前言：中文期刊网精心挑选了对专利制度的认识范文供你参考和学习，希望我们的参考范文能激发你的文章创作灵感，欢迎阅读。
对专利制度的认识范文1
关键词：专利制度；承诺；匹配
中图分类号：C93 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）15-0204-02
一、专利制度的争议
专利制度是人类设计的重要创新机制和制度安排。虽然反对者认为，专利制度会造成对发明领域的垄断，而造成阻碍创新的效应。但是现有的研究主要集中在专利制度的正向激励效应方面。通过提供专利保护，可以提供给发明人知识产权保护和收益保障，所以会激励发明创新活动。
本文主要研究的是专利制度的信号显示和匹配功能。与现有研究把专利制度看做是政府和发明人之间合约制度安排不同，本文把专利制度看做是发明人、投资方以及政府三方博弈的游戏规则或制度安排。我们的主要观点是，由于发明知识的公共物品特性，如果没有专利保护制度，那么发明人和投资者之间的合作将是困难的。而通过引入第三方的政府，设立专利制度，不仅给发明人提供知识产权保护，同时也通过强制信息披露制度，减少了投资人的信息劣势，从而为双方的合作提供了良好的交易环境。认识到专利制度信号显示和交易匹配效应，具有很重要的现实意义。现实中，大量的发明无法转化成为新产品或新的工艺。如中国科技成果转化率仅为10%，即使在美国，科技成果转化率也仅有20%左右，一个重要的原因就在于发明人和投资方之间缺乏一套有效的合作的制度安排或中介组织。
二、知识交易的困境
技术创新是一系列的过程，技术创新至少可以分为基础研究（发明）、应用研究（中试）和开发（规模化生产）三个阶段的活动。发明只是创新的最初环节，要将发明转变成一项有市场价值的产品还需要很多艰难的后续开发活动和大量投资，而且耗时长达十年以上。因此技术开发阶段的投资和制度设计是至关重要的。经验表明发明、中试和开发三个阶段的投资比例大约是1∶10∶100。由此可见，中试和规模化生产是创新过程中的重要环节。如果只有基础研究发明，而没有后续资金开发，发明成果只能停留在概念和理论模型阶段，而无法获得市场收益，也不能对经济社会发展产生推动作用。现实中，发明知识和资本的“链接”是一件困难的事。
不同于有形物质产品的交易，知识产品交易存在着阿罗所称的信息悖论（Information paradox）问题。信息悖论使得交易的利得（gains from trade）不能实现。很多发明知识只能以私人信息方式存在，因为一旦公开，就将变成公共物品。也就是说，发明知识在买方得到知识或信息之前，买方并不了解其价值，但是，一旦他了解了该信息，他事实上已经无成本的获取了这一信息。这就是著名的信息悖论（Arrow，1969）。信息悖论揭示了知识产品和创意交易的困难。在信息严重不对称情形下，事前的道德风险和事后的逆向选择都会发生。道德风险表现为，发明人可能会利用信息不对称夸大发明的价值，索取高于发明实际价值的价格，而逆向选择表现为，当投资人（买方）获得发明知识的信息后，会压低发明知识的价格，甚至退出交易。信息悖论深刻的指出了知识和信息交易的市场失灵问题。有形实体物品，如苹果，其价值承载于具体物品上，在交易中，价值和实体一起发生了产权的转移。而知识和信息则不同，其价值和承载物可以分离，而且可以低成本的复制。
三、专利的信号显示功能和交易匹配功能
对专利制度的认识范文2
一、现行美国专利制度中存在的问题
1 专利申请人故意撰写含糊的权利要求以及简单的说明书。
2 专利审查员不仔细阅读专利申请。
3 有关专利文件撰写和授权要件的规定很少能在专利审查过程中得到贯彻。
4 美国专利商标局过于专制，试图执行所有专利申请人都反对的规定。
5 被喻为创新捍卫者的美国专利商标局在利用网络等电子工具方面落后于IBM公司。
6 专利申请费用在不同时间段和技术领域间上下波动巨大，且没有令人信服的解释。
7 法院一再引用大量在先案例，以使有关可专利主题范围以及显而易见性判断标准的判决更趋合理，然而相关指导性标准从未得到进一步明确。
8 因专利申请经过美国专利商标局的审查而对有效性相当不确定的申请授予专利权，甚至不经审查即予授权。
9 以合理的专利权使用费判定专利损害赔偿金额，对渐进式创新(incremental innovations)专利给予过度保护。美国法院在确定知识产权案件的损害赔偿数额时有两种方式：根据利润损失额来确定损害赔偿金额；无法确定利润损失数额时按照一个合理的专利许可费的倍数来确定损害赔偿数额，最终的赔偿额可能高于被侵权人实际遭受的损失，且可能高于侵权人的非法获利。
由于专利制度的复杂性，上述问题绝不仅是单个问题这么简单，而是许多问题彼此重叠在一起。这种复杂性使问题的解决也变得复杂。
二、如何应对
美国专利商标局较以往拥有更多的资源，然而仍然处境艰难。许多局外人士认为美国专利商标局在制定专利制度时不能仅依靠自身，因上述问题仅依靠美国专利商标局单方面的力量很难得到解决。
专利立法改革是一项有意义且非常必要的工作。然而在取得初步成果，即大部分专利改革方案取得一致性意见之后，却于2008年初因少数问题而陷入僵局。目前对于专利界的某些人士来说，相比其他人，专利制度的确更能为其所用。得益于现行专利制度的人自然对之努力庇护，不愿发生任何改变。然而支持专利改革之声亦日渐高涨，此项工作有待新一届国会继续进行。
美国最高法院以往极少审理专利案件，此类案件通常由联邦巡回上诉法院受理裁决。但美国最高法院在必要时有权通过签发调卷令的形式对联邦巡回上诉法院审理的案件进行复审。近年，美国最高法院受理了大量专利案件，显示出对专利制度问题日益关注。美国最高法院曾试图解决一些重要问题，包括曾阻碍国会专利立法改革进程的一些问题(如实行禁制令)。然而在典型案例出现之前，美国最高法院无法提出解决的办法，因此我们不能指望其适时地解决所有问题。此外，美国最高法院还经常限定其判定结果的适用范围，有时还将普遍适用的解决方案延至下级法院进一步探索审理之后，或美国最高法院受理新的案件之后方提出。
从上述问题中我们注意到，大部分问题早在专利申请和专利审查之时(而不是大多数立法改革建议所指向的诉讼阶段)即已埋下根源。为简化上述问题，统一解决方案方面的分歧，有必要重温下列重要原则：
1 专利制度须促进创新，而不是阻碍创新。
2 不应对不符合专利授权条件的发明授予专利权(以避免产生劣质专利)。
3 应尽可能确保专利审查质量。
4 专利申请人不得妨碍专利审查。
上述基本原则可通过实行一项同样基本的策略得以实现，那就是协作。
三、加强协作，创新协作方式
开展新形式的协作可以提升专利质量。专利申请公布后，专利审查员应求助于他人，以获取现有技术资料或提高对现有技术的理解。对于科技期刊作者以及专利发明人，可通过电子方式查找并通过电子邮件快速与之取得联系。对于专利审查员是否可寻求第三方的帮助，美国专利商标局从未公布过相关数据资料，但网络技术的确能使之成为可能。最近所作的几项调查显示，美国专利商标局在对待此问题的官方政策上缺乏透明度。
