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国际私法论文范文1
一、关于国际私法的调整对象问题
对于国际私法的调整对象问题，在我国国际私法学界，虽然一直没有一个统一的认识，但大都把它概括为“国际民事法律关系”或者“涉外民事法律关系”。②虽然由刘振江、张仲伯、袁成第主编，兰州大学出版社1988年8月出版的《国际私法教程》认为：“国际私法的调整对象是国际民事关系”；由张仲伯、赵相林主编，中国政法大学出版社1995年3月出版的《国际私法》也主张：“国际私法的调整对象可以说是国际民事关系，从一个国家的角度来说，就是涉外民事关系”；但他们又都同时特别强调，这种“国际民事关系”或“涉外民事关系”就是“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”。③在余先予主编，中央广播电视大学出版社1986年3月出版的《简明国际私法学》和由刘振江、张仲伯、袁成第主编的《国际私法教程》中，还专门就“涉外民事关系”和“涉外民事法律关系”的关系问题作了论证。两本著作都主张这两个概念在内涵和外延上没有任何区别，而且都以日本学者江川英文的观点作为论据，最后或者是认为“涉外民事法律关系与涉外民事关系在国际私法中是同义语，约定俗成，没有必要用这一个来排斥那一个”；或者是认为“国际民事关系和国际民事法律关系在国际私法中是同义语，争论是没有现实意义的”。④
笔者认为，把国际私法的调整对象界定为“国际民事法律关系”或者“涉外民事法律关系”的观点是错误的，应该把国际私法的调整对象定义为“国际民事关系”。⑤即在此特别强调：作为国际私法调整对象的应该是“国际关系”，而不是“涉外关系”；是“民事关系”，⑥而不是“民事法律关系”。
强调国际私法的调整对象应该是“国际”民事关系，而不是“涉外”民事关系。主要是考虑到随着我国改革开放政策的进一步深入实施，随着我国社会、政治、经济、文化等各个方面与国际社会的进一步融合，我们有必要站在整个国际社会的角度，而不仅仅是我们一个国家的角度，即应该从更加全面和长远的角度，来考虑我国及其国民在国际民商事交往中的整体利益和长远利益。而且，笔者认为，这不仅仅是一个词语的改变，而是已经加入世界贸易组织、已经随整个国际社会一起步入21世纪的中国所绝对需要的一个非常重要的观念的更新。
强调国际私法的调整对象是国际“民事关系”，而不是国际“民事法律关系”，是因为笔者认为，这既是一种法理上的逻辑要求，也是国际私法实践的必然结果。
从法理逻辑上说，作为法律规范所调整的只能是一般的社会关系，而不应该是法律关系；一般的社会关系只有通过法律规范的调整以后才能成为法律关系。由余先予主编的《简明国际私法学》和由刘振江、张仲伯、袁成等主编的《国际私法教程》在论证这一问题时，都是引用日本学者江川英文的主张，认为“在国际私法中，法律关系一词一而再、再而三地被使用”，而且，“在国际私法上一般地讲法律关系，所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义。而为了表达这个意思，使用法律关系一词决没有什么不适当之处。所以勉强来排斥这个词，没有考虑的必要。”⑦很显然，这些学者们的论据，无非就是两个，一个是“在国际私法中，法律关系一词一而再、再而三地被使用”；另一个是“在国际私法上一般地讲法律关系，所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义。而为了表达这个意思，使用法律关系一词决没有什么不适当之处。”笔者认为，这两个论据都存在问题：首先，“在国际私法中一而再、再而三地被使用”决不能作为使用这个词的依据，不科学、不准确的表述不可能因为使用多了就能够变得科学和准确起来。其次，既然“在国际私法上一般地讲法律关系，所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义”，就应该直接使用“生活关系”或“社会关系”，实在是没有必要为了“标新立异”而“独树一帜”；而且，这样只能徒增不必要的法理逻辑上的纷乱。再次，任何部门的法学理论、法律实践、乃至法律话语都有其内在联系和内在统一性；作为整个法制体系的一个有机的组成部分，在一些基本的方面，其应该是完全一致的，如都把“法律关系”定义为：“经过法律规范调整以后所形成的一种特殊的社会关系”，而不是“一般的社会关系”。既然在国际私法中，“法律关系”与“社会关系”也同样有不同，⑧既然国际私法中的“法律关系”和“社会关系”与其他部门法中的“法律关系”和“社会关系”在本质上并没有什么差别，那么为了保持和维护有关法学理论、法律实践、乃至法律话语的统一，就应该与其他部门法及部门法学中的表述保持一致。因此，为了使法学理论、法学教育、法律实践、乃至法律话语在内的整个法制体系保持统一，这种“排斥”或“争论”绝对具有极为现实的意义。
而从国际私法的实践来看，笔者认为，国际私法所调整的当然是、也只能是国际“民事关系”，而不是国际“民事法律关系”。国际私法所涉及的是，两个或两个以上不同国家的当事人在进行民商事交往时，在各有关国家的法律对这一民商事关系作了各不相同的规定的情况下，到底应该适用哪一个国家的法律或哪一个有关的国际条约或国际惯例的问题；也就是需要确定应该由哪一个国家的法律或哪一个国际条约或国际惯例来调整这一涉及两个或两个以上不同国家的民商事关系的问题。如果这一涉及两个或两个以上不同国家的民商事关系已经得到了法律的调整，已经成为了一种“法律关系”，那就不需要国际私法来调整了。
此外，在我们这样一个法治理念还不够完善、还没有深入人心的国度里，强调国际私法的调整对象只能是国际“民事关系”，而不是国际“民事法律关系”这一观点尤其具有特别重要的意义。在我国，法理学的教材还是在强调“法律是统治阶级意志的体现”，“法律是阶级统治的工具”，“法律的基本属性是阶级性”。在法理学上，没有明确法律的基本属性应该是社会性、规范性和强制性，而不应该包括阶级性；⑨在国际私法理论中，没有明确国际私法的调整对象只能是国际“民事关系”，而不应该是国际“民事法律关系”；从而还有很大一部分国民、甚至包括不少法律工作者、乃至一些法学家，都还是认为，法律是法官的法律，只有发生了纠纷，打官司到了法院，才需要由法官来适用法律、裁判纠纷。这样，在国际民事交往中所导致的必然结果就是，我们国家的当事人根本就没有把国际私法作为他们进行国际民事活动、实施国际民事行为的行为准则。从而会经常发生一些不该发生的国际民事纠纷，遭受很多不该遭受的损失。因此，为了实践的需要，我们更有必要特别强调：国际私法的调整对象是国际“民事关系”，而不是国际“民事法律关系”；我国的当事人在参与国际民事活动时，一定要明确其国际民事关系还需要有国际私法的调整，一定要以有关的国际私法规范作为其行为的准则。
二、关于国际私法的范围问题
关于国际私法的范围问题，在国内外国际私法学界一直存在着最为激烈的争论，而且还由于牵涉到国际私法与国际经济法的关系问题，从而使得这一争论还远远超出了国际私法学界的范围。综观国内外国际私法学界和国际经济法学界对这一问题的探讨，笔者认为，可以归纳出如下一些主要的观点和主张：⑩
1.以德国和日本的一些学者为代表，认为国际私法的全部任务和主要目的在于解决国际民事关系中所发生的法律适用问题，国际私法仅包括冲突规范这一种规范。
2.以英美普通法系国家和中国的一些学者为代表，认为国际私法的任务在于解决对于国际民商事纠纷应由哪个国家法院来管辖、适用哪个国家的法律来处理，以及在什么样的条件下承认和执行外国法院判决的问题，因此，国际私法应该包括国际民事诉讼管辖权规范、冲突规范、承认和执行外国法院判决规范等3种规范。
3.以法国学者为代表，特别强调国籍问题在国际私法领域的意义，认为国际私法的范围包括国籍规范、外国人民事法律地位规范、冲突规范、国际民事诉讼管辖权规范等4种规范。
4.以我国和俄罗斯等东欧国家的一些学者为代表，特别强调统一实体规范这一能够避免法律冲突产生的法律规范在国际私法中的意义，认为国际私法应该包括外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼程序和仲裁程序规范等4种规范。
5.以我国、德国、捷克、斯洛伐克、保加利亚等国家的一些学者为代表，强调各个国家国内所制定的调整国际民事关系的实体法律规范也应该属于国际私法的范围，认为国际私法应该包括外国人民事法律地位规范、冲突规范、实体规范（包括统一实体规范和国内实体规范）、国际民事诉讼程序和仲裁程序规范等4种规范。
6.国际经济法学界的学者则主要认为，有关调整国际民商事关系的直接规范或者说实体规范都应该属于国际经济法的范畴，国际私法不应该包括这些本应属于国际经济法范畴的法律规范。
笔者认为，对于国际私法的范围，即国际私法应该包括哪些法律规范的问题，从不同的角度，应该有不同的分类。
1.从有关法律规范所规范的内容来划分，可以分为：确定国际民商事关系当事人民商事法律地位的法律规范，和确定国际民商事关系当事人具体的实体权利义务内容的法律规范，如有关国际债权关系、国际物权关系、国际婚姻家庭关系、国际继承关系、国际买卖关系、国际货物运输关系、国际货物运输保险关系、国际支付关系、国际产品责任关系、国际破产关系中当事人具体的实体权利义务内容的法律规范。(11)
2.从有关法律规范的形式来划分，可以分为：直接规范(12)和间接规范。(13)其中的“直接规范”是指国际社会共同制定或者共同认可的有关国际条约和国际惯例中调整国际民商事关系的直接规范。上述所有的观点和主张都存在不同程度的不科学、不准确和不合乎逻辑。
在笔者所主张的作为国际私法范围的这些法律规范中，特别要强调的是“直接规范”，(14)包括国际社会共同制定的调整国际民事关系的统一适用的直接规范，和世界各国单独制定的调整国际民事关系的直接规范。
而就国际私法学界的学者所持的上述观点和主张而言，其不科学、不准确和不合乎逻辑的主要表现是：（1）既然所有研究国际私法的学者都认为国际私法的调整对象是“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”，(15)其当然的逻辑结果，就应该是将所有调整这些“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”的法律规范都纳入国际私法的范畴。（2）既然所有研究国际私法的学者都认为国际私法的调整对象是“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”，而不是“国际民事诉讼关系”或“涉外民事诉讼关系”，那在国际私法的范围内，就不应该包含有调整“国际民事诉讼关系”或“涉外民事诉讼关系”的程序法律规范。这些程序法律规范应该属于国际民事诉讼法所涉及的范畴。(16)
就国际经济法学界的学者所持的上述观点和主张来看，其不科学、不准确和不合乎逻辑，主要是由于对国际私法与国际经济法的关系问题没有理顺。在这一问题上，笔者认为：(17)
第一，国际私法与国际经济法有着非常密切的联系：
1.国际私法与国际经济法的调整对象都含有国际因素。国际私法与国际经济法都产生并存在于国际社会，其调整对象都涉及两个或者两个以上的国家，涉及两个或者两个以上国家的社会、政治、经济利益。任何国家在与其他国家共同制定或单独制定有关国际私法规范和国际经济法规范、在参与国际民商事关系和国际经济关系时，都需要考虑其国际利益，都需要严格遵循国家原则、平等互利原则等国际法的基本原则，都需要遵循有关的国际惯例。
2.国际私法与国际经济法具有相同的法律渊源。国际私法与国际经济法的渊源都包括国际法渊源和国内法渊源两大部分；在国际法渊源中又都可以区分为国际条约和国际惯例两个方面；在国内法渊源中也可以区分为国内立法和国内判例两个方面。(18)在国际私法和国际经济法领域，都存在一系列通过国际社会的共同努力而确定的调整国际民商事关系和国际经济关系的国际条约和国际惯例；都存在国际社会各个国家和地区为调整其政府及其国民所参与的国际民商事关系和国际经济关系而单独制定或确定的法律规范。
3.国际私法与国际经济法同属于一个法律体系。国际私法与国际经济法同属于国际法体系，是国际法体系中两个非常重要的法律部门。(19)
第二，国际私法与国际经济法又有着本质的区别：
1.国际私法与国际经济法的调整对象不同。关于国际私法与国际经济法的调整对象问题的分歧，在我国国际法学研究领域，主要集中在对国际经济法的调整对象的认识问题上。国际公法学界的学者主张国际经济法所调整的是“国际法主体之间的经济关系”；而国际经济法学界的学者主张国际经济法的调整对象包括国际经济管理关系和国际商品流转关系两个方面；而国际私法学界的学者则认为国际经济法的调整对象不应该包括国际商品流转关系这一方面的内容。
