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土地承包经营法全文范文1
在党的以来的农村改革实践中，人们对农民使用土地的权利形成了一个通行且己被法律认可了的叫法-土地承包经营权。然而，在法律、法规、政策及学术者述中，对土地承包经营权概念。内涵与外延的表述有诸多不同，归纳起来主要有以下几种：
（一）称之为土地承争经营权，定义为：公民集体对集体所有或国家所有由全民所有制或集体所有制单位使用的国有土地的承包经营权。该项权利的权利主体为公民或集体；权利客体为集体所有土地或国家所有由全民所有制单位或集体所有制单位使用的国有土地；权利内容由合同约定。主要依据是该定义是根据宪法所规定的，由我国民法通则和土地管理法明确规定的，并综合《农业法》等法律法规规定而得出的。宪法修正案第6条肯定了“家庭联产承包为主的责任制”《民法通则》第80第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。《土地管理法》第12条规定”集体所有的土地，全民所有制单位、集体所有制单位使用的国有土地，可以由集体或者个人承包经营，从事农林牧副渔生产，承包经营土地的集体或者个人，有保护和按照合同规定的用途合理利用土地的义务。土地的承包经营权受法律的保护“。其它法律如《农业法》《担保法》中的相关规及其它一些行政法规、规章司法解释和政策中也多使用土地承包经营权的概念，并作了类似于上述含义的规定。在诸多学者的学术著作中使用的也是”土地承包经营权“仍不失为一个最恰当的概括，因为具体的农用土地使用权利大多仍是根据承包经营合同而设立的。而且土地承包经营权是已被广大农民认可了的称谓。
（二）称之为农地使用权。一些学者主张用“农地使用权”一语取代现今使用的土地承包经营权概念，并以物权关系固定农地使用关系。农地使用权是指农业经营者在集体经济组织所有的或国家所有由集体经济组织长期使用的土地上进行耕作，养殖或畜牧等农业活动的权利。它是一种真正的用益物权，具有用益物权的全部性质。他们认为联产承包合同，属于债权关系，基于承包合同所取得的农地使用权，属于债权性质。债权效力比物权弱，债权原则上不能对抗物权。改革开放以来，各地经常发生发包方任意撕毁承包合同，严重侵害承包方合法权益的事件，主要是因为农户所取得的使用权属于债权。此外，债权属于有期限的权利，致使临近合同到期农户对土地不愿投入，甚至进行掠夺式经营以及重新签订合同时引起农村秩序动荡等现象。如果采用物权关系和物权制度，基于物权的效力，可以对抗所有权人，据此可以避免任意侵害农户利益的现象。还有的学者认为，我国的土地承包经营权经历了一个债权物权化的过程。而土地承包经营权物权化的一个形式上的结果，就是在农村土地用益物权体系中，不再使用“承包经营权”这一带有债权特点的概念，“为了避免与债法上的‘承包经营’相混淆，在物权法上还是不用这一概念为好”。还有的学者认为，为了实现中国法制的现代化，在法律术语上应与各国通行做法一致，故应用农地使用权代替土地承包经营权。
（三）称之为永佃权。有的学者提出我国的农用土地使用制度应实行永佃权制度。有的则认为，目前我国的农村土地承包权就是一种新的永佃权。在社会主义制度下仍是一种用益物权，它是指土地经营者（永佃权人）以支付佃租，长期在集体所有或国家所有但由集体使用的土地上耕种的权利。他们认为永佃权从权利性质内容到权利期限（30年甚至更长）都是与现行关于土地承包经营权的规范接轨的必要实行永佃权制度。实行永佃权，不仅可以使土地所有权与经营权分离，而且可以使土地经营权得以流动，形成规模经营，并为土地投资提供内在动力，可以有效地克服家庭承包经营责任制的土地均包而引起的土地经营规模较小，承包地流转困难，产业结构调整受阻等问题。且永佃权的长期性可以避免农户对土地的掠夺式经营。他们有的还认为可以而且应该用“永佃权”代替“农地使用权”“永”表明该权利为一种长期的权利，“佃”字表明永佃权反映租佃关系，简洁明了，内涵确定。而“农地使用权”系生造的概念，以“使用权”概括，易生歧义，因为对土地承包经营的权利不仅限于使用权，因而，如果我国将来物权立法采取一种与永佃权制度基本一致的制度，在名称上应采取永佃权，总之，目前，在美土地承包经营权的名称、内涵及外延上尚有不同的认识。我们认为各种主张均有一定的合理和可取之处。但我们还认为
二、土地承包经营权的性质。
关于土地承包经营权的性质，理论界的代表性观点主要有物权说和债权说：
（一）物权说
大多数学者认为土地承包经营权是一种用益物权性质的民事权利。但理由不尽相同。1：承包经营权表现为对土地等物的直接支配的权利。承包人基于承包合同而实际占有、控制、使用土地，对土地行使直接支配的权利。2、承包经营权具有排他性。集体组织在与农民签订承包合时，不能就同一标的设定两个承包权，承包人对于其承包标的可以按照合同的约定，自主地行使使用和收益的权利，排除任何人的非法干涉。任何人都负有不得侵犯承包人的承包经营权的义务，3、承包经营权具有优先性、追及性。承包合同都是有期限的，期满后，再次签订承包合同时原承包人在相同条件下享有优先权。承包人根据合同占有承包标的后，任何人都不得妨碍其权利的行使，不管承包的土地被谁占有，承包人都有追索权。4、《民法通则》将承包经营权规定为“与所有权有关的财产权”，而不是规定在债权部分，至少说明立法原意也是把它排除在债权之外的。5、承包经营权是根据承包合同设定的，但并不能据此认定承包经营权为债权。物权和合同并非互相排斥，相反合同往往是物权产生的主要原因。在承包经营关系中，承包人根据合同请求集体将土地交由自己承包经营的权利是一种债权，而承包人依据合同直接对土地承包经营的权利则是物权，是对物的直接支配权，可以对抗任何人。
学者们还从革除实践中的弊病出发，认为应将土地承包经营权界定为物权农业生产本身的特性决定了农业生产的周期性需要经营者作长期投入，而长期投入的决定性因素是土地使用关系的长期稳定及土地使用权利的自主流转，而这只能在土地经营权物权化的基础上才能统一起来，我国的第二轮土地承包与第一轮相比有一个明显的不同，就是非常强调稳定土地使用关系的稳定突出“30年不变，及对土地的频繁调”透过30年不变的制度安排；赋予农民长期而有保障的土地使用权，以促使农民增加对土地的长期投入，避免掠夺式经营，实现农村土地的可持续利用、“增人不增地，减人不减地”。土地承包经营权的物权化，一方面可以控制农村人口的出生率，另一方面可以实现土地承包权的自主流转，实现土地资源的市场化配置，提高土地资源的利用效率，以克服土地均包模式所导致的土地资源利用效率不高和土地规模狭小的弊端，同时也杜绝乡村级干部在土地调整中的侵权行为。只有确定土地承包经营权的物权性才有利于维护农民的生产积极性，才有利于农用土地使用权的流转，才有利于农用土地的合理利用。
（二）债权说
近年来，有观点认为土地承包经营权为债权，其主要理由如下：1、从土地承包经营权的连带性上看，土地承包经营权连带于联产承包，不是一个独立的物权。“联产”意味着承包人必须达到“承包指标”，发包人对作为承包经营权标的物的土地，仍有相当大的支配力，2、从承包人与土地所有者的关系上看，联产承包合同关系是发包人与承包人之间的内部关系，因此而取得的承包权实际上只有对人而无对也的效力。3、从土地承包经营权转让的条件来看，承包人不能自主转让承包权，而须经发包人同意，这种转让方式完全是普通债权的转让方式。4、依《民法通则》第80条第2款；就会出现土地所有权上设定土地使用权，又在土地使用权上设定土地承包经营权的梯次结构，这时的土地承包经营权是否物权，不无疑问。5、在土地转包关系中，转包人取得的权利也是土地承包经营权，若该权利性质为物权，这显然违背一般物权法原理，若为债权，则立法上和实践上不得不区别物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。
