对该项申请同样予以了驳回。但专利上诉委员会在复审的过程中，论证最终裁决的合理性以及对创造性标准的界定，则对完善商业方法可专利性的判断发挥着促进作用。
由此可见，通过专利上诉委员会的最终裁决，该案所反映的由“技术贡献”的标准取代原来所强调的“技术性”标准的发展趋势来看，表明了对商业方法和计算机软件可专利性条件的逐渐降低，也意味着欧洲之前否认其可专利性保护的保守态度正逐渐放宽。
（三）.日本
与欧洲的前期对抗形成鲜明对比，日本在商业方法专利的保护上从始至终反映非常积极，从日本特许厅的政策制定到企业的积极申请以及学术研究的热烈程度可见对这一问题的高度重视。尽管在日本专利保护的历史上，对商业方法和与计算机软件有关的发明曾持有否定态度，但是纵观日本在专利保护上的“实用主义”策略，日本不会放过在全球电子商务领域中发挥本已极具优势的发展机会。但也应该从其制度的变化中看到，其为商业方法专利制定的标准商业法方法标准又不同于美国开放性特征，其自身具有较为严格的商业方法可专利主题标准的特色。《日本经济新闻》2009年1月称，JPO将开展一项旨在“急剧修改”日本专利法的研究，有一项修改内容为改变受保护对象的“发明”的定义，这次修改将确立商业方法等无体财产是受到保护的对象[6]。由此我们可以看日本在电子商务和互联网高速发展的今天，现意图从政策上升到立法的形式来保护商业方法的可专利性，可见日本国内对商业方法可专利性较高的重视程度以及严谨的态度。
目前为止，由于互联网超越国界的特性，为了共同的利益，美、日、欧三方在商业方法专利保护上积极合作，不仅开始了技术检索资源共享的协商与合作，同时正在解决商业方法专利保护中面临的各种新问题[7]。
三.我国商业方法专利保护现状
我国对于商业方法专利的认识起步较晚，在SSB案发生之后并未对商业方法专利这一新出现的并在国外不断引发诉讼的专利客体给予关注，对于商业方法在现代银行业金融创新领域的巨大优势与潜力也没有前瞻性认知，直到2002年美国花旗银行在中国申请19项商业方法专利之后，国内金融市场以及内资银行受到来自外资银行的专利竞争，国内理论界才开始了关于商业方法专利的讨论，但是法律实践中，专利法等相关法律文件仍然未将商业方法专利列入其中。
对商业方法发明进行保护的专利制度c措施的目的首先是促进科学技术和经济的发展，因此尤其要注意立足于本国国情。过早或过多地对超出本国国情太多的发明授予专利权，虽然可以促进商业方法的研究开发工作，但也可能阻碍网络电子商务的最终发展。理论界也不断提出，过度的专利保护会与专利制度的初衷背道而驰，不仅不能达到促进科学技术进步的目的，反而会窒息市场竞争，阻碍经济繁荣。但过于严格的审查标准会把很多高质量的商业方法发明挡在专利保护的门外，同样是不利于经济发展的，尤其是对于银行商业方法专利这种实用性强且与网络计算机技术密切相关、更新换代极快的商业方法而言，作用尤为明显。对于创新能力不是很强的中国，也会使我国企业在国际知识产权竞争中处于劣势。
因此在各国都对商业方法专利相关审查标准进行探索与确定时，我国应在美欧日进行商法专利保护探究的经验之上，结合我国现实状况，来制定我国的商业方法保护政策，确立具体的商业方法专利审查标准，以使商业方法专利在我国得到适当的保护，也避免我国专利保护研究落于国外的进程，更好的进行知识产权发展战略，应对专利竞争，鼓励金融创新。
参考文献：
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注释：
专利制度的定义范文6
关键词：商业方法；商业方法专利；制度变迁
中图分类号：F0；D9 文献标识码：B
一、问题的提出