各专利局也应开发各种软件，使本局以及其他局的专利审查员在查找和理解现有技术方面能够真正实现合作。一些专利局已设立与其他局之间的审查员交流机制。虽然各专利局审查员之间可能相互认识，但他们在某些特定专利申请的审查方面很少有直接的交流。IBM公司一直在使用协作软件工具，专利局之间为何不用?各专利局需要配备能够实现多份文件交换或电子邮件交流的工具。最近公布的五大专利机构工作共享协议似乎并未体现这一层面的协作。
此外，应通过开展“专利申请公众审阅”(PRP)项目推动公众对专利审查员的协助。“专利申请公众审阅”项丑是美国专利商标局实行的一项试行计划，试行范围涉及计算机系统结构，软件以及商业方法类专利申请。截至目前，公众为专利审查员提供的现有技术参考资料已被用于驳回超过三分之一的参与“专利申请公众审阅”项目的专利申请。而且在这些现有技术参考资料中，大部分为非专利文献。该试行项目证明：①专利审查员并不总能获得最全的现有技术：②公众明显有能力帮助审查员查找现有技术。该项目需要更多专利申请人的参与，专利申请人关注的是要确保通过他们关注最相关现有技术，使美国专利商标局同意将一些专利申请在网站上公布。IBM公司已采取这种做法。
我们还可以通过制定一个合理的专利质量标准提升专利审查质量。制定此标准需要收集和分析大量数据。“专利质量指数”(Patent Quality Index)项目就是专为此而设立。该项目通过研究被提讼的专利，在专利诉讼和专利有效性之间建立起统计学上的重要关联。一旦确立足够的关联特性，该统计标准将对专利申请人和专利审查员的行为产生影响，提高专利审查质量，使公众受益。
四、结论
对专利制度的认识范文3
关键词 ：生物技术 风险 风险预防 专利制度
1、风险预防原则之概述
风险预防原则的定义目前在国际范围内尚无定论，其中以《里约热内卢环境与发展宣言》原则15的定义为主要代表：“为了保护环境，各国政府应该根据其能力广泛采取风险预防措施。在严重或不可逆转的损害的威胁时，缺乏科学确定性不应被用来作为延缓采取有效措施防止环境退化的理由。”i此外，在对风险防范原则的认识上，存在着两种不同的观点：一种是绝对主义观点，即只要确定一项技术存在风险，就应当对其预防;另一种是相对主义观点，即主张从社会可接受水平出发，对环境风险采取符合成本――效益的法律保护。目前国际社会普遍采纳的是相对主义观点。ii
2、生物技术风险的特殊性
以转基因技术为例，由于基因的可复制性、传播性，使得转基因生物一旦成型，其危害是不可逆的。加之生物技术复杂的特点，其危害的不确定性更是超过了其它一些科学技术。这些特点成为了对生物技术进行风险预防的主要原因。
但是生物技术也具有不同与其他科学技术的风险特征。首先，生物技术并不单指转基因技术，它还包括细胞工程、酶工程、发酵过程等等，这些具体技术风险情况各异。因此，对生物技术风险分析是不能以偏概全。其次，生物技术风险形式是多样化的。生物技术风险不单是生态安全风险、环境风险和人类健康安全风险，其还有社会伦理道德风险。此外，生物技术安全风险的评测是一个相对的、动态的过程，风险系数将会随着时间的推移和技术的进步而变化。iii即使是同一生物技术，在不同生产和实验环境中也会的不同的风险情况。因此，我们应该对具体生物技术风险做具体分析。
3、风险预防原则对专利制度之挑战
3.1风险预防原则与专利制度的价值冲突
我国《专利法》第1条“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。”从该条文可以看出，促进科技发展是专利制度的重要目的。然而，风险预防原则作为环境法中的一个原则，其核心理念在于“预防”。虽然专利法促进科技发展和风险预防原则的最终目的都是为了人类利益，但前者是为了使人类享受科技发展的红利，而后者注重的是人类的安全利益，两者价值追求不同。如此把两个价值追求相互冲突的制度拼接在一起，不仅会使两项制度的价值追求均难以实现，也违背了专利法律体系内部的统一性。此外，专利法中为数不多的体现维护公序良俗的“第5条”尚且受到学界，尤其是面对生物技术专利时的激烈争议，更何况要将与专利法理念冲突的风险预防原则引入专利法呢？
3.2 专利审查的有限性和精简化要求
若要将风险预防原则作为生物技术取得专利权的一个审查条件，则无法回避对所申请技术的风险评估。只有所申请技术的风险值在专业技术员可控的范围内，其危害程度没有达到严重或不可逆时，所申请技术才能通过风险预防原则这一门槛。我国专利制度中的“普通技术人员”被推定为知晓或可以获知全部现有知识与技术，iv但不具有创造力。而现实中的专利审查员的审查能力也是有限的。相反，对一项生物技术进行风险评估则必须是业内的专家。因为只有他们才最了解该项技术成熟度、技术弱点以及技术盲点，这些技术盲点通常就是风险的高发点。可见专利审查制度和风险评估制度对审查人员的知识和能力要求是不同的，将风险预防原则并入到专利审查当中是不合适的。
此外，对专利审查精简化才能更好的促进科技进步。美国专利法规定：任何人发明或发现，任何新而有用之方法、机器、制品或物之组合或上述任何新而有用之改良者，得依据本卷之情形及条件而获得其专利。v这一规定确定了美国专利法的价值基调，即只要是新的、有用的方法、产品和改良发明，原则上就可以得到专利保护。在美国，只要一项发明经得起三性审查就认为可以授予专利，并无公序良俗条款的限制。美国专利法试图通过减少“公序良俗原则”等审查条件，实现专利审查技术的专门化，最大限度支持技术的专利保护，以促进科技进步。美国的科技实力，正是这一制度的最好证明。因此，在专利法中摒弃“公序良俗原则”和“风险预防原则”，实现审查条件的精简化和审查技术的专门化，才能更好的促进科技发展。
4、结论及应对措施
综上所述，在生物技术的专利保护中引入风险预防原则是不合适的。但是，从人类自身的安全利益考虑，对生物技术进行风险预防是必要的。针对上述冲突，笔者认为我们可参考美国的专利立法和审查模式。我们可以在专利审查制度之外设立专门的生物技术风险审查委员会。并采取不同于以往的“倒过来”的专利审查模式，即先进行技术的“三性”审查，以确定技术的可专利性，再对技术风险进行审查评估，以确定一项生物技术是否可实现产业化。如此一来，将出现一项技术通过了专利审查，但未通过风险审查的中间状态。这一状态的优势在于既实现了对技术的风险控制，也能通过专利权保证发明人的技术优势，待到技术成熟，风险可控时再通过风险审查。这样实现了对生物技术的风险预防，也保证了专利制度体系的统一性和高效性，不失为一种有效的办法。
参考文献：
[1]朱建庚.《风险预防原则与海洋环境保护》，人民法院出版社2006年版，第19页.
[2]柯坚.《论生物安全法律保护的风险防范原则》，《法学杂志》.2001年第3期，第35页.
[3] 张辉.《生物安全法律规制研究――经济法域的解读》.厦门大学出版社2009年版，第171页.
[4]张小林.《论专利法中的“本领域普通技术人员”》《科技与法律》.2012年第6期，第23页.