（三）对土地承包经营权的性质分析。
1、物权说失依体系解释方法；将土地承包经营权认定为物权，并又从实践的需要方面论述了土地承包经营权为物权的必要性。债权说则是从现行规范经过实证分析得出土地承包经营权为债权的结论。而在土地承包经营权推行的十多年中，随着农村生产力的发展，土地承包经营权具备了由债权向物权转化的物质条件，而在生活实践中更多地具有债权属性的土地承包经营权，对土地承包人极为不利，因此多数学者认为土地承包经营权为物权。
2、物权和债权说两种不同的见解，表明了我国对土地承包经营权现行规范的冲突，依体系解释方法，民法通则将农村土地承包经营权规定膦“与所有权有关的财产权”，则土地承包经营权性质为他物权自属无疑。从《民法通则》第80条第2款，《农业法》第12条，农村土地承包经营权系基于合同约定而产生的权利，当事人双方的权利义务由合同约定，显然与物权法定原则相违背。此外，非经发包人同意，土地承包经营权人不能转让土地承包经营权。不能转包承包土地，这表明土地承包经营权只有对人效力而不具有对物效力，因而性质当为债权而非物权。正是因为存在这些规范的不一致才使得立法者旨在规为物权性质的土地承包经营权，在低价位的具体规范中，表现出许多债权特征，从而就有了物权说与债权说的不同见解。
三：关于土地承经营权流转的问题
现阶段我国实行的是社会主义市场经济制度。流转达是市场的基本特征之一，土地使用权流转就是土地使用权权利主体的转换或变更。关于土地承包经营权的流转，学者们主要对以下问题进行了探讨。
（一）土地承包经营权流转的必要性问题
关于土地承包经营权流转的必要性学者们的观点比较一致，即土地承包经营权确有必要进行流转，但流转的原因学者们有不同的看法，可归纳为以下几种。1、我国现在实行的是社会主义市场经济。市场经济的主要特征就是市场化、社会化农业生产要素是土地。如果不能实现土地资源的市场化配置，市场经济在农村的建立将是一句家话。现有的是将集体所有土地按人口平均分包到一家一户，如果不允许土地承包经营权流转，土地将被凝固在分散的一家一户上，根本无法实现土地资源优化配置。客观上阻碍了我国的土地资源向种田能手集中不利于农村产业结构调及土地的适度规模经营，无法实现土地的市场化配置，那只有仍继续原来的准行政性分配土地的制度。这种准行政性分配导致的缺点很多，否定了土地流转的经济因素和效益原则，事实上阻碍了农业生产力的阻碍了农业生产的进上步发展。农地的市场化配置将是进一步深化农村改革所必需的。2、农业生产自身的特点要求对土地的长期投入。为了确保农户对工地长期投入的利僧必须要稳定的土地使用制度并允许土地使用权自主流转，为此必须建立和健全我国的土地承包经营权流转制度。3、土地承包经营权流转制度的建立是解决农村劳动力的市场化、社会化的需要。我国现行的土地制度很大程度上禁固了农村劳动力。土地的承包经营权基本是该集体的成员才能使用，这样使农村的劳动力只能禁固在特定的集体所有的土地上。并且承包垢收入多寡直接关系到农户收入的多寡，家庭的主要任务就是必须种好承包地，因此，家庭主要成员在农忙时必须回到土地上，仍摆脱不了土地的禁固。再者因为视行土地管理制度和其他以属地原则相关的制度，如户口等，使得农村剩余劳动力即使转化到其他方面，户口仍在农村“农民永远是农民”这种禁固与土地有密切关系要解除土地对农村劳动力的禁固，第一步必须从改革现行土地使用制度入手，建立农村土地承包经营权可流转制度。使农村劳动既能通过这种制度取得土地承包权，又能通过这种制度将其转让出去同时搞好综合改革，如户籍制度改革等，4、土地承包经营权的可流转制度是农业生产进上步发展，规模化、产业化经营的需要，现行的按人口平均分包土地的模式。使我国一家一户的承包地不但面积小而且过于分散不仅制约了大型、先进的农业机械的有效使用，而且耗费人力多、物力多，又使统一规划，统一施工的水利建设难以进行，从而影响了农业机械化、水利化工作的全面推进。一方面会种田的种能能手得不到大规模土地供其耕种，另一方既使不会耕种者，无法耕种者也拥有一份土地使土地资源得不到有效利用，从而造成土地资源的极大浪费。为了改善这种状况，实现土地的规模化经营，必须确立农地可流转制度，使会经营土地者得到较大规模的土地，而不善经营者将土地承包经营权转让出去搞其他经营，实现农村产业结构的调整。5、是完善的土地法律制度的需要。《土地管理》第2条第3款规定，土使用权依法转让。然而除城市国有土地使用权转让已形成系统的法律规则和市场运行机制外，农村集体土地使用权的汉转尚无成形的法律法规。而早在建立之初，土地承包经营权就不同程度地自发进入了市场。随着农村经济的进一步发展，这种自发进入市场所带来的纠纷和混乱表明，完善土地法律制度，依法规范土地流转，它是当务争。
（二）上地承包经营权流转制芳设计
虽然学者们论述了应建立土地承包经营权的依法右流转的制度，但现有的法律规定却不是很充分《土地管理法》第12条规定了土地使用权可依法转让。第14条规定：“农民集体所有的土地由集体经济组织的成员承包经营，从事种植林、林业、畜牧业、渔业生产”。第15条规定，“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三分之三以上成员或三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。可见土地承包经营权原则须受让人具有社区成员的身份，非社区成员的个人或组织受让集体土地使用权作为例外受到严格限制。农业部1994年12月《关于稳定和完善土地承包关系意见的通知中指出：“在坚持上地集体所有和不设土地农业用途的前提下，经收包方同意，允许承包方面承包期间。对承包标的物依法转包、转让、互换、入股、其合法权益受法律保护”。《农业法》第13条规定：“在承包期内经收包方同意，承包方可以转让所承包的土地岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农来承包合同的权利和义务转让给第三者。”1986年最高法院在《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》中规定，承包人未经发包人同意私自转达、转达包承包合同的。承包合同无效。《担保法》第37条规定：“下列财产不得抵押……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”以上这些规定构成了土地承包经营权流转的主要的法律渊源，此外还有一些根据这些规定而制定的行政法规，地方性法规规章。从以上这些规定可以看出：土地承包经营权可以在集体组织成员内，经发包方同意，以转包、转让、互换、入股的方式流转，集体经济组织以外的成员受让土地承包经营权则很来格。土地承包经营权不可以抵押。多数学者认为如此规定的土地承包经营权流转制度，流转范围封闭，社区成员的身份因素对汉转有很大影响，采取债权的汉转方式，使得我国土地承包经营权流转并不顺畅。另有学者认为之所以要限制土地承包经营权的汉转范围，是因为农村生产水平不高，而且为了维护农村社会的稳定有必要这样限制。
