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土地流转法范文1
土地是决定社会发展的重要资源，是民生之本、发展之基。加快农村土地流转，走适度规模经营之路是适应现代农业发展和促进城市化发展的必然要求。文章以重庆沙坪坝区为例，分析现状，剖析缺陷，提出只有建立和完善严格保护农民利益的土地流转长效机制，创造与此相适应的符合农村土地流转的法治环境，才能实现农户保障与农村经济发展的良性互动。
关键词：城镇化;土地流转;社会保障
中图分类号：C91332 文献标志码：A 文章编号：
10085831（2015）04014807
农村土地流转是城市化推进中按照产业化和现代化的要求优化配置土地资源的重要举措，是实现农业集约化、规模化经营的有效形式。农村土地能否有序流转是建设社会主义和谐新农村工作中一项具有创新意义的大事。从长远看， 农村剩余劳动力向二、三产业转移是一个必然趋势，通过农地流转实现农业规模化、集约化经营，是促进农业结构调整、提高农业规模化经营水平、提高农业增效、促进农村工作稳定的重要途径，也是深化农村改革、加快城市化进程、实现城乡一体化的重要突破口。作为中国统筹城乡综合配套改革试验区，重庆市土地流转颇有成效，为实现农业生产的适度规模经营打下了坚实基础。但是随着城市化进程的加快，存在的问题也比较突出，如政策引导操作性不理想、流转程序不规范、流转数量有限、社会保障机制有待完善。这些问题在一定程度上制约了土地流转的纵深发展。本文以重庆市沙坪坝区为例考察农村土地流转情况，剖析其缺陷，明确加快土地流转的总体思路及主要任务，建立和完善严格保护农民利益的土地流转长效机制，探求城乡统筹背景下土地流转过程中农民分享土地增值收益的路径与实现机制。
一、农村土地流转情况概况――以重庆市沙坪坝区为例
重庆市沙坪坝区作为一个文化大区，教育科技优势明显，自然资源富集。辖区面积396平方公里，其中农村集体所有的农用地总面积23.3万亩，常用耕地面积12.96万亩，家庭承包经营的耕地面积11.9万亩。现设24个街道园区，其中8个镇4个街道涉及农业农村工作，辖86个行政村，1 294个村民小组，农村人口13.8万，家庭承包经营的农户43 000户。沙坪坝区政府深入贯彻落实国家各项惠农政策，大力加强对农村土地承包经营权流转配套扶持政策，每年投入“三农”资金数亿元，积极探索符合当地实际的土地流转模式，按照“政府引导，产业化开发”的思路，相继制定了一些扶持土地流转的政策和服务办法，大力发展都市农业，推广农业科技，提升农业生产机械化水平，完善农业社会化服务体系。随着全域城市化的推进，农业结构调整不断深化，农业产业化进程明显加快，土地流转趋势加快。2012年全区新增土地流转面积3 600亩，比上年同期增长3%，规模化经营率达38%;2013全区新增土地流转面积2 900亩，规模化经营率达40%，施行适度规模经营的耕地面积5.07万亩，规模经营率达到了39.11%。30多家农业龙头企业、合作经济组织、城市有实力的公司先后参与土地流转，实现年产值约11亿元的规模化经营市场，大多数流转双方都实现了共赢，农民获得了较多的非农就业机会，职业多样化趋势明显，同时农用地的使用也呈现出向规模经营集中、向现代农业规模化方向发展的良好态势。
（一）现状与特点
第一，流转主体多元化。土地使用权流转已不局限于最初的农户之间进行转包和租赁，农户和企业之间的流转也较为普遍。通过对沙坪坝区100户农户农地流转意愿进行的调查发现，其中81.12%的农户愿意参加流转，在愿意流转土地的农户中，20.79%的农户愿意流入土地，农户的土地承包经营权供给与需求之间呈良性互动趋势，而且随着土地流转市场日益成熟，加之信息渠道畅通，土地流转逐渐由零散性向规模化转变，一些社会工商企业、农业龙头加工企业、合作组织、种植大户等参与了农村土地流转，按照标准化集中连片开发，打造特色规模经营，如生态养殖、绿色蔬菜、农产品开发等项目。重庆西部新城农业生态园已初步建成了2 000余亩农业综合开发项目工程，成立了组培和工厂化育苗中心、容器苗标准化生产区、水生植物生产区，各种项目齐头发展。通过这些生态化基地的规模化集约化经营，全区农业呈现出生产发展、收入增加、生态改善三大效益同步提高的可喜局面，朝着特色化、产业化方向迅速发展。
第二，集体调整用途，鼓励开展土地集中成片流转，倡导开展土地规模经营。区农业水利局牵头，建立了土地流转网络信息平台，畅通各种渠道，多方聚集资金，统筹安排进行规划。通过资源整合及时进行沟通，农户、承包者和政府的收益得以稳定，实现互惠互利，为开展综合整治、规模化经营提供了保障。针对土地抛荒、撂荒现象，制定土地流转代管政策，外出打工农户可以通过村集体经济组织或流转服务合作社托管承包土地，由其代为统一经营，对托管的承包土地，托管组织可以按制度代为对外流转。在开展流转工作中，首先保证土地流转市场价格反映土地的真实性，价格合情合理。同时规范流转合同，统一要求使用土地流转合同书。土地流转后，绝大部分流转土地仍保持了农业生产，种植业和养殖业分别占到76.09%和16.17%，如白市驿镇1 000多亩流转土地，主要用于生态农业开发建设，发展优质经济作物、反季节作物等粮油、蔬菜及果品种植业等高附加值农业。部分村将农民承包的田地用于养鱼、种植蔬菜，然后再发包给农民经营。土地承包经营权流转的数量与区域经济的发展成正比，入驻企业带动农户增收。土地集中流转极大地推动了土地成片开发，带动了农业产业升级，实现了效益的最大化，规模化经营初显良好态势。