作者简介：
对专利制度的认识范文4
专利制度是随着社会和经济的发展而产生、发展起来的一种管理科学技术的制度。我国在《中华人民共和国专利法（草案）的说明》中将专利制度概括为“国际上通行的一种利用法律的和经济的手段推动技术进步的管理制度”。专利制度的基本内容是依据专利法，对申请专利的发明，经过审查和批准，授予专利权。同时将申请专利的发明的内容向社会公布，从而进行技术的交流，完善技术的有偿转让方式。据此，我们可以将专利制度的特征总结为以下几点：
1.法律保护性。专利制度是以建立保护专利权人为根本任务的法律制度，它是以专利法为核心形成的一种专利管理与实施的制度。其旨在保护专利权人合法权益，从而鼓励发明创造，而保护权益的手段则是通过法律形式来实现，法律保护因其强制力与威慑性对专利权人的权利进行积极有效的保障。其他手段难以达到通过立法方式进行保护的效果。
2.专利审查程序严谨性。专利权人要获得专利权必须经过国家专利主管机关依法对申请专利的发明创造进行专利条件的审查。我国采用审查方式为实质审查和初步审查相结合的制度，即发明先公开后进行实质审查。同时在审查过程中要判断其是否具有专利申请具备的基本三要素，即申请专利的发明技术是否具有新颖性、创造性与实用性。专利局在审查过程中不仅要符合法律规定的程序，还应当查明其是否具有专利取得的实质性条件，以保证专利的合法性与规范性。
3.技术公开性。发明创造一旦通过专利的颁布即负有将技术内容向社会公开的义务。《中华人民共和国专利法》第三十四条规定：“经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起慢18个月，即行公布。”即无论申请人是否要求公布，专利局都必须按照专利法的规定进行公布。与此同时，专利公开是专利局进行审查的需要。将技术发明的具体内容向社会公开，任何人有知道其内容的权利，可以根据个人情况提供异议，即是否剽窃他人，是否是已有技术，以便配合实质审查的进行。
二、企业专利战略——如何将专利转化为企业核心竞争力
（一）制定企业专利战略的必要性
当前我国部分企业已经开始重视企业的专利战略发展，但是我国企业的专利发明创造能力还不强，创新主体的知识产权意识还较薄弱，众多产业和企业还缺乏核心竞争力，专利拥有量与经济发展水平不相适应。企业尚未成为专利创造的主体，科技活动层次大多处于低端，重大科技成果转化率低，难以形成市场规模。因此，对于企业的生存与发展，若想在当今市场竞争激烈、科技发展迅速的时代具有立足之地，制定企业专利战略，充分利用专利制度提供的法律保护和便利条件是十分有必要的。其重要意义体现于：
1.制定企业专利战略有利于提升企业的核心竞争力。通过专利信息情报的搜集分析，跟踪竞争对手的技术发展情况，绕开竞争对手的专利范围，以避免专利侵权和诉讼。与此同时，实施专利战略颗粒了解当前相关市场发展情况，从而根据市场需求抢占技术优势，扩大影响力从而提高企业竞争力。
2.制定企业专利战略有利于企业掌握行业话语权。企业专利战略通过专利创造、运用、保护和管理各方面的策略与手段来提升企业的技术水平。从而达到达到制定行业的专利标准、掌握话语权的目的。
3.制定企业专利战略有利于企业走出国内、向国际市场迈进。国内企业由于长期不注重技术创新使得自身砸国际竞争中处于不利地位，作为知识产权战略的重要主体，通过实施知识产权战略在技术创新领域处于优势地位，才能与国外企业竞争，开拓国外市场。
4.制定企业专利战略有利于企业获得高额利润，实现专利资产增值。专利战略的最终目标是谋求企业经济利益的最大化，通过技术创新、扩大市场、引领行业发展最终转化为企业利润的不断增加，将专利转化为财富。
因此，对于各个企业而言，要想在激烈的竞争中取得一席之地，就必须制定属于自己的企业专利战略，从而提高自身竞争力与影响力。
（二）企业专利战略的具体制定方案
1.专利申请策略：（1）认真评估专利申请的可行性。专利申请的可行性是指申请专利权的发明创造是否符合《专利法》的要求以及能否获得批准。专利权是专利部门依法授予的，而不是自行产生的，所以不是所有的专利申请都能获得批准。为了避免申请人在时间、精力以及费用上造成的无端浪费，申请人在确定提出专利申请以前，对获批的可能性应当作切实认真的调查研究和分析判断，把专利申请建立在切实可靠的基础上。
（2）准确把握专利申请的良好时机。科学技术的重要作用，促使许多国家的许多企业投入了相当的力量去进行科技方面的攻坚，因此科技成果的产生必然存在同步性，两个或两个以上的人就同样的发明创造申请专利的情形也就会必然会存在，此时专利权应该授予谁？ 这就要求必须充分了解各国在专利权的授予上采取什么样的原则。目前国际社会除了美国等极少数国家采用先发明原则之外，包括我国在内的其他绝大多数国家均采用先申请原则。
2.专利输出策略。专利输出有两种情况， 一种是将专利本身输出， 即专利转让、技术转让中的专利战略， 主要是充分发挥专利技术的优势， 扩大企业的竞争实力，开拓市场， 获取更大的利润。另一种是专利投资和专利产品的输出， 即把专利权作为一种资本， 向外投资， 建立联合企业，生产专利产品， 从而获取利润， 这是一种效益较高的专利战略。专利产品出口主要是为了独占世界市场。
3.专利诉讼策略。专利诉讼战略从战略管理的层级上来说，是企业竞争战略的重要内容之一，其主要的战略目标是解决企业在划定的市场行业边界范围内如何有效获取竞争优势的问题;从战略管理的内容来看，它集中体现在从法律的角度，巧妙地利用不同地区与国家间对专利制定的不同法律条款，有效地牵制打击竞争对手，为企业自身谋取最有利的市场地位;从战略管理的属性上来说，它也是专利战略中的重要表现形式之一，它是以专利为主体，从企业整体的经营角度，专利的战略性运用，最终目的是在市场竞争中为企业获取竞争优势。
4.专利创新发明策略。迄今为止，我国知识产权制度虽然基本与世界已经接轨，并且趋于完善，但作为后发国家，仍然处于相对落后和被动的局面。目前企 业由于缺乏自主创新能力，仍没有自主的知识产权。同时，企业自身也缺乏相应的知识产权保护的意识和专业的人才，也导致难以驾驭知识产权这种有力的武器，极大地延缓了其国际化的进程。企业在具体实践中，应当首先从企业自身角度出发，企业应当加强专利法律保护制度的意识，积极鼓励和保护企业自身专利的发明创造。其次，从政府角度出发，政府应当积极建立企业专利发明能力评价指标体系。事实上，建立一套具有科学合理性、政策导向型、测度可操作性于一体的“企业知识产权能力评价指标体系”不仅具有理论上的贡献，也能为政府制定相关的政策提供帮助对于企业层面的创新评价。
综上所述，我们可以看出，面对国内外企业市场的激烈竞争， 企业的专利战略是企业的生命， 这在我国市场竞争秩序日臻完善的今天显得尤为突出。企业应当及时有效地制定出符合本行业和本企业实情的专利战略， 以确保自身的竞争优势。
（三）结合日本“产学官协作”模式对于中国知识产权的战略意义
1.日本“产学官协作”的发展现状。在该模式中，产业界的作用由高风险的技术开发逐渐转向如何通过与大学的密切合作来持续发出具有新市场的技术和产品;同是大学的功能在强调教育与学术研究的同时，还要能够通过产学官的合作创造、活用与转化知识来为社会作出贡献;而政府则承担政策制定，创造环境、承担研发的危险、配置开发资源、引导产学官有效合作及评价成果等重任。近年来，在日本政府的极力推动下，日本大学通过产学官协作等多种途径，与企业合作研究项目及获得专利的数量增长很快。1997—2001年间，国立大学的参与的共同研究项目数量增加了2.2倍;向发明委员会提出的发明申请数量增加了4.7倍。另外，截止至2002年4月底，取得认证的大圩技术转移机构已达到了32家。伴随着大学共同研究、技术成果转让及创办风险企业数量的急剧增加。以往的非正规、无契约形式的产学结合已被建立在法定合同、正式规则基础上的组织性产学官协作所取代。
2.对于我国发展“产学官协作”模式的启示。日本于二战后一跃成为经济第二大国，与其采取的知识产权战略有着密不可分的联系。日本“产学官协作”制度作为其知识产权发展的重要途径，虽然并未能达到美国、德国等国家的发展程度，但是其发展历程对于我国企业知识产权的保护与发展具有重要的借鉴意义。
