前言：中文期刊网精心挑选了反垄断法论文范文供你参考和学习，希望我们的参考范文能激发你的文章创作灵感，欢迎阅读。
反垄断法论文范文1
内容提要:反垄断法包括禁止联合限制竞争行为、禁止滥用市场支配地位、禁止行政垄断、企业合并审查四大部分，本文以垄断力来源的不同，通过采用动态的经济学分析方法对它们进行比较研究，从理论上深刻地揭示了它们之间的经济法律性质及其动态变化关系，为构建有机的反垄断法理论体系进行了有力的理论探索。
反垄断法规制的垄断行为包括：联合限制竞争行为、滥用市场支配地位、企业合并审查、行政垄断。然而，市场经济中垄断行为的种类是纷繁复杂的，表现是多种多样的，特别是垄断行为的经济、法律性质各不相同。笔者在此提出的问题是，所有这些垄断行为在市场经济及反垄断法中各处于何种经济、法律地位，它们相互之间是一种什么样的关系？它们的行为各具何种经济及法律特征？笔者以为，有必要对它们进行分析、比较、研究。
一、各种垄断行为相互变化关系的经济学分析
（一）市场结构动态演绎垄断形态的变化
我们知道，经济学理论在研究市场竞争模型时提出了四种类型的市场竞争结构，[1]包括完全竞争的市场、垄断竞争的市场、寡头垄断的市场、完全垄断的市场。笔者认为，应当以动态发展的观点来看待这四种市场结构的相互变化关系，即假定这四种市场按完全竞争的市场一垄断竞争的市场一寡头垄断的市场一完全垄断的市场的方向发展变化，通过这种变化来考查企业联合限制竞争行为、企业并购、滥用市场支配地位及行政垄断之间的动态变化关系。[2]
完全竞争与垄断竞争的市场有一个共同的特征，即参与市场竞争的企业数量众多，且它们的规模都不是很大，其产量都只占市场极小的份额，因此，任何一家企业都无法单独影响产品的市场价格，按照竞争模型假定的条件，企业可以处于均衡生产的市场竞争之中。由于企业在市场上生产经营的逐利性，企业为了在市场竞争中总是处于有利的地位并不断的追求更多的利润，它会不断地寻求扩张的途径。企业扩张的途径有两种，一是通过自身积累逐步扩张，二是通过兼并或收购其它企业扩张。由于企业靠自身积累扩张不仅速度慢而且效率低，不能适应激烈的市场竞争需要，因而它往往会通过第二种手段即通过并购扩张。通过并购扩张的好处就是扩张的速度快、效率高，而且企业可以逐步扩大市场的份额。在假设的这两种竞争市场结构中，如果所有企业都在竞争中不断地进行并购，可以预见的结果是，完全竞争及垄断竞争的市场结构将逐渐地发生改变，竞争企业的数量将不断地减少，它们相互之间并购的困难也逐渐增加，直到市场上出现几个较大规模的企业形成相互依赖、互相竞争的格局时，此时即产生了寡头垄断的竞争格局。按照寡头垄断的竞争模型，其中任意一家企业都不能单独影响市场的价格与产量，它必须顾及到其它对手的反映。这时，它们之间继续并购的可能性已越来越小，如果要获取超额垄断利润的话，它们必然意识到：如果它们之间能够进行合作，通过协调产量和价格就可以达到控制市场的目的，从而实现垄断利润，于是联合限制竞争行为即企业联合限制竞争行为产生了。通过以上假设的市场竞争结构，我们看到，企业并购的过程在不停地改变着市场结构，且企业随规模的扩大对市场的影响力也在扩大。这就是说企业的并购最终导致了联合限制竞争行为的产生，通过这一过程也让我们看到了企业并购与联合限制竞争行为的动态关系。
以寡头垄断竞争的市场为起点，假定其中两家以上的企业能够相互协调关系、克服各种困难和阻力继续进行合并，这时寡头垄断的竞争格局将继续发生变化。很显然，这几个寡头通过合并会出现一个规模更大的寡头，它将占据市场的绝大部分份额，此时它所取得的市场势力使它如果要对市场进行控制，例如操纵产品价格、改变供应数量，可以不再需要顾及其它企业的反映了。也就是说，寡头垄断市场进一步并购的结果产生了具有市场支配地位的企业。如果这个取得市场支配地位的企业滥用市场支配地位的话，它就可以通过这种滥用行为获取高额垄断利润。这个过程让我们看到了市场支配地位的形成过程，同时也说明了企业并购与滥用市场支配地位之间的动态关系。
（二）各种垄断行为相互变化关系评析
经济学家与法学家们对各种垄断形态的成因分析和探讨已经非常深刻和全面。对各种垄断形态的生成原因进行具体的分析，毫无疑问是为了加深对它们的进一步认识，这不仅有利于夯实反垄断法的理论基础，也有助于司法实践中的反垄断执法。法律经济学这一学科的诞生使得法学家和经济学家纷纷用经济学的方法来分析各种垄断行为产生的原因及其可能对经济产生的危害，从而构建起科学的反垄断法律制度。众所周知，垄断行为本身是经济活动的产物，企业所从事的经济活动本身又属于一种行为科学，因此，企业的各种活动产生的各种形态，特别是垄断行为形态，从经济科学与行为科学上来看必定存在某种内在联系或者某种内在规律。因此，如果能从各种垄断行为生成的原因、各种垄断行为本身之间的动态联系上进行分析，并将它们按成因进行分类，建立起它们之间的有机动态联系，对构建动态体系的垄断行为理论是大有裨益的。反垄断法关注企业联合限制竞争行为、企业并购审查、滥用市场支配地位三大主要问题，竞争理论的四种市场结构成为分析这三种垄断形态的基础。其实，除以上三种主要的垄断形态以外，其它垄断形态还有：行政垄断、特许经营，分销体制，滥用知识产权等等。笔者认为，所有这些垄断形态都是围绕这三大垄断形态产生的，或与它们存在不同程度的关联。因此，不仅仅要对企业并购、联合限制竞争行为、滥用市场支配地位各自进行相互独立的分析，还应当找出它们之间的动态联系、它们与其它各种垄断形态的关系。通过对市场结构动态变化的分析反映了市场支配地位的形成过程，揭示了反垄断法三大支柱之间的动态关系。
二、各种垄断行为法律性质的比较分析
（一）滥用市场支配地位与联合限制竞争行为的比较
1．单独滥用市场支配地位与联合限制竞争行为
根据前述企业并购行为逐渐引起市场结构改变的过程分析，企业之间联合限制竞争行为与滥用市场支配地位分别位于两个不同的市场结构时期。从市场结构变化的过程来看，可以说联合限制竞争行为是企业实施垄断最初级的一种行为方式，即在这个时候，由于企业互相依赖而不能独立于其它企业控制或操纵市场价格与供应，因此，如果要获得高额垄断利润只有采取互相联合的形式，共同采取行动。而到了滥用市场支配地位阶段，因为企业的并购行为致使市场结构进一步发生变化使得其中某一企业具有了市场支配地位，该企业可独立于其它企业控制市场价格与供应而获得高额垄断利润，因此，从这个意义上可以说，滥用市场支配地位是企业垄断行为的一种终极形态，也是一种高级形态。
两种形态对比的结果其实质是都形成了对市场的价格与供应进行操纵与控制的能力，唯一的区别是联合限制竞争行为是通过协议或默契配合等形式进行的，参与企业各自仍然是独立的市场主体，仍然独立承担法律义务，因此这种联合存在不稳定的因素。政府政策、市场环境、企业内部等内外因素的变化都可能使这种联合解体；而滥用市场支配地位则不同，它是由一个企业独自采取的行动，完全不依赖于其它任何企业，甚至不顾及政府的监督。滥用市场支配地位由于是一家企业的行为，因此，它可以采取更多的形式、更多的手段来达到对市场竞争的控制与操纵，因此，它也更为复杂、更加隐蔽，或者说更难以监管。例如，滥用市场支配地位的方式有：拒绝交易、搭售、掠夺性定价、维持价格、价格歧视、滥用知识产权、价格回扣、共同滥用市场支配地位等。这些滥用市场支配地位方式的案例在美国及欧盟已经大量出现，从美国与欧盟的审判实践来看，对各种形式的滥用市场支配地位的分析都大量使用了经济学原理的分析，并且各种形式案例的经济分析使用了不同的经济学方法，表现出各不相同的特点，这些特点与联合限制竞争行为是明显不同的。
笔者认为，就两者的这种不同，可以将联合限制竞争这种垄断行为看作低级阶段的垄断行为，而滥用市场支配地位则看作高级阶段的垄断行为。这两种形态之间的关系就是与企业并购的关系，即假定联合的企业如果通过并购成为一个企业，则它也就演变成滥用市场支配地位的形态，这与《欧盟竞争法》第82条第1款中的规定“一个或多个在共同体市场内或者其中的相当一部分地域内占有支配地位的企业滥用这种支配地位的任何行为，可能影响成员国之间贸易的，因与共同市场不相容而被禁止”是相符盼。根据垄断力的来源方式不同，行政垄断的垄断力来源于政府部门而非企业合并，且这种垄断力不受任何市场主体的制约和因响，因此，行政垄断是垄断行为中的极至形态即最高形态。
2．共同滥用市场支配地位与联合限制竞争行为