第三，流转机制灵活，鼓励企业实行“工业反哺农业”，积极参与农村土地流转，走产业化与规模化经营之路，通过土地流转实施地企共建，进行农业综合开发。沙坪坝区曾家农业园区引进高地实业公司、国泰实业公司和荣达集团入驻，企业实行公司、基地、农户相结合的复合模式，有效带动了农户发展产业化经营，形成了一条完整的产业链条。3家企业进驻后在曾家白林、农安、虎峰3村租地9 000余亩，仅2008年就向这3个村、20个社、1 160户农民支付当年土地租金513万元。其中国泰实业公司租地3 000余亩，每亩按900斤黄谷计价，年付租金120多万元。荣达集团实施农业综合开发，租地1 800多亩，按照田900元/亩、土600元/亩、荒山200元/亩，每年支付租金130多万元，原租地的青苗补助也全部兑现，且安排农民到企业务工，解决其土地流转的后顾之忧。龙头企业、种养殖大户和专业合作社等多种形式的联合与合作转变，带动上万农户增收，年产值已达数亿元，实现
了一定的规模效益，同时二、三产业也得到了快速发展，形成了村企共建、互利共赢的局面。
第四，加强机构建设，规范流转程序。沙坪坝区设立专门的确权颁证领导小组办公室，切实开展农村土地确权、登记和颁证工作，及时收集土地流转信息，搭建土地流转服务平台。根据各镇上报备案土地，加强土地流转业主的实力审核，通过对相关农镇街确权颁证工作的督导检查，及时监督解决镇街的工作经费落实问题，及时解决工作中出现的新问题，及时进行相关的政策指导，规范协调土地流转行为，有序推进农村土地承包经营权确权工作。
第五，成效明显，农业规模效益提升。近年来，一些企业包括外商以及个体大户把农业作为新的经营领域，在沙坪坝区投资兴办农业企业，并开展农业基础设施建设，进行能源开发。加大对公路、河道沟渠等基础建设的投资力度，改善了农业生产环境，建成了独具特色的重庆西部新城农业生态园，在空间上形成了集体建设用地的重新布局和流转。鉴于土地流转前抛荒现象比较严重的情况，荣达集团租用了几百亩荒山，种植名贵苗木900多亩，修建5 000平方米的温室大棚。通过土地流转及第二、三产业的发展，地尽其用，带动了农业转型升级，同时农户还有机会选择在就近企业或在流转土地的公司实现就业，农村剩余劳动力得到安置，并有较为可观的经济效益。以曾家一农户为例，土地流转前2亩多地年收入3 000多元。土地流转后每年可获得土地转让费3 000多元，夫妻两人就近打工1年能收入4万多元，经济收入明显得到改善。歌乐山镇天池村1亩土地的流转价格已达到1年3 000元，比农民自己耕种收入高出一倍多，农业规模效益的提高使农村社会更加稳定。
（二）存在的问题
从目前情况看，沙坪坝区土地流转总体健康、有序。土地流转在切实维护农民土地承包经营权的基础上，更多的农民不再被束缚在现有土地上， 土地增效、农民增收，现代农业发展呈现良好的态势。但仍存在一些问题，如宣传工作还需加强，流转规模较小，流转比较分散，规模化经营程度低，与城乡统筹发展的新形势、现代农业的新发展等仍有一定的差距。
第一，土地承包经营权流转宣传还需加强。目前沙坪坝区在土地流转方面做了大量宣传工作，如加强业务培训和宣传，对镇街分管领导和从业人员开展土地承包和流转方面的法律、法规和政策培训，从思想上高度重视土地流转。但从效果看，宣传工作还需加强。特别是随着粮食定购、提留统筹、农业税的取消、粮价持续上涨，承载于土地上的各种负担消除;生产资料优惠、城市支持乡村、工业反哺农业等各种惠农政策的实施，农民保留土地承包经营权负担减弱，其土地价值明显提高;加上农民本身对土地根深蒂固的依赖情结，如果宣传工作不加强，农民对相关的土地政策不了解，对土地流转的方式、流转合同的签订解除、流转纠纷的解决途径等缺乏认识，搞不清土地经营权流转与其他社会保障权利的深层次关系，势必会对土地流转心存顾虑，担心政策不稳，土地转包之后会丧失土地承包经营权，或对土地流转的期望值很高，即便土地荒芜、土地比较效益较低，也不愿意放弃土地承包经营权轻易同意流转，对土地流转的积极性不高，从而影响土地流转相关政策的实施。
第二，政策引导操作性不理想。虽然相关部门出台了鼓励流转的文件，但没有出台具体政策，相关的扶持配套政策相对滞后，相应的激励政策配套相对缺乏，难以调动生产大户规模经营的积极性，阻碍了土地流转工作的推进。由于缺乏集体土地流转的奖励政策和鼓励政策，一些农民觉得流转收益不高，不愿流转土地发展规模经营，或担心流转之后，土地的权益无法得到有力保障。一些受让方没有中长期规划盲目地参与，市场化运作意识较弱，过分依赖当地政府的扶持政策，不充分考虑市场风险、自然灾害、技术风险、资金投入、流转收益等因素。另一种情况是为了取得较高的经济效益，必须增加对使用土地的资金和技术投入，而增加投入提高回报，又必须要有一定的使用年限作保证。短期内回报低、见效慢、风险高，很多受让方不愿短期流转，大大影响了该区土地流转规模和流转效益。