笔者认为，国际经济法应该具有既不同于国际公法，也不同于国际私法的自身独立的调整对象。国际公法的调整对象主要是各平等的国际公法主体之间在国际社会、政治、军事、外交等交往中所形成的各种横向的平等关系。国际经济法的调整对象主要是各个国家政府与政府之间在国际经济交往中所形成的横向的平等关系和各个国家及整个国际社会在国际经济交往中为干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的管理关系。国际私法的调整对象主要是国际民商事交往中各个平等的国际私法主体之间所产生的一种横向的民商事关系。与我国目前国际公法学界的学者所持的观点不同，笔者认为，国际经济法的调整对象应该包括国际社会各个国家或国际组织在单独或集体干预、控制和管理国际经济生活时所形成纵向的国际经济管理关系；与国际经济法学界的学者所持的观点相左，笔者认为，国际经济法的调整对象不应该包括国际间的商品流转关系。
而且，笔者认为，应该特别强调的是：国际经济法所调整的横向关系与国际私法所调整的横向关系有着本质上的不同。国际经济法所调整的横向关系主要是不同国家政府与政府之间以平等互利原则为基础的经济关系；而国际私法所调整的横向关系主要是不同国家的自然人和法人之间以等价有偿原则为基础的商品流转关系。不同国家的自然人和法人之间这种以等价有偿原则为基础的国际商品流转关系，属于一种典型的国际民商事关系，只能是国际私法的调整对象。
2.国际私法与国际经济法的规范性质不同。从法律规范的公、私法性质来看，笔者认为，国际私法作为调整国际民商事关系的法律规范，属于典型的私法规范；而国际经济法作为调整不同国家政府与政府之间的国际经济关系和各个国家干预、管理、控制国际经济活动而形成的国际经济管理关系的法律规范，则属于公法的范畴。
3.国际私法与国际经济法属于两个不同的法律部门。关于国际私法与国际经济法的概念、性质和范围问题，在我国国际法学界，特别是在从事各部门法学研究的各个学者们之间，一直存在着严重的分歧。(20)笔者认为：国际公法是主要调整国家之间的社会、政治、军事、外交等方面关系的各种法律规范的总和，具有典型的公法性质，属于实体法的范畴；其主体主要是国家，类似国家的政治实体和政府间的国际组织在一定的条件下可以成为国际公法的主体；其渊源包括国际条约和国际习惯；其范围主要涉及国际海洋法、国际空间法、国际环境法、国际条约法、国际组织法、外交法、战争法等方面。
国际经济法是主要调整国家之间的经济关系的各种法律规范的总和。它同国际公法一样都具有公法的性质，而且都属于实体法的范畴，但它又不同于国际公法：其调整对象主要是各个国家政府与政府之间在国际经济交往中所形成的横向的平等经济关系和各个国家及整个国际社会在国际经济交往中为干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的经济管理关系；其主体除了国家、类似国家的政治实体和政府间的国际组织以外，个人（包括自然人和法人）在一定条件下也可以成为国际经济法的主体，即在国家干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的国际经济管理关系中，个人可以成为国际经济法的主体；其渊源包括国际条约和国际惯例，以及各个国家的有关国内立法和国内判例；其范围主要涉及国际投资法、国际金融货币法、国际税法、反托拉斯法和反倾销法等方面。国际经济法应该是国际法体系中完全区别于国际公法的一个独立的法律部门。
国际私法是调整国际民商事关系的法律规范的总和，具有典型的私法性质，属于实体法的范畴；其主体主要是个人（包括自然人和法人），国家、类似国家的政治实体和政府间的国际组织在以民商事关系主体的身份从事国际民商事活动时也可以成为国际私法的主体；其渊源主要是各个国家的有关国内立法和国内判例以及国际社会有关的国际条约和国际惯例；其范围包括调整国际民商事关系的各种法律规范；其规范的内容包括确定国际民事关系当事人民事法律地位的规范、确定国际民事关系当事人具体的实体权利义务的规范；其规范的形式包括间接规范和直接规范。而且，考虑到目前我国正逐步实行市场经济体制，强调国内市场与国际市场的接轨，强调国内有关法律制度与国际惯例接轨，以后会逐渐消除以往明确划分国内市场和国际市场的那种界限，与此相适应，作为调整国际民商事关系的其他有关国内实体法规范，即在计划经济体制和国内市场与国际市场严格分离的情况下所存在的“涉外经济立法”和“涉外民事立法”中调整平等主体之间的“涉外民商事关系”的有关实体法规范，也应纳入国际私法的范围。(21)
需要特别强调的是，笔者也不赞成国际私法学界和国际经济法学界的大多数学者所主张的“国际私法的调整对象与国际经济法的调整对象有部分交叉”这种观点；认为国际私法的调整对象和国际经济法的调整对象不存在交叉，完全可以按照上述标准区分清楚；而且，既然其调整对象不存在交叉的问题，其范围也同样能够按上述标准区分清楚。
三、关于国际私法的性质问题
关于国际私法的性质问题，主要涉及国际私法是国际法还是国内法，是实体法还是程序法，是公法还是私法这三个方面。
（一）国际私法是国际法
在国际私法是国际法还是国内法这一问题上，主要存在5种不同的观点：（1）国际私法是国际法（即国际公法）；（2）国际私法是国内法；（3）国际私法同时包含有国际法（即国际公法）和国内法双重性质；（4）国际私法是介于国际公法和国内民法之间的一个独立的法律部门；（5）国际私法是国际法体系中一个独立的法律部门。(22)如前所述，笔者极力推崇第5种观点，认为国际私法属于广义的国际法，(23)是与国内法相对应的、广义的国际法体系中，与国际公法、国际经济法、国际民事诉讼法、国际商事仲裁法等部门法并列的，一个独立的法律部门。
（二）国际私法是实体法
在国际私法是实体法还是程序法这一问题上，也主要存在5种不同的观点，即（1）国际私法是实体法；（2）国际私法是程序法；（3）国际私法同时具有实体法和程序法双重性质；（4）国际私法既不是实体法，也不是程序法，而是一种与实体法和程序法并列的自成体系的法律；（5）国际私法是实体法还是程序法的问题在国际私法理论上已不具有重要性。(24)笔者认为，国际私法是实体法还是程序法的问题，决不是一个可有可无的问题，也决不是一个没有讨论价值的问题；(25)而且，从国际私法的规范体系和调整对象来看，国际私法应该是实体法。
对这一问题的讨论之所以必要，最为重要的理由就是：在世界各国的国际私法理论和实践中都特别强调：在调整国际民事关系时，原则上都只承认外国实体法的域外效力，而只是在例外的情况下才会承认和适用外国的程序法。特别是世界各国的法院在处理国际民事纠纷时，一般都强调原则上只适用自己国家的程序法。(26)如果把国际私法识别为程序法，就没办法理解和解释承认外国法的域外效力这一国际私法存在的前提，和适用外国法（包括外国的间接规范和直接规范）来调整国际民事关系这一国际私法本身最基本的内容。如果世界各国都将外国调整国际民事关系的国际私法识别为程序法，都不承认外国国际私法的域外效力，都不适用外国的国际私法，国际私法也就没有了存在的可能。即使在那些把国际私法的范围只局限在间接规范一种规范的理论中，也没办法理解和解释在反致、转致和间接反致制度中对外国间接规范的适用。国际私法理论上的混乱肯定会带来国际私法立法和司法实践上的混乱或无所适从，所以说，对这一问题的理论探讨绝对具有非常重要的理论意义和实际意义。
至于国际私法到底是实体法还是程序法的问题，笔者认为，主张国际私法是程序法或主张国际私法同时具有实体法和程序法双重性质的学者，主要是基于两个方面的原因：一个是都主张国际私法的范围里包括有国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范；另一个是认为冲突规范只是解决一个法律的适用问题，并不能直接确定当事人之间具体的实体权利义务关系，从而具有程序法的性质。而主张国际私法既不是实体法，也不是程序法，而是一种与实体法和程序法并列的自成体系的法律的学者，所强调的是：冲突规范这种间接规范既不调整有关当事人之间的诉讼权利义务关系，又不直接确定当事人之间具体的实体权利义务关系这一特点。
笔者主张国际私法是实体法，主要是基于以下认识：
首先，国际私法的范围不包括国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范在内。
其次，国际私法范围内的间接规范所调整的是国际民事关系而不是国际民事诉讼关系，所要确定的是有关当事人之间的实体权利义务内容，而不是诉讼权利义务内容。
此外，国际私法中的间接规范和法律规范体系中的“准用性规范”是相类似的。(27)而要确定某一类法律规范到底是实体法规范还是程序法规范，最为关键的是应该看它们所调整的社会关系是实体关系还是程序关系，看它们所要确定的是有关当事人之间的实体权利义务关系还是程序上的权利义务关系；间接规范这种通过间接的方式来确定当事人之间具体的实体权利义务内容的特点并不能否定其实体法的性质；就像某一实体法部门中所包含的“准用性规范”也并没有因为它没有直接确定当事人之间具体的实体权利义务内容而被界定为程序法规范一样。
笔者认为，法律规范体系中的“准用性规范”的性质应该是依它所在的法律环境来确定：如果它所在法律环境是调整国际民事关系、确定有关当事人之间实体权利义务内容的实体法，那这种法律环境下的“准用性规范”就应该具有实体法的性质；如果它所在的法律环境是调整国际民事诉讼关系、确定有关当事人之间诉讼权利义务内容的程序法，那这种法律环境下的“准用性规范”就应该具有程序法的性质。
而间接规范也有国际私法中的间接规范和国际民事诉讼法中的间接规范之分，(28)其性质也应该是依它所在的法律环境来确定：如果它所在法律环境是调整国际民事关系、确定有关当事人之间实体权利义务内容的国际私法，那这种法律环境下的间接规范就应该具有实体法的性质；如果它所在的法律环境是调整国际民事诉讼关系、确定有关当事人之间诉讼权利义务内容的国际民事诉讼法，那这种法律环境下的间接规范就应该具有程序法的性质。
最后，笔者想强调的是，既然能够明确地界定国际私法的实体法性质，当然也就没有必要为了确定国际私法的实体法或程序法的性质，而在已经有了实体法和程序法的明确划分以后，专门杜撰出一个“自成体系”的法律概念。
（三）国际私法是私法
对于国际私法是公法还是私法的问题，目前国际私法理论界所持的观点主要也可以概括为如下5种：（1）国际私法是公法；（2）国际私法是私法；（3）国际私法同时具有公法和私法双重性质；（4）国际私法既不是公法，也不是私法，而是一种与公法和私法并列的自成体系的法律；（5）国际私法是公法还是私法的问题在国际私法理论上已不具有重要性。(29)
与国际私法是实体法还是程序法的问题一样，笔者认为，国际私法是公法还是私法的问题，决不是一个可有可无的问题，也决不是一个没有讨论价值的问题；(30)而且，从国际私法的规范体系和调整对象来看，国际私法应该是私法。
对这一问题的讨论之所以必要，笔者认为，最为重要的理由是：公、私法的划分直接影响到有关法律部门的立法原则和司法原则的确定。公法领域强调的是对社会公共利益的特别保护、个人利益对社会公共利益的服从和在公法领域有关当事人之间某种程度的不完全平等。而私法领域则强调有关当事人之间法律地位的完全平等、对相关当事人利益的同等保护。因此，把国际私法界定为公法还是私法，会直接影响到应该在什么样的原则下来制定国际私法的有关法律制度和应该在什么样的原则之下来实施有关的国际私法制度这一极为现实的问题。
至于国际私法到底是公法还是私法的问题，笔者认为，主张国际私法是公法，或者主张国际私法同时具有公法和私法双重性质的学者，主要是基于以下原因：（1）都主张国际私法的范围里包括有国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范，而这些程序法规范属于公法的范畴；（2）认为国际私法中的间接规范所要解决的是一个法律的适用问题，或者说是一个法律的适用范围或管辖范围问题，从而具有公法的性质；（3）认为间接规范具有程序法的性质，从而属于公法的范畴；（4）基于法学对资本主义法学中“公、私”法划分的认识，主张社会主义法制体系中的国际私法只能是公法。(31)而主张国际私法既不是公法，也不是私法，而是一种与公法和私法并列的自成体系的法律的学者，所强调的是：国际私法既不是实体法，又不是程序法，而是“自成体系”的法律适用法这一性质。(32)
笔者主张国际私法是私法，是因为：首先，国际私法的范围不包括国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等属于公法范畴的程序法规范在内。其次，国际私法中的间接规范是实体法，从而不存在因为把国际私法规范界定为程序法而认定其具有公法性质的情况。最后，国际私法范围内包括间接规范在内的所有法律规范所调整的是国际民事关系这样一种典型的属于“私法”调整的社会关系。至于法学理论对“公、私”法划分理论的排斥和否定，在当今社会，显然已经没有了现实基础，无须赘述。
笔者最后想强调的是，既然能够明确地界定国际私法的私法性质，也就没有必要为了确定国际私法的公法或私法的性质，而在已经有了公法和私法的明确划分以后，专门杜撰出一个“自成体系”的法律概念。
注释：
①笔者于1981年进入武汉大学法律学系国际法专业学习，1985—1991年进而师承于韩德培先生，专门致力于国际私法的学习和研究，受益良多。特别是韩先生那种开放、自由、民主的学术态度以及在这些方面的教诲更是让笔者受益终身。1991年博士毕业来到中山大学法学院以后，也一直主要从事国际私法的教学、研究与实务工作。