1.明确科研机构与政府间的关系。政府与高校属于不同的社会组织，承担不同的社会功能，应采取不同的组织模式，因此不能构成隶属关系，可以在合作过程中采取订立合同等方式来保证主体平等的契约关系。政府在投入资金的同时，要介入科研管理等各方面，但是介入的方式与途径要存在于有约束性的制度之中，防止政府滥用权力，政府应将自己从领导者的地位转化为监督者。
2.正确对待高校研究机构与市场之间的关系。高校不同于一般的民间组织，其承载的社会功能要求其不能以追求经济效益作为其活动的主要目标，在保障战略性或公益性研究需要的同时，激发高校科研机构与市场开拓资源的活力，促进知识产权成果转化。
3.高校需要保持低重心，着眼于产学研的长期合作。高校作为教育组织，在推进该模式时不应仅着眼于眼前利益，需要以长远、发展的眼光看待问题，其应在一定区域内与中小企业进行产学研合作，着眼于长期的共同和作于发展，不能只考虑经济效益，而更多地应当考虑该模式对于知识产权的转化的重要意义。
对专利制度的认识范文5
根据这一认识，人类应当深刻反思现行的经济增长模式，重新定位人与自然之间的关系，并与自然界缔结新的契约。人类应当努力寻找一种能够促进社会经济可持续发展的全新经济增长方式，这种方式就被称之为生态经济，基本特征是采用新的具有更高生产力水平的“绿色技术”，注重协调人与自然之间的关系。作为新的生产力的代表，生态经济将推动人类社会从工业社会逐渐向生态化社会转化，其基本要求是：在遵循社会经济发展客观规律的同时，也要遵循自然界的生态平衡规律；在关注经济发展的同时，也要关注经济发展的可持续性；将经济与生态协调发展作为基本要求，在发展经济过程中，注重保护生态环境。［1］
二、专利法生态化改革的法理学基础
生态本位主义的法律观是专利法生态化改革的法理学基础。传统的法律观是与人类中心主义生态伦理观念相适应的，把人类看做自然界的主宰者，任何其他物种都被视为人类可以随意役使的对象。即使法律规定保护生态环境和自然资源，也是着眼于人类的功利主义立场。和传统的法律观不同，生态本位主义法律观认为生物拥有内在价值，作为一个不断进化的生态系统，人类只是大自然的后来加入者之一。大自然的价值在人类出现之前早已经存在，因此自然应当具有独立的权利和价值，而不仅仅是人类的权利客体和价值评价对象。［5］生态本位主义法律观强调以生态利益为本位，人类与自然应当和谐共处，要求“法律制度应围绕人与自然的和谐相处而精心设计，既要体现人的权利，也要反映生态自然的权利”。［6］同时，生态本位主义法律观主张人类应当顺应自然规律，尊重生态系统的生物多样性，在不破坏生物圈生态平衡的前提下，遵守最适合条件可持续获得利益的原则。当代人、尚未出生的后代人和世界上其他生物都应当被纳入法律规范的范畴之内，当代人需要为后代人肩负起维护生态环境的历史义务，而不能为了追求自身利益而损害子孙后代的长远利益，应当追求人类与自然生态之间的共存共荣。
三、专利法生态化改革的作用机制
“法律是功能性的”，专利法同样也不例外。正如法学家达维德所说：“现代社会有一种以法为手段来组织和改革社会的新趋势，法已不再被看作单纯的解决纠纷的手段，而逐渐被公民们甚至法学家们视为可用以创造新型社会的工具。”为了阻止生态环境的继续恶化，对“绿色技术”的大力研发和广泛应用已成为世界各国的普遍共识。①绿色技术的发展需要通过经济利益来加以诱导，而经济利益的终极体现是个人产权。从法律功能上看，专利法通过授予发明人专利权，使其在一定期限内拥有对其发明的独占权，这同样也是实现绿色技术利益产权化的主要制度。因此，专利法将有能力通过生态化的改革，对绿色技术的研发、传播和应用施加影响，进而发挥对生态环境保护的积极作用。
（一）专利法的生态化改革将有利于激励绿色技术研发
专利法对发明创造的激励功能，是通过授予专利权人在一定期限内的排他独占权利来实现的。［7］凭借这种独占权，专利权人可以通过转让或实施生产取得经济利益，收回投资，这样才有继续进行开发的积极性。这种激励能有效地挖掘技术发明人的智力潜能，积极推动其创造出更为丰富的技术成果。以往的经验表明，如果一项技术发明考虑了生态环境保护因素，通常会增大发明难度，并大幅增加未来技术转变为商品的成本。现行专利法并未将符合生态环境保护要求作为授予专利的必要条件之一，这就导致技术发明人为了追求个人利益的最大化，往往会以牺牲环境利益作为代价。专利法的生态化改革，将把生态环境保护因素与专利授予条件联系起来，通过外在强制力量规避新技术可能带来的环境恶化风险。既然不符合环保要求的技术将不能被授予专利，技术发明人将不得不在创造过程中重新审视自己的价值取向，进而转向对绿色技术的关注，从而激励绿色技术的研究与开发，并增加社会对绿色技术的认同。
（二）专利法的生态化改革将有利于促进绿色技术传播
技术的公开是专利制度最主要的特征之一。专利法要求受专利保护的技术成果内容要以专利文献的方式向社会公开，这就使得技术成果得以迅速传播，大大加快了技术的扩散，方便了公众对技术的获取。研究人员在进行技术开发之前，能充分利用专利文献了解到该技术领域的最新动向，从而有效避免了重复研究和资源浪费。据WIPO的一项研究表明，全世界有超过九成的发明创造信息都是通过专利文献被首先披露出来的。有效地运用专利文献，不仅能提高研究起点，还能够节约大约40%的科研经费和超过60%的开发时间。［8］专利法的生态化改革，将使更多的绿色技术内容写入专利文献，促使研究人员更加关注绿色环保技术，加速绿色技术的传播与扩散。通过专利文献的传播方式，一项绿色技术创新将有可能带动一批有利于生态环境保护的新技术产生，甚至改变该领域内的整体技术创新模式。
（三）专利法的生态化改革将有利于推广绿色技术的应用
一般来说，技术成果只有在市场上得到推广和应用，才能为专利权人带来经济效益。因此，专利权人自始至终都以市场需求为目标，尽力推广和实施其专利技术。专利法的生态化改革将绿色技术列为法律优先认可和保护的对象，积极鼓励专利权人将先进的绿色技术专利应用到生产实践之中去，将有助于推动经济和生态环境的和谐发展。［9］此外，在保护专利权人利益的同时，专利法也注重对社会公共利益的保护。①因为预见到专利权人的私人利益如果过度膨胀将有可能会损害公共利益，从而无法实现专利制度的公共目标，专利法事实上一直在努力寻求私人利益和公共利益之间的平衡。专利法的生态化改革，将使绿色技术专利在生态环境恶化的特殊情况下有可能被强制许可使用，从而在应用绿色技术专利保护公共利益方面有法可依，在一定程度上能起到防止生态破坏的作用。
四、专利法的生态化改革方向
TRIPS协议中规定的环保例外权，是生态环境保护观念在国际公约中的发展趋势的集中体现。②2001年中国加入世界贸易组织后，TRIPS协议和其他国际公约的相关规定理应成为我国专利法生态化改革的指导方向。遗憾的是，尽管被多次修改，我国专利法对有关生态环境保护内容的规定仍然笼统且缺乏针对性，更缺少相应的执行措施，从保护理念和方法上都不能达到技术环保的要求。生态环境是人类的生存基础，实现可持续发展需要生态导向的专利制度。基于此，对专利法进行生态化改革已经成为中国法制发展的迫切需要。
（一）专利法立法宗旨的生态化改革
专利法的立法宗旨决定了实施专利制度所要达到的目标，是统领专利法的灵魂。依据专利法第1条的规定可以看出，我国专利法以功利性为基本价值取向，其立法宗旨主要是通过实施专利制度，促进科学技术进步，实现经济快速发展。这样的立法宗旨，过分强调经济利益至上，将不可避免地忽略环境利益，明显已经无法适应可持续发展的要求。专利法立法宗旨的生态化改革，需要赋予专利法新的使命和责任，使其具有生态性和前瞻性，改变过去单纯追求经济利益的目标，将经济效益、社会效益和生态效益的协调发展作为最终目标。在法律规定上，将促进科技发展和保护生态环境结合起来，将专利权的法律保护置于环境的承载力和人类道德所允许的范围以内，实现人与自然的和谐发展。
（二）专利审查制度的生态化改革