第三，流转程序不规范。土地经营权流转过程中出现的诸如不规范的机制、简单的流转方法、缺乏约束的随意流转、滞后的配套服务等问题，都会直接损害农民的切身权益。流转过程中相关部门没有及时审查、备案，一些农户法律意识淡薄，自我保护意识差，缺乏市场交易规则意识，不遵循一定的程序和履行必要的手续，不按照标准合同签约来规范双方的权利义务，很多仅仅采用口头协议或私下协商的方式，即便签订书面合同，往往也存在内容不完善、标的物不明确、权责关系混乱、未约定土地用途和流转期限、违约责任划分不清等问题，造成了大量纠纷与矛盾，而且因为合同不规范，随时中断合同的现象也屡有发生。如农户意识到土地增值，借合同不规范便想索回土地经营权，而业主已经投入了较多资金，退出亏损很大，不愿退回土地，由此引发矛盾。据资料显示，土地流转过程中经过规范的申报、登记、签证、备案等程序的土地流转所占比例不到25%。虽然沙坪坝区目前已统一要求使用土地流转合同书，但书面合同很少经过有关部门公证，加上农地在农户间自由流转时，大多还是口头协议，保障力度弱。流转程序的不规范必然阻碍土地流转。
第四，社会保障机制不甚完善。土地是农民安身立命之本，土地转出后就意味着生活保障的丧失。以沙坪坝区为例，失地农民的就业、养老、医疗等保障问题，依然是影响农村的瓶颈。失地农民社会保障缺位，失去了长远生计的社会基础;农村社会保障范围窄、标准低，农民无法享受养老保险以及医疗保险，而目前的货币安置或补偿也仅能满足最低的生活需求，不能有效解决养老、医疗保险等保障问题;就业保障制度不够完善，土地流转后缺乏信息引导、技能培训、法律扶持等方面的帮助;失业保险保障缺位。截至2012年11月沙坪坝区新增土地流转面积3 600亩，比上年同期增长3%。2013年全区新增土地流转面积2 900亩，呈下降趋势。究其原因，与流转机制不健全、土地流转工作的各项政策措施难以落到实处和经费难以到位等因素有较大关系。
二、农村土地流转的发展方向与建议
法律以保障权利实现为己任，土地流转过程中暴露出来的问题，制约了农村经济发展及社会稳定，如何有效兼顾公益与私益、公权与私权，保证农民依法享受土地带来的合法收益，是稳妥推进农村土地流转制度改革的关键。基于实证和理论分析，笔者从健全农地流转相关法律法规、健全农地流转市场机制、完善农村社会保障体系、发展农村土地流转服务等方面提出完善和创新的路径。
（一）健全农地流转相关法律法规，以制度作保障
农民自身权利保护意识的觉醒是其权利得到保障的前提，制度的完善是其利益得到保障的重要条件。只有通过完善农村土地流转配套规定，修订土地管理法与农村土地承包法等法律冲突的部分，健全农村土地承包经营权流转办法，才能真正维护双方的合法权益，化解各种矛盾。
第一，明确集体土地所有权主体。确认现有的农村土地产权并落实分户到个人，对集体土地的使用年限、用地性质、权利转让与继承收益分配等予以配套性规章和政策细化[1]。将目前村、村民小组和乡镇三种农民集体所有改为村民委员会范围内的全体农民共同所有，明确农民集体组织为农村土地的产权主体，明确限定农地的产权边界，加强并完善土地确权工作，完善民主监督机制，坚持重大事项集体研究决定，土地流转之前农民有权利被告知，在制定流转价格的具体方案时有权利参与，有机会参加听证会，有权利表达意见及合理的诉求，保障农民享有谈判权、参与权，杜绝暗箱操作。
第二，健全农民承包经营权权能。忽视农民主体利益、过度行使政府行为会导致农民权利遭受剥夺的风险[2]。在现有制度的限制下，具有强制性质的农地征收与农地使用权长期转让，是农民土地权益流失的主要过程与方式[3]。必须理顺土地所有权和土地经营使用权之间的关系，政府只能充当监管者和服务者的角色，应赋予农民土地流转的主体地位。在充分尊重农民意愿的基础上，以自愿、有偿为原则，妥善组织和实施农村土地流转，保障农民的土地使用权、收益权、处分权。
第三，完善法律保护制度。一是从物权的角度对流转双方主体的权利给予充分的保护，对返还原物、恢复原状、赔偿损失等民事责任和相应的侵权责任以及相应的救济手段作出明确规定，完善土地保护制度，避免社会冲突的发生或激化;二是建立公平高效的法律援助机制，健全失地农民保障的法律、法规。从长远看，为了效率和正义，政府必须简化这些相互依赖的法律关系。成功与否取决于政府能否降低流转成本。例如，有时只要支付相应的费用，政府就会给其合法的土地所有权。然而，当流转成本过高也会使双方的利益受损。假设1块土地在5年中被非法转让了5次，最后外国买家终于买下并建了大楼，而这个建筑由大量的银行贷款担保，因为存在很多资金问题，政府需要收回这块土地，鉴于当事人众多、法律关系复杂，如果没收是否能做到效率与公平？怎样处理[4]？面对这样的纠纷，只有建立公平高效的法律保护制度，平衡私人利益和公共利益之间的关系，才能切实维护社会整体利益。