②如由姚壮、任继圣合著，中国社会科学出版社1981年8月出版的《国际私法基础》认为：“国际私法所调整的是具有涉外因素的民事法律关系，简称涉外民法关系”；由韩德培主编，武汉大学出版社1983年9月出版的第一本全国性的国际私法统编教材《国际私法》认为：“国际私法所调整的对象”是“国际民事法律关系，从一个国家的角度来说，可以称之为涉外民事法律关系”；由李双元主编，北京大学出版社1991年9月出版的《国际私法》认为：国际私法“是以含有外国因素的民事关系作为调整对象的一个独立的法律部门”，“在国际私法上所称的民事法律关系是从广义上来讲的”；由韩德培主编，武汉大学出版社1997年9月出版的《国际私法新论》认为：“国际私法的调整对象就是含有涉外因素的民商事法律关系，或称涉外民商事法律关系，或称国际民商事法律关系，或称跨国民商事法律关系，或称国际私法关系”，由刘仁山主编，中国法制出版社1999年5月出版的《国际私法》认为：“国际私法的对象就是涉外民事法律关系”；由黄进主编，法律出版社1999年9月出版的《国际私法》认为：“国际民商事法律关系是国际私法的调整对象”。
③由张仲伯、赵相林主编，中国政法大学出版社1995年3月出版的《国际私法》同时认为：“涉外民事关系亦称涉外民商事法律关系，是指在主体、客体和内容方面含有一个或一个以上的涉外因素的民事法律关系”；由刘振江、张仲伯、袁成第主编，兰州大学出版社1988年8月出版的《国际私法教程》也认为：“涉外民事关系”和“涉外民事法律关系”“这两个概念在内涵和外延上没有任何区别”。
④参见余先予主编：《简明国际私法学》，中央广播电视大学出版社1986年版，第2页；刘振江、张仲伯、袁成等主编：《国际私法教程》，兰州大学出版社1988年版，第60页。
⑤笔者在从事《国际私法学》这一课程的教学过程中，经常会遇到学生对这一问题的疑惑。1998年3月在武汉大学参加由教育部组织、韩德培先生主持的全国高等学校法学专业核心课程《国际私法教学基本要求》的审定会时，笔者曾特别提到这一问题，并得到了当时与会各位代表的一致认同，但非常遗憾的是，当笔者拿到教育部正式印发的《国际私法教学基本要求》时，还是原来的表述，即还是主张“国际私法的调整对象是国际民商事法律关系”。1998年4月，笔者有幸在上海主持了由教育部组织的全国成人高校主要课程《国际私法教学基本纲要》的审定工作，与到会的各位代表一致将国际私法的调整对象定义为“国际民事关系”，但同样非常遗憾的是，根据这一《基本纲要》所主编的《国际私法》一书也还是在明确了国际私法的调整对象是国际民事关系以后，主张“从一个国家的角度来说，就是涉外民事关系”，“涉外民事关系亦称涉外民事法律关系”，参见赵相林主编：《国际私法》，法律出版社1999年6月版，第2页。
⑥笔者在本文中所表述的“民事关系”实际上就是“民商事关系”；而“国际民事关系”实际上也就是“国际民商事关系”。之所以在很多地方没有直接使用“民商事关系”或“国际民商事关系”这两个概念，主要是考虑到了本文所反思的概念是“民事法律关系”。
⑦参见前注④，余先予书，第2页；刘振江等书，第60页。
⑧因此，才有“在国际私法上一般地讲法律关系，所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义”这样的认识和主张。
⑨参见谢石松：《再论关于法的起源观》，载《法学评论》1998年第6期。
⑩参见韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社1989年修订版，第6—8页；前注④，余先子书，第11—13页；前注④，刘振江等书，第6—9页；李双元、金彭年著：《中国国际私法》，海洋出版社1991年版，第20—22页；浦伟良、郭延曦著：《国际私法新论》，立信会计出版社1995年版，第7—12页；韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第6—12页；姚梅镇主编：《国际经济法概论》，武汉大学出版社1989年版，第1—18页；余劲松主编：《国际经济法学》，高等教育出版社1994年版，第6—8页；陈安主编：《国际经济法学》，北京大学出版社1994年版，第45—49页等。
(11)不管是在确定国际民商事关系当事人民商事法律地位的法律规范中，还是在确定国际民商事关系当事人具体的实体权利义务内容的法律规范中，都存在直接规范和间接规范。所以，将外国人民商事法律地位规范与直接规范和间接规范相提并论的传统国际私法理论也是不合乎逻辑的。
(12)即传统国际私法理论所称的实体规范或统一实体规范。
(13)即传统国际私法理论所称的冲突规范。
(14)笔者在这里有意避开“实体规范”这个词的使用，主要是因为笔者认为冲突规范也是实体规范，如果将实体规范与冲突规范相提并论，就会发生冲突规范不是实体规范这样的逻辑结果。而事实上是，国际私法中包含有两种调整国际民事关系当事人具体的实体权利义务关系的法律规范；一种是直接规范；另一种是间接规范，即冲突规范。
(15)即笔者所主张的“国际民事关系”。
(16)参见谢石松：《国际民事诉讼法学是一个独立的法学部门》，载《法学评论》1996年第5期；谢石松：《中国国际法学科体系之我见》，载《中国国际私法与比较法年刊》1998年。
(17)参见谢石松：《论国际私法与国际经济法的关系》，载《政法论坛》2001年第2期。
(18)这里所涉及的只是有关法律规范的表现形式，或者说是有关法律规范的形成过程，而不是它们的性质，更不是它们的内容。笔者认为，从渊源上看，说国际私法和国际经济法都具有国际法渊源，是指它们都具有通过国际立法程序或国际社会普遍认可的程序而确定的法律规范；而说国际私法和国际经济法都具有国内法渊源，是指它们又都具有通过国内立法程序和国内司法程序所确定的法律规范。从法律性质来看，不管其表现形式如何，这些法律规范都具有国际法的性质。
(19)不过，笔者在这里所指的“国际法”是一个区别于传统国际法学理论中的“国际法”概念的、广义的国际法概念。在传统的国际法学理论中，一般将国际法等同于国际公法，如法学教材编辑部审订、王铁崖主编的全国法学统编教材《国际法》认为：“国际法也就是国际‘公’法”；端木正主编的全国高等教育自学考试教材《国际法》一书也是开宗明义地表明：“国际法，亦称国际公法，主要是国家之间的法律”。但笔者认为，国际法和国际公法应该是两个完全不同的概念。国际法是相对于国内法而言的一个法律体系的概念，而国际公法则是国际法体系中一个相对于国际私法、国际经济法等的部门法的概念。国际法作为一个法律体系应该是调整含有国际因素的社会关系的各种法律规范的总和，其内容包括国际公法、国际经济法、国际私法、国际民事诉讼法和国际商事仲裁法等法律部门；而国际法学则是指由法学理论中研究这些部门法而形成的各个相应的部门法学所构成的一个对应于国内法学的法学体系，其范围自然应包括国际公法学、国际经济法学、国际私法学、国际民事诉讼法学和国际商事仲裁法学等学科体系。参见前注(16)，谢石松文。
(20)在国际公法学界，以王铁崖先生为代表的不少学者一直主张国际公法作为一个部门法是主要调整国家之间的关系的有约束力的原则、规则和规章、制度的总和，属于公法性质，其中包括国际经济法的内容；而作为一个法学部门，国际公法学则是指研究这些法律、法规和法律制度的学科体系，自然也包括国际经济法学的内容。而在国际经济法学界，以姚梅镇先生为代表的绝大多数学者认为，“国际经济法是调整国际间经济交往和经济关系的各种法律体制和法律规范”的总称，是一个独立的法律部门，在法律性质上，既有公法的性质，又有私法的性质，其内容主要包括“国际贸易法、国际货币金融法、国际税法、国际经济组织法等几个重要部门”；而“国际经济法学是法学中一门新兴的分支学科，是以研究国际经济关系中的法律问题及其发展规律为主要对象的一门独立的法律学科”。在国际私法学界，以韩德培先生为代表的多数学者都主张，国际私法是调整涉外民事关系的法的部门，主要由冲突规范和一定范围内的实体规范组成，就其法律性质而言，属于一个既不同于国际公法，又不同于国内民法的独立的法律部门；而国际私法学则是以国际私法为其研究对象的一个法学部门。参见王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版，第486页；前注⑩，姚梅镇书，第1—30页；前注⑩，韩德培书，第1—40页。
(21)笔者特别反对在中国已越来越广泛地融入国际社会的今天，还使用“涉外”这个概念；极力主张在我国立法、司法以及有关法学研究中，都将“涉外”改成“国际”，就像将原来的“对外经济贸易仲裁委员会”改为“中国国际经济贸易仲裁委员会”一样。同时，笔者认为，随着国内市场经济体制的建立，随着国内市场与国际市场的接轨，随着我国经济与整个国际经济的融合，应将以往的“涉外经济法”中有关调整因国家干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的国际经济管理关系的法律规范纳入国际经济法的范围，而将其中有关调整平等主体之间的国际民商事关系的法律规范纳入国际私法的范围。让“涉外经济法”在我国法律制度中逐渐成为历史。
(22)参见前注⑩，韩德培书，第28—32页；［日］北胁敏一著：《国际私法—国际关系法Ⅱ》，姚梅镇译，法律出版社1989年版，第6—7页；梅仲协著：《国际私法新论》，台湾三民书局1980年版，第8—11页；前注④，余先予书，第13—15页；前注⑩，李双元等书，第35—43页；张仲伯主编：《国际私法》，中国政法大学出版社1995年版，第25—28页；前注⑩，浦伟良等书，第17—19页；前注⑩，韩德培书，第12—16页；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第33—39页；谢石松著：《国际民商事纠纷的法律解决程序》，广东人民出版社1996年版，第210页；前注(16)，谢石松文。
(23)笔者不赞成在这里使用“宏观国际法”这个概念，因为在这里，是相对于国际公法所提出来的一个概念，所要表述的是区别于国际公法、调整含有国际因素的所有社会关系的法律规范的总和。如果一定要遵循惯例而用“国际法”这个概念来表述国际公法，笔者认为，最好是将“国际法”这个词区分为广义的“国际法”和狭义的“国际法”这两个方面，即用狭义的“国际法”而不是“微观国际法”来表述国际公法，用广义的“国际法”而不是“宏观国际法”来表述笔者在这里所理解的国际法概念。
(24)前注(22)，［日］北胁敏一书，第6页；前注(22)，梅仲协书，第8—11页；前注④，余先予书，第15页；前注⑩，李双元等书，第41—42页；前注(22)，黄进书，第34页。
(25)李双元教授和金彭年教授认为：“国际私法是程序法抑实体法的争论，并无多大实际意义”；黄进教授认为：国际私法是实体法还是程序法的问题，“在国际私法理论上已不具有重要性”。参见李双元、金彭年著：《中国国际私法》，海洋出版社1991年版，第42页；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第34页。
(26)参见前注(22)，谢石松书，第295—298页。
(27)如1996年1月1日开始实施的《中华人民共和国票据法》第81条规定：“本票的背书、保证、付款行为和追索权的行使，除本章规定外，适用本法第二章有关汇票的规定。”这就是一条典型的准用性规范，它并没有直接规定怎样具体行使本票的背书、保证、付款行为和追索权，很显然，这些行为的具体行使，还必须适用所指定的相关条款。
(28)参见李双元、谢石松著：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社1990年版，第73—82页。
(29)参见前注⑩，韩德培书，第38—39页；前注(22)，［日］北胁敏一书，第6页；前注⑩，李双元等书，第42—43页；前注(22)，黄进书，第34页。
(30)日本的北胁敏一认为：“所谓公法或私法的分类之争”，“没有什么实际意义”。黄进教授也认为：国际私法是公法还是私法的问题，“在国际私法理论上已不具有重要性”。参见前注(22)，［日］北胁敏一书，第7页；前注(22)，黄进书，第34页。
国际私法论文范文2
Abstract:Evasionofthelawtakesintheprivateinternationallawauniquelegalmatter，dodgeslegalwiththecommonlitigantthebehaviortohavetheremarkabledifference.Theevasionofthelawphenomenonusuallyoccursthatseriouslyconflictsthevariouscountries''''lawdignity.Therefore,weshouldresearchevasionofthelawquestionconstitutionimportantdocumentandpotencyquestion.Thusthepromotesoftheinternationalpeopletradingcontactnormaldevelopmenthavethetheoryvaluenessandthepracticesignificance.