此外学者们还认为我国的土地承包经营权流转程序不规范，操作无章可循，自发流转现象多，没有统一规范的程序，有很多“口头协调”，纠纷隐患多，影响农村正常的经济秩序。而且汉转管理是落后，（1）缺乏一部规范土地承包经营权流转的基本法，（2）没有专门负责农地管理的职能机构，（3）农村土地地籍制制芳尚未全面建立，有的学者认为我国土地承包经营权流转应采取登记原则。不动产物权的变动必须依法登记。这样做：（1）可以强化土地承包经营权的物权效力。（2）可以维护交易安全。但具体深入的登记机关的设置、登记的程序和方法等并救济化述。此外还应对土地承包经营权流转作一不定期的限制1：不得改变土地用途。2：禁止炒卖土地承包经营权。3：规定最低流转面积，避免农地过于分散化。总之，学者们对这一部研究无论的深度，还是从广泛上讲，都需做进上步的努力。
四：土地承包经营的行政管理
（一）农村承包经营公司的管理
农村改革之初，土地所实行的家庭承包责任制是一种粗放型的改革方案，未能建立规范化农村土地管理制度。目前，农村承包合同从签订、履行到解除常处在无人管理的状态。依法签订，履行到解除常处在无人管理的状态。依法签订，履行这类关系着集体利益与承包者合法权益的大量合同，对于当前稳定社会大局，稳定农村经济有着举足轻重的作用。如何加强对这类合同的管理，已成为当前及今后农村经济建设中亟待解决的头号题。
一、农村承包合同形成与发展过程中（即发包、签订、履行三个阶段）存在着诸多方面的问题1：发包阶段（1）“标的”违法（2）“拉黑牛”现象严重。（3）重叠发包等，2：签订阶段（1）自己。（2）权利义务关系失衡。（3）违法条款明显。3：履行中存在的问题。（1）对承包合同缺乏签订后的管理。（2）用行政命令与行政手段的方法随意解除合同。（3）发包方主要领导的更换造成合同中止或无法履行，（4）短期行为严重。（5）“转包”现象严重而大都违法。为解决现行土地承争经营合同中存在的问题，对土地承包经营合同的管理及其机构设置，学者们有以下设想：1、利用现有的行政机构在不增加编制的条件下，调整业务部门，专设农村承包经营管理部门。2、公证机关对土地承包经营合进行管理提出该观点的学者对公证机关提前介入的可能性与必然性作了论述。为保证公证机关正确发挥职能作用。严肃执法应赋予公证机关以下权力（1）对合同进行公证的必须权。（2）公证机关经审查以后不合法，不真实，不可行的合同有决定中止履行的权利以及其他有关的权利。
（二）农用土地的用途管理制度。
如前述。土地承包经营权为物权，这意味农民将获得更大程度的自，在此情况下如何保护土地资源将是一个严重的问题，对此，学者提出了一些方法。土地用途管理，是拗国家采取必要的法定形式，使农村土地各种现有性质固定化，土地用途变更程序化。土地承包经营权物权性质一个重要的制芳条件是建立健全土地产权登记制度。土地产权登记制度，一方面以法定形式明确土地产权的归属；另一方面以法定形式固定土地登记之用途。国家土地用途管理主要是对土地登记之用途。国家土地用途管理主要是对土地登记之用途的管理。在设立、转移或行使土地承包经营权时，如果擅自变更土地用途，政府土地主管机关可对此行使强恢复原状或行政处罚的权力。
五：关于土地承包经营权保护的问题
土地承包经营法全文范文2
【关键词】土地流转；纠纷类型；争议焦点；审判结论
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）07-099-01
一、农村土地承包经营权之概述
“农村土地承包经营权”指自然人、集体对于集体所有的土地或国家所有由集体使用的土地依据承包合同而享有的占有、使用、收益的权利。根据我国物权法规定，农村土地承包经营权是用益物权的一种。农村土地承包经营权的取得方式有家庭承包和公开取得（包括招标、拍卖、公开协商等）两种。“土地承包经营权流转”指在农村土地承包中的物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类与农村土地农业用途的基础上，原承包方依法将该物权性质土地承包经营权或者从该物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能的具体民事权利转移给他人的行为。
二、农村土地承包经营权之纠纷类型
（一）以法律视角归纳纠纷类型
我国《农村土地承包法》第三十二条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。其他方式主要指入股和抵押。
（二）从成因视角，可以将土地承包经营权流转纠纷分为以下几类
1.土地流转不规范，普遍存在民间化、口头化、短期化、随意化问题。2.土地的租金不断攀升导致的毁约现象。3.流转合同签订不规范。4.流转程序不规范，不具备法定的形式要件或内容违法。5.因情势变更等原因导致纠纷产生。6.因征用土地引发纠纷。
三、纠纷审判结论之分析
（一）流转协议有效的情形分析
1.实体有效
（1）协议是当事人双方真实意思表示，未违反法律的强制性规定。
土地流转纠纷案件都是以口头协议或者书面协议的方式约定，因此，受到《合同法》的保护，当今，只要合同双方是真实的意思表示，法律基本肯定合同的效力，除非违反法律强制性规定，否则不会无效。
（2）户主代表家庭集体签订的合同，但损害家庭成员利益的除外。
户主是家庭集体的代表人，在实际流转中，以户主对外签订合同的现象较为常见，但损害家庭成员利益是无效的。
2.程序有效
（1）流转程序虽不符合法律规定，但双方已经长时间稳定的维持流转后的关系。
由于法律意识的欠缺，农村土地流转很少走完备的流转程序。当事人双方应当签订书面合同没有签订；采取转让方式流转，应当经发包方同意，没有申请；采取转包、出租、互换或者其他方式流转，应当报发包方备案，没有备案。这些现象屡见不鲜，但仅因如此就否定协议的效力吗？答案是否定的。
（2）流转程序事先不符合法律规定，但事后拖延表态，完善的。
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外”。另外，关于备案制度，仅具有社会公示的效果，其法律效力体现在产生对抗第三人的效果，而非承包经营权变动的生效条件。
（二）流转协议无效的情形分析
1.实体无效
（1）流转改变土地农业用途，违反法律强制性规定。
改变土地农业用途，导致协议无效是流转无效中的常见情形。
（2）协议的签订有损家庭成员利益。
（3）以出租方式流转的，租赁的期限超过原承包期的剩余年限或者租赁合同期限超过20年。
这一现象因为违反法律的强制性规定无效。另外，租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起仍不得超过20年。
2.程序无效
（1）未取得原承包方同意，将已流转的土地再流转。
农业部关于《农村土地承包经营权流转管理办法》第十三条规定“受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转，应当取得原承包方的同意”，这一规定是强制性规定，不得违反。
（2）向本集体经济组织以外流转，未经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。
由于该流转牵涉到本集体经济组织成员的利益和土地所有权、使用权的稳定，必须按照《土地管理法》第十五条关于“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”的规定进行办理。同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。
参考文献：
[1]张红宇.中国农地调整与使用权流转：几点评论[J].管理世界， 2002（5）.
[2]孙丹玲.情势变更原则及其司法实践研究[J].人民司法，2009（21）.