（二）建立健全农地流转市场机制
第一，利用有利政策引进各方力量投入农业综合开发。为贯彻落实十八届三中全会精神，推进农村土地承包经营权流转规范化管理和服务试点工作，2013年，重庆市出台了《农村土地承包经营权流转规范化管理和服务试点工作方案》，鼓励引进农业综合开发、农业高新技术、推动现代农业发展和促进农民增收。在保障家庭经营主体地位的基础上，采取多种方式优化农村土地资源配置，加快家庭经营向采用先进科技和生产手段方向转变，统一经营向发展农户联合与合作，分散经营优势与统一经营和服务优势相结合。应重视改善农户的非农就业能力，增加农户收入的非农性来源，避免土地均分导致的小规模经营降低农户的禀赋效应，推动农地的流转与集中[5]。近年来国家出台了一系列支农惠农政策，如提高粮食最低收购价格、增加农民种粮补贴、增加农业机械购置补贴等。应充分利用当前国家的政策来扶持吸引企业对流转农地进行规模化经营。可以借鉴美国将一些企业聚集在一起而设立“企业区”，作为促进经济发展的工具，专门帮扶、振兴缺乏投资或收益较低的地区[6]。各方力量投入农业综合开发以推动土地流转。资金筹集之后必须合理运营，加强监管，防止挪用，实行收支两条线和财政专户管理，单独建账，专款专用，规范各种补贴的发放制度，切实保证各种农业补贴真正用于农业的综合开发。
第二，培育和发展流转中介组织和服务机构。在建立土地承包经营权流转交易平台的基础之上，通过市场与国家立法和政府行政干预相结合的方式，由政府牵头在土地管理部门指导下建立或鼓励民间组织建立农地流转市场服务中心、农村土地流转合作社等中介服务部门，为流转双方及时提供土地流转情况、相关法律法规，指导双方签订合同，及时处理矛盾纠纷，协调各方利益关系[7]。同时通过出台农地流转中介组织管理条例，明确界定农地流转中介组织的职责、执业人员标准以及职能，规范土地流转程序和形式，明确双方权利和义务、违约责任，以中介服务促进土地合理流转，引导农地流转的方向和发展农地经营规模。目前较为普遍的服务机构包括土地流转服务中心、土地银行等。以美国为例，土地银行的主要资金来源是利息、罚金、违约金、不动产税、销售等费用，以及来自联邦社区稳定委员会（NSP）、环境保护机构（EPA）的资助。其权力包括：（1）采购、接收、转让、持有、管理和租赁不动产;（2）从事执法和公害治理（包括拆除）;（3）收购管理未被利用的财产和被没收的土地;（4）采购拖欠物业税留置权证书;（5）发行债券，申请拨款、贷款和借款。以Cuyahoga县土地银行为例，其提供了许多创新的政策和项目：提供社区花园的空地;与国际中心合作为移民提供修复的房屋;为受伤的伊拉克战争的退伍军人提供修复的房屋;为一个被监禁的父亲提供一个重新工作前的培训计划 [8]。
第三，加大扶持力度，实现规模化、集约化经营， 提高农地使用效率。土地流转的目的是扩大土地规模经营，进而推动经济发展、农业技术进步、劳动力流动，以此带动城市化发展。制定财政、税收、保险、户籍、教育和社会保障等系列扶持政策来激发政策推动和市场拉动的双重效应。一方面，政府出台相关政策鼓励和支持外出务工的农民带技术、带资金回乡创业，同时加大专项资金、补贴的投入。通过建立“土地银行”和债券或股权补偿、保险补偿，将土地集中起来流转给种植、规模经营大户以增强土地的融资能力，进而盘活资金;建立农业保险制度，分散企业面临的市场和自然风险。同时充分发挥财政资金的导向和杠杆作用，在用足用活国家、省市关于农村土地流转的各项优惠政策之上，进一步争取政府对资金的支持投入，加快农地流转的速度和广度。
第四，合理分担流转风险。流转双方可以直接通过共享协议分担由资本或设备带来的费用。在一个新的农场运营过程中这样的投资经营会降低成本的潜在损失风险，以及与操作相关的财政负担输入。税收优惠项目也可以提供额外的刺激吸引土地所有者参与风险分担结构。采用降低或分层次的条款可以给接收方提供一个巨大的优势，减轻接收方的风险负担，尤其是当他们的业务仍处于早期阶段时间降低资金压力[9]。风险的防控离不开市场机制的保障，应建立农地流转入市的市场定价机制，逐步形成灵活的土地使用权流转市场，使流转成本得以降低，保证生产要素的优化配置。