关键字：法律规避法律规避的认定法律规避的效力
Keyword:evasionofthelawcognizancetheevasionoflawtheeffectofevasionoflaw
法律规避的构成要件
法律规避是指在涉外民商事领域，当事人有意识地变更法院地国冲突规范连接点所涵盖的具体事实，并以变更后的具体事实为媒介而间接取得对另一国法律的适用，避开原本应适用的强制性和禁止性实体规范或程序规范，的一种规范层面的选法行为或逃法行为。自1878年法国法院审理的鲍富莱蒙案以来，法律规避便成为国际私法的一个基本问题，引起了国际私法学者的广泛注意和较为深入的研究。随着现代国际民商事的交往日益增多，法律规避现象时有发生，不仅存在于亲属法、婚姻法，契约法领域，而且几乎渗透到国际私法的各个领域，诸如公司法、运输法、保险法等。
基于对鲍富莱蒙案的研究，关于法律规避的构成要件，在理论界存在着“三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备：（1）当事人必须有规避法律的意图；（2）被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法；（3）法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。[1]而“四要素说”认为（1）从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意；（2）从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；（3）从行为方式上讲，当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的；（4）从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。[2]主张“六要素说”则认为以下六个要件：（1）法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；（2）当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；（3）被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规则；（4）法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的；（5）法律规避必须是既遂的；（6）受诉国必须是其法律被规避的国家。[3]
从上述主张中，不难发现学者们对法律规避必须具备的主观要件的立场是一致的，即法律规避的当事人必须有规避法律的意图。这一构成要件被法国学者视为“法律规避的特有因素”，是判断某一行为是否构成法律规避的首要标志。当事人规避法律的方式通常都是利用冲突规范通过改变连结点来实现的。当事人制造连结因素的方式具体来讲有两种途径：第一种途径是直接制造构成连结因素与具体的事实状况，以逃避对其不利的准据而法适用对其有利的法律。在实践中，法律规避行为大多是通过这一途径实现的。当事人直接制造连结点的方式主要有两个：其一是改变客观事实状况，如改变住所所在地、行为地等；其二是改变法律事实状况，如改变国籍。第二种途径是间接制造连结因素的具体事实状况，即当事人通过直接改变构成法院地冲突规范范围（亦称连结对象）的具体事实状况，经识别过程得以逃脱本应适用的冲突规范，而使指定对其有利的法律的冲突规范得以适用。至于客观结果，学者大都认为应具有既遂性，因为当事人的行为只有在客观上已经形成了法律规避的事实，其所希望的某个实体法才能得以适用，对其不利的准据法才能得以排除，其目的才能得以实现。因此，“四要素说”是比较科学合理的。
法律规避问题的认定与理论基础
在现实生活中，连结点的改变有时是正常的。那么如何判断其是否为法律规避行为，就引出一个比较复杂的问题，这就是法律规避的认定问题。之所以说其复杂是因为它涉及到“对当事人的内心意识的侵入”，而法律只涉及其外部行为，关于意图是不能得到可靠的结论的。这就会使法官作出不可接受的专断结论。
在对于规避问题的界定上，首先应从法律规避的定义方面给予特殊的与以往的法律规避界定稍有差异的，正如以下几点值得强调：（1）从规范层面看，法律规避本质上是当事人的一种正当的利用法律的行为，是一种非制度。（2）当事人法律规避时必然同时存在利用冲突法规范和避开强制性和禁止性规定的双重性，因为法律规避是通过借助连接点的媒介作用而实现规避本应适用的准据法。另外这种强制性和禁止性规范的范围不限于传统学说从国内法角度的强行性或禁止性规范，而且还包括强制性程序性规范。（3）连接点是一个具有涵盖性的抽象的法律因素，它是由众多的具体法律事实因素构成的，而法律层面的连接点本身并非当事人所能变更得事实因素。（4）当事人法律规避行为，除了规避本国强行法认为无效成为普遍做法，在实质层面通常是一种法律效力待定的行为，例如规避外国法律的行为。因为法律规避是规范意义的形式合法行为，它置于当事人自主选法优先适用和法律禁止性规定优先适用的矛盾之中。即法律对其体系中的任意性规范和禁止性规范的效力何者优先问题，其效力的正当性在于两国间的冲突法规范和禁止性规范何者优先适用问题，在于涉外民事领域法律规避受到不同国家对实质违法和形式违法不同认定标准的判定。因为各国对其利益在法律规范上的表述存在着差异，比如A国将某利益规制于强行性规范而B国却将其规制于任意性规范，所以从A国的角度来将尽管当事人利用的是B国的任意性规范那也是为A国所不能接受的。但若两国在这一利益的规制上立法一致，则当事人行为的有效性是确定的。
研究法律规避有必要把它放在更加广阔的领域内去全面地把握，力求先从普适性方面整理出它的概念和要件，才能进一步就某领域内的法律规避问题作出更具体的分析研究。而且，事实上，世界范围内的法律规避有时也确实发生在区际（如美国的州与州、我国的内地与港澳台之间）、人际（如不同的宗教地区和信徒之间）的法律抵触之中。这就要求我们实事求是地分析、归纳、总结、研究。例如，按照美国国际私法，婚姻的实质成立要件适用婚姻举行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要结婚，故意避开本州不准表兄妹结婚的规定而到允许其结婚的肯塔基州结婚，这也是一种法律规避。又如，在叙利亚，人的身分能力适用其所属宗教法，于是，一个基督教徒受到应给付其妻赡养费的判决后，即改信伊斯兰教，因为按照伊斯兰教法，夫无须赡养其妻，这也是一种法律规避。
基于理论与实践，有学者认为以下五种情形不能视为法律规避：（1）当事人改变了国籍，但他在新的国籍所属国连续居住，且该国籍正是当事人长期期望取得的；（2）某当事人错误地规避了不存在的某项实体规范的适用，这种行为可以不视为法律规避；（3）当事人改变连结点时，错误地选择了一个连结点；（4）当事人拟改变或创设一个新的连结点，但事实上他未成功；（5）如果某法人在特定国家有一个“有效的住所”，不论其选择此住所的用意如何，不能将此项选择视为法律规避。[4]虽然这几种情形并不全面，但在司法实践中易于付诸实施，可以帮助法官更好的把握法律规避的主客观构成要件，正确判断当事人的行为是否构成法律规避，在立法上是值得借鉴的。
法律规避的效力界定
一主要学说：在国际私法领域中，对于法律规避的效力问题，主要存在以下几种学说。
（一）法律规避无效论
欧洲大陆学者大多认为，法律规避是一种欺骗行为。根据“欺诈使一切归于无效”的原则，在发生法律规避的情况下，应该排除当事人所希望援用的法律的适用，而适用本应适用的法律。法国学者巴丹和巴迪福认为，规避法律的行为损害了冲突规范及其指定的准据法的威信，本质上是一种欺诈行为，只要不存在其它相反的解释，就不应该承认其效力。[5]
法国的尼波叶(Niboyet)等人认为，法律如果被人以欺诈的方法窃用，应该予以惩罚；对利用国际私法的适用法规造成与立法目的相反的效果，不能予以承认，这样做将使人不作非法之想。巴迪福（Batiffol）进一步指出，合法的目的不能使非法的行为无效，目的不能为手段辩护。但是，非法的目的却使本质上合法的行为无效。[6]
（二）法律规避有效论
德国的韦希特尔（Waechter）和法国的魏斯(Weiss)认为，既然双边冲突规则承认可以适用内国法，也可以适用外国法，那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某允许为此种法律行为或设立此种关系的国家设立一个连结点，使它得以成立，这并未逾越冲突规范所允许的范围，因而不能将其视为违法行为。[7]
根据英美国家的国际私法理论与实践，法律规避行为并不被认为是一种违法行为，而被认为是一种法律允许的合法行为。这些国家从尊重个人自由原则出发，认为当事人规避构成连结点具体事实的行为并不违背冲突规范的原意，既然冲突规范为当事人提供了选择法律的可能，那么当事人通过创造事实条件使冲突规范指向其希望适用的法律，就不应该归咎于当事人，如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。有的学者认为,否定法律规避的效力不利于保护国际民商事交易和善意相对人的利益，使国际民商事交往缺乏必要的稳定性和安全感。[8]如果否定法律规避的效力，那么确定法律规避行为是否存在就成为国际民商事交往是否有效的先决条件，因为一场交易很可能因一方不能预知的另一方的法律规避行为而被判决无效。
“法律规避有效说”受到很多批评，批评者达成的一个共识是，如果承认法律规避的效力，必然造成法律关系的不稳定，影响整个社会的安定。
（三）法律规避相对有效论
法律规避相对有效论又分为两种，一种观点认为，规避内国法无效，规避外国法有效；另一种观点认为，规避内国法当然无效，但对规避外国法要具体分析，区别对待，如果当事人规避外国法中某些正当的、合理的规定，规避行为无效；反之，如果规避外国法中反常的规定，规避行为有效。第二种观点也是我国多数学者的意见，但我国有的学者对该理论提出了反对，指出“该理论一方面认为法律规避是欺诈行为,具有实质上的违法性,另一方面却又认为法律规避有可能是有效的,尤其是在规避外国的法律时有可能是有效的。这明显违背了作为其理论基础的‘欺诈使一切归于无效’的原则。而且这一理论隐示,欺诈的道德和法律属性应随欺诈的对象而发生变化,这显然是一种敌对思维,而不是合作思维,它包涵着一种对外国法的歧视态度。”
立法实践中，很多国家的法律通常规定规避本国法的行为无效，而对规避外国法的效力持回避态度。支持“法律规避相对有效论”。我国采取的主要就是这种观点，如我国最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”中国国际私法学会《中华人民共和国国际私法示范法》（2000年）第13条规定：“当事人故意规避中华人民共和国强制性或禁止性法律规定的，不得适用当事人企图适用的法律。”
二法律规避的效力认定
因为法律规避涉及规避主体、规避行为、规避客体以及由此引起的法律关系，所以，不管规避的是内国法还是外国法的强制性或禁止性规范，都应从以下几个方面来分析其效力。而不应该只是泛泛的根据是有效还是无效的笼统确定。
一、当事人所规避的法律规范是否足以保证其正当利益能够实现
这涉及到所谓的良法恶法说。当然，判定是否良法，要受到不同文化传统观念的影响。但同样肯定的是，随着信息社会的来临和各国间包括文化层面交流的日益增多，判定良法恶法的标准有一个统一的道德底线，如平等、人权、人性化、以人为本等观念[9]。按这种现代的观念看，世界上确实存在过恶法，而且现在还有部分国家和地区存在着不能说是良法的法，如过去法西斯德国的法、南非种族隔离法、法国和意大利曾经存在的不准离婚的法、有些国家禁止有色人种与白种人通婚的规定等。现在的问题是，在此类法域内的法院是否可以根据上述理由不适用自己国家制定的法？其实，就法律规避而言，当事人都是利用了双边冲突规范的指引。既然国家制定了这种作为本国整体法律一部分的冲突规范，从而被当事人所利用，这是国家制定这种冲突规范时所应想到的，而且制定出来就是为了让居民利用的，不能说这种利用违反了制定国的法律。至于当事人最终规避了制定国的强制性或禁止性规范，而使对自己有利的准据法得以适用，这正是冲突规范指引的结果。所以，制定国的法院以此认定和裁判，不能说没有适用自己国家的法律。一国的法律体系是一个整体，若以当事人规避制定国实体法为由认定规避行为无效，那么，制定国的冲突规范本身是不是还要适用？还是不是法？这时就难以自圆其说了。
二、当事人主观上是否存在恶意