共同滥用市场支配地位规定于《欧共体条约》第82条第1款：一个或者多个在共同市场内或者其中的相当一部分地域内占有支配地位的企业滥用这种地位的任何行为，可能影响成员国之间贸易的，因与共同市场不相容而被禁止。共同滥用市场支配地位最早出现提出是欧共体委员会1989年处理的意大利“平板玻璃案”。[3]该案的基本事实是：Societa公司等三家公司是意大利平板玻璃市场上的主要生产商，他们之间达成协议，共同拥有相同的批发商网路，相互交换生产和技术情报，并且进行价格固定和分配产量指标等。欧共体委员会认为，其共同分销各自的产品并且建立了销售结构上的联系，已经不单纯是一种反竞争的协议或者行为，而是三家公司在意大利平板玻璃市场上共同占有市场支配地位，并且滥用这种地位的行为。对于这种违法竞合行为，既可以适用条约之第81条也可以适用第82条做出处罚。但是，欧共体委员会最后还是按照条约第81条而不是第82条对三家公司予以罚款处罚。通过对欧共体委员会的观点进行分析，笔者认为，共同滥用市场支配地位与联合限制竞争行为比较如下：
共同点是：第一，其行为都是由两个以上相互独立的企业做出，这些企业都具有相互独立的市场主体资格，因此它们各自独立承担法律责任；第二，两种行为在性质上是相同的，即都属于限制竞争的垄断行为；第三，两种行为的行为方式是相同的，即都是两个以上企业之间的联合行为，都采取了合同、协议、决议等方式；第四，两种行为都具有市场支配力，即都能够影响或操纵市场价格与产量等。第五，既符合共同滥用市场支配地位行为又符合联合限制竞争行为特征的垄断行为属于反竞争行为的竞合，可以选择适用《欧共体条约》第81条或第82条。从欧共体委员会的实践看，都选择适用第81条，[4]或者“不排除选择两条同时适用的可能性”。[5]
不同点是：第一，共同滥用市场支配地位行为的企业，它们之间通过协议联合后的行为上就如同一个企业实施的行为一样。第二，正是由于第一种原因，共同滥用市场支配地位行为比联合限制竞争行为更为稳定，相互之间不会或不可能出现欺诈现象，而联合限制竞争行为则由于各自所保留的独立性而使这种联合具备不稳定性。第三，两种行为的行为特点也可能不同，前者具有滥用市场支配地位的特征，因而可以采取的行为方式将是多种多样的，如掠夺性定价，拒绝交易、搭售、超高定价、知识产权滥用、价格歧视等，而后者的行为特征则不具有滥用市场支配地位这些特征，如只是按照协议约定的制定价格或按照协议分配的产量组织生产等。第四，共同滥用市场支配地位行为与联合限制竞争行为的法律规定不同，以欧盟竞争法来看，前者为《欧共体条约》第82条，而后者为第81条。第五，虽然共同滥用市场支配地位行为与联合限制竞争行为都必须是两个以上企业的行为，但对于前者而言，行为本身可以是多个企业实施，也可以是一个企业实施，这就是说，共同滥用市场支配地位行为不以共同行为为要件，它以单独行为为必要要件，而以共同行为为任意要件。因此，假设共同滥用市场支配地位的数个企业合并为一个独立法人的企业，它就由数个企业的共同滥用行为变为一个企业的滥用行为。
通过以上比较分析，笔者认为，我们在掌握这两种垄断行为相同特征的同时，更应当注意其不同特征。
（二）滥用市场支配地位与企业合并控制
以寡头垄断竞争的市场为起点，假定其中两家以上的企业能够相互协调关系，克服各种困难和阻力继续进行合并，这时寡头垄断的竞争格局将继续发生变化。很显然，这几个寡头中就会出现一个更大规模的寡头，它将占据市场的绝大部分份额，且它所拥有的市场势力使得它如果要对市场进行控制、操纵产品价格和供应数量可以不再需要顾及其它企业的反映了。也就是说，寡头垄断市场进一步并购的结果产生了具有市场支配地位的企业，这个时候市场结构发生了变化，互相竞争的企业数量更少，而企业的规模更进一步扩大。如果这一具有市场支配地位的企业滥用其市场支配地位的话，它就可以通过这种垄断行为获取高额垄断利润。这个过程说明了企业并购是产生市场支配地位的前提，这个过程也让我们看到了企业并购与滥用市场支配地位之间的动态关系及对企业并购控制的重要性。需要注意的是，笔者在此的分析是假设企业以采取并购为策略追求企业增长与经济扩张，而不是靠自身积累扩张来达到企业发展的目的，如果是后者则又另当别论了，当然尽管靠的是自身积累，但其结果仍然是市场支配地位的形成。
（三）单独滥用市场支配地位与共同滥用市场支配地位
以上述共同滥用市场支配地位的“意大利平板玻璃案”分析为基础，将单独与共同滥用市场支配地位进行比较，可得出如下结论：
共同点：都属于滥用市场支配地位行为；不同点：实施滥用市场支配地位的市场主体数量不一样，前者只是一家企业具有市场支配地位，而后者需两家以上企业共同占有市场支配地位，其中任意一家不一定具有市场支配地位，如“意大利平板玻璃案”中，三家企业合起来市场份额达到意大利市场普通平板玻璃销量的79％和汽车用平板玻璃销量的95％，因此其中任意一家就有可能单独并不具备市场支配地位，因而也就不可能单独实施滥用市场支配地位的行为。
（四）行政垄断与滥用市场支配地位
虽然依上述企业并购过程，我们无法阐述它与行政垄断的关系，但我们知道，所谓行政垄断是指行政机关（包括享有行政权的组织）滥用行政权力干预市场竞争的行为。笔者认为，行政垄断实际上也是一种滥用市场支配地位的行为，首先因为这两种滥用的表现形式极为相似，如强制交易，限制交易、划分市场、独占市场等都是利用能影响市场的力量；其次，市场是由各种市场主体组成，除参与市场经营活动的主体外，政府及代表政府行使权力的各个部门其实也是一种市场主体，不同的是它是市场管理者，对其它市场主体行使监督管理的权力。正是因为它拥有这种权力，因此，政府部门就可能滥用这种权力而构成行政性的垄断行为。由此，笔者认为，行政垄断属于行政性的滥用市场支配地位，这种垄断是垄断者获得的市场支配力达到极至的结果，这种垄断力不是来源于企业本身，不是来源于企业并购，而来源于市场监管者的政府这一特殊市场主体。
综上所述，通过联合限制竞争行为、企业并购、滥用市场支配地位及行政垄断的比较分析，我们加深了对各种垄断形态经济及法律特征的认识。由此，我们可以构建一个有机的垄断形态理论分析体系，并将其它所有垄断形态置于此体系之中，而且也将过去对各种垄断行为的相互独立的静态认识提高到现在相互关联的动态认识：联合限制竞争行为一企业并购一滥用市场支配地位一行政垄断，而在这一过程中企业并购是其重要的手段；并在反垄断法理论上发现联合限制竞争行为、企业合并、滥用市场支配地位、行政垄断各自的重要地位。因此，笔者认为，应当说，从理论上反垄断法有四根支柱，而不是前述的三根支柱。且以上述动态经济学分析为基础，笔者进一步认为，可以将联合限制竞争行为视为垄断行为发展的初级阶段，滥用市场支配地位视为垄断行为发展的高级阶段，行政垄断视为垄断行为发展的最高阶段。上述所有这些认识最终为反垄断法规制各种垄断行为提供了充分的理论依据。
三、反垄断法理论体系之构建
通过演绎前述市场结构的变化过程以及将联合限制竞争行为、企业并购行为、滥用市场支配地位、行政垄断相互进行比较后，可以看到，企业并购将企业的联合限制竞争行为及滥用市场支配地位联系起来，联合限制竞争行为、滥用市场支配地位和行政垄断的性质与特征也更为突显出来。为此，笔者得出的结论是，企业并购是企业发展的必然选择，企业并购能够促进企业与社会经济的发展，但它也是产生垄断的来源，因为它可以改变市场结构直到为企业联合限制竞争这种垄断行为创造条件，它也可以继续创造市场集中度直到企业在市场上取得支配地位并导致它滥用这种支配地位。从市场结构变化的过程来看，可以说联合限制竞争行为是企业实施垄断最初级的行为方式。此时，企业由于互相依赖而不能独立于其它企业控制或操纵市场价格与供应，因此如果要获得高额垄断利润只有采取互相联合的形式，共同采取行动，它们相互制约、相互影响，且联合并不稳定，联合随时有可能破裂。而到了滥用市场支配地位阶段，由于企业取得了市场支配地位，该企业可独立于其它企业控制市场价格与供应而获得高额垄断利润。由于它是由一个企业独自采取的行动，完全不依赖于任何其它企业，甚至不顾及政府的监督等，也就是说它可以任意实施它愿意采取的行为，只要这种行为能达到限制竞争的目的。因此，它可以采取更多的形式、更多的手段来达到对市场竞争的控制与操纵。例如，从欧美等国家或地区反垄断实践来看，滥用市场支配地位的行为表现方式有：掠夺性定价、拒绝交易，搭售、价格歧视、超高定价、滥用知识产权、价格回扣、共同滥用市场支配地位等。也正因为如此，它更为复杂、更隐蔽、更难以监管。从这个意义上可以说，滥用市场支配地位是企业垄断行为发展的高级阶段，也是一种高级形态。