我国现行专利法规定，对授予专利的发明和实用新型应当审查其新颖性、创造性和实用性，这长期以来一直被公认为专利审查的标准。③但是，正如前文已经论述的那样，这种标准体系将可能使发明者在从事技术发明过程中不顾及其生态环境影响。专利审查制度的生态化改革，对上述标准提出了质疑，认为应当将环保性（Greenness）作为一个新的标准引入专利制度，从而鼓励发明出绿色的产品和工艺。反对者认为，专利法的职责是鼓励、促进技术创新，无法胜任区别创新技术是否环保。［10］“对新技术的道德评价应依据现实证据，而不能凭借所谓的可能的危险的预测，以免因此损害发明人的合法权益”。［11］对专利技术的环保性审查应该由农业、卫生、科技等其他部门来负责，而且应当发生在该技术进入实质应用阶段以后。这种说法看似有理，但令人遗憾的是，事实上采用后端控制的方法将无法避免生态环境的进一步恶化。历史上发达国家曾走过“先污染再治理”的道路，尽管在这一过程中消耗了大量的物力财力，但仍然不能改变污染的事实，也无法从根本上解决气候变暖、臭氧层破坏、生物多样性锐减等等环境问题。因此，发展中国家应当汲取教训，采用事先控制的方法，防患于未然，从源头上遏制有害技术的应用，这比花费时间和资源再去救治更为有效。对环保性标准的审查，关键在于如何界定环保性。根据世界可持续发展工商理事会（WBCSD）关于生态效益的界定，环保性应包括以下方面，即减少产品和服务的材料消耗、减少产品和服务的能量消耗、减少有毒物的排放、增加材料的再循环利用、尽可能使用可再生的能源、增加产品的耐用性、增强产品的服务强度等。［12］虽然制度设计者事先不可能完全界定环保性的内涵，但三百多年来，专利制度已成功促进了新的和有用技术的进步，这是因为专利审查建立在相对标准的基础上。因此，和新颖性、创造性、实用性一样，我们无需预先界定环保性的完整内涵，仍然可通过新的专利申请与先前发明的比较，个案审查发明创造的环保性，以达到环保审查的目的。同时，我们也可以借鉴英国等国的先进做法，对符合绿色技术的专利申请，可以尝试开辟绿色通道，缩短审查程序，提供更为便捷的审查服务。
（三）专利强制许可制度的生态化改革
根据我国专利法的规定，在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国家可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。①此外，专利法还有基于专利权滥用、药品专利和从属专利的强制许可制度。②但是，这些强制许可制度的内容均未直接反映生态环境保护要求，环境利益并未明确被纳入到专利法规定的公共利益之中，这给环境利益使用强制许可制度造成了法律困难。TRIPS协议也未对“公共利益”作出明确规定，而是允许各国根据其国情来决定“公共利益”的内容和范围。③我国作为发展中国家，解决环境问题的技术及资金有限，应充分利用TRIPS协议预留的制度空间，吸收国际上其他国家的一些经验和做法，完善我国的强制许可制度。专利强制许可制度的生态化改革的具体做法是，将环境保护目的明确规定为“公共利益”的一种，以此来弥补现行强制许可制度没有关于为了环境保护的需要，可以对绿色技术实施强制许可规定的缺失。当我国基于环境保护的目的，需要实施强制许可时，上述规定将有助于提供明确的法律依据，并使其具有可操作性。
五、结语
对专利制度的认识范文6
[关键词]高科技，专利法，创新
20世纪中期以来，以信息技术、生物技术和新能源技术为代表的高科技产业迅速崛起并成为推动世界经济发展的重要力量。它不仅使传统的专利制度受到了前所未有的冲击，而且使高科技、社会伦理与专利制度之间的关系日趋密切。在此基础上，如何来改造传统的专利制度以回应新技术保护的需要，如何来完善我国的现行专利制度，将是我国政府必须关注的重要课题之一。
一、高科技发展与专利权客体的拓展
信息技术、生物技术和新能源技术是高科技产业的三大核心组成部分，其中对专利制度影响最大的当数生物技术。兴起于20世纪70年代的遗传工程，更确切地说是重组DNA技术，亦称基因工程，是现代生物技术的核心。由于它的介入，动植物的培育、细胞工程、微生物工程、生物制剂的生产都进入了一个全新的阶段。这种发展已渗透到农业、渔业、环保、医药等领域。正因为生物技术的迅猛发展，打破了生物间的种间、属间甚至界间的界限，使人类进入了按照自己的需要创造生物新品种的伟大时代，所以科学家满怀激情地预言，21世纪将是“生物技术的时代”。在这一新时代，生物技术的巨大价值已为越来越多的人们所认识，因此，生物技术领域的专利保护，已成为人们日益关注的焦点之一。具体而言，生物技术领域的专利保护主要涉及以下一些内容：
（一）植物新品种在20世纪30年代以前，传统的专利制度一直将植物新品种排除在保护领域之外，其主要原因有二：一是当时普遍认为植物，包括人工育种的植物，是天然产物，不属于专利法保护的对象；二是认为植物不能满足专利法所要求的有关“书面描述”的要求。[1]步入20世纪30年代以后，在农业科技的推动下，大量的植物新品种不断涌现，极大地促进了农业和园艺业的繁荣，鉴于植物育种者所作出的杰出贡献，极有必要以法律的形式确认他们在植物开发中的权利。正是在这一历史背景下，各国政府先后以立法的形式承认了植物育种者的各种权利。1930年，美国国会通过了Townsend*Purnell植物专利法案，宣布对用无性繁殖所得可区别的新的植物品种，诸如花卉和果树授予专利。对此，国会声称，其立法的目的在于“向农业提供切实可行的同工业一样的机会来利用专利制度”，并断言，如无此种保护，“育种者将不会有足够的财力来刺激其从事育种活动。”这是世界上第一个采用植物专利制度来保护植物新品种的国家。该法后来被纳入《美国法典》第35编专利法的第161条-164条。其中，第161条规定，无论谁发明或发现无性繁殖任何独特的和新颖的植物品种，包括培育的变种、异种、胚种和新发现的秧苗，而非试管培植的植物或在未培育状况下的发现，均可依据本法之条件要求取得专利。植物专利所提供的保护是授予发明人“排除他人以无性方式繁殖该植物或销售或使用无性繁殖获得的植物”的专有权。除了对无性繁殖的植物品种授予植物专利之外，美国还授予某些植物普通专利。普通专利是指美国专利法所规定的除了方法专利、植物专利、外观设计专利以外的产品类专利。其可以获得普通专利的原因在于它是一种新的物质组成，“如果一项新技术被认为是工业产品、物质的组成或是机器，便有可能获得专利”。[2]通过该立法，美国在专利法框架内给予植物品种以植物专利和普通专利两种形式的保护。但到了1970年，随着农业科学技术的发展，世界上许多发达资本主义国家参加了《保护植物新品种国际公约》，对植物新品种以专门法的形式给予保护。为了适应该变化，美国国会通过了植物品种保护法，对有性繁殖的植物品种授予植物品种保护证书，其目的在于“鼓励对有性繁殖植物新品种的研究并向公众提供，以向培育、研究或发现品种者提供保护的方式促进农业的发展。”因此，有的学者认为：“美国的植物品种知识产权保护制度是三足鼎立，即保护无性繁殖的植物品种的植物专利，保护有性繁殖的植物品种的专门立法以及用普通专利保护植物发明三种方式并存。”[3]在德国，其帝国专利局1934年首次对人工培育的新植物授予专利权，但该作法引起了人们的置疑，战后最高法院也始终未作判决。之后，德国专利局又曾授予用专门培植方法获得的植物的“繁殖权利要求”以专利权。但在1973年，联邦专利法院在非洲紫罗兰一案的判决中明确否定了此类“繁殖权利要求”的专利性，认为该类繁殖方法本身不是发明，而真正有发明性的培育方法则不可重复。[4]尽管存在争议，德国在1953年出台的《种子材料法》中率先对育种者的权利给予了专门保护。在实践中，德国专利局也曾就四倍体甘菊品种及其繁殖材料授予过一项植物品种的专利，并在之后又就植物体、组织、部分及细胞培养物等授予了100多项专利。除以上国家之外，匈牙利、韩国等国家也曾对植物新品种授予专利。植物新品种步入专利法的调整视野，至少具有两方面的意义：一是表明植物新品种的重要性已逐渐为人类所认识，育种者的权利得到了国际社会的承认；二是表明专利制度改变了仅保护工业产品的陈见，而对生物品种给予了更多的关注，以变通的方式承认了植物新品种的保护，从而扩大了专利法的调整范围。