一般地说，学者、立法及司法实践都反对“客观归罪”，体现在法律规避上，判定当事人的规避行为是否有效，也必须考虑到当事人的主观方面。判定当事人主观上是否存在恶意，要看其规避当时是否想要摆脱良法善俗的规制并对其想要规避的法域的公共秩序产生特别重大的不良影响，而不能仅仅看其追求对自己有利的法律适用。趋利避害是人的本性和本能，而人是自然性与社会性的统一，绝不能只根据当事人的这一做法而否定法律规避的有效性。
当然，作为对立的双方，当事人追求对己有利的法律适用，一般地说，会对对方的利益造成不利或损害。但是，在很多情况下，许多事情不能两全其美。一方面要看对方的利益是否合法而不合乎现代社会共通的普遍的一般的道德观念，另一方面，还要看当事人当时在合法而不道德的情况下所受到的痛苦、不幸、损害和牺牲。
三、当事人规避的事由是否正当或值得同情
这一点也要从所规避的法是否良法和现代社会一般的道德来判定，另外，还要考虑到当时当事人事由的紧迫程度[10]。比如，当事人在当时的法域里，因为不能够合法地离婚而致精神病、自杀或面临终生不幸和痛苦，因为投资等方面面临急迫的巨大损失的危险，而所在法域的法律不能很好地给他以适当及时的救济，这时，他被迫选择规避这个法域的法律适用的行为就是正当的和值得同情的。假若其所在法域的情况正好相反，则他肯定不会选择这种费时费事的规避行为。所以，当事人规避事由的正当性是与其所规避法域的法律的不正当性紧密相连的。这其实是一个问题的两个方面。
四、当事人的规避行为是否预示或促进法律的进步
我们不能说，任何时候任何国家的法律都是对的。从法律及其体系的历史看，都有一个渐进有时甚至是暴发式的进步过程，而且，具体到每个国家，法律进步的情况有的快有的慢，千差万别，甚至直到现在，还有些国家因宗教、文化传统等因素而保留了较多的落后成分。这些法律成分，之所以说它落后，是因为它们已经不符合现代社会一般的普遍的道德观念，因而也是不正当的。这种情况在转型期的国家和社会里也比较多见。所以，既然法律有不正当的法律，则当事人规避法律的行为就有可能是正当的，而法律有内国法和外国法之分，则当事人规避内国法也就有正当的可能性。
上面所说的各种情况我觉得并不是说，现在的国际私法中的法律规避问题其效力就应该这样的规定，相反我觉得在现在的国际经济、法律、文化的状况并不时很适于这样的规定，但这应该是一个发展的趋势或者说是一个潮流，随着人类文明的发展，人类的法律也要朝着这个文明的方向发展，那时法律规避的效力就应该不是像现在的这样的一种笼统或者说是一种过于严格的状态了。
结语：国际私法中的法律规避问题，是一个特殊的问题，同时也是一个普遍性的问题，不仅仅是关系到个人的相关利益，还是关系到整个法律文明发展及进步的重要因素，所以我们必须给与关注，并在立法、司法以及实践中得以妥善处理。我期待着这一天，我相信还有很多人也在期待着这一天。
参考文献：
[1]韩德培主编，《国际私法（修订本）》，武汉大学出版社1989年版，第85-87页；
[2]黄进，《国际私法的法律规避》，载《百科知识》1995年第10期；
[3]余先予主编，《国（区）际民商事法律适用法》，人民日报出版社1995年版，第95-96页；
[4]黄进，郭华成，《澳门国际私法中的法律欺诈》，载《法学研究》1997年第2期第128-129页；
[5]参见韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社，1997年，第197页；
[6]亨利•巴迪福，保罗•拉加德著：《国际私法总论》，陈洪武等译，北京：中国对外翻译出版公司，1989年，第576页；
[7]韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社，1997年，第197页；
[8]马丁•沃尔夫：《国际私法》，李浩培等译，法律出版社，1988年，第216—219页；
国际私法论文范文3
就当代人类社会而言，作为上层建筑的法，面临全球化这一客观现实，不论是国际法还是国内法都必须反映这一事实，适应客观需要，进而在促进社会经济等方面发挥作用。[4]同时，全球化的进程也是一个不断出现法律冲突的过程，因此国际私法作为调整跨国民商事关系、解决法律冲突的法律部门，其发展趋势，尤其是21世纪的发展趋势也不同程度地受到了全球化的影响。全球化的一系列进程不同程度地促进了国际民商事交往，作为调整国际民商事关系的国际私法也因之而得到了发展，有一些较为显著的发展趋势值得注意。
一、国际私法的调整范围不断扩大，渊源不断充实，性质在慢慢转变
国际私法作为调整国际民商事关系、解决法律冲突的法律部门，其调整范围最初仅限于婚姻、家庭、物权、行为能力、合同、侵权等领域，而且其内容也基本局限于冲突法。随着全球化时代的到来，国际民商事交往较之以往更加频繁，国际民商事关系较之以往更加复杂，出现了新型的国际民商事关系，如国际票据、国际信托、国际证券、国际产品责任等等关系。而且国际民事诉讼和国际商事仲裁也有了很大发展。在国际立法方面，如海牙国际私法会议在二战前六届会议中制定的公约，仅限于婚姻、家庭及民事诉讼程序方面有限的几个问题，而第七届会议以后，已逐步将工作重点转移到解决国际民商事领域的法律适用和程序问题。[5]这些新型国际民商事关系及争议解决机制的出现，充实、丰富了国际民商事关系的种类，也丰富了国际私法的调整对象，使国际私法的调整对象较之以往不断扩大，这是全球化的影响，也是历史发展的趋势。
随着国际私法调整范围的扩大，国际私法的渊源也不应再局限于冲突法，越来越多的学者将统一实体私法纳入国际私法的范围，使国际私法的渊源不断丰富，不但包括冲突规范、规定外国人民事法律地位的规范、国际民商事诉讼程序规范和仲裁规范，而且还包括统一实体私法规范。国际私法应包括统一实体私法规范，其原因一是在于冲突法规范和实体法规范在国际私法的不同领域起着不可替代的作用；二是冲突规范遭到人们越来越多的批评，在改造冲突规范本身的同时，通过实体法规范可弥补冲突法之不足；三是当人们从不同的角度用不同的研究方法对同一对象进行研究时，可以把它归属到不同的法律部门中去，没有必要为了保持国际私法的“纯洁性”而砍掉统一实体法部分；等。[6]国际统一实体私法的出现是国际私法追随不断变化和发展的社会生活的反映，是国际私法发展的自然进程，是国际私法发展日趋完善的一个合乎逻辑的阶段。[7]因此可以说，全球化时代国际私法的渊源更加丰富，恰如韩德培教授的“一体两翼”理论描述的那样：“国际私法就如同一架飞机那样，其内涵是飞机的机身，其外延是飞机的两翼。具体到国际私法上，这种内涵包括冲突法，也包括统一实体法，甚至包括直接适用于涉外民事关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题，这是处理涉外民事关系的前提；另一翼是在发生纠纷时，解决纠纷的国际民事诉讼程序，这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。”[8]
目前国际私法的渊源一个较为明显的发展趋势是各国冲突法体系的内部改造以及冲突规范的统一化加强，统一实体法所占领域进一步拓展，而且多是调整国际商事关系的统一实体法；国际惯例日益受到重视，被越来越多的国家和当事人在处理相关问题时引用；直接适用的法地位上升，是国家干预经济以及保护国家和社会利益的需要；而现代商人法的崛起，更拓展了国际私法的渊源，使国际私法的法律选择方法趋于多元化。可见韩德培教授的“一体两翼”理论，随着全球化时代的到来也可能会增加新的内容，如现代商人法。
随着全球化的发展，国际私法的范围不断扩大，渊源不断充实，国际私法的性质也在慢慢发生变化，正在逐步由此可以看出国内法性质向国际法性质演变。国际私法最初是国内法，这是毫无疑问的，但它不应局限于此，它应有所发展。国际私法的整个发展过程将是从国内法向国际法转变的漫长历史过程。国际私法越发达，其国际性因素就越强。[9]国际私法现在主要是国内法，将来必定会成为国际法。[6]这是符合事物发展的规律的，也是全球化发展推动的结果，因为全球化过程的实质就是国际化。
但也要意识到，到目前为止，国际私法无疑已完成了由国内法向兼有国内法和国际法性质的转变，但要变成完全意义上的国际法，尚存在两种障碍因素：其一是，统一规范从其通过程序来说虽带有国际法的性质，但并没有国际审判组织，因此即使缔结了统一法公约，也会由于它由不同的司法机关适用，因而并不能保证它在适用上的统一性；其二是，各国在冲突法领域虽可达成统一，也因它指引的实体法往往是各国的国内法，而各国国内法是不可能完全统一的，而在实体法领域，由于它尚不能在所有民商事领域达成统一，它总会留有空白，这些又只能借助冲突规则确立的国内法来解决。因而国际私法在可预见的将来并不会完全脱离国内法制度。但随着人类社会的进步，随着趋同化进一步加强，国际私法的国际法性质将会进一步加强，而趋于以国际法为主要性质。[10]其最终的性质将会是国际法，这是全球化发展的必然结果。
二、全球化时代国际私法内容的集中化、成文化和趋同化比较明显
人类社会进入20世纪90年代以后，全球化时代正式形成，国际私法的立法活动在全世界范围内形成一个新的，呈遍地开花之势，一大批国家和地区相继颁布或修改了自己的国际私法立法，譬如加拿大魁北克省、美国路易斯安娜州、澳大利亚、意大利、罗马尼亚、突尼斯、德国等。而晚近国际私法立法其内容的集中化、成文化和趋同化比较明显。在集中化方面，近年来各国的国际私法立法已抛弃了早先的分散立法方式，而是朝着集中、专门规定的方向发展，对国际私法规范集中、专门、全面、系统、详细、明确地加以规定，特别是以国际私法典或单行法规的形式加以规定。各国新颁布的国际私法立法，已有总则和分则之分，而在分则中，有的立法又分别就外国人的民事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行作出规定。
国际私法的作用在于协调不同的法律体系以及它们所体现的不同政策，找到解决或消除它们之间在规范国际民商事活动上冲突和矛盾的方法。因此，不但许多世界性和地区性的国际组织都致力于国际私法的统一化工作，而且为解决法律冲突和管辖权冲突、发展彼此之间的司法协助关系的双边活动也越来越受到各国政府广泛的重视。许多实行市场经济和开放政策的国家，还在国内立法中十分注意吸收和采用国际社会的普遍实践，据以改善自己的法律制度，积极创造能促进国际民商事交往的软环境。[10]所以完全可以肯定，全球化的发展以及国际经济一体化的趋势是国际私法趋同化倾向不断加强的根本原因。
全球化时代国际私法的趋同化表现在两个方面。一方面是调整国际民商事关系的统一实体法、统一冲突法、统一程序法不断增多。从事统一私法制定的国际组织不断增多，而且统一私法涉及的范围越来越多，扩展到信托、、国际货物买卖、国际民事诉讼等新的领域。再者越来越多的国家签署、批准或加入有关的国际公约，使公约的适用范围扩大，在一定程度上加速了国际私法的趋同化。
全球化时代国际私法趋同化的另一方面表现就是各国国际私法更多地采用相同或相似的规定，晚近各国的国际私法立法尤其如此。譬如在总体结构方面，大多包括总则、外国人的民事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行等几方面；在冲突法立法方面，大多采用一些较灵活的、有选择性的冲突规范或对其采“分割”的方法以改变传统冲突规范的“僵硬”特点；在确认适用国际条约和国际惯例时，首先适用有关的国际条约，而且接受国际惯例已成为国际社会的普遍实践等。国际私法趋同化在冷战结束后尤其是二十世纪九十年代随着全球化时代的全面到来、国际经济一体化进程的全面发展而迅速加强，其趋同化趋势已在众多的国际条约以及国内立法中得到体现。
三、全球化时代法律选择的确定性和灵活性得以结合、适当性增强以及法律选择方法多元化
在国际私法立法或法律选择的价值取向上，历来有两种对立的倾向，一种倾向是传统的追求法律适用的明确性、稳定性和结果的一致性；另一种倾向是晚近的强调法律适用的灵活性和适当性。传统的法律选择方法基于欧洲大陆法的理论逻辑思维，多采用一些固定的、客观的联结点来选择法律，强调法律适用的明确性、稳定性和结果的一致性，并且主要是一种管辖权的选择方法，法官事实上选择的不是某个具体的规则，而是一个具有立法管辖权的国家，这使它不可避免地带有僵固性和呆板性。二十世纪六十年代兴起的美国冲突法革命对传统的冲突法理论展开了批评，认为传统的冲突法是僵固的、机械的、呆板的，不能实现个案的公正。因此，他们甚至主张抛弃冲突规则。几十年的发展证明，美国现代冲突法革命中的偏激派主张固然不可取，但传统的国际私法确实有值得改进的一面。从晚近有关地区及欧洲大陆各国立法来看，上述两种价值取向逐步走向调和，国际私法立法正向兼顾法律的“明确性和灵活性”方向发展。[11]