以上述结论为前提，笔者认为，除行政垄断外，所有垄断形态都可以用这种理论加以说明。行政垄断是垄断行为中是较为特殊的，因为它不是企业的行为而是市场主体的监管者——政府或者行使政府权力的经济组织的行为。需要注意的是，政府其实也是市场的主体之一，它是市场的特殊主体，它行使的是对其它市场主体的监督管理职权，因此，可以说它也是市场上是具有支配地位的主体，行政垄断是政府部门滥用这种支配地位的行为。由于这种支配地位是任何其它市场主体所无法具有的，因此，滥用市场支配地位是所有私人性垄断行为中的高级形态，也是所有私人性垄断行为中危害最大的，而行政垄断与滥用市场支配地位相比则是所有垄断形态中危害最大的。因此，笔者认为，行政垄断行为是垄断行为发展的最高阶段。
对市场竞争的动态过程及其引起的市场结构的发展变化进行探讨，可以发现不同市场结构时期垄断行为的产生及其相互关系，这加深了我们对各种垄断行为经济及法律特征的深刻认识。以动态发展的观点来看待四种竞争市场结构的相互变化，即假定这四种市场按完全竞争的市场一垄断竞争的市场一寡头垄断的市场一完全垄断的市场的方向发展变化，通过这种变化来考查企业联合限制竞争行为、控制企业并构、滥用市场支配地位、行政垄断之问的动态变化关系，以动态的经济学理论揭示了各种垄断行为的形成过程，它们主要的变化在于垄断力来源的变化。通过揭示企业并购与联合限制竞争行为、滥用市场支配地位及行政垄断之间的动态关系，我们就此可以构建一个有机的垄断形态理论分析体系，并将其它所有垄断形态置于此体系之中。构建这样一个完整的、有机的、动态的反垄断法理论体系，可以使我们加深对各种垄断形态的认识，而且也将过去对各种垄断行为的相互独立的静态认识提高到现在相互关联的动态认识，并从中发现联合限制竞争行为、企业合并审查、滥用市场支配地位、行政垄断各自在反垄断法理论中的重要地位，最终为反垄断法规制各种垄断行为提供充分的理论依据。
注释:
[1]“Structurehasbeenusedtorefertocharacteristicswhichconstituteamarket’spattern，status，competition”，“AnexcellentdefinitionofmarketstructurehasbeenofferedbyBainwhotakesthetermtomeanthosecharacteristicsoftheorganizationofthecompetitionandpricingwithinthemarket”．
[2]波斯纳在该书中对“寡头垄断定价的相互依赖理论”，“共谋定价的统一理论”，“运用经济学进路发现和证明共谋，无论是明示的还是默示的”三部分作了详细论述。为此，笔者提出此动态设想。
[3]CaseT—68/89societaItalianoVertoSpAv．Commission[1992]ⅡECR1403
反垄断法论文范文2
[关键词]跨国并购垄断市场份额
一、跨国并购的基本性质分析
（一）、跨国并购的含义
并购(Mergers&Acquisition)一词包括兼并和收购(或购买)两层含义:。
兼并(Merge)指公司的吸收合并，即一公司将其他一个或数个公司并入本公司，使其失去法人资格的行为。是企业变更、终止的方式之一，也是企业竞争优胜劣汰的正常现象。在西方公司中，企业兼并可分为两类，即吸收兼并和创立兼并。
收购(Acquisition)意为获取，即一个企业通过购买其他企业的资产或股权，从而实现对该公司企业的实际控制的行为。有接管(或接收)企业管理权或所有权之意。按照其内容的不同，收购可分为资产收购和股份收购两类。
从经济学角度而言，企业兼并和收购的经济意义是一致的，即都使市场力量、市场份额和市场竟争结构发生了变化，对经济发展也产生相同的效益，因为企业产权的经营管理权最终都控制在一个法人手中。正是在这个意义上，西方国家通过把Mergers和Acquisition连在一起，统称M&A。我国企业兼并的涵义与M&A相似，兼指吸收合并与收购，1996年8月20日财政部的《企业兼并有关财务问题的暂行规定》第二条规定：“本规定所称兼并指一个企业通过购买等有偿方式取得其他企业的产权，使其失去法人资格或虽保留法人资格但改变投资主体的一种行为。因此，在我国，我们通常把企业兼并和企业收购统称为企业并购。
跨国并购是国际直接投资的一种方式，基本含义是:一国企业为了某种目的，通过一定的渠道和支付手段，将另一国企业的整个资产或足以行使经营控制权的股份收买下来，从而对另一国企业的经营管理实施实际的或完全的控制行为。
（二）、跨国并购的类型及垄断性
企业并购通常可以分为横向并购、纵向并购和混合并购三种形式。其中，横向并购是指生产相同或者相近似产品的企业之间的合并；纵向并购是指生产相同产品，但处于不同生产阶段的企业之间的合并；混合并购是指来自不同市场、声场不同产品的企业之间的合并。这三种形式的并购导致的垄断性分别表现在：:(l)横向合并，合并的结果将直接减少甚至完全消灭市场中的其他竞争者，从而导致市场上竞争者数目过少，集中度过高，最终形成独占，从而使市场的有效竞争受到威胁。
(2)纵向合并，其垄断性表现在合并发生后，没有参与合并的企业减少了交易的机会，而合并企业增加了对其他竞争者的不公平竞争优势.
(3)混合合并情况下，一些大企业可能通过实施低价倾销的市场策略，将竞争对手逐出市场，同时使潜在的竞争者不敢进入市场参与竞争.根据世界各国规制垄断行为的立法。
可见，跨国并购过程实际上是跨国公司运用市场机制，通过全球市场上资金和信息的流动，实现资本的有效配置的过程，对东道国的经济发展是有好处的。特别对处于经济转制时期的中国，利用跨国并购实现产业升级，引进外资，对促进国内企业发展有重要意义。但是，任何企业行为都具有外部性，跨国并购也不例外。如果没有配套的完善的法律制度、成熟的市场经济和实力比较强大的内资企业，跨国并购可能排挤民族产业，造成金融风险，威胁东道国的国家经济安全。最终危及整个国民经济的健康运行。因此，将跨国并购纳入本国的反垄断法律体系统一进行调整已成为全球趋势。
二、欧美国家对跨国并购的反垄断立法规制及实例分析
（一）美国的反垄断法律规制
美国可以说是反垄断法的起源地，国内反垄断立法十分完备。美国并购反垄断规制的法律体系由三部反垄断法(《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》、法院积累而成的判例法以及司法部和联邦贸易委员会颁布的《企业并购指南》(1968年1982年1988年1992年指南)构成。
《谢尔曼法》是反垄断的基本法，其对垄断的判断依据，一是按区域和产品划分的市场份额，如果某个企业的产品市场占有率为80-90%；二是当事企业采取了某些掠夺性定价或者排他性行动。克雷顿法还限制削弱企业间竞争和形成垄断的产权交易，对从事交易活动或者对交易活动有影响的任何企业以直接或间接的形式获得其竞争对手的部分或全部权益或资产的行为进行规制。克雷顿法的处罚条款及其严厉。
对企业合并做出详细规定的是1968年出台的《合并准则》，对横向、纵向和混合合并进行规制，后来又于1984年对其修订。1992年推出新的《横向合并准则》，新准则在判断有无横向合并时，要求分析如下因素：合并是否明显导致市场集中；是否产生潜在的反竞争效果；是否影响充分的市场进入；能否获得合理的效益，而且该效益是当事人能通过合并获得的；是否为可免使当事人破产或被挤出市场的唯一途径。纵向合并主要考虑生产商的市场份额，销售商的市场份额，当前进入市场的条件等因素。混合合并主要考虑被兼并企业所占的市场份额，及该企业是否为同类市场中最大的厂商之一等因素。美国法院判例法理论主要考察潜在的竞争、构筑防御措施、互惠交易等。
总体而言，美国对垄断的控制方式逐渐从严格的结构主义模式转向温和的行为主义模式。
（二）、欧共体国家的反垄断法与并购政策
欧共体国家的反垄断法有两个层次。一是由欧共体委员会制定的条约，主要是促进竞争的法规，例如《罗马条约》第85条禁止共谋，第86条禁止具有支配市场地位的企业滥用其支配力。另外，各国又有自己的反垄断法规。、