（二）动物品种在大多数国家的专利法中，动物品种通常不属于专利法保护的对象，其主要理由在于动物是有生命的物体，一般是依照生物学方法繁殖的，不是人工制造的，不应当授予专利。而在1976年，澳大利亚率先授予生物活体专利权，[5]1983年匈牙利修改后的专利法规定对动物品种可授予专利，加拿大也决定将动物纳入专利法的保护范围。[6]动物品种可以获得专利权，乃是高科技发展的产物。随着生物技术的发展，尤其是DNA重组技术的飞速发展，人们已可根据自己的需要创造出各种转基因动物，这是立法者始料不及的，对于这种极有价值的发明，人们不得不考虑通过法律的解释来加以保护。其中，美国专利与商标局于1988年批准了世界上第一个哺乳动物专利，这是一只利用遗传工程方法改变特征的转基因鼠。哈佛大学的Philip教授和TimothgA.Steward教授把一种致癌物质基因重组到非人类的哺乳动物小鼠体内，得到了一种对致癌物质极为敏感的，对检测致癌物质十分有用的实验动物模型。该专利的授予是美国在生物技术专利保护中的一个里程碑事件。当该发明在申请欧洲专利时，欧洲专利局于1989年驳回了该申请，其理由是，《欧洲专利公约》第53条（b）款的规定不仅排除了对于当申请人要求保护特定动物品种时的动物本身的专利保护，而且一律排除了对动物的专利保护。申请人不服，向欧洲专利局申诉委员会提出申诉。该委员会认为《欧洲专利公约》第53条（b）款的规定是指动物品种，而非动物本身。考虑到对动物无其他保护，应当照顾发明人的利益，对该类发明给予适当保护，继而认为转基因鼠不属于动物品种，它是经过微生物学过程有所变异，是可保护的一种发明成果。[7]后来，欧洲专利局在重新审查后，在1992年4月3日再次作出审查决定，对该申请授予EP0169672号欧洲专利，其决定的要点之一是：“哺乳动物和啮齿动物是高于《欧洲专利公约》53条（b）所述‘动物品种’概念的分类学分类，因而不能按照该条款排除授予专利。”尽管该专利权的授予在欧洲引起了轰动和不少抗议，但有一点是值得肯定的，即“正是这个举世瞩目的专利，为生物技术商品化树立了里程碑，此项专利的颁发，在深入发展遗传工程的道路上迈出了关键的一步。”[8]其后，又有多种遗传工程动物相继获得了专利。从理论上讲，保护动物品种对于调动广大科技人员进行发明创造的积极性，保护其正当利益不受侵害具有十分重要的意义，但是，上述审查决定在作出时并未严格遵循法律的规定，因为“动物”与“动物品种”并无本质上的区别，仅仅出于保护某一特定动物的需要而将“动物”排除于“动物品种”之外，只会引起逻辑上的混乱。所以，当我们在决定某一对象应否纳入专利法保护范围时，一方面要考虑到对这一对象进行保护的必要性，另一方面要考虑现行法的规定是否与之相适应，如不适应，则只能通过对现行法的修订来进行保护。
（三）微生物与微生物学方法微生物属生物的一类，形体微小，结构简单，繁殖很快，如细菌、病毒等。在很早以前，人们已将微生物用于工业实践，如在酿酒中用微生物来发酵，利用微生物来制造抗生素，等等。对于这些特殊的生产工艺，专利机关通常都认为它们可以取得专利，因为这与普通的产品制造方法并无本质上的区别，而且这些微生物学方法可以重复使用。例如，早在1926年的商业溶剂公司诉人工制品公司一案中，英国专利局授予了这样一件专利权，即一种用细菌发酵碳水化合物来生产丙酮和丁基酒精的方法。1970年，美国专利与商标局在氨基氢专利中也作出了类似的决定。[9]与微生物学方法不同，微生物的专利保护却引起了不少争议。1972年，Chakrabarty向美国专利与商标局提出了一项专利申请，该发明对象为一种经遗传工程改造过的细菌，该细菌能够分解原油的多种成分，它对于油溢处理极有价值。Chakrabarty的专利申请包括36项权利要求，分为三种类型：第一，生产该细菌的方法权利要求；第二，由漂浮在水上的载体物（如稻草）和该细菌等带菌材料组成的接种物的权利要求；第三，该细菌本身的权利要求。专利审查员同意前两类权利要求，但驳回了对细菌本身的权利要求。其理由是：第一，微生物是“自然的产物”；第二，活体不是专利法第101条中的可取得专利权的主题。Chakrabarty后来向专利局复审委员会申诉，该委员会维持了专利审查官基于上述第二项理由根据的驳回，并指出，1930年植物专利法的立法史说明，国会通过制定该法，将专利保护扩大至某些无性繁殖的植物，但是，专利法第101条并没有覆盖诸如实验室创造的微生物这些活体。Chakrabarty不服，上诉于关税与专利上诉法院，结果获胜，该法院认为，“实际上微生物有生命这一事实无法律意义。”美国专利与商标局不服，上诉于美国联邦最高法院。该法院认为，Chakrabarty的权利要求不是对未知的自然现象而言，而是对非自然产生的产品或合成物而言，即具有特殊名称、性质和实用的人类创造物。该案的专利权人生产了一种新的与自然界里发现的任何细菌截然不同并具有潜在的重大实用价值的新细菌。他的发现不是大自然的造化，而是他的杰作。因此，这是第101条所规定的能够取得专利权的主题。[10]正是由于该案的裁决，为微生物的专利保护铺平了道路。目前，相当一部分国家已在专利法中对微生物给予保护，如日本特许厅早在1979年就公布了向有关微生物的发明授予专利的审查标准。该标准规定，对酵母、霉菌、蘑菇菌类、细菌、放线菌、单细胞、藻类、病毒、原生物等微生物，还包括动植物的组织培养物所产生的微生物，涉及这些微生物自身的发明都可以作为专利的对象物质。日本特许厅1997年实施的《特殊领域发明的审查指南》第二章也详细规定了与微生物本身有关的发明以及与微生物使用等有关的发明。在欧洲，根据《欧洲专利公约》第53条b项的规定，“微生物学的方法以及由微生物学方法获得的产品”可以获得专利法的保护。微生物与微生物学方法能够获得专利法的保护，反映了在科学技术迅速发展的背景下人工创造微生物已成为可能，将这些微生物利用到生产中已成为现实，因而法律有必要对发明人的这些创造性劳动予以保护。在经过了一段司法实践后，微生物的法律保护逐渐在一些国家和地区的立法中确立起来。（四）基因与基因方法基因是存在于生物体细胞染色体上拥有自体繁殖能力的遗传单位，该单位在染色体上占有一定位置而作直线排列。现代分子遗传学研究表明，基因是具有特定的核苷酸顺序的核酸分子中的一个片断，是储存特定遗传信息的功能单位。基因所涉及的问题主要包括以下几个方面：1、基因本身的专利。由基因序列所携带的遗传信息的知识是关于自然界的信息，在性质上属于发现而非发明，因此不能获得专利。至于通过对特定的基因的克隆方法而分离出来的基因能否取得专利的问题，理论上却存在重大争议。反对给基因授予专利权的人认为，被分离出来的基因仍然是自然界中本来存在的东西，分离基因的方法可以取得专利权，但基因这种自然的东西不应取得专利权。从实践来看，目前以美国为代表的一部分发达国家已开始用专利法来保护基因。例如，美国联邦巡回法院1988年在InreO‘Farrell一案中认为，从自然环境中被分离出来的基因已不处于自然存在的状态，是人类干预的结果，可以授予专利权。尽管有人提出分离出来的基因是发现而非发明，但美国专利与商标局认为，被分离出来的基因作为合成物或制成品符合授予专利权的条件，因为该DNA分子在天然状态中不会存在该被分离的形式；第二，人工合成制备的DNA符合授予专利权的资格，是因为它们的纯化的状态与天然存在的化合物不同。[11]1998年7月6日，欧洲议会和理事会通过了《生物技术发明法律保护的指令》（以下简称生物技术保护指令），该指令于1998年7月30日生效。根据该生物技术保护指令第5条第1款的规定，处于形成和发展阶段的人的身体不能取得专利权，有关人体基本成分的发现，包括基因序列或基因序列的某一部分的发现，也不可取得专利权。因为专利法保护的对象是发明而非发现，同时，该规定也可以避免对人权的限制，维护人的基本尊严。但是，根据第5条第2款的规定，脱离人体的或通过技术方法而产生的某种元素，包括基因序列或基因序列的某一部分，可以构成授予专利的发明，即使该元素的结构与一个自然界的结构完全相同。