自专利法出现以来，商业方法一直被排除在专利客体之外。“商业方法专利除外”原则被绝大多数的国家专利法所接受。然而，自1998年State Street案以来，商业方法①逐渐越过了专利适格性这一门槛。而且随着欧洲，日本等发达国家的加入，尽管各国在商业方法专利授予条件上还存在着较大差异，商业方法的专利适格性在世界范围内得到了默认。商业方法专利申请和授权在过去的十多年时间内得到了飞速的发展。以美国为例，2010年第705类专利申请和授权数量分别达到17 231件和3 649件②。这一戏剧性的变化引发了大量的讨论和思考。一个重要而又为既有的研究所忽略的问题是：如果商业方法专利适格性是合理的，那为什么在漫长的专利制度发展历史中，商业方法却一直被忽略？也就是商业方法专利适格性变迁背后的推动力量是什么？
上述问题可以从很多角度进行解释③。考虑到专利制度本身是一种经济制度。其本质在于通过赋予发明人对客体的垄断权来推动发明人对于客体的公开，进而带动整个社会福利水平的增进。商业方法专利适格性的变迁，合理的解释只能是：第一，商业方法能够带来社会福利水平的增进，这是赋予它专利适格性的必要条件；第二，这种增进作用是有条件的，在相当长的时间内或者某种条件下可能不存在或者不明显，因而会被专利法所忽略；而在另外的时间内，在另外的条件下，则可能出现，从而产生了赋予商业方法专利适格性的必要。本文正试图运用两人生产交换模型，来论证商业方法在社会产出和社会福利方面的影响，以及这种影响所依赖的条件，从而对商业方法专利适格性变迁进行解释。
二、相关文献综述
由于商业方法专利案例出现在前，因而既有的研究主要是对赋予商业方法专利适格性这一做法的合理性和必要性进行争论。Bradley（2003） 认为，商业创新，为创新者提供了市场中的竞争优势，其本身创造的经济激励能够充分地鼓励商业活动中的创新和发展；Nicholas（2003）运用先行优势（first mover advantage）对商业方法发明者的激励进行了进一步说明。Olswang（2004）指出，商业方法过于抽象以至于法律不能对其垄断权的范围进行限制以适当平衡对创新的回报和自由竞争的需要，商业方法专利的成本与其他专利的成本要高得多。Michael Likhovski（2001）认为，如果为商业方法提供专利保护，意味着竞争的焦点应该从服务的价格和质量转向对商业方法专利权的拥有上，这样对消费者显然不利。另外，相当一部分研究对既有的商业方法专利质量进行了批评。Bagley（2001）和Lunney（2001）指出在审查计算机所实施的商业方法发明时，已经存在的商业方法并没有充分考虑。这个缺陷就产生了使众所周知的商业模式仅仅通过计算机来实施就能够获得专利保护的现象。Meurer（2002）、Hall等（2003）指出，低质量的商业方法专利可能会导致“反公地悲剧”（tragedy of anticommons），带来社会福利的下降。
Allison和Tiller（2003）、Hunter（2003）从实证的角度研究了商业方法专利性问题，认为商业方法专利与其他专利相比，并不是具有更低的质量和价值。Allison和Tiller（2003），Wagner（2004）关于美国和欧盟商业方法专利的各种研究，设法找出商业方法专利在专利特性方面，如专利质量、范围和价值等与普通专利相比是否有不同支出。但从统计学的观点来看，这些实证研究并未找到商业方法专利与其他一般专利不同的明确证据。从更微观的层面，Martin（2002）通过对信息技术领域商业方法专利的实证研究，认为软件商业方法专利是信息技术企业获得持续竞争优势的重要来源。Soininen（2005）研究了信息和通信技术行业商业方法专利的战略运用问题。Kretschmer和Soetendorp（2001）分析了商业方法专利权利人在专利诉讼中对于商业方法专利的战略运用问题。
既有的研究已经表明，商业方法专利无论是从专利特性还是对整个社会福利的影响等方面都与其他普通专利之间并不存在明显差异，从而在一定的程度上论证了赋予商业方法专利适格性是合理的。但这种论证是针对商业方法被赋予专利后的经济表现，并没有说明对商业方法进行专利保护的必要性。此外，既有的研究并没有解释商业方法在社会产出和社会福利方面的作用机制，更没有解释这种作用与技术进步之间的区别。因而也就无法解释在漫长的专利制度发展中，技术创新一直被保护而具有同样作用的商业方法创新却被一直排除在外？在实践中，这种含糊不清也直接导致了试图将商业方法按照技术专利的标准进行审理，造成专利制度本身运行的混乱。