第五，建立规范的管理实施细则，强化监督管理。政府应在管理、宣传、评估、谈判和监督等方面发挥积极的作用，通过建立土地流转监控体系、公告登记查询制度、责任追究机制、流转程序等规章制度，进一步完善土地流转法规，建立规范化、法制化的农村土地流转市场。具体而言，一是加强农村土地监察制度，健全群众举报查处机制，监督土地流转的行为是否是农民意思自治的表示，监督土地的使用是否合理合法，对违规改变土地用途进行商业开发且严重破坏土地的违法行为给以严厉制裁。引入公开、透明的竞价、招标方式，确保土地流转行为的合法合理和土地流转价格的公平公正，培育良好的土地流转环境;二是建立流转项目档案，规范土地流转行为。实施村、乡镇、区县（ 市） 实名制登记造册并及时掌握流转土地数量结构、流转土地实际用途、农户就业意向、农户生活现状、流转资金分配去向等基本情况，构建全方位、多元化的流转主体利益沟通和诉求渠道;三是完善合同签订的相关程序，通过签订规范的土地流转书面合同，办理报批、备案等手续来明确土地流转的形式、数量、期限、条件以及双方的权利、义务和责任;四是加强流转收益监管，资金管理规范到位。定期或不定期地对财务进行审计，着力监管政策扶持涉农资金的使用;五是建立完善土地流转纠纷解决机制，采取协商、申诉、调解、仲裁、诉讼等多种途径，建立健全农村土地承包纠纷的调解体系[10]，保障土地所有者、承包者和经营者多方的合法权益。
（三）建立健全农村社会保障体系，有效推动农地承包经营权流转
农地流转后如何保障农民可持续生计的问题是土地流转工作的重中之重。随着城市化进程的加快，城市人口增加、耕地面积减少，由此形成的诸如就业压力、环境污染、收入分配等矛盾将更加凸显，必须正视这些问题给经济全面、协调和可持续发展提出的严峻挑战[11]。在城乡二元分割的局面下，社会保障体系突显城乡分割的状态，农民和城镇居民在身份上的差异造成其权益无法均等化。因此，应加快促进城市一体化社会保障体系的建设，开拓农村劳动力就业新渠道和农村内部增收的新空间。
第一，协调农村土地流转收益与风险之间的关系，将土地保障与城市的社会保障制度相衔接，加快农村剩余劳动力向工业、服务业等非农领域转移。切实保证农民因为土地流转而失去土地承包经营权后，在自身没有新的就业渠道和其他生活资料来源的情况发生时， 社会保障机制能发挥应有的作用。
第二，完善最低生活保障。参照本地城市最低生活保障水平，适当提高生活补助费和养老金标准，并逐步建立正常增长机制，让农民感受到实实在在的利益。重视农民的住房权，运用补偿安置价格评估机制，因地制宜地实行货币安置或还房安置;针对不同情况，实行有差别的保障制度。在安排基本生活保障时，按照年龄特征、要求结合实际情况予以考虑。已处于劳动年龄段以上的人员可直接实行养老保障并建立个人账户与社会统筹相结合的制度;未达到劳动年龄段的人员可按征地补偿规定一次性发给征地安置补助费。对征地时处于劳动年龄段的人员按当地测算标准予以缴纳或不分年龄实行统一的缴费标准，也可按年龄分档缴纳基本生活保障费为个人账户筹资。
第三，建立养老保险、医疗保障制度。相比城市，农村地区的老龄化程度、贫困人口以及养老保险的形势更加严峻，只有解决了农村养老的后顾之忧，才能有效解决中国区域经济发展不平衡和城乡二元经济结构所形成的发展差异[12]。可采取“个人缴费，集体补助，政府补贴”的原则，多方筹集资金，完善管理、运作模式，逐步实现城乡养老保险、医疗保障制度并轨。
第四，建立长效的就业服务制度，提升农户维持可持续生计的能力。土地流转之后，农民特别是适龄的农民客观上需要从农业转向其他行业，为其提供受教育和培训的机会是解决其生活来源、加快其生产生活方式转变的重要保障。必须建立失业保险和救助制度，适当取消就业政策中不合理的限制性规定， 让失地农民享有和城市居民平等的就业机会。此外，还可以开设一些专项支持项目，如建立农村企业家培育项目，鼓励农民工返乡创业;在粮食直补政策中开设专项资金，设立种粮耕地流转专项支持项目，维护国家粮食安全;设立撂荒耕地流转专项支持项目，防止土地撂荒[13]。
土地作为一种生产要素，只有合理流动，才能有效改善土地资源配置效率，促进农村经济平稳较快发展，制度的健全能够逐步改变现有农地承担农户全部社会保障功能的状况，解除农民后顾之忧。由于受经济发展水平、社会保障制度、农地流转收益预期等因素的限制，在中国现有条件下，土地流转不能大规模推进[14]。在适度集中农地，实现农地资源优化配置的同时，必须健全失地农民的权利保障体系，才能有效推动农地承包经营权的流转，从而促进农村经济发展、维护农村社会稳定和引导
农民增收致富。
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土地流转法范文2
Abstract:How to solve the land the size of the family business and decentralized system of land-use conflicts in rural reform and development of major issues to be settled urgently. Legitimate rural land is conducive to the orderly flow of rural industrial structure adjustment, the promotion of the rural economy and rural areas, rapid and sound development of harmonious and stable society.