欧共体条约对合并问题没有具体规制，1989年欧共体部长理事会制定了《欧共体企业合并控制条例》，根据该条例，如果合并被视为对共同体或对共同体的一个重大部分具有影响，应当由欧共体委员会作出决定，是否批准合并。委员会是否批准合并，决定性因素是这个合并是否与共同体市场相协调。根据条例第2条第3款，一个合并如果可能产生或者加强市场支配地位，从而使共同体或者一个重大部分的有效竞争严重受到阻碍，该合并得被视为与共同体市场不协调。在欧共体委员会的实践中，要认定一个合并是否与共同体相协调，委员会首先要界定与合并相关的市场，然后判断合并后企业的市场地位。合并控制条例没有相关市场的概念，但委员会在其的1994年第3394号条例之附录中，对市场作了详细规定，规定合并后企业的市场势力应当从相关产品和相关地域市场两个方面来确定。对于合并后的企业是否由于合并能够在该市场上产生或者加强市场支配地位，委员会考虑的最重要的因素是参与合并的企业在相关市场上的市场份额。在实践中，绝大多数的市场支配地位产生于合并后企业的市场份额达到40-75%之间，如果超过70-75%，虽然不是绝对推断，但这些企业一般会被视为占市场支配地位的企业。市场份额虽然是判断合并后企业市场地位的一个基本测度标准，但不是绝对和唯一的标准。其他因素包括合并后企业能否将多数竞争者排挤出市场，能否具有涨价能力，能否构成市场进入障碍等。
欧共体企业合并控制条例没有明确提及第三国企业的合并。但欧共体经社理事会的意见表明，如果第三国企业参与的合并能够对欧共体市场上的竞争造成不良影响，这些合并应当接受条例的管辖。条例的第一条第2款关于“对欧共体有影响的合并”的规定虽然不是一条冲突规范，因为通过这个条款不能完全解决涉及第三国企业合并的管辖权问题，但是，实践表明，在禁止或者限制第三国企业合并问题上，欧共体竞争法在域外使用方面接受了美国反垄断法的“效果原则”。
在共同体法律没有规定或者没有涉及到的领域情况下，成员国的国内反垄断法将发挥作用。一般来说成员国的法律都比共同体的法律更严格。（三）、实例分析——波音公司与麦道公司的合并案
波音公司是美国最大的飞机制造企业，在世界市场上已经取得了大概64%份额，在全球的大型客机生产市场上取得了市场支配地位。麦道公司是美国和世界上最大的军用飞机制造企业，同时也生产大型民用客机。1996年底，波音公司用166亿美元兼并了麦道公司。在干线客机市场上，合并后的波音不仅成为全球最大的制造商，而且是美国市场唯一的供应商，占美国国内市场的份额几乎达百分之百。在全世界的飞机制造业中，目前唯一可以与美国波音公司进行较量的是欧洲空中客车公司。空中客车在世界大型客机市场上大约占三分之一的份额。美国波音公司和麦道公司的合并可以加强波音公司在世界市场的支配地位，同时也对欧洲空中客车在大型客机市场上的竞争地位产生严重的不利影响。因此，对于波音和麦道公司的合并，美国和欧共体委员会持有不同态度。
虽然合并后的公司占有美国市场百分之百的份额，但美国政府不仅没有阻止波音兼并麦道，而且利用政府采购等措施促成了这一兼并活动。其主要考虑的原因是：首先，民用干线飞机制造业是全球性寡占垄断行业，虽然波音公司在美国国内市场保持垄断，但在全球市场上受到来自欧洲空中客车公司的越来越强劲的挑战。面对空中客车公司的激烈竞争，波音与麦道的合并有利于维护美国的航空工业大国地位；其次，尽管美国只有波音公司一家干线民用飞机制造企业，但由于存在来自势均力敌的欧洲空中客车的竞争，波音公司不可能在开放的美国和世界市场上形成绝对垄断地位。如果波音滥用市场地位提高价格，就相当于把市场拱手让给空中客车。另外，鉴于麦道公司在美国军事工业中的重要地位以及它在国际民用客机市场失去了竞争力的现状，事实上除了波音公司外，其他任何飞机制造公司不可能也不愿意购买麦道公司。
相反，欧共体委员会认定波音公司和麦道公司的合并会增强波音公司在世界大型客机市场的支配地位，委员会认为波音和麦道的合并不利影响有三：一是合并后的波音公司不仅将其在民用客机市场上的份额从64%提高到70%，而且可以将其在大型客机制造业的垄断地位扩大到小型客机市场。二是通过取得麦道公司，波音公司可以将其影响和势力扩大到所有与麦道公司有着交易关系的航空公司，甚至可以与他们订立长期的独家购买协议。三是随着波音公司与麦道公司的合并，波音公司可将麦道公司在国防研究和开发领域取得的新技术用机制造业，从而可以提高该公司的竞争潜力。鉴于此，欧共体委员会从一开始就决心阻止这个合并。
为了使合并得到欧共体委员会的批准，波音公司按照委员会的愿望和要求作了一系列重大承诺，这些承诺均涉及世界大型客机市场的竞争结构，以抵消合并给市场竞争带来的不利影响。委员会对波音公司的承诺表示满意，最终批准了合并。（四）跨国并购的反垄断规制立法发展趋势分析
美国和欧盟是世界上反垄断立法最为发达的国家，从他们的立法状况和实践情况我们可以得出对跨国公司的并购行为的反垄断法律规制的一些发展趋向：
第一，垄断与否不是以单纯的市场占有率为判据，而是以是否限制竞争行为为主要依据。其有关并购政策的主要理论依据仍然是市场结构理论。两个体系都明确禁止损害竞争的并购行为，而与之相对应的并购准则的目的也是为了避免市场结构过度集中，保证市场上有足够多的企业进行竞争。美国1992年的横向竞争准则中已不再将市场占有率作为唯一判断标准，而是提供了多个相关因素予以分析。另外，美国立法中的细分市场，以及欧共体法律界定相关市场的有关规定，都说明了在是否判断是否构成垄断时，关键是分析合并行为是否损害了有效的市场竞争。从波音和麦道的合并案也可看出来，尽管合并后，波音在美国的市场占有率提高了5％，但这是因淘汰麦道5％过时老产品市场而获得的市场份额，并没有对美国市场竞争造成损害。然而合并加强了波音在世界市场的支配地位，因而欧共体委员会要求其作出一系列与市场竞争力有关的承诺。
第二，以国家利益为基本出发点。全球化背景下欧美国家的反垄断战略为，保持市场竞争，促进技术进步，反垄断是要继续坚持的，但是，对一个企业是否采取反垄断措施，采取怎么样的处罚措施，则要从全球竞争和国家利益着眼。其竞争政策的意义是双重的，一方面要保障境外的反竞争实践不损害其境内的企业和竞争或剥削消费者，另一方面要保障第三国市场上的反竞争实践不妨碍已经进入这些市场的该国企业。对于美国而言，波音有空中客车这样强劲的国际竞争对手，如果波音不与麦道合并，美国航空工业的整体优势就不能充分发挥，最终可能损害美国的国家利益。而对于欧共体国家而言，波音与麦道合并会影响其本国企业的竞争地位。因此，他们对合并案的不同态度正是体现了他们不同的利益出发点。
第三、尽管欧美的反垄断部门在执行反垄断法的过程中采取了细致分析市场，灵活处理的办法，但遵循了几个主要原则。一是反垄断的目的是保护市场的有效竞争性和消费者的利益。在批准并购案时，不仅是根据市场集中度指标，还要看兼并后的市场效率。二是判断垄断的标准不是以企业规模大小来决定的，关键要看是否滥用了市场力量。具有市场力量的企业不一定是垄断，只有利用市场力量采取了不正当手段才被判为垄断。三是考虑行业特点，例如像大型飞机制造业这种寡占性行业，市场进入难度高，因此不能以传统市场分析方法予以分析。另外要慎重处理新兴高技术行业的垄断案。四是充分考虑国家整体利益。
三、欧美对跨国并购的反垄断规制对中国的启示
我国加入WTO后，市场经济环境的改善以及利用外资渠道的扩宽为外商的跨国并购提供更多的发展机会。跨国并购在促进国内产业发展的同时，也带来一些负面影响，如垄断。据不完全统计，在2000一2003年上半年跨国公司对中国企业的主要并购活动中，有半数以上的跨国公司获得绝对和相对的控股权。如法国达能对乐百氏和娃哈哈所持股份分别增至92%和51%，世界最大的轮胎生产企业一一法国米其林公司在与我国轮胎行业的龙头企业一一上海轮胎橡胶集团的合作中控股70%;法国阿尔卡特公司通过协议收购中方及其他外方股份，持有上海贝尔的股份为50%+1股;荷兰飞利浦在苏飞公司中所占的股份由51%增至80%等。