三、商业方法专利制度变迁的经济学分析
（一）模型的设定
1.商业方法的界定。由于商业这一概念本身的外延过于广泛，很难对商业方法进行清晰的界定。而且在一般意义上讲，这种界定也是不必要的。商业方法专利的出现要求对商业方法进行“可操作”意义上的界定。2000年美国专利商标局的《自动化商业方法专利白皮书》，将商业方法正式列入美国专利第705分类，将商业方法定义为：“装置及对应的方法，用于商业运作、行政、企业管理或者财务资料报表的产生，其能够使资料在经过处理后有显著的改变或者完成运算操作；本分类也包含作为资料处理或者运算操作的装置及对应的方法，它用于决定货物或者服务的费用”。这种列举的方法实际上是对商业方法这个概念的狭义化，而忽略了商业方法的本质特征，进而在一定的程度上也带来了对于“商业方法”理解上的混乱。
商业方法的界定应该考虑以下几方面：首先，商业方法指向交换领域而不是生产领域。商业方法往往不直接涉及到实物的生产，而更多的涉及到人与人之间的交易过程。指向生产领域的各种方法则能够施加于实物领域而产生特定的有形效果。其次，商业方法是一种制度安排而不具备实物形式。商业方法通常指各种交易规则。包括契约的达成、契约的实施、信息的传递等等。其背后都有理论支撑，这些理论是人们智力劳动的成果，是人们对于自然规律、经济规律和社会规律的总结（黄毅等，2004）。再次，商业方法本身能够提升交易效率，降低交易费用。在一个交易可以完全无成本的环境中，交易方式不影响最优资源配置的实现。而一旦交易费用存在，则不同的初始产权界定、不同交易机制的设计就会影响到最终的产出。某一种商业方法之所以被采纳，正在于它能够有效地降低交易费用，增加最终的产出。由此，将商业方法界定为：能有效降低交易费用的制度安排④。运用交易费用这一概念，能够将它纳入到生产函数中来进行进一步的分析。
2.交易费用的假定。在商业方法的界定中已经引入了交易费用，但没有对其进行进一步的阐释。交易费用这一概念最早由科斯提出，并将其定义为“发现相关价格的工作”。威廉姆森从有限理性、投机主义、不确定性与复杂性、少数交易、信息不对称、气氛这六个方面归纳了交易费用产生的原因（盛洪，2009）。交易费用可以从外生和内生两个方面进行区分。外生的交易费用是指在人们作出决策之前就可以看到的，例如交通运输、存储等等费用。而内生交易费用则指那些只能在人们作出决策之后才能看到的交易费用，它与交易的次数和交易数量均相关。在我们的模型中讨论的是内生交易成本，因为是否交易、交易多少数量是个体最优化决策的结果。我们采用冰山交易费用的处理方法。1单位的商品经过交易，买方最终只能够获得k（0k1）单位的产品，其中有1-k单位将作为交易费用被消耗掉。
3.经济环境界定。本文构建一个两人两种产品的生产交换经济模型。两人（i：i=1，2）具有完全相同的偏好和禀赋。不失一般性，我们假定其效用函数为Ui（x，y）=xiyi，i=1，2，其中xi，yi表示个体i消费X，Y两种商品的数量。每人拥有1单位的劳动禀赋。由此lx+ly=1，lx，ly分别表示该劳动力分别在X，Y两种商品生产上的劳动投入，且满足0lx1，0lx1。因为只有一种生产要素，我们假定两种产品的生产函数为x=lax，y=lay。其中a代表了个体的生产技术水平，且满足a>0。整个经济环境为一个物物交换的环境，不存在货币债券等金融工具，并且商品不可储存（unstorable goods）。
（二）不存在交易条件下的产出
若不存在市场交易行为，也就是在自给自足的生产消费模式（我们简记为A）下，个体将通过分配自己在两种商品上的劳动时间从而获得相应的产品效用最大化。
个体的最优决策由以下决定：
max[DD（][]lxi，lyi[DD）] Ui=xi·yi