土地承包经营法全文范文3
在我国，关于权利位阶问题在学界引起较大关注的集中讨论可以追溯至2000 年前后。在这次关于权利位阶问题的讨论中，学者的学术交锋主要集中在两个问题上：其一，是否存在权利冲突;其二，是否存在权利位阶以及其如何形成。
(一)是否存在权利冲突
权利冲突不仅是法学的研究对象，经济学、社会学的学者也对该现象有所关注。美国经济学家罗纳德科斯(Ronald Coase)曾从权利的相互性角度解释权利冲突，提出了泛权利冲突论。这种观念下，一个人所失去的正是另一个人所得到的。任何权利的行使都被抹上了相对性的色彩，也就意味着，凡有权利行使之处，便是权利冲突之所在。这种观点不仅肯定了权利冲突的存在，更强调了权利冲突的无所不在，这种观点暗含的逻辑是权利有无限延伸的范围，个体的权利在社会生活的交集中重合碰撞，在何种权利或利益得以优先实现的问题上难以达成共识，于是产生纠纷矛盾。1996 年，苏力教授发表《〈秋菊打官司〉的官司、邱氏鼠药案和言论自由》一文，该文对言论自由与名誉权发生冲突时的何种权利该得到优先实现进行了论证。他对权利冲突的存在持当然的肯定态度，认为这是社会生活的必然。
其后，刘作翔研究员在2002 年发表《权利冲突的几个理论问题》一文中，指出只有合法权利才存在冲突的问题，违法行为不导致权利冲突问题。也正是在这一划定中，证明了其认同权利冲突的存在。这两位学者虽未言明权利冲突存在的原因，但在其全文的论述中可以发现其亦蕴含权利边界难以清晰界定，必然出现交织冲突的逻辑。在反对者中，郝铁川先生的观点较有代表性。其2004 年发表的《权利冲突：一个不成为问题的问题》一文，成功将问题回溯到是否存在权利冲突的阶段。其认为权利冲突是个伪命题，是20 世纪80 年代民法对义务本位的强调导致的权利本位的反扑。此后，学界对该问题的讨论继续持续，也从法理学界延伸至宪法学中对基本权利保障范围的讨论之中，即宪法中的外部理论与内部理论之争。所谓外部理论，简而言之是将权利和权利的限制当做两个问题来处理。首先解决权利的构成，即确定主体和保障对象(行为)，权力本身(right in itself)基本权利的初步保障范围，这时候权利保障范围是宽泛和没有边界的。然后考虑权利的限制问题，通过对衡量公共利益、他人权利、国家功能等现实因素进行确定，用基本权利+限制的方式确定权利(基本权利的实际保障范围)。而内部理论是指，权利自始至终都有其固定范围。当确定一个权利是什么的时候，就同时确定了权利的限制是什么，二者互为表里。综上可知，学者对权利冲突是否存在的意见分歧根源于其对权利边界认识的不同。若认为权利的边界模糊不清，甚至根本没有边界，那么由于社会资源的有限性与个体需求的多元性，权利冲突现象必然存在;若认为各权利的边界清晰，则所谓的权利冲突则理论上不复存在，因为各权利的行使范围依然在立法中得以充分规范。而对于权利边界的认识不同则需追溯到其对权利形成或是权利保障范围的形成方式之不同。
(二)是否存在权利位阶
关于权利位阶是否存在的意见分歧主要集中在权利的平等性以及权利位阶本身性质的问题上。苏力教授在《〈秋菊打官司〉的官司、邱氏鼠药案和言论自由》中虽然没有直接提出权利位阶的概念，但是在其论证说理过程中，已然暗含了不同类型的权利可以被分类被排序的逻辑前提。反对者中，刘作翔先生与郝铁川先生的观点较为突出。刘作翔研究员认为平等原则是法律的重要原则，主体的平等性是民法约束力正当性的重要支撑，权利是由主体行使的，为权利进行排序形成不同位阶，是对平等原则的违反，所以不应用权利位阶的方式解决权利冲突。如今看来，该观点的可商榷性是显而易见的，在其之后也的确有学者对该观点进行了较为尖锐猛烈的回应，但时至当下，刘作翔研究员仍坚持该观点。郝铁川先生认为划定权利位阶是徒劳无益的。因为权利冲突包含的是利益冲突，利益冲突背后是价值冲突，而价值是最为多元的，是当时处于改革开放初期的中国正在经历深刻变革而无法科学反映的，因此难以达成价值的共识，所以所谓的权利位阶便无法形成。也正是因为位阶无法形成，所以应该将矛盾的化解求之于划定清晰的权利的边界。他赞同刘作翔研究员提出的所谓权利冲突是合法权利的冲突的划定，认为权利边界清晰了自然就不会存在冲突。时至今日，我们同样不难发现，该学说也有待商榷。因为所谓明确权利边界的行为本身就是在进行立法层面的权利位阶的应用。
面对社会组织和生活方式的重大变迁，利益的多元化程度加深，权利和利益边界模糊性的实际存在，新生权利类型的不断生发以及权利冲突背后价值目标的冲突日益激烈都要求法律对以上冲突作出必要的回应。权利位阶理论作为一种理论模型，其存在意义既在于立法层面对需要法律调整的社会关系中存在的冲突矛盾进行高效类型化地规制，将立法者对权利冲突作出的既有判断通过法律进行固化;又在于将该理论运用于司法之中，在有法可依但有解释空间的情况下，运用权利位阶理论进行合理解释，在无法可依的空白状态下，参考既有的权利位阶体系结合个案作出利益平衡。权利位阶理论之所以遭受质疑，与其本身的权限确有关联。根据对权利概念的通说可知，权利是被法律确定的利益、法力或意思。无论用何种解释，都意味着权利还有其下位概念。王利明教授在2014 年发表的《民法上的利益位阶及其考量》一文中阐述了利益位阶的概念，利益相对单一的类型化给予了利益位阶更强的确定性。
二、权利位阶的作用方式
权利位阶的作用方式渗透于法律渊源形成及作用的各阶段与阶层，权利位阶存在的意义是立法和司法两方面的，其具体的适用方式也可以从这两方面分类。
(一)立法层面的运用
面对纷繁复杂的社会冲突，立法的功能就在于理性化一次性地解决一类问题，将立法者业已形成的价值判断通过法律进行固化。权利位阶理论在立法层面的适用多体现在立法过程及立法者的价值判断形成中。王利明教授曾提出在法律没有明确规定的情况下，借鉴比较法上的做法，并结合我国司法实践经验，可以考虑从如下几个方面进行考量：第一，与基本法律价值相联系的有关个人的生命、健康的联系程度。第二，与人格尊严的联系程度。第三，与社会全体成员的关系度。既是因为大多数人是公共利益的组成主要部分，又因为奥尔森的集体行动理论提出人越多越难行动。第四，经济秩序的关联度。第五，法律是否明确列举。笔者认为，虽然该确定方式的前两者本身基本就蕴含着某种价值判断，但这是无法避免之必然，因为人类在作出任何价值判断时必然依循某些先验的价值，无论这种先验是因为世代积累而演变成所谓颠扑不破的真理还是自然法、宗教意义上的当然和必然。该学说为我们提供了面对规范空白时处理权利冲突的方法，即考虑和已有重要价值结论的关联程度从而得出综合判断。
(二)司法层面的运用
权利位阶在司法方面的适用可以根据有无法律可依分为法律解释中的适用和个案平衡中的适用。
1.法律解释中的适用。权利位阶在法律解释中的适用体现在两个方面：一是在有法可依且解释路径明确的情况下，将固化在立法之中的价值判断具体化到个案之中;二是在有法可依但解释路径不明确的情况下，运用权利位阶理论进行合理解释。
2.个案平衡中的适用。在个案中适用的前提是无法可依，即在实际案例中通过对个案涉及利益的类型化后参照一般意义的权利位阶规则，结合案情进行利益平衡。这里需要注意的是，即使在有法可依时通过权利位阶理论的运用没有得出统一的解释，但此时的没有结果也是一种结果，依然要严格遵循先检索法律的步骤。有学者指出，在此过程中要充分体现对既有权利位阶的尊重，突破利益位阶规则应当承担论证负担，法律没有规定利益位阶时，诉诸比例原则。权利位阶的具体适用方式可简化为图2。