针对目前国外跨国公司在我国进行的大量跨国并购活动，我国政府已经开始对此加以规范。国家对外贸易经济合作部2003年3月份公布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》等一些反垄断法规，但与世界各国相比照，仍然暴露出许多不足，立法散见于众多的“条例”、“暂行规定”以及“反不正当竞争法”中，没有形成一个完整的法律体系；大部分规则是国务院各部委的行政法规，权威性不够。到目前为止，我国尚未出台一部完整的《反垄断法》.然而，进入90年代之后，跨国公司不断涌入我国，因此，尽快构建我国的并购反垄断规制法律制度，将跨国并购纳入该制度框架成为当务之急。借鉴欧美国家的立法与实践，笔者提出如下建议：
（一）、在垄断状态的确定上，应采用市场份额与其他因素相结合的判断标准。应该借鉴欧美的实践经验，在判断一项合并是否构成垄断时，对市场进行实质性分析，关键注重合并行为是否损害了有效的市场竞争，是否损害了本国利益。不仅要针对市场结构而且要注意市场行为。随着经济的发展，全球资本的流动性越来越强，跨国并购的形式和手段也更加多样化，仅仅依靠事前申报制度对并购行为进行规制并不能完全避免垄断的发生，因此有必要对通过了事前审查但未能避免的垄断状态加以控制。这就使对市场结构和市场行为的规制变得同等重要。
（二）确定我国反垄断法的域外效力原则。我国加入了WTO，因该实行国民待遇原则。在对并购的反垄断规制上，对国内企业和跨国企业实行同样的制度。同时，对于我国领域外的行为，如果对我国市场竞争发生影响，应该受我国法律调整。最早主张并适用域外效力的是美国的反托拉斯法，它依据效果原则来行使管辖权。由于外资企业(主要指国外跨国公司)对我国企业的并购不仅仅发生在国内，它还可以在境外通过购买股权、可转换债券等方式进行。在目前国际反垄断合作尚不完善、各国放松对本国企业并购的监管的情况下，我国应该规定反垄断法的域外效力，以保证在我国的经济利益受到损害时，有相应的法律予以保护。
（三）建立相对独立的反垄断监管部门。反垄断监管部门的职责是通过大量的调查研究和分析公正、客观地执行反垄断法，因此，需要相对独立的机构来承担这一任务。
（四）建立一套完整的企业并购程序制度，应当包括事前申报和阶段性审查。程序公正是实体公正的保障。通过申报、审查等程序可以对跨国公司的垄断性并购行为预先予以规制。
四、结束语
总的来看，跨国公司跨国并购活动是一个全球性的经济行为，由此而带来的垄断控制仅仅靠某一个国家的法律进行规制肯定难以取得很好的效果，加强国际间的反垄断合作将是完善国际性并购管制制度的最终方向，因此我国在制定自己的反垄断法的同时，还应该不断与其他国家开展多方面的信息交流和协作，积极推进在世界贸易组织框架下进行的竞争政策领域多边谈判。
参考书目：
1、钟攸红；“跨国并购的法律问题研究”，《财经科学》，2000年第6期
2、王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社1996年版
3、吕薇：《从企业并购准则看美国反垄断法的实施》，WTO与法制论坛网站
4、王晓晔：《欧共体竞争法》，中国法制出版社2001年版
反垄断法论文范文3
论文关键词 自然垄断 反垄断 竞争行业 监管
自然垄断行业的反垄断问题一直是个难点。相对于一般的竞争行业，自然垄断行业在竞争水平上存在差距，这便限制了反垄断法在这些行业内作用发挥，但同时也为行业监管预留了一定的空间。这类行业一般有行业相关法规，并由独立的政府监管机构对行业内的诸如市场准入、价格制定等方面进行直接规制，防止垄断。
一、自然垄断行业反垄断规制的三种模式
市场竞争性是反垄断法的适用前提条件。所以自然垄断行业竞争水平的变化，根本上决定了反垄断法对自然垄断行业是否适用以及适用的范围。依据自然垄断行业内竞争水平的不同，市场经济国家相应地也采取不同的规制模式。这里的规制模式指反垄断法与行业监管在这些行业内不同程度的适用和协调模式。
（一）传统的自然垄断阶段（即完全垄断）
在此阶段，自然垄断行业不存在引入竞争的条件。而依据自然垄断理论，某些行业具有明显的规模经济和过高的沉淀资本，面对一定规模的市场需求，与两家或更多的企业相比，某单个企业能够以更低的成本供应市场，垄断比竞争更有效率。如果任由市场竞争机制发挥作用，将会产生不利于社会福利改进及资源最优配置的结果。因此这些行业都被反垄断法整体列入除外适用的范围。这种垄断经营状态通过政府的严格监管来维持，对于所产生的“垄断定价”、“外部性”等垄断弊端问题，政府往往采取严格的管制。然而，随着经济、技术的进步，这种反垄断法完全豁免而完全由政府管制的制度，不仅没有增进社会福利，反而产生了一系列损害社会福利的后果，如助长了寻租活动，政府管制出现了失灵。而整个自然垄断行业因为不存在竞争，企业内无提高效率的动力，外无竞争的压力，普遍存在效率低下，亏损严重，价高质低等现象，消费者的福利也遭受损失巨大。
（二）引入竞争后的自然垄断
随着经济技术的进步和竞争水平的不断提升，传统的自然垄断行业越来越多的业务具备了可竞争性，其中的非自然垄断性业务因其具备可竞争性，便逐渐从原行业中分离出来。在70年代后期和80年代，西方许多政府开始相信，有限度的竞争总能带来一定好处，放松管制的过程开始了，并产生了一些成果。政府为了打破垄断格局，不断在自然垄断行业中的可竞争业务逐步引入竞争，并引入反垄断法来对竞争环节进行规制，放松管制。于此同时，反垄断法自身也取得了较大发展，如确立了社会整体效益价值目标、重视消费者权利的保护、克服自身的不确定性、以及结构主义模式和行为主义模式之间的平衡等，这些都增加了反垄断法在自然垄断行业的适用可行性。
在这样垄断与竞争并存的阶段，反垄断法适用于整个自然垄断行业采取的是一般适用与例外豁免原则。即反垄断法将自然垄断行业与一般竞争行业不做区分，一般适用。而对于那些仍保持自然垄断属性而不宜竞争的业务，通过在行业法规定除外事项给予“照顾”。因而在此阶段，形成了政府管制和反垄断法规制的双重规制模式。
（三）完全竞争阶段（即自然垄断行业转变为一般竞争性行业）
随着自然垄断行业竞争水平的不断提高，反垄断法在除外适用事项的范围将逐渐缩小，当自然垄断行业的全部业务都具备了可竞争性，自然垄断行业完全转变成了竞争行业，反垄断法的除外适用范围也就基本消失了。在此阶段，反垄断法就像在一般性竞争行业一样单独胜任对这些行业的规制，统一适用。而在这种完全的竞争性市场上，充分的竞争迫使价格下降，商品或服务的质量上升，利润趋近于零，行业竞争监管效率低于反垄断法适用的效率，监管失去了存在的意义。
因此，在自然垄断行业，反垄断法并不当然地适用。只是随着这些行业开始引入有效竞争，反垄断法才有了适用条件。在完全垄断阶段，整体“除外适用”；在垄断与竞争并存阶段，“一般适用”为原则，“除外适用”为例外；在全部业务可竞争阶段，反垄断法“完全适用”。
二、我国自然垄断行业由垄断向竞争的过渡
自然垄断行业竞争水平的变化，根本上决定了反垄断法对自然垄断行业是否适用以及适用的范围。所以在讨论我国反垄断法对自然垄断行业的规制模式之前，先来看看我国的自然垄断行业现状。
那么，我国的自然垄断行业是否还是处于原本传统意义上的未引入竞争前的完全垄断状态？答案是否定的。在我国反垄断法还未颁布实施即2008年以前，科学技术不断进步、市场需求不断扩张，这导致自然垄断行业的自然垄断性弱化，政府规制也出现失灵，于是我国在绝大多数自然垄断行业开始了引入竞争的改革。目前我国自然垄断行业整体上处于垄断与竞争并存阶段。
其中，特别明显的就是电信业的几次重组改革。由于本身具有的适合垄断经营的特性，20世纪80年代之前，我国电信业是由政府直接垄断经营的。随着垄断弊端日益凸显，我国借鉴国外经验，开始对电信业进行改革，引入竞争。当前，我国电信行业已不再处于绝对垄断的地位，而是初步构造出了电信市场的竞争格局。当然，电信行业自然垄断属性弱化，但其还是处于垄断与竞争并存阶段。国资委对电信行业的垄断的阐述。根据国资委的认定，电信业属于自然垄断行业，不可能完全放开，特别是电信业的基础运营业务，既属于自然垄断，还存在网络性、规模经济和存在大量沉淀成本等特点，所以认同电信行业的国有市场支配地位。同时引入竞争是为了克服垄断弊端，实现电信业的更大发展。
就像电信行业一样，我国的自然垄断行业整体上正处于垄断与竞争并存的阶段，那么，是否适用反垄断法？
三、我国反垄断法对自然垄断的规制