关键词：农业 农村土地流转 对策研究
Key words: Agriculture，Rural Land，Countermeasures
作者简介：黄金文 中国井冈山干部学院教师；熊吉陵 中国井冈山学院副教授。
【中图分类号】F3 【文献标识码】A 【文章编号】1004-7069（2009-05-0020-01
一、 当前农村土地流转中存在的主要问题
（一） 土地流转的市场还不够健全。在当前农村，还没有建立专门的土地流转机构。农村土地转让信息的传递方式也很滞后，主要靠亲戚、朋友或村组干部的交流，，经常是要转的转不出去，要租的租不到，信息错位，土地流转交易缺少一个必要的平台，难以形成有效流转。同时，土地流转还涉及土地评估、谈判、签约、公证和登记等诸多环节，而这些并不是农民和村组干部就能够完成的，它还需要各类中介服务组织的参与，才能使土地的流转行为更适应市场经济的要求，目前农村这方面的中介组织几乎为空白。
（二） 土地流转的程序还不够规范。农村土地哪些可以流转，哪些不能流转，怎么流转，要办哪些手续才能合法化，目前还没有明确而统一的规定或可操作性办法。
（三） 土地流转存在违背农民意愿的现象。有的地方政府以加快城市工业化、调整农业产业化为由，动用国家机器，以远远低于市场的价格强行将农民的土地征过来，将生地变为熟地，再转手卖给开发商，用于经营，与民争利，激起民愤。对土地流转所得也没有公开透明，没有按标准补偿到位，擅自将资金滞留村级挪作它用，很多村民土地流转后就业、养老保险等问题都没有得到很好的解决。
（四） 土地流转的配套措施滞后。解放后，我国市民的医疗、劳保、丧葬、抚恤、退休金等社会保障制度已逐步建立起来，而农民的社会保障机制却远未形成。所以很多农民尽管在城市生活多年，仍然觉得根在农村，农村的承包地宁愿抛荒也不放弃或流转，这在一定程度上阻碍了农村土地的流转。
二、 农村土地流转的意义
（一）有利于增加农民收入。农村土地流转，最直接的效益就是增加了农民收入。通过入股、转让、出租等流转形式，将连片抛荒地集中由少数人来开发经营，既可以防止土地抛荒，又可以达到合理利用土地，增加农民收入的目的。
（二）有利于促进农业产业化经营。通过土地流转，使土地相对集中，部分农民可以耕种更多的土地，有利于解决土地使用权的分散化与土地规模经营的矛盾，发展适度规模经营。过去主要是一家一户分散经营，生产、产品都形不成规模，市场竞争往往处于劣势，一些有一技之长的种田能手要求扩大规模经营或经营项目，却缺乏土地。土地规模化经营，弥补了土地分散经营的缺陷，有利于大中型机械和高新技术的推广，降低农产品的单位成本，提高农业经济效益，从而促进农业结构的调整，推进农业规模化经营和集约化经营水平，有利于促进农业产业化、规模化生产。
（三）有利于解放农村剩余劳动力。土地的流转使一部分农民可以从土地上解放出来，到城镇从事第二、三产业。土地流转还将改变部分农民“亦工亦农、亦商亦农”的兼业化状态，解除土地对这些农民的束缚，使越来越多的农民洗脚上岸，成为彻底的工商业从业人员。
三、 规范农村土地流转的几点思考
（一）坚持正确的土地流转原则。建立健全土地承包经营权流转市场，前提是必须坚持以家庭承包经营为基础的原则，允许土地流转，不是对家庭承包经营的否定，而是对家庭承包经营的发展和完善。推进土地流转，要正确处理土地流转和家庭承包经营的关系，不能将两者对立起来。
（二）建立健全土地流转法律法规。中央已经明确允许土地流转，承认农民土地流转的主体地位，但是我国《土地管理法》第十五条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，必须经过村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡镇人民政府批准。”这一条款明显与《土地承包法》相悖，《土地承包法》第三十四条规定：“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”，也与当前中央的精神相悖，建议对《土地管理法》进行修改，将其中有关限制土地流转的内容予以删除。
（三）培育规范的土地交易市场。通过公开、公平、公正的市场化运作，可以使土地流转由地下走向阳光，由无序走向有序，可以充分发挥市场配置资源的基础性作用，减少暗箱操作、权力寻租的空间，实现土地资源利用的最优化，从而客观真实地体现土地的实际价值。为此，一要规范流转程序。二要建立土地流转机构。三要建立土地流转中介服务体系。
（四）加快推进农村土地流转的社会保障体系建设。一是改革农村户籍制度，打破农民身份的限制，农民进入城市，只要具有稳定的收入来源和居住场所，就可以依法办理城市户口，在就业养老、保险、医疗、小孩上学等方面就享有其他市民同等的待遇。通过政策引导 ，减少农民对土地的直接依赖，鼓励农民离土离乡，进镇入城安家经商。二是加大招商引资力度，大力发展劳力密集性产业，引导农民就地就业，减少城市吸纳人口的压力。三是加快小城镇建设和农村城市化进程，着力培育农村劳动力市场，加快农村劳动力转移，为农村土地流转创造条件。四是培植农业龙头企业，加快农业产业化进程，不断提高农业规模化、集约化经营水平。五是加快建立农民个人缴费、集体补助、政府补贴相结合的新型农村社会养老保险制度、新型农村医疗保险制度等社会保障体系，彻底解决农民依赖承包土地养老防病的保障功能，消除农民离土的后顾之忧。