三、权利位阶在司法个案中的运用
早在2003 年，就有学者指出大规模的立法时代将告终结，司法国家的时代必然到来。相比法律立法层面规范配置的宏大与综合，权利位阶在司法中的适用只有在个案的分析中才能厘清其运行机理。笔者通过对2009 年《最高人民法院公报》第12 期(总第158 期)刊登的李维祥诉李格梅继承权纠纷案，具体阐释权利位阶理论在个案中的运用。
(一)案情简介
被告李格梅与原告李维祥系姐弟关系。农村土地实行第一轮家庭承包经营时，原、被告及其父李圣云、母周桂香共同生活。当时，李圣云家庭取得了6.68 亩土地的承包经营权。此后李格梅、李维祥相继结婚并各自组建家庭。至1995 年农村土地实行第二轮家庭承包经营时，当地农村集体经济组织对李圣云家庭原有6.68 亩土地的承包经营权进行了重新划分，李维祥家庭取得了1.8 亩土地的承包经营权，李格梅家庭取得了3.34 亩土地的承包经营权，李圣云家庭取得了1.54 亩土地的承包经营权，三个家庭均取得了相应的承包经营权证书。1998 年2 月，李圣云将其承包的1.54 亩土地流转给本村村民芮国宁经营，流转协议由李格梅代签。2004 年11 月3 日和2005 年4 月4 日，李圣云、周桂香夫妇相继去世。此后，李圣云家庭原承包的1.54 亩土地的流转收益被李格梅占有。原告曾多次与李格梅协商，李格梅均不同意返还。请求判令原告对该3.08 亩土地中的1.54 亩土地享有继承权，判令被告向原告交付该部分土地。
(二)该案中权利位阶理论的运用
根据案情可知，该案的争议焦点较为清晰即家庭承包方式的农村土地承包经营权是否可以继承。通过对以上法律的梳理我们可以得出结论：第一，该案中涉及的权利冲突是国家所有权和公民继承权(如果将继承权理解为所有权的延伸，则是国家所有权和公民所有权)之间的冲突，这两种权利均属合法权利。第二，该案属于有法可依的情况。根据现行立法可知：其一，我国农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。以土地的使用性能作为区分标准，农村土地承包经营权首先可以类型化为四荒地的承包经营权和非四荒地的承包经营权，非四荒地的承包经营权又可以细分为一般农用地的承包经营权 (包括耕地、草地、养殖等)和林地的承包经营权。以经营方式作为区分标准，农村土地承包经营权可以类型化为家庭承包方式的农村土地承包经营权和招拍挂方式的农村土地承包经营权。其二，家庭承包是我国当下农村承包经营的主要方式，招拍挂形式虽不仅限于四荒地但非四荒地实行招拍挂的在实践中适用较少。其三，我国现行有效的各层级法律及规范性文件内容上基本一致，有个别抵牾之处也有可以进行合理解释的空间。其四，我国农村土地承包经营权的承包方以户为主体。虽然有学者指出应区分承包方主体和农村土地承包经营权的主体，《物权法》已经完成了对农村承包经营权主体为农民个人的确认;且《民法通则》中农村承包经营户的含义也与承包方所谓的农户含义不同。
但目前而言，除了学者个人提出的这种解释可能性以外，并没有具有法律效力的任何文件加以证明，而农户的表述在各级立法实践中均有所体现，所以笔者认为不应轻易得出该学者之结论。既然我国家庭承包以户为主体，则如果可以继承的话，继承的开始时间为该户全部成员均已死亡，即绝户的情况，否则应秉承增人不增地，减人不减地的原则。我国现行法中对农村土地承包经营权是否能被继承的规范结果可归纳为表2。法律解释，即在该案中农村承包土地经营权不可继承。这与法院的最终判决也是一致的。该案的裁判要旨为：根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条的规定，农村土地家庭承包的，承包方是本集体经济组织的农户，其本质特征是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位实行农村土地承包经营。家庭承包方式的农村土地承包经营权属于农户家庭，而不属于某一个家庭成员。根据《中华人民共和国继承法》第三条的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。农村土地承包经营权不属于个人财产，故不发生继承问题。除林地外的家庭承包，当承包农地的农户家庭中的一人或几人死亡，承包经营仍然是以户为单位，承包地仍由该农户的其他家庭成员继续承包经营;当承包经营农户家庭的成员全部死亡，由于承包经营权的取得是以集体成员权为基础，该土地承包经营权归于消灭，不能由该农户家庭成员的继承人继续承包经营，更不能作为该农户家庭成员的遗产处理。此时应特别注意，对于具有时代性的问题，立法的滞后性有可能导致对现行法的价值判断已不符合现实冲突解决的需求，但是此时司法者却必须保持克制，尊重立法者的价值判断。
四、权利位阶在司法中运用的克制
至此，我们发现在现实生活中，司法中权利位阶在运用时常需要保持克制，这对法律的整体运行是至关重要的。
(一)权利位阶在司法中适用需要克制
要强调对权利位阶在司法适用中保持克制，本身就隐藏着这样一个逻辑思路：因为权利位阶在司法中的适用容易出现不受控制的倾向，而这种倾向又是危险的，所以需要克制。这种倾向是由于权利位阶的不确定性导致的。即使强调主张用权利位阶理论解决问题的学者，也多数认可，无论在立法或者司法中，并不存在确定的权利位阶。其原因在于：第一，权利位阶常常过于抽象，在解释论层面有很大的发挥空间。第二，概念构造的不允许，利益并不是权利，而是权利本质构成中的一个重要因素，是个体自主地位的物化。权利往往包含多重利益，单一的利益可以排列出位阶，但是包含多个利益的权利却很难排列衡量。第三，立法在不同的时期有不同的侧重，不同时期政策不同，背后是价值的多元与发展，寻求共识的难度与成本越来越大。第四，立法具有不可避免的滞后性，必须通过法律解释，所以权利的位阶也具有不确定性。第五，权利位阶具有个案属性，每个个案最终总需要一个结果，但是这个结果绝大程度上是个性的。这些原因既表明了权利位阶具有不确定性，也从侧面印证了法官在运用权利位阶过程中需要谨慎判断。
(二)克制的具体方式
结合上文分析，笔者认为权利位阶在司法中适用的克制可以通过如下途径实现：
1.对立法目的解释的尊重。对于立法目的的解释在个案中很大程度上体现在对现行法中规则的甄别与筛选。以上案为例，在初步检索到的规则中，有不同效力层级的规范出现，甚至有些规范是没有法律约束力不能被作为裁判规范的(例如律师协会出台的行业规范性文件)，这些需要剔除。与此相似的还应关注规则的时间效力。在此类基础性形式上的甄别后，就应该对规则进行立法目的的解释。首先找到规则所规范的冲突权利的类型，如该案中国家所有权与继承权(个人所有权);然后理解现有规范的立法目的，如现行立法具备一定过渡性，是实行的配套立法，现实中以户作为单位更为常见等，都是对立法目的进行合理解释的必要考虑。
土地承包经营法全文范文4
农村经营管理工作是当前农村工作的重要组成部分，其工作的成败得失事关农村社会稳定全局。20__年上半年，我县农村经营管理工作在县委、县政府的正确领导下，在市局农经科的悉心指导下，在局领导的精心带领下，全站同志拧成一股绳，劲往一处使，团结协作，勤勉工作，建制度、促落实、抓规范、强管理，全面贯彻落实党的十七大精神，紧紧围绕建设现代农业这个中心任务，以维护农民的合法权益、促进农村发展和稳定为目标，推进农经工作全面发展，取得了比较满意的效果。