s.t. xi=laxi，yi=layi，lxi+lyi1
解此规划问题，能够很容易地得到：当且仅当lxi=lyi=1/2时，个体i效用达到最大化。我们将这种自给自足的生产模式定义为模式A，此时个体i能够获得最大化效用为UAi=2-2a。
（三）存在交易条件下的产出
如果允许两个个体进行交易，那么每个个体都除了可以选择自给自足的生产模式外，还可以通过交易的方式来实现自身效用的改善。按照传统的比较优势和绝对优势理论，这种交易是不存在的。因为二者无论是生产技术还是资源禀赋上都无差异。但是，在没有交易费用的条件下，我们能够很容易看到，如果双方都按照自给自足的模式进行生产和消费，则整个社会的产出X，Y的数量分别为：（21-a，21-a），而如果双方采用分工的模式，则其产出会是（1，1）。如果限定a>1，也就是假定存在规模效应的话，双方就可以通过交易来获得效益的增进，自给自足将不在是最优生产消费模式。
更进一步，我们引入交易费用，即通过交易。由于交易费用的存在，除了a>1限定，还需要其他的条件来使得双方进入到分工交易的模式。
此时，对于任一个体，其决策将是个体最优化决策所需考虑的因素，由（xi，yi）增加到（xi，yi，xsi，xdi，ysi，ydi），分别表示X，Y商品的生产数量，购买数量与出售数量。文定律表明最优决策不会买卖一种以上的产品，不会同时买和卖同种商品，不会买和生产同一种商品（杨小凯，2003）。由此，在存在交换的前提下，某个个体要么从事X商品的专业化生产，并通过出售Y来购买y；要么专业化生产Y，并通过出售Y来换取X。由于模型的对称性，现假定其中个体1专业化生产x，由于劳动投入方向是唯一的，因此其决策只是在于多少用于交换，而多少用于消费。其决策变量变为（x，ss，yd），其决策为：
解这个最优规划，得到：
当且仅当xs1=x1=1/2时，个体效用最大化。我们将两个个体分别进行专业化生产并进行交易的模式称为模式B，那么专业化生产x的个体将获得最大化效用水平为UB1=kpx/4py。同理可得，另一个体2专业化生产Y而通过出售Y来获得X。其最优生产模式为：ys2=y2=1/2，其效用水平为UB2=kpy/4px。
双方的交易模式为：个体1生产1单位的x，并将其中的一半用于出售，而同时个体2生产1单位的Y并将其中的一半用于出售。双方各自的效用为：
UB1=kpx/4py
UB2=kpy/4px
（四）商业方法在产出增进中的作用
我们将两人在两种生产模式下的效用水平进行比较。如果UB1UA1或者UB2UA2，那么双方将会停留在自给自足模式下进行生产和消费，不存在交换。而如果出现UB1>UA1且UB2>UA2。那么分工就会出现，而且带来双方效用的增进⑤。分别代入计算结果可得，交易的产生必须同时满足：
px/py∈[22（1-a）/k，2-2（1-a）k]
由于在模型中不存在货币，同时商品也不可保存。由此交易只能是1/2的X商品同1/2的Y商品。因必须满足px/py=1，这意味着2-2（1-a）k121-a/k，由此：k22（1-a）且a1。
此条件表明在技术保持在a水平时，交易费用1-k足够小，即k超过了k0=22（1-a）这个临界水平后，两个体经济就会实现从自给自足的模式向专业化分工模式的转化，整体产出增加。也就是说，当商业方法带来显著的交易费用水平下降，并小于1-k0时，两个体经济系统就会实现自给自足向分工的转变。两个体的效用水平都会得到提升。
（五）商业方法经济作用对技术水平的依赖
如上所述，商业方法能够以另外一条路径实现产出的增长和个体效用水平的提升。但是这种效应严重依赖于既有的技术水平。
1.只有在a>1满足时，才可能出现上述经济作用。条件a>1实际上要求生产具有边际报酬递增效应。这与新古典经济环境中通常边际产量递减的假设不一致，因而这里所描述的经济促进作用在新古典的经济环境中也就不存在。