2008年我国颁布了反垄断法，但并为明确规定如何适用，相关规定只有第七条。因为模糊规定产生很多争论。笔者对第7条的理解为：我国的反垄断法是一般适用于自然垄断行业的。近期发生的电信行业反垄断调查案正说明了当前像这种具有竞争的垄断市场，具有支配地位的垄断企业会滥用其支配地位，进行垄断协议等限制竞争行为，将会受到反垄断法的规制。也就摆明了对此类具有竞争性的自然垄断行业，我国反垄断法也像先前分析的其他市场经济国家一样选择了一般适用。
笔者认为我国反垄断法对自然垄断行业的适用原则是“一般适用，例外豁免”，即原则上适用于整个行业，只是在极个别事项上由于其保持自然垄断性而豁免。这里需要注意的是，我们应该对反垄断法的规制进行明确和细化。目前，自然垄断行业存在区别于一般竞争行业的规制需求，需要反垄断法（实施细则）和行业竞争规则更加全面和具体的制度设计，以利于有效适用该行业。在实行例外豁免时，我们需要确认不同行业不同程度的有条件除外适用。当然这样的确认并不是指在反垄断法条文中针对这些行业的整体除外，而是指行业法在不违背反垄断法基本精神并且不与反垄断法相抵触的基础上，针对个别事项的除外规定。
四、反垄断法规制与行业管制的协调
当前处于竞争性垄断的市场格局下的自然垄断行业，需要同时受到行业管制和反垄断法的双重规制，在对限制竞争问题的规制中难免会有冲突，于是就引发了如何协调两者之间的关系，对反垄断执法机构与行业监管机构的反垄断职权如何进行合理界定的问题。
（一）两种干预手段的差异
行业管制与反垄断法规制这两种干预手段都以维护竞争秩序为宗旨，但两者之间有很大差异。
第一，手段不同。行业管制主要以市场准入、价格杠杆等对企业行为进行直接规制，而反垄断法则对滥用市场支配地位等排除、限制竞争行为进行惩戒，间接规制企业行为。
第二，规制时间不同。行业管制通过对相关行为进行审批等事前规制，从而构建市场竞争秩序；而反垄断监管更多侧重于事后监管，即在发现违法行为之后，对企业加以处分。
第三，规制机构各有优势。行业监管机构因为与被监管行业保持长期亲密的联系，拥有这些行业足够的安全、技术信息，能对不断变化的行业进行及时有效的规制，因而更具专业性。反垄断执法机构有丰富的反垄断执法经验，更具权威性；反垄断执法机构并不局限于单一行业，而是负责反垄断法在市场各个领域的实施，而行业监管机构却只是执行某一行业的竞争规则；反垄断执法机构拥有行业监管机构不具备的救济方法，比如刑事处罚、三倍赔偿。可见，两类执法机构优势互补。
（二）如何协调的设想
在法律层面，应该制定并完善相关行业法，增强行业监管的有效性。当行业法与反垄断法产生竞合时，按照“特别法优于一般法”的规则，优先适用行业监管法。当然，这种优先是有限制的，而且也要考虑法律位阶。监管法的优先适用不得违背反垄断法的基本精神。监管法中涉及反垄断的内容应与《反垄断法》保持一致，如与《反垄断法》的规定不符或相抵触的，应予以清理和修正。
在执行机构层面，可以仿效德国模式，采用“共同管辖”和“有合作的专门管辖”双重机制。这样可以实现反垄断执法机构与行业监管机构的有效分权，避免一方独占反垄断执法权。
反垄断法论文范文4
论文摘要:在我国行政垄断是计划经济的产物,其本质是政府及其所属部门(政府机关或其授权的单位)滥用行政权力限制和排除公平竞争,是国家公权力对经济生活的不当介入和干预。它的存在严重限制了我国社会主义市场经济的健康有序发展。本文结合反垄断法的定义及法益目标探究行政垄断的具体立法规制问题。
市场经济是法制经济,实行市场经济制度的各国,均将反垄断法规作为规范市场秩序、维护公平竞争和促进经济发展的最重要法律。为了及时应对经济全球化及加入WTO带来的机遇和挑战,加速推进社会主义市场经济的持续健康发展,制定《中华人民共和国反垄断法》必将是大势所趋。行政垄断作为我国垄断的主要表现形式,理应为《反垄断法》所规制。但从此前对外公布的《反垄断法(草案)》与相关法律设置来看,尚存诸多缺陷,有进一步探究的必要。
一、行政垄断的概念及表现
(一)行政垄断的概念界定
行政垄断有的称为行政性垄断,有的称为行政化垄断,有的称为超经济垄断,有的称为行政性限制竞争行为,而对于其含义的界定,学界更是见仁见智,各有侧重。概括而言,学界对行政垄断概念的界定可分为下述三种学说:一是“行为学”,持这一观点的学者为大多数,认为行政垄断为一种行政性行为。例如王保树在其主编的论着《经济法律概论》中即将行政垄断界定为“政府及其部门运用行政权力限制、排除竞争的行为”。[1](p277)二是“状态说”,即认为行政垄断是指由于政府的行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。徐士英在其论着《竞争法论》中即持此观点;[2](p85)三是“状态行为说”,此说是前两种学说的结合。即行政垄断是政府行政机关或其授权的单位凭借所拥有的行政权力,滥施行政行为,而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。[3]
笔者认为行政垄断从汉语语法而言可以理解为动词或名词。从该角度而言,有学者将其视为一个静止状态也无不可,但是从法律角度而言,结果乃行为之结果,行政垄断状态的出现是因为行为人实施了某一具体行为。而法律所规制的理应是行为,而非行为之结果,亦即法律规制的首要任务应是防止某一恶性结果之出现,而非在该结果出现后的化解或取消。因而笔者认同行为学的观点,认为反垄断法所规制的行政垄断应是一种法律行为,这也符合国际上的惯例。俄罗斯反垄断法即将行政垄断界定为联邦行政权力机构及联邦各部门的行政权力机构、各市政当局,所从事的与反垄断法规相抵触的行动,以及含趋向阻止限制和排除竞争的行动。[4]
除行为和状态之争外,学界对行政垄断的主体范围也存在争议,有些学者仅仅将其主体限定为行政机关,该界定缩小了行政垄断主体的范围。笔者认为行政垄断的实施主体是政府及其所属部门以及依法经授权取得行政权的组织。
综上所述,所谓行政垄断是指政府及其所属部门以及经授权的行政组织滥用行政权力限制、排除(或排斥)正当竞争的行为。
(二)行政垄断的分类及其表现形式
⒈以行政垄断的外部表现特征为标准。以此标准有的将行政垄断分为地区性行政垄断与行业部门性行政垄断两类;有的将行政垄断分为地方贸易壁垒、部门贸易壁垒、政府限定交易、设立行政公司四类;有的将行政垄断分为地区封锁、部门垄断、强制交易与强制联合限制竞争四类。学界之所以对行政垄断的分类如此五花八门,是因为现实中行政垄断的表现形式太过复杂,再加上虽以垄断的外部表现形式为标准,但缺乏分类的具体依据。根据我国目前存在的行政垄断行为,行政垄断主要有以下几种表现形式:⑴地区封锁。又称地方贸易壁垒或地方保护,是指地方政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。⑵部门垄断;⑶强制交易;⑷强制联合限制竞争;⑸设立行政公司。
⒉以行政垄断针对的对象是否具有特定性为标准。据此标准可将行政垄断分为具体行政垄断与抽象行政垄断。实际上这种分类是根据行政法学上关于具体行政行为与抽象行政行为的分类而来的。具体行政垄断是通过行政主体的具体行政行为实现的垄断行为,其针对的对象是某一具体的经营者。而抽象行政垄断是行政主体以制定和规章、决定、命令等具有普遍约束力的规范性文件为手段实施的垄断行为,其针对的对象不是特定的,而非具体的某一类经营者。
⒊以行政垄断是否是行政机关主动为之为标准。依照这个标准将行政垄断分为作为的行政垄断和不作为的行政垄断。此种分类也是依据行政法学上关于行政作为与行政不作为的分类而来的。作为的行政垄断是行政工体主动设置市场壁垒,限制竞争的行为。而不作为的行政垄断,主要是指负有消除市场壁垒,促进公平竞争职责的行政主体,对于所辖区域内存在的妨碍竞争的市场壁垒不予消除的行政垄断。
⒋以行政垄断是否合法为标准。将行政垄断分为合法的行政垄断和不合法的行政垄断。合法的行政垄断的表现形式主要有自然垄断、特种行业垄断、国家指定专营以及国家垄断等,由于这些垄断一般事关国计民生、社会稳定,具有有利性和合法性,当成为法律规制的除外情形,而非法行政垄断为反垄断法规制的重点。
二、反垄断法的概念及其法益目标
(一)反垄断法的定义