法律选择的明确性和灵活性的结合是全球化时代国际私法立法发展的必然结果，尤其是冷战结束后、全球化时代已全面形成的晚近国际私法立法这种法律选择的明确性与灵活性的结合更为明显。具体来说，其结合表现在以下几个方面：其一是欧陆法律选择规则与英美法律选择方法的结合，如许多国家接受“特征性履行”理论作为确定合同准据法的方法，又在立法中专列条款对如何确定“特征性履行”作出具体规定；其二是通过增加连接点的数量、设立补充性连接点、对同一案件采“分割”方法规定不同的连接点等来“软化”冲突规范，以增强法律适用的灵活性；其三是采用以当事人的主观意志来确定准据法的主观性冲突规范作为对以客观事实、行为、场所等作连接因素的客观性冲突规范的补充，使两者得以结合，以求得法律适用的明确性和灵活性的平衡；其四是有利原则的应用、例外条款的广泛接受、直接适用的法的大量出现以及在反致制度上的有条件接受等等。这些事实表明，在全球化时代的今天，国际私法立法已不再拘泥于传统理论上的争执，而更着眼于法律选择上的明确性和灵活性的结合，以及公正合理地解决国际民商事争端。
由于法律选择的明确性和灵活性的结合，法律选择的适当性增强了。在法律选择过程中，由于利益分析、政策定向和结果选择等法律选择方法受到重视，以及在立法中强调男女平等、保护消费者、劳动者以及弱者，故法律选择的适当性大大增强了。[12]这既是全球化时代公平、正义观念的要求，也是国际私法追求自身价值之体现。法律选择的明确性和灵活性的结合以及法律选择适当性的增强，克服了传统冲突规范适用的僵硬性，使得冲突法在解决实质正义与判决结果一致性的关系上有所进展，并逐步注重个案解决的公正性。
与法律选择的明确性和灵活性的结合，法律选择的适当性增强相适应的一个发展趋势是国际私法法律选择方法趋于多元化。传统国际私法以强调“优位”为主，在法律选择上多适用内外国的冲突法以及统一冲突法。而在全球化时代，由于国际社会本位观念以及全人类利益的导入，国际私法法律选择方法趋于多元化而不再局限于冲突法，其表现是除传统的冲突法选择方法外，统一实体法、直接适用的法及现代商人法以至于公法在解决涉外民商事法律冲突中越来越多地得到应用，并显示出良好势头。
国际私法中法律选择方法正日趋多元化。多元方法的存在是个值得肯定的现象，应该维持和发展多元的方法论。一方面，把国际私法的调整方法只是局限在冲突规范的方法中，是不利于国际私法的法律选择方法。一种新的法律选择方法的出现总是经历一个变异-组合的过程，并能为国际私法的发展注入新的活力。另一方面，若以出现这些新的法律选择方法为由，完全排斥和否定冲突规范的方法也是不可取的，甚至是有害的。总而言之，国际私法的发展需要法律选择方法的多元化。[13]
四、结束语：全球化时代中国国际私法的对策
中国目前的国际私法法规大多是在改革开放初期制定的，分散于多个单行法律、法规及司法解释中，总体上是符合当时计划经济要求以及对外民商事交往发展的需要的。但随着全球化进程的加快，我国更进一步、更大程度上与国际社会接轨，融入国际社会，特别是目前我国实行社会主义市场经济的情况下，国际私法立法不能适应日益复杂的国际民商事交往的需要。
而当代中国国际私法的发展，已经不可能离开全球化的总体背景。这一点既是由于中国国际私法的发展在近二十年来更多地参与和融入了国际化的进程，更多地承担起了国际性的责任；同时也意味着在市场经济为国际社会普遍认同的情况下，中国国际私法的驱动和制约因素与西方日益接近。全球化浪潮有力地推动了国际私法的统一化运动。面对此种情况，中国国际私法向何处去？中国国际私法学界又该作出何种回应？是被动等待，还是积极融入？这应当是致力于中国国际私法建设和发展的人们共同关注并深入思考的重要问题。[14]故面对全球化时代国际私法发展的新趋势，我国国际私法立法已落显滞后，迫切需要进行改革。笔者认为，中国国际私法立法尤其要加强以下几方面工作：
1.顺应国际私法立法集中化和趋同化的趋势，加快我国国际私法法典的制定工作。在法典中可采世界各国较通用的法律选择方法，同时针对中国特色作一些特殊的规定，做到趋同化与民族化的结合。在法典结构上，可采总则、分则两篇，在分则中就外国人的民商事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行作出规定。在这方面中国国际私法学会制定的《中华人民共和国国际私法示范法》提供了一个很好的例证，可以为国家立法机关制定法典时加以借鉴、参考。有了一个成文的法典，能为当事人在从事国际民商事行为时提供指导作用，有利于对外民商事交往的发展。
2.在具体法律选择方法上，可采意思自治、最密切联系等灵活性的选择方法，同时明确指出其适用的限制、确定最密切联系时应考虑的连接点以及具体的较特殊的民商事行为的法律选择规则，做到法律选择的确定性与灵活性的结合，以与国际接轨。同时强调保护弱者，以增强法律适用的适当性。
国际私法论文范文4
关键词：先决问题；处理方法；国际私法基本任务
依据通说，所谓“先决问题(preliminaryquestion)又称附带问题(incidentalproblem)，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可以把该争讼问题称为‘本问题’或‘主要问题’(principalquestion)，而把需要首先解决的另一问题称为‘先决问题’或‘附带问题’。”而需要在国际私法中加以研究的先决问题应满足以下构成要件：“首先，主要问题依法院国的冲突规则，适用外国法作为准据法；其次，该问题对主要问题来说，本身就具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用；最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。”
一、先决问题处理方法的理论纷争
不断有学者对如何处理先决问题提出主张，其中较具代表性的有以下几种：
(一)主要问题准据法所属国冲突规范说
该说认为，先决问题虽相对于主要问题具有独立性，但它们毕竟是两个紧密相关的问题。“对主要问题所适用者，既为外国法，而附随问题又属于主要法律关系之一部，且附属于主要问题。”因此，“只有依主要问题准据法所属国的冲突规范来确定先决问题的准据法，才能避免把一起案件中密切关联的问题人为地割裂开来，从而求得先决问题与主要问题协调一致的判决结果。”而且，这样可以帮助“取得诉讼地国的法院和一个以上外国法院之间判决的一致。”
(二)法院地国冲突规范说
该说认为，前述适用主要问题准据法所属国冲突规范的方法所取得的所谓国际间一致，“是付出了重大的代价，即牺牲了内国的一致而得到的。”同时，“有些先决问题自身性质决定其与法院地法联系更紧密。比如婚姻、离婚及其他身份问题对法院地来说甚至比主要问题更具意义。”而且，既然先决问题相对于主要问题具有独立性，可以作为一个诉讼单独提出，其理应与主要问题的解决方法一样，即“按先决问题本身的性质，依法院地国的冲突规范来确定其准据法”。
(三)个案分析说
该说认为，上述两种对先决问题的处理方法各有其不足，“准据法说牺牲了解决办法的内在协调性，在法院地国要根据适用于主要问题的法律体系来承认或否认某种法律地位。”“而法院地法说追求国内结果一致性的同时意味着导致国际判决的不和谐。”并且，“附带问题不能用一个机械的办法解决，每个案件可以根据所涉及的特定因素来处理。附带问题实在不构成单一的难题，有多少种出现附带问题的情况，就有多少种难题。”
随着国际私法理论现实注意倾向的发展，应当“将先决问题的法律适用不在立法中明确规定而留待在具体案件中个别解决”，“即看某一先决问题究竟是同法院地法还是同本问题准据法关系更为密切”。或“由法官根据国际私法的基本原则予以解决”。
(四)主要问题准据法所属国实体法说
该说摒弃依冲突规范解决先决问题的做法，而转向简单的依据主要问题准据法所属国的实体法解决之。并自称其着眼于降低法院选法的复杂性，实为方便之举。
(五)管辖权法院地国冲突规范说
该说认为，“先决问题有独立于主要问题的法律地位，先决问题与主要问题之间不是一种从属关系，而是一种并列关系。”因此，在各国立法或国际条约对国际民商事关系不同种类的争议制定有相应的司法管辖权的情况下，先决问题应该和主要问题平行地确定各自的司法管辖权，“援用客观上应该行使管辖权的法院地国的冲突法选择其准据法”。而且，“以管辖权为基础，对先决问题的确定，进而对主要问题做出判决，一般较容易获得相应国家的承认与执行。”
二、从国际私法的基本任务看先决问题的处理
诸多观点的交锋与争鸣是先决问题学术魅力的体现。虽然以上这些学说在不同的国家和地区的司法实践中得以应用，但找到一个最为合理可行的处理方式却是更为现实而紧迫的问题。鉴于此，适时的反思上述诸种观点以确立合理的处理方式，并在其指导下建构可行的先决问题处理规则是必要的。
笔者以为，先决问题并非孤立存在，而是作为国际私法法律体系之一部，与其他各种制度共同服务于国际私法基本任务之实现。这导致我们无法在脱离国际私法基本任务的情况下妄谈先决问题的处理方式。
(一)国际私法的基本任务
传统学说认为为适应调整涉外民商事法律关系之需要，国际私法之基本任务在于解决涉外民商事法律冲突。笔者认为，法律之任务应在于协调不同主体间利益需求。具体到国际私法，其基本任务又因其国际性及私法性而衍生为协调不同国家(或曰法域)之利益及平衡不同私主体间的利益两个方面。
1、以倡导平等的方式协调国家间的利益冲突
由于对一具体案件的处理涉及管辖权的确定及法律适用两个方面，国际私法在协调不同国家间利益冲突时的平等原则理应贯穿于上述两个方面。
在管辖权问题上，确定管辖权的原则包括属地主义、属人主义、专属管辖及协议管辖等。各国立法往往在这些原则的共同作用下制定出本国的管辖权规范。而各国有关立法的差异必然导致国家间对国际民商事案件的管辖权出现冲突。虽然有一定数量的双边及多边协定致力于统一规范行使国际管辖权，但现实是目前世界上还没有一个在全部领域内普遍有效的国际管辖权处理规范，这使得国家间管辖权冲突仍将是一个长期存在的客观状况。而国际私法以平等方式协调国家间利益冲突必然要求在没有普遍有效的国际管辖权规则的情况下，各国对其他国家对国际民商事案件的管辖权保有适当的尊重。这也是国家间利益得以协调的前提。
在确立了管辖权后，法律适用就成为处理国际民商事案件的首要考量。现代国际私法的发展早已放弃了单纯对法院地法的推崇，并转向在合理的情况下适用有关外国法律处理案件。但不可否认的是，由于各国社会伦理基础、历史传统及法律文化的差异，其法律规范在某些情况下也大异其趣，竟至相去甚远。在这种情况下，如仍运用依法院地国冲突规范援用来的准据法，势必影响一国的公共秩序。是故，公共秩序保留成为必需。公共秩序保留，“是指根据本国的冲突规范指引应适用的准据法为外国法时，如果该外国法的适用或是对根据该外国法产生的权利的承认，违背适用国的国家利益或道德观念时，适用国就以该外国法违背本国的公共秩序为理由，限制、改变或完全排除外国法的适用，或对由该外国法产生的权利的承认。”这一制度的确立，在相当程度上保证了内国与外国的平等，有利于国家间利益冲突的协调。
2、以追求实质正义的方式平衡私主体间的利益冲突
国际私法之私法属性，决定其基本任务必将包含平衡不同私主体间利益冲突之层面。而这国际私法平衡私主体间利益冲突，又以通过冲突规范援用准据法以确定当事人间权利义务关系为直接表征。
国际私法注重实质正义的价值追求表现在诸多领域，在此笔者仅就与本文相关的两个方面略加阐述，即当事人意思自治原则与最密切联系原则的广泛适用。
“国际私法领域的当事人意思自治原则，是所谓‘私法自治’原则在法律选择问题上的体现。”其最早于16世纪由法国国际私法学者杜摩兰(Dumoulin)提出。其最初指“当事人可以自由选择一个习惯法作为契约的准据法”。目前，当事人意思自治原则已经在合同、夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲裁等领域得到不同程度的应用。可以说，扩张并泛化当事人意思自治原则的作用领域，是现代国际私法的发展趋势之一。这种趋势也因应了国际私法在平衡私主体间利益冲突过程中注重实质正义之实现的价值追求。
萌芽于萨维尼“法律关系本座说”的最密切联系原则，“是指在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法有关的各种因素，确定一个地方或国家与案件的事实和当事人有最密切的联系，就以该地方或国家的法律为法律关系的准据法。”由于最密切联系原则蕴涵着公平、合理等理性因素，出于体现平位协调精神的考虑，强调对多元利益的分析，在一定程度上满足了国际私法注意力由过去过分侧重于形式正义转移到了更加强调对实质正义的追求，其目前已在各国得到广泛运用，并且，其适用领域也已扩及合同、侵权、抚养、国籍及住所的冲突、营业所的确定、区际冲突等许多方面。