参考文献：
土地流转法范文3
论文关键词 新疆兵团 土地流转 法律对策
一、土地流转问题概述
(一)近年来,国内外学者对土地流转问题的理论和实证研究有一定积累
改革开放后,我国于1988年修改宪法,废除了土地不得出租的规定,立法确认“土地使用权可以依照法律的规定转让”。随后中央人民政府根据宪法修正案的新规定,颁布《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。至此,土地所有权流转成为我国合法和顺应宪法和民心的事实。在学术界,土地流转问题也开始被广泛研究。其研究可概括为三阶段:早期尝试阶段、中期扩展阶段和后期深入阶段,涉及土地所有权与使用权分离等普遍问题;以及区域土地产业化规模经营的影响因素及形成过程;辅助金融机制与信用体系构建;流转过程监管及农民利益保障;在土地流转中统筹城乡关系,及政府职能与责任重塑;耕地保护和资源优化配置探讨;后期有股份制改造、中介组织模式研究以及土地流转的制度改革创新。三个阶段总体上遵循由无到有、由简入深、从实践到理论再指向制度的规律。
第一阶段从1990年到2001年,学者们主要从土地流转的必要性出发,研究了土地流转市场化需求,兼及土地合同的有效性、转包、抵押、继承等法律技术问题,分析了土地流转的动因,提出了土地流转法律机制的雏形。代表性论着有杨学成的《试论农村土地流转的市场化》载《中国社会科学》1994年4期。这一阶段的研究注重土地流转的合法性和正当性,有少量的区域土地流转调查报告,纯法律技术问题及制度创新研究初见端倪。
第二阶段从2002年到2007年,主要研究方向有土地流转的效率和模式,也有探讨土地流转中的政府责任;土地流转与农村人口流动的关系;农村土地流转的障碍因素及其解决途径被作为一个焦点进行讨论,强调制度性保障在土地流转规范化中的作用;经济学方法尤其制度经济学方法被广泛使用于土地流转的论证分析,并初步提出较完整的土地流转利益联结模型。这一阶段的研究数量急剧增多,经济学角度和法学角度的研究从广度到深度都有较大推进,应该与党的十六大报告“积极推进农业产业化经营”的指导正相关。
第三阶段从2003年开始至今,其最显着的特点是:开始以农民的基本权利为视角进行专门性研究,侧重土地流转中的农民权益保障研究;开始出现大量外国土地制度的对比研究;土地经营权物权话以制约行政权的理论模型已经较为全面;较多文献基于原有理论或实证成果建立,也有文献将研究重点转向资源优化配置方向;作为制度形成类型研究,除股份制合作等流转形式继续深化外,还呈现出与新农村建设结合,加强金融配套制度建设等特点;也开始出现述评类的总结着述,典型如张会萍的《农村土地流转问题研究综述》载《宁夏社会科学》2011年3期。这一阶段的研究明显体现“关注民生”的特点,研究中的农民利益保障问题被重点凸显;调查报告等实证研究方式较多使用,理论研究也进一步深入。部分问题已经解决,如土地经营权的法律定性,但仍有已经提出但尚未解决的新问题,如对策性研究中的农民权益保障制度构建,也有需要提出的新问题,如本课题研究的土地使用权流转绩效的法学方法评价问题。
(二)土地流转现象背后的规律性研究尚显不足,土地流转的效果评价体系的构建还有待探讨
其一,政府在土地流转宏观调控中的干预路径与干预程度选择,土地流转如何与现有的农村社会保障制度协同改革,土地流转中的利益向量评估等等研究,目前较多停留在描述性分析,尚未进一步探求其背后的规律性决定因素。其二,针对土地流转效果的评价研究,现有研究大多是运用经济学分析方法针对一个区域从某一角度进行评价。而缺乏一种法学的评价方法。即在构建一种新的指标评价体系的基础上,针对一个区域的土地流转模式,在经济社会的宏观层面和农户家庭的微观层面全方位进行效果评价。通过规则的有效性对土地流转制度和模式进行评价的理论和方法,目前都还有待探讨。
二、新疆兵团土地流转问题的研究思路和方法
(一)新疆兵团土地流转的政策现状