这是因为，脱离人体的或通过其他方法产生的基因是通过技术程序取得的，诸如通过确认、提纯、归类、体外复制等程序而得到，这些程序不会在自然界中产生而属于人们在实践中的干预活动。[12]所以，从理论上讲，脱离人体的基因也是技术的产物，符合授予专利权的条件，这些基因取得专利权的条件与其他技术取得专利权的条件一样，即应具有新颖性、创造性和实用性。2、基因方法专利。基因方法通常包括基因的提取、改变、保存、携带、繁殖等方法，如将某基因从人身或动植物分离出来的方法，通过不产生内外毒素的生理菌-双歧杆菌，将某基因转导入人体的“转人体内皮抑素基因双歧杆菌的方法”，通过一种无害的感冒病毒的载体携带P53基因的方法，等等。[13]这些方法一般都属于非生物方法或微生物方法，因此在理论上属于可获得专利的方法。3、基因方法所获得的产品。通过基因方法所获得的产品，如基因食品、基因药物等等，如果符合专利法所要求的创造性、实用性和新颖性等实质条件，可以申请专利。4、转基因微生物。多数国家的专利法规定，微生物可以申请专利。通过转基因方法所获得的微生物自然属于可申请专利的对象，如通过突变、重组DNA等手段创造的微生物菌种，可以申请专利。5、转基因动植物新品种。如前所述，动植物品种通常是用生物学方法繁殖的，不属于可取得专利权的对象，但是，用转基因方法所生产的动植物品种，则类似于通过工业方法生产的产品，只要符合专利法所要求的新颖性、创造性和实用性等条件，同样能够申请专利。
二、高科技发展对专利权取得条件的影响
在传统专利制度中，新颖性、创造性和实用性是取得发明专利权的前提。而在生物技术、信息技术、新材料技术等高科技的影响下，上述条件也发生了一些变化，我们不妨从以下几个方面予以分析：
（一）新颖性标准的变化所谓新颖性，简言之，即指申请专利的技术是现有技术中没有的。现有技术，即已公开的技术。在新技术发展的历史背景下，技术公开的方式也悄然发生了变化。在传统制度中，只有当事人通过出版物和实物来公开才算是公开发明。而在国际互联网迅速发展的背景下，如果发明人在互联网上公开发明，究竟算不算是公开呢，其技术发明算不算进入了公有领域了呢？比较起来，在国际互联网上公开发明与传统的公开方式存在很大差别，因为它具有以下一些特点：一是公开的时间不定。发明人在互联网上公开发明的方式是将其发明技术方案上载到互联网上，而网站上的内容随时都有被删除的可能，因此发明公开的时间长短不确定，在将来确定发明公开的时间时，有可能会遇到技术上的障碍。二是公开资料的保存比较困难。在传统制度下，出版物有一定的载体，如书本、期刊等都表现为一定的载体，发明人的发明公开有据可循。而在网络环境下，发明人通过互联网来公开这些发明时，社会公众只能从网上看到发明的技术内容，不能取得记载这些发明的载体，如果要取得载体，或者由发明人提供给公众，或者只能由公众用磁盘这些载体来记载公开的技术特征。因此，与传统的公开方式比较起来，这种公开方式的可信度常常值得怀疑。目前，一些发达国家的专利制度针对网络环境下出现的这一特殊问题在立法上作出了回应。例如，1999年12月10日，日本特许厅了“处理因特网上公开的作为在先技术的技术信息的审查指南”。该审查指南于2000年1月1日起实施。其理由在于，因特网上公开的信息在内容上与在杂志或书本上公开的技术信息大致相当，考虑到其传输的快捷，它非常有用。而且，越来越多的技术人员利用因特网来发表其技术论文，在此背景下，在因特网上公开的技术信息类似于在普通出版物上公开的信息，这在产业世界中已形成了一个准则。因此，“在因特网等网上公开了的发明不应当被授予专利权，即使所说的发明在刊物中没有被公开。”[14]尽管互联网上技术资料的公开与传统的技术公开方式存在一定的差异，但是，这种公开方式已为越来越多的技术人员所接受，在互联网上发表学术论文已成为一种时尚，公众对这种公开方式也表示认可。所以在这种背景下，将技术发明在互联网上的传播也作为一种公开方式，其合理性不言而喻。尽管这种公开方式可能会存在举证困难，但可以通过专利制度的完善来逐步克服其弊端。
（二）创造性标准的变化所谓创造性，又称为非显而易见性，通常是指该发明具有实质性特点和显著的技术进步。现代科技的飞速发展给创造性标准的判断带来了许多新问题。首先，科技的迅速发展对专利审查人员提出了更高的技术要求。作为专利审查人员，他应当通晓本专业的基本知识，但在知识爆炸的时代，科学技术的发展如此之快，客观上对专利审查人员提出了更高的要求，他们不得不花费大量的时间去了解和学习新的科技知识。如果知识不能及时得到更新，则会影响到专利权的授予质量。其次，各国专利法在确定创造性标准时一般是以普通技术人员所知晓的一般知识作为参照标准，而在当前科技迅速发展的时代，普通技术人员所掌握的技术水平也存在很大差异，这客观上给专利审查带来了新的难度。再次，由于高科技所涉及的领域一般为新兴领域，其所涉知十分高深复杂，客观上使人们难以判断一项技术是否具有创造性。
（三）实用性标准的发展变化实用性是发明取得专利权的第三个必要条件。所谓实用性，乃是指“在实际中制作或制造的可能性以及在实际中实施或使用的可能性。”[15]在科技飞速发展的背景下，如何判断高科技发明特别是生物技术的发明是否具有实用性，成为一件十分困难的问题，需要立法上作出相应的回应。例如，人们对单纯的基因组序列的认识乃是人们的一种“发现”，因而不具有专利性。但是，分离基因的技术手段则可以在工业上反复应用，因而具有实用性特征，所以这种技术可以申请发明专利。为了解决这些较为复杂的问题，美国专利与商标局经过多年的酝酿，公布了有关发明专利的实用性审查指南。根据该指南的规定，判断一项发明是否具有实用性可从以下几个方面来判断：1、具体的实用性。具体的实用性是指发明的主题能够具体的应用于某一个方面。例如，一个多核苷酸的权利要求中被披露的用途只是简单的如“基因探针”或“染色体标记”，没有披露具体的DNA靶核，则这种用途不具有具体的实用性。2、实质的实用性。实质的实用性是指一种发明必须能够真正地应用于某一方面。如果权利要求书中没有明确说明产品或方法的特定用途，则其不具有实质的实用性。例如，一种药品的权利要求中明确注明了该药品治疗的具体的疾病，则其具有实质的实用性。反之，如果该权利要求中未具体指明它所应用的疾病，则其不具有实质的实用性。3、可信的实用性。如果专利申请中的陈述不具有逻辑上的错误，则其通常具有可信的实用性。也即，该申请所述的内容不存在以下两种情况：一是该实用性陈述背后的逻辑有严重的缺陷；二是该实用性所依赖的事实与该陈述背后的逻辑不一致。在判断该标准时，通常由所属领域的技术人员依据科学规律予以分析判断。4、公认的实用性。一项发明具有公认的实用性的条件是：第一，所属技术领域的技术人员基于该发明的特性（例如，一项产品或方法的性质或应用），会立即地理解为什么该发明是有用的；第二，该实用性是具体的、实质的和可信的。公认的实用性，意味着在专利申请的说明书所披露的材料的性质中，或是在所属技术领域的技术人员的知识中，直接明显地包含一个可信的具体的、实质的用途。从该指南有关实用性的解释来看，判断实用性的标准相对比较具体，这将为司法实践提供便利。
（四）专利权申请程序的变化在传统专利制度下，专利申请文件都以纸张形式出现。但随着信息技术和计算机网络技术的发展，专利申请出现了电子化的趋势。目前，国际上相当一些国家如日本、韩国的专利局都实行了电子申请。通过电子申请方式来申请专利，主要应当解决好两个问题：一是电子申请的法律效力。鉴于电子申请与传统申请方式在载体上的不同，必须对其申请的效力给予确认。从目前一些实行电子申请的国家的立法实践来看，一般都对专利法的条文给予相应的修改，即确认电子申请的效力与普通申请的效力一致。二是电子申请的安全性问题。鉴于目前网络传输仍存在不安全性的现状，必须由专利主管机关对网络的安全性进行维护。一旦网络出现了安全问题，如何对专利申请人的损失给予适当的补救，立法上应当作出相应的解释。尽管电子申请需要完善的问题较多，但相对于传统专利申请方式而言，实行电子申请方式可以节约成本，提高速度，更好地贯彻先申请原则的落实。同时，实行电子申请方式，便于专利局对专利申请文件进行管理，为专利管理机关对专利申请的审查和专利申请人对专利申请进行修改提供便利。所以，从未来的发展趋势来看，电子申请将成为未来的发展方向。