(二)先决问题的处理方法
前文从合理分配国际民商事关系的管辖权、公共秩序保留制度、当事人意思自治原则及最密切联系原则等几个方面分析了国际私法基本任务的实现途径。笔者以为，在这四个方面中，管辖权的分配居于最核心的地位。因为：
首先，管辖权是一国处理有关国际民商事法律关系的前提条件。如果一国不具有对该法律关系管辖权，那么其法院根本无权对该民商事关系中的具体权利义务表达意见，即使勉强表达，也无法得到有关国家的承认与执行。
其次，管辖权问题将直接影响国际民商事法律关系当事人的权利义务。目前，世界各国的冲突规范尚不统一，即使对同一条冲突规范各国也可能存在不同理解。不同的冲突规范或对冲突规范的不同理解必然援用不同的准据法，这将直接影响对具体法律关系的处理结果，从而影响具体当事人的权利义务安排。
笔者认为，在处理国际私法中的先决问题时，必须首先考虑是否具有管辖权，只有恰当的管辖权安排，才有可能对先决问题适用恰当的准据法，并对主要问题作出恰当的认定。所以，笔者主张对先决问题的处理应以适用对之具有管辖权的国家的冲突规范为原则。
当然，单纯的强调适用对之具有管辖权的国家的冲突规范还不足以应对先决问题的复杂情况，我们在确定先决问题的处理方法时，应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下，综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等，以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。
三、处理先决问题的具体规则
前文分析得出，我们应以有管辖权的法院地国的冲突规范来确定先决问题的准据法为原则，但由于其将会把管辖权问题引入先决问题的法律适用领域，因此，为便于实务操作，有必要辅之以对当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度的考虑，从而对这一原则进一步细化，形成切实可用的处理规则。笔者在此尝试从以下方面理解这一规定。
首先，将先决问题划分为两类：一类是已经经法院作出判决或经仲裁庭作出裁决的；另一类则是尚未有相关判决或裁决的。
其次，在第一类先决问题中，还可能出现两种情况：
第一种情况是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国法院或仲裁庭作出，在这种情况下，审理主要问题的法院可以当然地认定法院地国是对该先决问题有管辖权的国家，并认定对该先决问题的判决或裁决是依据有管辖权的法院地国的冲突规范所援用来的准据法而作出，从而援引先前存在的关于该先决问题的判决或裁决认定有关事实。
第二种情况则是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国以外的国家的法院或仲裁庭作出，对这种情况下先决问题的处理方法就要视该判决或裁决是否得到法院地国的承认和执行而有所不同。如果该判决或裁决已经得到法院地国的承认或执行，则根据国际上关于承认和执行的一般规定，该判决或裁决具有等同于法院地国判决或裁决的效力。基于前文分析，审理主要问题的法院可以依据该判决或裁决来认定有关先决问题的事实。如果该判决或裁决尚未得到法院地国的承认或执行，审理主要问题的法院就需要依据有关管辖权的规定审查作出该判决或裁决的法院或仲裁庭是否对该先决问题享有管辖权，若享有，则可据此判决认定有关先决问题；若不享有，则可视该先决问题为未有相关判决或裁决。
再次，关于第二类先决问题，即尚未有相关判决或裁决的先决问题，其当事人的权利义务关系还处于不确定状态。对于这一类先决问题，法院可依下列规则处理：
如果根据法院地国法律规定允许当事人协议选择法院，则可允许当事人协议选择审理主要问题的法院管辖有关先决问题。在这种情况下，审理主要问题的法院因当事人的协议而取得管辖权，受案法院可以根据法院地国冲突规范处理先决问题并就主要问题作出判决。另外，若当事人在协议选择了审理主要问题的法院作为对先决问题的管辖法院的同时也对适用于先决问题的法律达成一致，则在法院地国法律许可的前提下，法院应当尊重当事人的选择。
国际私法论文范文5
由于投资行为失败,不能按期将回购国债购回,致使抵押国债被登记公司冻结、清算,资金链断裂,部分证券公司甚至破产、清算。证券公司挪用客户国债进行回购过程中,贪污、受贿等犯罪现象时有发生。以国债回购的形式挪用资金,形式隐蔽、融资过程复杂,资金被挪用后又进入股市,流转过程迂回曲折,涉及资金账户众多,为案件的侦破带来了较大难度。
1 国债回购业务介绍
国债回购业务是客户将托管在证券公司的债券,指令证券公司在证券交易所卖出并登记,承诺在一定时间内购回。国债回购对债券持有人来说,实质上是以债融资,而对于证券公司来说,只是一种行为。
国债回购业务有如下特点：国债回购交易的标的是标准券而不是国债本身。国债回购交易是国债现货交易的衍生品种,是以证券交易所挂牌的国债现货品种作质押的短期融资融券行为,标准券是按照交易所规定的折算率,以国债现券的市场价格为基础折算成的固定面值的、统一的虚拟券,在国债回购交易中,标准券实际上起到一种记账凭证的作用。进行国债回购交易的当事人仅限于交易所会员。与股票交易不同,国债回购交易中证券公司都是以自己的名义发出回购指令,交易所并不知道实际交易的当事人。国债回购交易是采取一次成交、两次清算的办法,标准券和资金的结算均在会员间进行,投资者或客户并不是结算法律关系的当事人。国债回购交易以国债质押为基础。首先,投资者进行国债回购,必须先进行国债回购申报,同意以其国债作质押进行回购;其次,证券公司席位上的所有申报回购的国债按照交易所规定的折算比率折为标准券,证券公司以标准券进行回购交易,同时以相应的国债作质押,取得资金后再结算到投资者的资金账户。证券公司也可以自有国债进行回购取得资金,但每个证券公司进行国债回购的交易总额不得超过该公司账户标准券的总值。
制度改革前,国债回购的风险隐患之一源于国债回购的二级托管制度。证券公司向交易所上报的是全部账户汇总后的数据,并非每个单独账户的数据。当客户账户里有闲置的国债时,极易被证券公司挪用交易。同时,登记结算公司只知道证券公司主席位的国债回购总量,其具体分布并不清楚,也不为投资者提供查询服务。这就造成了证券公司是否挪用了客户的债券,登记结算机构和客户自身都不知道的情况,相当于证券公司同时操作前台和后台业务,从而为违规回购提供了可能。
2 挪用国债回购过程中的鉴定问题
常见的挪用国债进行回购的方式主要有两种：一是券商自己直接挪用客户的国债。做法是券商与机构投资者签署国债托管合同,许诺远高于国债票面利率的收益率。在诱惑下,托管方明知现券有被挪用的风险,也可能在所不惜;二是两个客户间达成协议,一方同意临时借券给另一方,券商作为中间人为他们“牵线”。无论上述哪种挪用方式,对被挪用资金来源、去向、产生的损益及损益的去向都应该是侦查部门需要查明的事实。司法会计鉴定对被回购国债所属账户的确定、回购产生资金的资金流向、盈亏状况的确认等方面提供了有力依据。
案情介绍：2003年11月国有甲公司与乙证券公司(乙方)签订了《购买国债托管协议书》,协议约定甲公司将2亿元资金委托乙证券公司购买2002年3期国债,并托管在其营业部,合同期限：自2003年11月1日至2004年10月31日。
国际私法论文范文6
关键词：国际法；弱法；功能分散化
一、汉斯·摩根索国际法思想的重要地位
汉斯·摩根索（1904—1980年），美国政治学家，国际法学中“权力政治学派”缔造者。平生所著甚多，但最著名的传世之作则是《国际纵横策论》（或译为《国家间政治》），该书在学术界素享盛誉，已经成为美国使用最广影响最大的教科书之一。摩根索以抽象的人性论作为世界观的理论基础，演绎出权力政治学派的国际法观。摩根索的国际法思想的重要地位体现在两个方面。
（一）摩根索是权力政治学派的最重要的思想代表，研究他的国际法思想有助于廓清权力政治学派的国际法观
在西方国际法学界，流行于第二次世界大战前后的权力政治学派以其鲜明个性跻身于国际法学林之中。“权力政治学说认为，国际政治支配国际法，而国际政治的核心是国家权力；因此国际法效力的根据要到国际政治中去寻找。这个学说经常提出的是‘势力均衡’的观点，认为‘势力均衡’是国际法存在的基础，也就是国际法效力的依据。”[1]（P8）
权力政治学说的代表人物除了摩根索外，还有考夫曼、施瓦曾伯格、柯贝特等人，然而，对该学说贡献最大者首推摩根索。因此，权力政治学说也被人称为“摩根索学派”。在摩根索看来：“在国际关系里，所有的政治问题都可归结为权力问题”。“从《国家间政治》一书的副标题可以清楚显示，国际政治学就是研究‘争夺权力和财富的斗争’的学问。权力（或者说实力）概念自始至终在摩根索政治理论中起着中轴（axis）的作用。”[2]（P75）而“均势”概念是指若干国家之间强权分配大体均等的实际事态。[3]（P351）摩根索承认：均势是国际法存在必不可少的条件。[3]（P223）要解析权力政治学说，首先必须研究摩根索的国际法观。
（二）摩根索对国际法功能的局限性作了最为完备的分析，他的论断有利于后人全面地认识国际法的作用，并在运用国际法时做到扬长避短
摩根索在长期科研中，创立了一套权力政治学说的国际法理论。根据其看法，现实的国际社会实际上处于一种分权的无政府状态之下，没有统一的立法机关，也没有任何具有强制力的司法、执行机关，特别是国际法的执行完全依靠于侵权者和受害者之间的权力分配的变化。由于国际法的分散性（分散化）和先天的虚弱性，它对世界和平只起有限的作用。
正是这样，西方有人说摩根索对于战后的国际法和国际组织从理论上给予了最致命的打击，不利于国际法的发展。[4]（P11-13）同时，西方“国际法万能论”者也排斥他。①然而，系统地梳理摩根索的国际法思想，就能发现，摩根索的观点有利于世人辩证地正视国际法的作用，在运用国际法时，能扬长避短，更好地推进国际法的发展。
二、汉斯·摩根索国际法思想的主要内容
（一）国际法是一种弱法，国际法的效力根据来源于均势和共同利益，国际法对维护世界和平只起有限的作用
在对待国际法的态度方面，向来存在两种观点：“国际法虚无论”和“国际法万能论”，摩根索既反对前者，又否定后者。对于前者，他阐述道：“越来越多的作家表示根本不存在什么国际法这个意见”是一种走极端的看法；至于“越来越少的评论家认为，国际法只要予以适当编纂和扩充来调节各国间政治关系，通过其自身内在的力量，虽然不能取代国际舞台上争夺强权的斗争，至少可以成为对这种斗争的限制力量”的观点显得“幼稚”：“真正作用于国家间关系的不是国际法而是国际政治。”②
但是，我国国际法学界某些学者想当然地把“权力政治学派”视为“虚无论”。③玩味摩根索等权力政治说代表人物的思想，“权力政治学派”应该是“弱法论”，摩根索则是弱法论的典型代表。
弱法论和虚无论差异极大：
1.就国际法是否存在方面，弱法论肯定国际法的存在，虚无论否定国际法的存在。
摩根索认为国际法的存在、施行源于两个因素：各国之间的强权分配（均势）和它们之间的一致或互补的利益。凡是没有均势和共同利益就没有国际法。“国际法则大部分是客观社会力量的产物”，“均势”为国际法存在必不可少的条件；国际法只有在国际大家庭各成员国中有均势的态势下才能存在，若各国不能相互制约，任何法律准则都不会有任何力量；共同利益则是一种客观需要。它们是国际法的生命线。[3]（P352）
2.在是否承认国际法的作用问题上，弱法论承认国际法的有限作用，虚无论否认国际法的任何作用。
摩根索认为，近代国际法体系是重大政治转变的结果，为了防止国家间关系的混乱和暴力盛行，必须由国际法准则来确定彼此的权利义务。具体而言，近代国际法的出现，“标志着从中世纪到近代史时期的过渡。它可以概括为由封建制度向领土国家的转变。后者区别于以前时代的主要特征是政府在其国家领土内享有最高权威。”在中世纪，君主与封建领主、教会分享权威，而到16世纪完成转变，“政治世界由许多国家组成。从法律上讲，各个国家在各国的领土内彼此完全独立，不承认凌驾于它们之上的世俗权威”。于是，为了维护国家间有某种程度的和平与秩序，必须有国际法。“必须有若干事先规定的行为准则，违反这些准则，在通常情况下会引起某些制裁。这些制裁措施的性质和实施的条件和方式也是事先规定的。”[3]（P349）在国际法存在的四百年中，它在多数情况下是得到严格遵守的。[3]（P352）