反垄断立法最早出现于美国,1890年公布的《谢尔曼法》被公认为世界第一部反垄断法律。在对反垄断法进行界定时,美国称它是“保护贸易和商业免受非法限制、价格歧视、价格固定和垄断的联邦和州的立法”;[5](p95)德国将反垄断法称为是规制“以限制竞争为目的,企业或企业协会之间通过订立合同或协议,影响商品或劳务的市场情况的行为”的法律。徐士英认为,“理论上讲,反垄断法可分为广义和狭义两种,广义的反垄断法不仅指反对垄断(包括独占垄断和寡占垄断)的法律,还指反对各种限制竞争行为的法律;狭义的反垄断法只是指反对垄断的法律。[6](p57)笔者认为,反垄断法当作广义的理解,在此基础上,可将其定义为:国家为维持市场竞争格局而规定的禁止市场垄断结构和市场垄断行为的法律规范的总和。
(二)反垄断法的法益目标
由上述反垄断法的定义界定,我们当可以概括出反垄断法的宗旨在于保护和鼓励竞争,克服竞争与社会利益不统一性等消极影响,打击垄断行为,消除由垄断行为造成的垄断状态,并对自然垄断和必然垄断造成的垄断状态加以限制和规范,在维护竞争的经济秩序的同时切实加强市场的“竞争性”,确保竞争长期健康有序地发展。
反垄断法的法益目标即是反垄断立法所欲追求和实现的目标,它反映了法律制度设计的内在精神和宗旨,同时又是对法律制度设计下达的最高指令,具体而言主要表现在如下方面:
⒈公平竞争。竞争是市场经济的灵魂,而竞争必须是公平、公正、公开的竞争。通过反垄断立法,维持竞争性的市场结构,建立充分竞争的市场环境,最大限度地发挥市场对资源配置的基础作用。
⒉实质正义。实质正义是一种追求最大多数社会成员之福祉的、社会主义正义观。维护社会整体利益,实现法治社会公正的价值追求是实质正义的基本要求,并进而对经济和政冶民主产生现实性的影响。
⒊经济自由与经济秩序的和谐。保持市场主体的平等利独立,实现最大限度的企业自由是市场经济的最基本要求,通过反垄断立法,打击行政垄断对于维护经济主体的经济自由与经济秩序意义重大。
(三)行政垄断应纳入反垄断法规制的范畴
行政垄断应由什么法律来进行规制,在学界引起了不少学者的讨论,大多数学者认为行政垄断应纳入反垄断法的规制范畴之中。王家福先生即认为我国的反垄断法的内容“既要反对经济垄断,也要反对行政垄断”。[7]笔者也赞同这一观点。笔者认为,从前述行政垄断概念的界定、表现形式及构成要件结合反垄断法的法益目标来看,行政垄断理所当然应纳入反垄断法的规制范畴。而在我国更应作为规制的重点对象。这也已成为或正在成为经济体制转轨中的国家的通行做法。如乌克兰《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第六条特意对行政性歧视行为做出了列举性规定。所需注意的是,由于行政垄断形成原因的复杂性和其特有的行政性,禁止和最终解决行政垄断的措施也应是多渠道的。除本文着重论及的当为最重要途径的反垄断法规制外,行政法等相关法律也当为法律规制的途径。然而,这并不是有学者所认为的《行政许可法》当成为规制行政垄断的重点。[8]
三、行政垄断的反垄断立法规制
(一)行政垄断的认定
⒈主体要件。所谓行政垄断的主体要件,即指行政垄断行为的实施者或曰该行政垄断行为的后果承担责任者。判断行政垄断主体的标准为其是否滥用行政权力去限制或排除(排斥)竞争而不在其身份是否为行政机关抑或企事业单位。因此,如前所述,行政垄断主体包括政府及其所属部门以及经授权的行政组织(其中政府及其所属部门包括中央政府及其所属部门和地方政府及其所属部门;而授权组织包括行政性公司、被授权行使一定行政管理职能的企业单位、事业单位、社会团体、基层群众自治组织等)。
⒉客观要件。行政垄断的客观要件是指行政垄断的客观外在表现,分为行为要件和结果要件两个方面。亦即行政垄断的主体实施了什么行为,该行为造成了什么后果。行政垄断的行为要件应是特定的行为主体滥用行政权力排除或限制竞争的违法行为。这些行为即可通过具体行政行为方式做出,也可通过抽象行政行为的方式做出。行政垄断结果要件是行政垄断导致的对一定交易领域内市场竞争的实质限制,所谓“一定交易领域”即“成立了竞争关系的市场”,而所谓的“实质性限制竞争”是指“几乎不可能期待有效的竞争状态”。[9](p207)
在行政垄断构成要件中,主观过错往往包含于行为之中,往往表现为故意,其侵犯的客体自然是法律所保护的而为行为人所侵害的竞争秩序,对此笔者无需赘述。
反垄断法论文范文5
论文关键词：电力行业；垄断；法律规制；完善
一、健全电力行业反垄断的法律法规体系
（一）完善《反垄断法》
根据其他发达国家的经验，反垄断法在规制电力行业垄断方面扮演着重要的角色。具有“经济宪法”之称的《反垄断法》颁布实施，对规制电力行业的垄断起到了重要的作用。但是，同时我们也应该看到，《反垄断法》在规制电力行业垄断方面还有很多需要完善的地方。在反垄断的法律体系中，豁免制度是一个重要组成部分，它的主要作用是运用法律的手段对涉及国计民生的特殊行业进行保护，以促进这些行业的发展，满足社会及经济发展的需要。随着社会经济的不断发展，国外很多国家反垄断法对电力行业的适用除外范围有不断缩小的趋势。根据现行《反垄断法》第7条的规定，我国反垄断法对电力行业的规制采用的是“一般豁免、例外适用”的原则，造成电力企业通常拿“一般豁免”的规定当作它们实施市场垄断及限制、排除竞争行为的挡箭牌。
（二）电力行业法的完善
对电力行业垄断进行法律规制，健全电力行业反垄断的法律法规体系，除了完善《反垄断法》外，电力行业立法也要积极配合。
二、合理规制电力行业的垄断
（一）发电环节引入竞争
在发电环节，由于发电企业数量有限，而有限的发电企业特别是经过重组形成的国有发电企业还存在企业规模过大，加上输电阻塞的存在，造成发电企业通过控制自己的可调容量，影响价格，滥用市场支配力的现象非常突出。而发电环节是可竞争的业务领域，对发电环节的垄断进行规制，最好的解决方法是保证电力市场有足够的竞争者，因此，在建立良好的管制机制和确保环保的基础上应在发电环节尽快引入竞争。
（二）输电环节的垄断结构豁免和限制竞争行为规制
输电环节具有明显的规模经济和固定成本沉没的特性，在经济上，一个区域只有一个输电网路才是最经济的，最利于经济效率的提高。效率是反托拉斯的终极目标，输电环节因为具有典型的自然垄断属性，世界各国对输电环节都实行垄断经营。法律对输电环节的垄断状态实行豁免，并不等于对电网公司的任何经营行为都不管不问，任其发展。（三）配电环节的垄断结构和行为的一并规制
相对于输电环节，配电环节虽然具有固定成本沉没的特点，但一味地扩大配电区域可能会出现不经济的现象。因此，对于配电领域的法律规制，可对配电环节的垄断结构和竞争行为一并规制，在实现适度垄断结构下可以进行一定程度的竞争，逐步实现“输配分离——批发竞争——零售竞争”的竞争模式。输配分离是在配电环节引入竞争的前提，批发竞争是配电环节竞争的深化，而零售竞争要求配电网向用户开放。
（四）售电环节的有效竞争
由于电力零售无需庞大的固定资本投资，所以售电环节具有较强的竞争性。对电力行业售电环节的垄断进行法律规制，就要实现零售准入，允许不同的供电商通过地方配电网络将电力销售给用户，售电企业可以根据自身状况以合理的价格和服务展开竞争，用户可以根据需要选择不同的售电企业以获得合理的电力价格，实现效用最大化。售电环节竞争的基础是透明的现货价格、高效的批发市场。这就要求在实现输配电分离的基础上，引入独立电力销售商，并制定避免垄断的相关行为准则。
三、加强反垄断执法与行业监管
（一）不断加强反垄断执法
徒法不足以自行，法律的生命在于实施。反垄断执法机构是反垄断法能够顺利贯彻实施并充分发挥其作用的重要保障。根据我国《反垄断法》第9条、第10条的规定，参与我国反垄断行政执法的机构可分为国务院反垄断委员会、国务院规定的承担反垄断执法职能的机构及经国务院反垄断执法机构投权的省、自治区、直辖市人民政府相应的机构三个层次。《反垄断法》实施一年多来，反垄断行政执法机构按照国务院的规定，积极履行职能，不断加大反垄断执法力度，取得了积极的成效。
反垄断法论文范文6
论文关键词 互联网垄断 立法缺失 规制建议
一、互联网垄断在各细分市场的初步认定
（一）互联网巨头企业在相关市场支配地位的初步认定
1.搜索引擎市场
百度是全球最大的中文搜索引擎服务商，截至2012年9月30日的第三季度营收为62.51亿元。截至2012年第二季度，百度占市场77.91%份额，谷歌占6.32%市场份额，而搜狗、腾讯以及其他众多搜索引擎在分剩下不到15.77%的市场。
2.即时通讯市场