一、今年上半年工作回顾
（一）农经总体工作安排部署方面
1、提出工作意见。我站在《__农经》第4期简报上印发了《关于做好20__年农村经济体制改革与农村经营管理工作的意见》，作为今年我县农经工作的纲领性文件，用以指导各乡镇开展农经工作，圆满完成各项目标任务。
2、编印《__农经》简报。借助于《__农经》工作简报，为全县广大农经工作者提供一个学习法律、宣传政策、增长业务、浏览信息、交流经验、激励先进、鞭策落后以及营造一个百家争鸣的工作平台。截至目前，我站已印发《__农经》10期次，起到了很好的宣传指导作用。
（二）农村土地承包管理方面
1、扎实开展农村土地政策落实自查自纠工作，并将之作为今年上半年我县农经工作的重点内容。
（1）成立机构。根据省、市、县强农惠农政策落实情况监督检查工作的统一部署和要求，我站在局农村土地政策督查协调组的基础上单独设立农村土地政策落实情况指导组，负责对全县农村土地政策落实情况监督检查工作的组织协调、业务培训和政策指导。
（2）制定方案。为指导全县农村土地政策落实自查自纠工作的顺利进行，制定并印发了《__县农业局开展强农惠农政策落实情况监督检查工作实施方案》。
（3）下发表格。为切实开展农村土地政策落实自查自纠工作，根据省、市的部署并结合本县实际，制定并下发了《农村土地政策落实情况自查自纠登记表》（一）、（二）、（三）。
（4）开展培训。为确保我县农村土地政策落实自查自纠工作的规范运作，在全县强农惠农政策落实情况监督检查工作动员大会暨业务培训班上，我站安排人员就农村土地政策落实监督检查工作目的、要点、我县农村土地政策落实中存在的问题、本次监督检查工作步骤、自查自纠登记表的填报等事项作了详细讲解，收到了满意效果。
（5）督查指导。为避免农村土地政策落实自查自纠工作出现“轰轰烈烈搞动员，扎扎实实走过场”现象，到目前为止，我站先后2次组织开展了对全县各乡镇农村土地政策落实自查自纠工作的监督检查与整改指导，有效地促进了工作进度和提升了工作效果。
（6）督促整改。为督促各乡镇制定切实可行整改措施并抓好落实，确保农村土地承包政策落到实处，我站在做好及时反馈的基础上，以县人民政府办公室的名义拟订责任状，逐一下发整改通知，要求将督查中发现的涉及7个大方面，其中权证、合同、表册填写中存在的36个不规范以及督查未发现但可能存在的其他方面情况等问题限期（6月30日前）整改到位。
（7）认真汇总。各乡镇农村土地政策落实自查自纠工作结束后，我站及时将各乡镇上报的自查自纠登记表进行审核汇总上报。
（8）及时总结。为正确指导下一步工作的开展，我站及时对全县农村土地政策落实自查自纠工作的开展情况、工作措施、经验做法、存在问题进行了总结，明确了下步工作努力的方向，有针对性地提出了咨询意见。
（9）按时汇报。为及时反映动态、研究措施、制定办法、推动工作，我站坚持每星期五向市农村土地政策督查协调组、县强农惠农政策落实情况监督检查工作领导小组办公室汇报我县农村土地政策落实自查自纠工作进展情况，截至目前，已汇报工作10次。
（10）调解纠纷。农村土地政策落实自查自纠工作开展之前，我县已有3起农村土地承包纠纷至省、市农业部门。这3起案件由于情况较为复杂，涉及的时间段又较长，所以一直未能调解到位。我站正是利用开展这次强农惠农政策落实情况监督检查工作的大好契机，有力地督促乡村落实属地管理责任，按政策规定合理调处纠纷，依法保护群众利益。到目前为止，这3起省、市转办下来的群众件已全部调处落实到位。
2、大力宣传省实施《中华人民共和国农村土地承包法》办法，积极推进我县农村土地政策落实自查自纠工作。为便于各乡镇贯彻落实省实施办法，促进农村土地承包政策的落实，我站在《__农经》第5期简报上全文编发了省实施办法，供各乡镇组织学习和抓好落实。
3、组织开展农村土地流转情况专题调研活动，逐步规范农村土地流转行为，减少直至消除农村土地承包纠纷隐患。农村土地流转不规范是引发农村土地承包纠纷较大的隐患之一。为规范农村土地流转行为，减少直至消除农村土地承包纠纷隐患，根据省、市农业部门的部署和要求，我站拟发了《关于组织开展农村土地流转情况专题调研工作的通知》，掀起了我县农村土地流转专题调研活动的，并在《__农经》第8期简报上编发了《农村土地承包经营权流转合同》格式范文，指导各乡村规范签订农村土地承包经营权流转合同。
（三）农民负担监督管理方面
1、进一步坚持和完善了减轻农民负担党政主要领导亲自抓、负总责的领导责任制和“谁
主管、谁负责”的专项治理部门责任制，落实了《__市农民负担监督管理工作考核办法》，通过考核促进农民负担政策的落实。2、进一步加强了对农村行政事业性收费、经营服务性收费和村级组织收费行为的监督，加大了对农民补助补偿和村级补助
资金落实的监管力度，同时，将各部门对农民专业合作社的收费项目纳入了农民负担监管范畴。
3、进一步健全了农民负担接待、受理、督办、查处、反馈制度，确保了专人接待，督办有力，处理到位，反馈及时。
（四）农民专业合作社建设方面
1、继续做好抓点示范工作。为充分发挥示范带动效应，今年上半年已确定3家农民专业合作社建设示范点，目前已进入较为规范的运作阶段。抓点示范的目的是培育一批依法经营、实力较强、辐射带动能力强的农民专业合作社，带动全县农民专业合作社快速健康发展。
2、认真做好农民专业合作组织统计监测分析工作。为给各级领导及有关部门决策提供科学依据，我站严格按照上级要求，认真布置农民专业合作组织统计监测分析上报工作，及时完成了我县24家农民专业合作组织情况统计信息的网上上报工作。
（五）农村财务管理方面
1、总结试点工作经验。我站及时总结去年村级财务管理规范化试点工作经验，切实查找问题，进一步扩大试点工作面，下发20__年村级财务管理规范化试点工作方案，推进我县村级财务管理规范化工作进程。
2、开展村级运转调研活动。我站积极组织开展村级组织运转有关情况调研活动，认真剖解和分析当前制约农村改革发展的深层次矛盾和突出问题，为纵深推进农村综合改革和做好村级公益事业一事一议奖补试点及化解村级债务工作提供参考。
3、制订业务培训计划。今年是村级换届选举年，为切实提高村级财会人员的综合素养并保持工作水平的长期稳定与不断巩固，大力推进我县村级财务管理规范化建设进程，维护农民群众的合法权益，逐步消除直至消灭因村级财务管理混乱等影响农村社会和谐稳定的不安定因素，我站据实制订了村级财会人员20__年至20__年3年业务培训计划，并着手计划的逐步落实。
二、今年下半年的工作安排和打算
（一）农村土地承包管理方面。一是继续抓好农村土地政策落实自查自纠工作，并进一步结合县与县之间的交叉检查所发现的问题，制定切实措施，坚决整改到位；二是重点加强乡村属地管理责任的落实，积极调解群众土地承包纠纷，确保将矛盾化解在基层，保障我县农村社会的和谐稳定。
（二）农民负担监督管理方面。一是加强对各乡镇开展涉农收费和强农惠农政策落实情况检查的监督，切实维护群众权益，减轻农民负担；二是重点开展对以其他方式向农民筹资筹劳行为的专项检查，规范和完善农村“一事一议”筹资筹劳管理制度。
（三）农民专业合作社建设方面。一是继续扩大试点示范范围，实现年初预定工作目标；二是严格落实农民专业合作社财务会计制度，指导和规范农民专业合作社财务处理程序与核算方式，维护成员权益，保障农民专业合作社健康快速发展。
土地承包经营法全文范文5