当然，“当国际法的一项准则被违反时，它并不总是得到强制执行的。在确实采取强制执行行动时，它并非总是有效的。”“承认国际法的存在并不等于说它作为一种法律体系与国内法律体系一样有效。尤其不是说它在调节和限制国际舞台上的强权斗争方面是有效的。”[3]（P350）原因在于：国际法是一种原始型的法律，之所以称其为“原始型法律”是因为国际法是一种几乎完全分散性的法律。“国际法的分散性”是因为国际社会的分散结构的结果，也即各个国家独立存在的结果。和国内法相比，国际法不存在立法和执法的中心权威，而缺乏这两者，正是国际法的本质特征。所以依照摩根索的逻辑：均势、共同利益是国际法功能分散性最浅层的原因，“均势”作为一种分散化的力量，只是以对违反国际法行为的一般威慑的形式，并在针对违反国际法行为需要采取强制执行行动的那些个别情况下发挥其作用。同样，一致
或互补利益作为一种分散化动因却不断在起作用；国家是国际法功能分散性的最深层的根源，它是国际法软弱无力的根源。因而，把权力政治学派视为国际法虚无论者，忽视摩根索对国际法的肯定及其作用的分析，不存在任何科学性。
（二）国际法的虚弱性体现为国际法功能的分散化
均势、共同利益“对任何法律体系必须执行的三项基本功能：立法、司法和执法施加其分散化影响。”[3]（P352）摩根索所说的国际法立法功能的分散化是指法律规定缺乏由集中性的机构制定。造成这种状况是因为国际法制定规则的独特性。
1.在国际领域中，制定法律的只有两种力量：必要性与相互同意。
必要性只能涉及少量的公共或必需的国际法准则。“国际法中有少量涉及例如国家范围，国家对自己的法律条文的解释等等准则。这些准则不管各个国家是否同意，对它们都有约束力。因为若没有这类准则，就根本无法律秩序可言，或至少没有调节多国体系的法律秩序。”相互同意则牵涉大部分国际法准则，它们的产生“是由于国际法各个主体，即各个国家本身的相互同意。每个国家只受那些它所同意的国际法准则的约束。”[3]（P353）
2.制定国际法的主要手段是国际条约，国际条约只为那些签约国制定国际法。
就该立法体系来说，不可避免的结果是：一方面，在所有各方没有一致同意的情况下完全没有法律规章。另一方面，在特定的情形下，这个法律究竟是什么，会显得不明确，而且在管理同样情况时，不同的个人在各类不同的规定之间会发生矛盾。
摩根索所言的国际法的司法功能分散性是指国际法院缺乏一个独立的有效的司法体系。尽管有因立法功能的分散性所导致的种种欠缺，但是如果有能发表权威性意见的司法机构，那么，每当对一条法律准则的存在和意义发生争论时，一种法律体系或许仍能抑制法律的主体追求强权的向往。“国际法缺乏一个有效的司法体系所有的三方面的基本原则：强制裁判权、司法裁决等级结构和至少在最高法院的裁决中运用按判例决断的原则。”[3]（P360）
强制裁判权受制约。国际法院裁判权的唯一源泉是将争端提交裁决的各国的意愿，不得强迫任何国家违反自己意愿将它与另一国的争端提交国际法院裁决，这在国际法中是自明之理。换言之，国际法院未经有关国家同意，对国际争端不享有裁判权。具体体现在两个方面。第一方面，产生于一项和平条约和商务条约的争端提交裁决的条件使强制裁判成为空想。在一项个别的争端发生后，这一原则同意将争端提交国际法庭裁决，这一原则只表现在确认法院裁判权的双方之间承担契约义务的这一必要条件上。这一条件就是要求有一项关于将特定争端提交裁判的专门性协议，这就实际上排除了强制诉讼的可能性。第二方面，一般性的争端提交裁判的条件也使得强制裁决成为梦幻。一般性的争端需要一般性的协议，然而保留条款又对一般性的协议加以限制。在诉讼的所有阶段中，各国的意志仍然起决定作用，“国际裁定不能对国际舞台上的强权之争施加有效的限制。”[3]（P365）
国际法院本身的缺陷使司法功能难以充分发挥。国际常设法院及它的后继者国际法院的建立，“标志着向国际法领域功能集中化方向前进的重要的一步。”国际常设法院的规约及其后继者的规约规定了挑选法官的独创性方法并规定了程序法和实体法等问题。由此使国际常设法院带有“稳定性”和“可靠性”，可是，这种性质是一个常设组织造成的心理效果而不是该法院司法活动的法律效果———国际常设法院的优势只是理论上具有而实践则不具有。此状况的原因是：“等级组织与按判例决断准则的结合于是产生了整个司法系统中的唯一的裁判规程系统”，但是，“在国际领域中没有任何同这种情况有丝毫相象的东西。”[3]（P368-369）
国际法院无须遵循按判例决断的准则的特性使得国际法院的裁判规程本身存在的不确定因素显示出来；况且，国际常设法院没有凌驾一切的权威。两者带来的结果是：“国际法院决不是世界的最高法院，它不可能绝对权威地裁决对于其他国际法庭的判决的上诉”。又，“由于国际常设法院的裁决不受按判例决断准则的约束，其他国际法院没有法律义务要使它们的裁决与国际常设法院的裁决一致。”[3]（P369）
摩根索所说的国际法执法功能的分散化是指国际法缺乏实施自身目的的机构和工具。和立法、司法功能相比，国际法的执法功能是彻底的绝对的分散性。国际法所掌握的制裁手段既不系统也不集中，因此在实行制裁时并不可靠。“再没有比这更原始和更软弱的执法系统了。”[3]（P370）
首先，国际法把法律的执行付诸违法者和受害者之间的强权分配的盛衰变化。“使强者轻而易举地既违法又执法，因而使弱者的权利受到危害”。如果小国受到伤害，只能指望强大友邦的帮助，该友邦“是否要做出国际法的尝试以及这种尝试是否会成功，首先不取决于法律的考虑和执行机制的公正的运行。尝试和成功取决于一项具体事例中的政治考虑和强权的实际分配。保护受到强国威胁的弱国的权利，于是决定于特定形势中起作用的均势。”[3]（P371）
其次，出于利益考虑，绝大多数国际法准则一般都自愿得到遵守。对此，在摩根索看来，这并不证明国际法的执行功能的强力。正相反，证明的是利益的功效。“国际法的大部分准则以法律语言阐述了这样一种一致的或互补的利益。正是由于这个原因，这些准则实际上一般会，可以说自动执行，而一般无需采取一种具体的执行行动。”因而，国际法的绝大多数准则一般并未受到执法系统的软弱影响。[3]（P372）
最后，为了改变国际法中的强权状况而使国际法的执行功能富有客观性、集中性色彩，人们采取了“保证条约”和“集体安全”两项尝试，其结果失败惨重。
所谓“保证条约”是指保证国和被保证国之间签订的条约，该条约为的是保证与被保证国签有条约的另外一方履行自己的诺言，在另外一方不履行义务的情形下，保证国采取手段使之遵守诺言。不过保证条约的执行受两个因素的制约，“执行的有效性又随均势而不同，它取决于保证国与违法国之间的强权分配问题”：“有效性的完全丧失使保证国并不一定实践保证条约。”[3]（P374）当被保证国不遵照保证国提出的忠告时，保证国没有给予援助的义务；保证条约的众多漏洞被保证国利用避免践约又不违约。所以“从各种实际目的来看，保证条约使国际领域内的执法功能与没有这些条约时一样分散化。”[3]（P374）
另一个保证国际社会秩序化的手段是集体安全。诚然，集体安全是有案可稽的克服执法系统的完全分散化缺陷所作的意义最深远的尝试。在集体安全下，违法者必须经常想到要面对所有为保卫国际法而自动采取行动的各国的一个共同阵线。作为一种理想，集体安全确实为在一个国家的共同体中执行法律提供了理想的解决办法，但很难收到实效。就联合国执法系统来说，由于它的运转依赖于每一个常任理事国的意志，于是常任理事国拥有的否决权将分散化的原则引入了联合
国的执法系统。[3]（P384）
（三）国际法和的诸种关系
1.摩根索论国际法的本质———分散化和原则的关系。“分散化看来是国际法自身的本质。而分散化之所以是必然的基本原则，要在原则中去找。”[3]（P387）第一，是国际法软弱无力的根源。只是与一种由于集中化而强有力和有效的国际法系统不相容，它并不完全与一个非集中化的，因而软弱无效的国际法律秩序不一致，因为国家本身就是这种分散化、软弱和无效的根源；第二，“共同的必需的国际法”的约束力无损各个国家的，国家仍然约束大量的国际法则。[3]（P390）共同的必需的国际法的约束力使作为一种法律概念的成为可能，但大部分的国际法法则无约束力或约束力受国家的影响。国际法立法、司法、执法功能的分散性是原则运用这些方面的结果。
2.摩根索论国际法准则———独立、平等、一致同意和的关系。独立意指一国最高权威的特定方面，即它对任何其他国家的权威的排斥，它是一种所有国家必不可少的国格，尊重这种独立的义务是国际法的一项必要准则。平等不过是的同义语，说明的特定方面。从平等原则中衍生出国际法的一条基本准则，这条准则造成了立法功能的分散化，在某种程度上也造成了执法功能的分散化，这就是全体一致原则，全体一致原则是的逻辑结果。[3]（P391-392）
3.摩根索论“不是摆脱法律限制的自由权”。在他看来，影响的不是法律的数量，而是它的性质。一个国家可以接受不论多少法律限制而仍不失为独立自立，只要这些法律限制不影响它作为立法和执法的最高权威的性质。
三、汉斯·摩根索国际法思想的成就与不足
（一）完成从共同意志、法律良知、协议到均势与共同利益的转变
国际法的效力来自何处？对此不同的学者有不同的看法，但是大多国际法学者是从主体范畴来论证。①而摩根索的研究角度与一般的国际法学者不同，他是从客体范畴来谈论国际法的效力根据，即从均势和共同利益来研究。这是一种深化，也是一种大转折。
国际法只有在国际大家庭各成员国中有均势的态势下才能存在。若各国不能相互制约，任何法律准则都不会有任何力量，因为极强大的国家会为所欲为，不会守法。至于共同利益则是一种现实的需要，因而摩根索得出结论：国际法则绝大部分是客观社会力量的产物。
（二）摩根索对随着时代的发展国际法作用的凸显趋势估计不足
就他对国际法的态度而言，他是悲观的。而实际上，随着社会的演进，人们会对国际法的作用刮目相看。根据在于：
1.民族民主的发展将提升国际法的地位。“国际法的进展是与立府对专制到处取得的胜利密切联系的”，同时随着民族独立的深化，“属于另一种族的少数者不应被置于法律之外，而应受到与多数者同等的待遇”。[5]（P60）
2.国际法的功能趋向集中化。“依据特别国际法，国际法的创造和适应可以是———而且实际上是———集中化的；而且，这种集中化的过程，由于成立了设有国际法庭和国际执行机构的国际组织，是在不断增强的。”[6]（P334）“国际法是迫切需要的，而且国际法规则现在要求一种只有国际法院才能提供的权威的解释与执行”。[5]（P60）
3.国际法的逐渐发展取决于公共道德和经济利益的进步。“公共道德标准越提高，国际法就越发展。而国际经济利益越重要，国际法也就越发展。从某一种角度来看，国际法像国内法一样，是道德和经济因素的产物，……国际法是保证会有无限发展的，因为有些永恒的道德和经济因素是有利于它的发展的。”[5]（P61）
（三）摩根索有时从国内法与国际法的不同比较两者的功效，他夸大了两者的差别，忽视了两者的相似
例如“国际法是像国内法一样的法律，因为它是一种强制性程序，是一套规定有执行的社会上有组织制裁的规范作为对不法行为的反应”。[6]（P333）最后，摩根索的“不可分割”的观点也为事实证伪，如欧盟和原子能的有效国际控制就是例子。
参考文献：
[1]王铁崖。国际法[M].北京：法律出版社，1981。
[2]王逸舟。西方国际政治学：历史与理论[M].上海：上海人民出版社，1998。
[3]汉斯·摩根索。国际纵横策论———争强权，求和平[M].卢明华，等译。上海：上海译文出版社，1995。
[4]FrancisAnthonyBoyle.worldPoliticsandInternationallaw[M].DukeUniversitypress，Durham1985。
[5]劳特派特修订。奥本海国际法（上卷第一分册）[M].王铁崖，等译。北京：商务印书馆，1998。
[6]汉斯·凯尔森。国际法原理[M].王铁崖译。北京：华夏出版社，1989.[责任编辑谢维营]。
①摩根索回忆说：“我在日内瓦的许多困难肯定和我对国际法的态度、对国际组织的态度和对国际关系的看法有密切看法。”因为他和人们想法不同，否定“国际法是万灵药”。见Kennethw.ThompsonandRobertJMyers，ed：TruthandTragedy：ATributetoHansMorgenthauWashington，D.C.NewrepublicBooks1977，P354。
②见Kennethw.ThompsonandRobertJMyers，ed：TruthandTragedy：ATributetoHansMorgenthauWashington，D.C.NewrepublicBooks1977，P9。