然而，实际上新古典经济环境中a1的条件似乎更多地为了使得利润最大化条件下的解出现在内点而进行的一个技术性的假设。在现实中，a>1这一条件具有相当的现实性。“Learning by doing”的现象就广泛地出现在计算机工业、国际贸易、技术引进等等领域。这些企业的产出会随着投入（产量）的增加而不断增加。由此，商业方法专利所具有的作用并不因为要求a>1这一条件而失去一般意义。
2.商业方法作用实现的交易费用临界水平随着技术的进步而升高。k0是商业方法经济作用实现的临界水平。由[SX（]k0[]a[SX）]=-23-2Aln2
因此能够得出结论，在技术水平很低时，特定的商业方法代表的低交易费用并不能实现生产消费结构从自给自足向专业化分工的演进。产出的增进只能够依靠技术水平的提升来实现。而当技术水平在一个较高的水平时，特定商业方法代表的低交易费用水平就能够实现这种生产消费结构的演进，进而在技术水平没有进步的情况下实现产出的增加和效用水平的提升。
四、结论
专利法的立法宗旨决定了专利法客体适格性是以其对社会产出和社会福利的影响为依据的。商业方法之所有一直以来被专利客体所忽略，而在20世纪90年代为世界所接受，除了软件技术发展带来的商业方法表现形式的变化外，更多的应该从商业方法的经济作用角度进行解释。
商业方法专利适格性的获得，根本原因是它能够增加产出和社会福利。在技术不变的前提下，它能够通过有效的制度安排降低交易费用提升交易效率，同时还会带来整个生产消费结构向专业化的方向演进，增加社会产出水平和福利水平。
商业方法的经济作用依赖于技术水平的发展，一是必须有边际报酬递增技术存在，二是技术的进步能够使商业方法通过降低交易费用进而实现生产消费结构专业化演进变得更加容易。当技术水平处于较低水平时，商业方法的经济作用很难实现；而当技术水平不断提升，商业方法的经济作用将越来越明显，也越来越受到重视。因此，第一，必须对商业方法创新给予专利保护。尽管其他的方式如商业秘密等也可以对商业方法给予保护，但保护的力度显然不如专利；第二，商业方法创新应立足于商业方法本身，而不应该试图通过对其实现形式的技术创新来进行判断；第三，商业方法专利在未来的经济社会发展中将扮演越来越重要的地位。尤其是第三产业的不断发展，必然会有越来越多的商业方法创新出现，并且对社会经济的发展带来巨大的推动作用。
注释：
① 严格意义上讲，在商业方法专利这一概念中，商业方法并不完全是传统意义上的，而是指通过计算机系统实现事务处理或者商业经营的方法，纯粹的商业方法依然不具备可专利性。然而，计算机软件化并不是商业方法专利的本质，其实质创新之处在于从事某种商业活动的方法（刘筠筠等，2008）。
② 数据来源：http：//uspto.gov/patents/resources/methods/applicationfiling.jsp。
③ 比如从软件技术发展的角度，随着科学技术的发展和应用，商业方法借助于计算机和网络信息技术而使其本身得以客观化、稳定化。其实施虽然仍需要人工的干预，如对信息的输入、对继续执行步骤的选择等，但这些步骤与传统商业方法下所需要的智力活动有根本的区别。他只是一些简单的或常用的选择，对人脑的依赖程度大大弱化，在一般情况下甚至可以忽略不计。这就保证了商业方法实施过程的稳定性和可区别性，为商业方法成为财产权客体提供了条件。此外，在计算机和网络信息技术条件下，商业方法的稳定性和可区别性又保证了其在应用上的可重复实施性，这也符合了专利法对专利的实用性要求。
④ 由于交易费用本身的内涵比较宽泛，能够降低交易费用的途径除了商业方法的采用外，还包括交通、通讯等等。此外，在制度方面，法律的完备、特定意识形态的形成、政治运行效率等都具有这一特征。本文的结论并不排除其他制度和技术在此方面的作用。一个更加技术性的说明应该是：本文的结论更多是充分性的，而不是必要性的。
⑤ 在“=”时我们的处理是假定个体并不会尝试改变。这点在存在交易费用时，必然会成立。
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