[关键词]土地产权；流转制度；证券化
一、农村土地产权流转制度的缺陷
(一)农村土地产权制度存在入市的缺陷
农村土地产权制度的最大缺陷在于产权界定不清晰，土地产权关系模糊。农村土地产权入市的首要条件是产权清晰。产权清晰包含两层含义：一是财产的归属关系是清楚的，即财产归谁所有，谁是财产的所有者或谁拥有财产的所有权是明确的；二是在财产所有权主体明确的情况下，产权实现过程中不同权利主体之间的权、责、利关系是清楚的。明晰的产权关系是土地资源进入市场的前提。当前，我国农村土地产权关系模糊主要表现在以下方面。
1 所有权主体不清晰。虽然宪法规定，农村和城市郊区的土地，除法律规定属国家所有即全民所有的以外，属于集体所有，但这个“集体”太笼统，是指乡、村，还是村民小组，不够明确。《土地管理法》和《民法通则》虽然有较详细的规定，但由于政府拥有对乡镇政府、农业集体经济组织或者村民委员会的设置调整权，因此，农村土地所有权主体依然不明确。
2 产权中的“权责利”关系模糊，缺乏必要的激励和约束机制。例如，在土地承包合同中双方的权责不清，往往只有承包方的义务，而没有发包方的职责。对农户在使用土地中所造成的地力升降也没有明确奖惩办法。
(二)土地产权的配套制度缺乏
由于农村土地具备的生存和社会保障功能，在土地产权进入市场后，土地资源的利用取决于资本市场的配置，必然出现农村劳动力转移和农民社会保障两大问题，需要有相应的制度安排。在农村劳动力资源的使用上，由于农村劳动力缺乏技术基础，以及现行的户籍制度等障碍，导致农村劳动力在城市就业的艰巨，社会保障制度也仅仅在发达地区农村才出现。没有劳动力转移和农民社会保障的安排，农村土地产权难以“独木成林”。
解决农村劳动力转移的努力，各地都没有停止过，尤其在经济发达地区，如广东、上海等地，对农村劳动力入户城市正积极探索有效路径。但是，农民的社会保障，包括退休养老、医疗等保障，则需要政府以极大的勇气去承担。农村社会保障体系的建立需要政府、企业和农民各方面的努力。国家按市场经济的要求建立统一的社会保障体系时，应统筹考虑农村居民，解决他们离开土地的后顾之忧。可以考虑将“以工补农”的资金、土地征用安置费等，变为直接补贴农业生产和给予农民，转作为农民的社会保障基金，以更利于土地的流动和转让。
(三)土地产权的价值难以计量
曾担任世界粮食委员会主席的J.W.罗森不拉姆，收集了Richard Barrows的观点：在竞争市场上，生产资源在各种用途之间的竞争中如何分配，由价格决定。土地将通过市场交易得到最高的使用价值。也就是说，土地价值的准确数据应当是通过市场竞争来决定的，这是有效市场经济体制下的必然结果，其他的方法可能低估或高估土地的价值。但我们也知道，靠市场来决定土地价值，就目前的农村而言，是不现实的。由于产权问题带来的流通和市场准入，使农村土地很难通过市场得到价值确定。鲍杰等从资产评估的角度出发，认为农村土地属于集体所有，土地所有权不能进入市场流通。土地使用者可以依法拥有和转让的是特定土地一定年限的使用权，也就是说，土地价值的计量更多的只是停留在使用权层面。
2005年关于农村土地使用权流转管理办法的出台，给土地使用权商品化指明了出路，但对所有权是否商品化，则存在种种疑虑。但正如实践往往是走在理论的前头，南方某海滨市主管着几十家国营农场的企业集团在刚跨入新世纪之际，为了防止土地资源的流失、改变财务状况及方便筹集资金，在当地一家会计师事务所的协助下，对所属土地评估为3亿元并据以进行会计处理。这是在没有将土地商品化的前提下的计量实践，显然是以土地所有权计量为目的的实践活动。无独有偶，2006年，广东韶赣高速公路建设拟尝试“农民土地入股”征地方式，由韶关市进行具体操作。我们既然知道高速公路的永久性性质，也就知道这将是涉及土地所有权计量的又一次实践活动。不难预计，土地价值的计量实践必定从使用权层面上升到所有权高度，完成对土地的整体计量。
(四)土地产权流转的工具没有配备
无论是农民私下的承包权流转交易，还是集体经济组织对使用产权的调整，或者政府对使用权流转管理办法的引导，都没有解决土地产权交易的媒介问题，因而很难体现出土地产权的价值。
二、农村土地产权证券化选择
(一)证券的功能
提供流动性是资本市场的基本功能，产权必须流动才能体现其价值。那么，在资本市场，或者资本产权市场，流转的工具，或者说媒介，就是证券了。证券是指各类记载并代表了一定权利的法律凭证，它用以证明持有人有权依其所持凭证记载的内容而取得应有的权益。从一般意义上来说，证券是指用以证明或设定权利所做成的书面凭证，它表明证券持有人或第三者有权取得该证券拥有的特定权益，或证明其曾经发生过的行为。证券作为资本和产权的运动载体，它具有以下两个基本功能。
第一，筹资功能，即为经济的发展筹措资本。通过证券筹措资本的范围很广，社会经济活动的各个层次和方面都可以利用证券来筹措资本。如企业通过发行证券来筹集资本，国家通过发行国债来筹措财政资金等。
第二，配置资本的功能，即通过证券的发行与交易，按利润最大化的要求对资本进行分配。资本是一种稀缺资源，如何有效地分配资本是经济运行的根本目的。证券的发行与交易起着自发地分配资本的作用。通过证券的发行，可以吸收社会上闲置的货币资本，使其重新进入经济系统的再生产过程而发挥效用。证券的交易是在价格的诱导下进行的，而价格的高低取决于证券的价值。证券的价值又取决于其所代表的资本的实际使用效益，所以，资本的使用效益越高，就越能从市场上筹集资本，使资本的流动服从于效益最大化的原则，最终实现资本的优化配置。
(二)农村土地产权证券化选择
正因为证券的上述特征和功能，它
成了资本市场不可替代的交易工具。产权市场具备资本市场的特性，也应当使用证券方式，以证券代表一定的土地产权。实施农村土地证券化后，在土地这种基本的经济资源和生产要素的有效合理配置的市场进程中，借助于有价证券这种虚拟资本形式来承载拥有土地经营权所产生的权益，并以此来获得未来预期的经济收益，将有利于真正实现土地使用权的自由流转。这种改革思路，就是在明确农村土地集体所有权、稳定农户家庭承包权、放活土地使用权的基础上，农户以土地经营权作价入股，按照自愿的原则组成利益共享、风险共担的股份合作企业。企业统一经营农民的土地，农民既可按股分红，又可在企业工作，按劳取酬。在股份的构成上，农民主要以土地经营权人股，也可以资金、技术、设备入股。在用人机制上，企业与农民实行双向选择，企业原则上优先招收土地股民。这是一种让农民变股民的农村改革新思路，这一思路的目标就是要实现家庭承包经营责任制与现代农业的顺利对接，可以很好地解决目前我国农村家庭承包经营责任制面临的突出问题。土地证券的持有者可以凭借其进入资本市场，行使资本投资和资本交易的职能。土地经营权流转借助土地的证券化的方式，能很好地实现土地流转市场化的目标。土地经营权证券化以后，土地经营权的价值被货币化，易于同其他生产要素(资本、技术)进行比较，突破了土地经营权无法进行价值和价格比较的限制。土地经营证券化以后可以降低土地流转中的交易费用，大大节约流转成本，熨平土地交易中所产生的冲击和波动，便于实现土地的顺利交接，可以使农业企业的内部治理结构逐步得到完善，同时还能分散风险，便于实现利益的合理分配。
三、农村土地证券化的建议
(一)继续推动和深化农村土地产权制度改革