三、高科技背景下我国专利制度的革新
我国目前正处于市场经济快速发展时期，高科技在经济发展中的地位日益重要。在此背景下，通过专利制度的完善来保护高科技发明，就成为一项十分迫切的任务。在这一时期，我们必须对专利法进行适当的修订，以促进高新技术的发展。具体而言，我国专利法应当从以下几个方面来作出回应：
（一）适当拓展专利权的保护范围我国于1984年3月颁布、1985年4月1日实施的《专利法》第25条规定，科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动植物品种、用原子核变换方法获得的物质、药品和用化学方法获得的物质、食品、饮料、调味品及违反法律、社会公德或妨害公共利益的发明创造不能取得专利权。1992年9月修订并于1993年1月实施的《专利法》删除了对“药品和用化学方法获得的物质”及“食品、饮料、调味品”不授予专利权的规定，从而大大拓宽了专利权的保护范围。从国内专利申请的现状来看，有关高科技的发明数量年年递增，例如就基因专利申请而言，截止到1999年底，我国专利局共受理1754件专利申请，其中，中国国内申请475件，占27.1%，国外申请1279件，占72.9%，主要来自美国、日本、德国、英国等国。[16]此外，有关微生物的发明专利申请数量增长较快，对微生物的专利保护力度也在逐渐加强。在植物品种保护方面，鉴于我国《专利法》不保护植物品种的事实，我国于1997年实施了《中华人民共和国植物新品种保护条例》，对植物新品种给予了一定的类似专利的保护。尽管我国目前已逐步对有关高科技领域的发明给予专利保护，但相对飞速发展的高新技术而言，我国在专利制度方面的某些规定已不能适应实践的需要，急需《专利法》作出相应的修订。1、加强对基因技术的保护。基因技术是极具发展潜力的一项科学技术，它的开发和应用已引起国际上大多数国家的关注。目前我国在北京和上海建立了具有先进科研条件的国家级基因研究中心，其中某些研究已步入世界前列，特别是某些基因药物已开始步入应用阶段。[17]此外，我国还加入了“人类基因组计划”，该计划即将完成，它对于了解人类自身的奥秘，治疗各种疾病将起到不可估量的作用。在此背景下，我们应当加强对基因技术的法律保护。对于基因技术在法律上应当采取何种保护方式呢？我国有学者认为，DN段、基因以及蛋白质在中国被看做是化学物质，因而它们可以作为化学物质而取得专利权。[18]1993年3月由中国专利局的《审查指南》第二部分第十章分别规定了专利申请中对DNA序列和蛋白质的记载要求。所以有人认为，在1992年中国修改《专利法》对化学物质予以保护后，我国实际上已将DN段、基因和蛋白质作为化学物质而给予专利保护。[19]笔者认为，基因技术受到专利法的保护在国际上是大势所趋，关键是应当区分清楚究竟哪些是专利法的保护对象，区分清楚发现和发明之间的关系。参照国际上的经验，有关基因序列或基因序列某一部分的发现属于科学发现，不应取得专利。但是，利用技术方式分离出来的基因、被纯化的DN段可以获得专利权。另外，与基因相关的一些发明，如通过基因方法获得的产品、基因方法等可以获得专利权。2、将动植物品种适当纳入专利权的保护范围。在传统专利制度中，动植物品种采取有性繁殖方法，不能用工业方法大量复制生产，因此传统的专利制度不对其授予专利权具有其合理性。但在基因时代，动植物品种的生产方法已可通过无性繁殖来实现，从而为大规模复制同样品质的动植物品种创造了条件。此时，通过无性繁殖生产的动植物品种与工业产品的生产方法具有类似之处，从而为专利法保护提供了便利。从实际生活来看，越来越多的学者主张对动植物品种授予专利权。[20]其一，对动植物品种授予专利权，有助于保护动植物品种开发者的利益。动植物品种的开发投资较大，广大科技工作者投入的劳动很多，而仿制、复制动植物品种的成本又很低。在此情况下，如果不对动植物品种开发者的利益给予保护，将不利于调动其积极性。其二，尽管我国现有《植物新品种保护条例》对植物新品种给予一定程度的保护，但该条例仅是国务院所颁布的一项行政法规，其权威性不如《专利法》。如果将动植物品种的保护纳入《专利法》，将会提高动植物品种的保护水平，也可避免多机构的审查、授权和管理。
（二）完善高新技术专利权的授予程序针对高新技术的发展现状，我国应当适当完善高科技发明的专利授予程序，提高授权的效率，保证授权的质量。具体而言，我们可在以下几方面作出改进：1、明确将电子申请纳入专利申请的一种方式。鉴于电子申请已在世界上许多国家得到应用的事实，我国的《专利法》应当适应形势发展的需要，积极采取这种新的申请方式，以便及时保护高科技发明。对此，我国于2001年6月15日修订的《中华人民共和国专利法实施细则》第3条对此留出了一定的适用余地：“专利法和本细则规定的各种手续，应当以书面形式或者国务院专利行政部门规定的其他形式办理。”所以，今后我国将引进电子申请方式，这对于提高专利授权的效率，及时保护高新技术无疑具有十分重要的意义。2、详细规范专利权的授权条件。新颖性、创造性和实用性仍然是世界各国对高科技发明授予专利权的必要条件，但是，在高新技术迅速发展的背景下，这些条件的认定标准已越来越技术化，准确地认定已变得越来越难。为此，我国专利部门应当及时对上述标准作出新的解释，既便于当事人根据实际情况正确申请专利，也便于专利管理部门审查授予专利。在网络环境下，我国现行《专利法》所规定的新颖性标准应当作出适当的调整，如规定互联网上公布的发明技术也属于现有技术等。
注释：
[1]参见张晓都：“生物技术发明的可专利性及日本与中国的实践”，载郑成思（主编）：《知识产权文丛》（第6卷），中国方正出版社2001年第1版，第13页。
[2]参见黄革生：“美国对植物的知识产权保护”，载《知识产权》1997年第1期。
[3]参见乔德喜：“试论植物品种的知识产权保护”，载中国专利局条法部编：《集成电路与植物品种知识产权保护专辑》，专利文献出版社1996年版。
[4]同上。
[5]参见安德鲁·贝恩：“澳大利亚生物技术对专利制度的影响”，专利制度促进科技与经济发展国际研讨会材料，1995年3月28～30日。
[6]参见潘爱群等：“生物技术发明创造的专利保护”，载《中国专利与商标》1995年第3期。
[7]Brian.Reid，APracticalGuidetoPatentLaw，Sweet
[8]参见郑成思：《知识产权案例评析》，法律出版社1994年版，第200页。
[9]BrianC.Reid，AracticalGuidetoPatentlaw，Sweet
[10]参见张乃根编：《美国专利法判例选析》，中国政法大学出版社1995年版，第70页。
[11]参见张晓都：“生物技术发明的可专利性及日本与中国的实践”，载郑成思（主编）：《知识产权文丛》（第6卷），中国方正出版社2001年第1版，第48页。
[12]TadeatthiasSpranger，EthicalspectsfHumanGenotypesAccordingtoECBiotechnologyDirective，IIC，Vol.31，No.4，2000.
[13]参见须建楚、高建伟：“基因的专利法律问题”，载郑成思（主编）：《知识产权文丛》（第5卷），中国方正出版社2001年版，第227页。
[14]参见张晓都：“生物技术发明的可专利性及日本与中国的实践”，载郑成思（主编）：《知识产权文丛》（第6卷），中国方正出版社2001年第1版，第13页。
[15]参见世界知识产权组织编：《知识产权纵横谈》，世界知识出版社1992年版，第86页。
[16]参见刘瑞升：“为生命蓝图解码”，载《中国知识产权报》2000年7月12日，第1版。
[17]参见《侨报》1999年5月21日。
[18]参见张清奎（主编）：《化学领域发明专利申请的文件撰写与审查》，专利文献出版社1998年版，第506页。