腾讯公司是中国服务用户最多的互联网企业之一，截至2012年第一季度用户达7.52亿，总收入为人民币96.479亿元。目前的即时通讯市场有QQ、飞信、MSN、旺旺及其他通讯产品，2012年QQ占据的市场份额为72.9%。
3.C2C电子商务市场
淘宝网是亚洲最大的网络零售商。截至2012年9月，淘宝网注册用户已达到7亿。在C2C电子商务市场中，有淘宝、拍拍、易趣及有啊四个品牌，目前淘宝占据移动购物市场份额为79%。
4.第三方支付市场
支付宝是国内领先的独立第三方支付平台。截至2012年6月，用户数已达6.5亿。第三方支付市场上有支付宝、财付通、快钱、中国银联广州等平台，支付宝占据的市场份额为47.3%，和财付通、银联支付达到79%的市场份额。
根据我国《反垄断法》第十九条：一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的，三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的，可以推定为经营者具有市场支配地位。通过对百度、腾讯、淘宝和支付宝的市场份额分析，可以初步认定为具备市场支配地位。
（二）互联网巨头企业滥用垄断地位的初步认定
互联网垄断最主要的表现就是滥用市场支配地位，具体表现为捆绑搭售、限定交易和拒绝交易、价格歧视等。另外也有缔结垄断性协议的垄断行为出现。
1.捆绑销售、限定交易和拒绝交易
我国《反垄断法》第17条第1款第3项规定：没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易的，认定为滥用市场支配地位。腾讯公司利用其优势，通过QQ客户端捆绑搭售如QQ浏览器等产品，并且禁止装有360的用户登录QQ并限选其自有产品，如QQ管家等，严重侵害了用户的选择权。
2.歧视性垄断
我国《反垄断法》第17条第1款第6项规定：没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇，认定为滥用市场支配地位。百度利用其支配地位，推出竞价排名。但在同属免费产品的前提下，却对用户提供质量有差异的服务。例如互动百科诉百度垄断案。互动百科作为全球最大中文百科网站，百度却对互动百科网站及网页进行了降权及屏蔽，而对自己经营的百度百科优先排名。
3.排除竞争的垄断协议
金山、遨游、可牛、百度和搜狗在北京联合宣布不兼容360安全软件，这是目前为止互联网市场中最大规模的的垄断协议排除竞争事件。
二、从互联网垄断的规制角度反思我国《反垄断法》的不足
互联网经济与实体经济存在很大区别，而立足于我国实体经济制定的《反垄断法》难免在规制互联网新生经济形式上捉襟见肘，同时相关部门也没有引起足够的重视。笔者针对互联网经济的特殊性，分析我国反垄断法在互联网垄断规制方面存在的不足。
（一）市场支配地位认定标准的不足
我国反垄断法通过第十七、十八条对于市场支配地位进行了定义，并且细化了相关判断标准。而市场份额的确定则是一个通用的判定标准。市场份额通常是企业在相关市场上的销售额除以该市场的总销售额，乘以百分之百所得出的百分比。但是这种方法并不能真实的反应互联网企业的市场占有情况。
1.市场份额确定互联网市场支配地位并不恰当
网络外部性是互联网垄断的一个根本因素。在经济学中，一般对网络外部性采狭义解释，即“单位产品的价值会随着该产品的预期销售数量增加”。网络外部性导致互联网企业只要能够控制用户等关键因素便可以迅速在相关市场占领一席之地。这也是用户锁定策略成为互联网竞争策略法宝的原因。腾讯基于用户数优势约束利用其用户资源的合作者，正是其用户规模对其市场支配地位的支撑以及对其他经营者吸引的表现。基于用户在互联网经济中的重要地位，用传统的市场份额来判定市场支配地位，不是很有效，更应该重视用户规模因素。
2.知识产权作为技术市场支配地位的重要因素遭到忽略
虽然知识产权是反垄断法适用除外制度中的一项，但是知识产权拥有的多少与互联网企业在相关市场的市场支配力具有密切的联系。同时，互联网知识产权的确定使得后来者在相关市场中进入困难，且受制于拥有知识产权的企业。知识产权中的限制性规定，“当限制减少了竞争或者构成不正当交易时，反垄断法不能轻易判其违法并予以禁止”，在知识产权严重助长支配地位时，应对此产权进行必要规制。目前关于知识产权的互联网案件如腾讯诉彩虹显侵权案就从侧面印证了互联网以知识产权划定市场范围。
3.封闭性标准也应成为当前互联网市场支配地位的重要因素
封闭性标准也在一定程度上决定了一个企业平台或者产品对于相关市场的决定性影响，因为其决定了建立此标准的企业必定在相关市场具有统帅地位。微软Windows系统决定了所有基于此系统平台的产品都要符合微软建立的标准。百度基于自身在搜索引擎市场的地位自建竞价排名标准就是一种封闭性标准。而这正是相关标准制定企业垄断市场的法宝。
（二）我国《反垄断法》体系不完整，操作性比较差
1.规制理念过于原则化
目前我国反垄断法在规制方式上实行行为主义为主，结构主义为辅的模式。但是互联网垄断的特殊性要求注重结构规制。互联网巨头企业利用其已经具备的市场支配地位，大肆扩张自己的产品范围，更甚的是窃取小企业的技术产品，而不是用创新来提升企业价值。这样的垄断与实体经济的垄断并不相同，已经在一定程度上阻碍了技术创新，应当予以规制。从这个层面来说，结构规制对于互联网等技术行业非常有必要。
2.法律责任存在缺陷
我国《反垄断法》第四十六条、第四十七条规定的处罚，在现实中相对其占据垄断地位所赚取的利润讲，力度微乎其微，且行政处罚的款项收归国库并不能有效地弥补其他经营者所受损失，反而在一定程度上造成权力寻租，阻碍反垄断法的有效实施。
互联网垄断相对于实体经济中的垄断，显得比较隐蔽。同时加上技术因素和易变性因素，调查起来将会更加困难。而其中对于用户影响的直接性和广泛性，已远远超过实体经济垄断的威力。互联网垄断在一定程度上还关系到国家信息安全。所以对于互联网垄断，我们应该加大处罚力度，并且推动私人追究机制，形成更大的威慑力。
三、基于互联网垄断探讨我国《反垄断法》的完善
（一）出台关于互联网垄断地位认定的司法解释
1.将封闭性技术标准作为市场支配地位认定的因素，引导开放性标准的建立
技术标准是目前互联网企业设定进入壁垒、排除竞争的第一道门槛，某一企业的封闭性技术标准很可能导致后来的企业产品必须依附其上才能发展。这在一定程度上也要求我国互联网反垄断应该倡导建立开放性的技术标准，真正打破技术壁垒。
2.将知识产权的多少作为市场支配地位的认定因素
因为互联网作为高新技术行业的一部分，知识产权将决定其市场拓展能力和发展潜力。知识产权的多少在一定程度上限定了他人利用此项技术进行竞争的威胁，而某一产品市场关键性的产权却可以导致极大的市场支配力。
3.将用户规模作为考量市场支配地位的关键因素
社区化的发展趋势和网络外部性的存在导致了企业利用用户锁定策略可以快速的占据市场。用户规模已经成为衡量一个企业是否具有发展潜力的标志性因素，也是一个产品是否成功的绝对性标准。于是应该在结合传统的市场份额判定标准基础上，通过分析用户规模来判定企业市场支配地位。
（二）完善反垄断法规制方法与执法制度，形成更大威慑力
1.在规制方式上侧重结构规制
“在没有反垄断法规制的条件下，垄断结构存在垄断行为的必然性”，互联网垄断的特殊性要求反垄断法在此领域注重结构规制。基于网络外部性和用户锁定策略形成的垄断使得技术创新受到了阻碍，垄断状态的存在便使得中小企业进入相关市场障碍重重。而我国对于高新技术产业盲目的扶持也在一定程度上加强了这种垄断的不合理性。于是在互联网行业侧重结构规制则更能适应网络经济发展的现状。
2.在责任制度中引入惩罚性赔偿制度
一个规划合理的威慑体系将把违法的机率降低到一个很低的水平，而且，像我们将要看到的那样，作为副产品，这样一个体系将会保证充分的补偿，除非补偿的执行成本高得无法承受。但反垄断法并不能有效地规制互联网垄断，甚至其惩罚方式也并不能实现反垄断社会公共利益的诉求。而惩罚性赔偿制度的引进或许可以有效弥补我国反垄断法威慑不足和受害者权益的弥补。美国《克莱顿法》、《谢尔曼法》等都规定了惩罚性赔偿。这样的规定有效地威慑了处于市场支配地位的企业，同时也为反垄断法的私人执行机制创造了极大的便利条件。这一制度的引进，“至少为民众在反垄断法中扮演监督者提供了一种重要的法律机制”。