土地证券化的前提是土地产权明晰，我国应深化农村土地产权制度改革，使土地产权真正实现独立化、法律化、人格化、商品化。一是进一步明晰农村土地所有权代表。笔者认为，农村村民委员会作为这样的机构是比较合适的，也与现实情况比较吻合，当前重点是要加强村委会选举的监督，完善村委会运作制度。二是逐步推行农村土地家庭“永包制”。“永包制”强化了承包权的财产权利，有利于土地承包权真正实现物权化，既调动了农户对土地保值增值的积极性，又便于所有权主体对承包权进行调控。更为重要的是，家庭“永包制”将为土地使用权流转清除制度障碍，大幅度地降低土地流转成本。三是农村土地所有权逐步国有化。土地所有权由集体所有变为国家所有，不仅有利于统一城乡土地管理，更好地保护农民的承包权，而且还有利于土地资源的市场流动和优化配置。四是建立农村土地保障的替代机制。要推行土地证券化和土地市场化，就必须弱化承包土地的社会保障功能，逐步在农村建立社会保障制度。五是精简乡镇政府。这有助于减少农村事务的管理成本，减少土地承载的负担，加速农村社会化进程。
(二)建立健全农村土地使用权流转市场
完善土地使用权流转机制。建立农村土地使用权市场是土地证券化的前提和基础，必须按照发展与规范并重的原则，建立一个开放、公平、高效、有序、有度、规范化的农村土地使用权市场。使用权市场可以按县、省、全国市场三级设置，县级交易市场为本县区域内的土地交易服务，省级交易市场为跨县的土地交易服务，全国市场则为跨省交易服务。为规范农村土地交易市场，必须做好以下工作。一是要健全土地使用权市场的法律法规。土地市场交易实际上是土地的产权权利的交易，这种交易一定要有法律、法规的规范和保障。我国现行的法律、法规仍然不能适应农村土地市场发展的要求，必须加强立法，完善农村土地市场管理的法律体系，从法律上保障土地产权制度的建立和土地产权交易的正常运行。二是建立和规范土地使用权交易中介组织。土地使用交易是一项比较复杂的交易过程，必须建立相应的中介服务组织为之服务。建立土地使用权市场信息、咨询、预测和评估等服务系统，使服务专业化、社会化。
(三)建立健全农村土地证券化信用担保、信用评估体系
1 必须建立有效的信用担保体系。土地证券化一般都需要进行信用提升，信用提升可以有两个途径：内部信用提升和外部信用提升。在我国农村土地证券化中，相对于外部信用提升来说，内部信用提升可能是一条更可行的路子。内部信用提升一般是将全部农村土地证券分为优先级证券和次级证券两个层次，通过弱化一部分证券的信用，来增强另一部分证券的信用。外部信用提升是通过信用担保机构的担保来获得的。我国可以借鉴国外经验，建立政府农村土地信用担保机构为主、民间信用担保机构为辅的信用担保体系。
2 必须进一步健全信用评级制度。信用评估的意义在于可以有效降低农村土地证券交易成本和市场投资风险，对农村土地证券市场的发展具有重要意义。首先，必须改变政府对证券市场的管理方式，证券的评级应该交给市场来完成，政府的任务是制定信用评估的管理法规，维护信用评估市场的秩序。其次，国际上已经形成比较规范的评估方法和标准，我们有必要借鉴国外信用评级业的发展经验，提高我国信用评估机构的业务水平和服务质量。
(四)建立和健全相关法规，为土地证券化提供有力的法律保障
1 要修改相关的法规，消除土地证券化中的制度障碍。具体来说，应赋予商业银行的信托资产经营权，允许商业银行作为专门机构从事土地证券的发行、投资等业务；允许保险资金、养老基金、住房公积金等进入土地证券市场；《证券法》中应明确有关土地证券的地位，确保土地证券的合法性；税收制度要根据土地证券发行、流通的各个环节，明确相关的主要税种及税率，尽量合法化地减少税收成本，设计一个有利于证券化的税收环境。
2 着手研究和制定有关土地证券化的专业法规。在这方面，可以借鉴国外相对成熟的土地证券化立法经验，在试点的基础上，构建适合我国土地证券化的专业法规体系。此外，要深化投融资体制改革，培育和完善金融市场，为土地证券化提供良好的金融市场环境。
注释：
①魏杰现代产权制度辨析[M]，北京：首都经济贸易大学出版社，2000.9
[参考文献]
[1]鲍杰，李光洲，罗秦资产评估[M]上海：立信会计出版社，2003
[2]陈文汉，牛勇以土地证券化促进农业发展[J]，农村经济，2003，(9)：15-17
[3]道格拉斯·c·诺思等，制度变迁理论纲要[M]上海：上海出版社，1995
[4]黄小彪农村土地证券化：功能、障碍与对策分析[J]生产力研究，2005，(10)：45-46+54
[5]马义华，农村土地证券化研究[D]，中国学位论文全文数据库
土地承包经营法全文范文6
第一条 在中华人民共和国境内转移土地、房屋权属，承受的单位和个人为契税的纳税人，应当依照本条例的规定缴纳契税。
第二条 本条例所称转移土地、房屋权属是指下列行为：
(一)国有土地使用权出让;
(二)土地使用权转让，包括出售、赠与和交换;
(三)房屋买卖;
(四)房屋赠与;
(五)房屋交换。
前款第二项土地使用权转让，不包括农村集体土地承包经营权的转移。
第三条 契税税率为35%。
契税的适用税率，由省、自治区、直辖市人民政府在前款规定的幅度内按照本地区的实际情况确定，并报财政部和国家税务总局备案。
第四条 契税的计税依据：
(一)国有土地使用权出让、土地使用权出售、房屋买卖，为成交价格;
(二)土地使用权赠与、房屋赠与，由征收机关参照土地使用权出售、房屋买卖的市场价格核定;
(三)土地使用权交换、房屋交换，为所交换的土地使用权、房屋的价格的差额。
前款成交价格明显低于市场价格并且无正当理由的，或者所交换土地使用权、房屋的价格的差额明显不合理并且无正当理由的，由征收机关参照市场价格核定。
第五条 契税应纳税额，依照本条例第三条规定的税率和第四条规定的计税依据计算征收。应纳税额计算公式：
应纳税额=计税依据税率
应纳税额以人民币计算。转移土地、房屋权属以外汇结算的，按照纳税义务发生之日中国人民银行公布的人民币市场汇率中间价折合成人民币计算。
第六条 有下列情形之一的，减征或者免征契税：
(一)国家机关、事业单位、社会团体、军事单位承受土地、房屋用于办公、教学、医疗、科研和军事设施的，免征;
(二)城镇职工按规定第一次购买公有住房的，免征;
(三)因不可抗力灭失住房而重新购买住房的，酌情准予减征或者免征;
(四)财政部规定的其他减征、免征契税的项目。
第七条 经批准减征、免征契税的纳税人改变有关土地、房屋的用途，不再属于本条例第六条规定的减征、免征契税范围的，应当补缴已经减征、免征的税款。
第八条 契税的纳税义务发生时间，为纳税人签订土地、房屋权属转移合同的当天，或者纳税人取得其他具有土地、房屋权属转移合同性质凭证的当天。
第九条 纳税人应当自纳税义务发生之日起10日内，向土地、房屋所在地的契税征收机关办理纳税申报，并在契税征收机关核定的期限内缴纳税款。
第十条 纳税人办理纳税事宜后，契税征收机关应当向纳税人开具契税完税凭证。
第十一条 纳税人应当持契税完税凭证和其他规定的文件材料，依法向土地管理
部门、房产管理部门办理有关土地、房屋的权属变更登记手续。纳税人未出具契税完税凭证的，土地管理部门、房产管理部门不予办理有关土地、房屋的权属变更登记手续。
第十二条 契税征收机关为土地、房屋所在地的财政机关或者地方税务机关。具体征收机关由省、自治区、直辖市人民政府确定。土地管理部门、房产管理部门应当向契税征收机关提供有关资料，并协助契税征收机关依法征收契税。
第十三条 契税的征收管理，依照本条例和有关法律、行政法规的规定执行。