根据新疆兵团相关政策文件的指示,兵团始终坚持以职工家庭承包经营为基础,统分结合的双层经营制度不动摇。新疆兵团各团场全面推行了“两费自理”、“租赁承包”等多种形式的土地承包责任制,增强了干部职工的风险意识,有效地调动了干部职工的生产积极性和主动性。兵团国土资源局以开展“回头看”为契机,全面抓好学习实践活动整改落实后续工作,并以构建保障、促进科学发展新机制为主线,严格落实国家土地政策和制度,全面提升兵团国土系统推动科学发展和综合服务的能力,为兵团可持续发展提供资源保障。兵团国土资源局在学习实践活动中,坚守耕地保护红线,围绕兵团产业规划,积极推进农业结构战略性调整。该局将耕地保护责任目标分解到各年度,实行耕地保护“一票否决制”;建立耕地保护激励机制,对完成任务好、新增耕地多的师,在项目开发和土地利用上予以倾斜;指导各师按照兵团土地利用总体规划修编确定的指标,合理确定各类用地数量和布局,为实施结构调整提供依据。这个布局围绕重大项目建设积极实施用地重点保障,严格执行项目预审制度,按照国家《限制供地目录》和《禁止供地目录》规定的原则审核用地数量,积极引导建设用地向高产出、少用地、节约集约可持续发展的目标迈进。力争在职工家庭承包经营的基础上,全面规范兵团团场土地经营权流转行为,维护兵团团场土地政策的长期固定。有的团场已经实行新的改革措施,譬如部分团场对职工承包的土地提高等级:一是建立土地等级的改良提升制度,激励职工自觉的加大投入改良土壤,在3—5年提高一个土地等级。二是连队督促承包职工加大投入改良土壤,并给予合理化建议和具体指导。三是处里出台优惠政策,土地等级差进行轮作倒茬,水稻按棉花的120%实物量上交。四是加大基础性的投入,清挖排渠,硬质防渗等措施,降低地下水位,提高土地等级,提高作物单产。
(二)新疆兵团土地流转的研究思路
首先,针对政府政策这一最重要变量对于现行各种土地流转模式的制度性影响因素进行实证调研并进行分析,兼对土地金融组织、土地中介组织等外生性变量进行定量研究;其次,通过农户的需求与满意度调查,对兵团土地流转已取得的经验和存在的现实问题充分思考归纳;此时,现实问题已经出现并已经充分总结。最后,结合国外土地制度比较研究,引申出用法律妥善规范土地流转的原则与规则,并基于前述成果,力争构建新的土地流转效果法学评价体系,同时提出科学可行的发展和完善兵团土地流转的法律对策。其中有正向研究部分,即中外土地制度比较研究和兵团土地制度实证研究,再通过逆向研究部分,即对土地转让纠纷判例分析研究和土地制度运行中的法律规避研究,最终实现更为科学可行的土地使用权流转法律制度设计。研究方法则首先是调查研究方法,拟由农一师国土局领导主持实地调研,依托塔里木大学周围团场政研室的大力帮助,收集实证资料,再由实践回到理论,由塔里木大学教师邀约行内人士合议研究分析,力争作出开创性结论。其次是对比研究方法,通过国外土地制度的分析与借鉴,作出法律移植的建议性的选择。研究目的则体现在,农村土地流转是实现土地优化配置必不可少的一环,农村土地流转,要注重保障农民的权利。在农地流转中要节制资本,应将资本下乡尽量限定在为农民和农业生产服务的领域内,防止资本对农民土地的兼并导致农民失业破产。对于众多土地流转模式,需要构建科学的评价体系来考评土地流转的绩效等问题。随着土地承包经营权流转明显加快,需要鼓励有条件的地方发展流转中介服务组织,为规范土地流转提供完善的服务。同时,应当加大对职工土地承包的土地的面积、等级、期限、地号等的民主监督管理力度。
三、新疆兵团土地流转政策的法律定位与对策
兵团土地总面积7457千公顷,农用地4206千公顷。新型团场建设需要农业产业化集约化的发展,要保证土地向种田能手流转,还要保证防止耕地的减少和兵团职工的大量失业,使有利于提高土地的利用效率。这些要求都以实现团场土地承包经营权的充分流转为前提。土地流转纠纷最终需要司法的裁决。现有国内成文法无论土地管理法还是农村土地承包法都不适用于党政军企合一的新疆兵团,兵团土地流转实现由法律规范,必须通过地方性立法的方式。但是新疆兵团至今有政府无人大,地方性立法无从谈起。因此,欲使兵团土地流转纠纷有法可依,构建地方性司法解释,并且是政策司法化的司法解释,并对其正当性和可操作性作更深的理论研究,成为艰难却必经的途径。
土地流转法范文4
内容提要: 农村土地承包经营权的出租、代耕是土地承包经营权的债权性流转方式，反租倒包模式本质上是在农村土地承包经营权的基础上建立起的双层租赁结构。土地承包经营权的转让、互换、抵押是导致物权变动或设定的流转方式。土地承包经营权的转包行为是一种设定与永佃权相当的次级承包经营的行为。在土地承包经营权入股的运作过程中，农民一般是在其土地承包经营权上设定次级承包经营权并将该权利移转给合作社或者公司，从而获得相应的股权。
“流转”是一个来自于生活的术语，它包含了一系列法律性质与法律效果各异的由法律行为所引起的法律关系。从农村土地承包经营权人的角度来看，农村土地承包经营权流转是指农村土地承包经营权人所进行的依法处分自己的农村土地承包经营权或者在农村土地上设定物权性负担、债权性负担或者其他相关权利的行为。从目前的实践来看，农村土地承包经营权的流转包括农村土地承包经营权的转让、转包、抵押、出租、入股等。据统计，到 2008 年底，全国土地承包经营权流转面积达到1． 09 亿亩，占农户承包耕地总面积的 8． 9% ，其中通过转包占 54% ，出租占 26． 2% ，转让占 6． 2% ，互换占 4． 4%，入股占 4． 4%，其他占 4． 8%（注：数据来自朱隽： 《农业部： 土地流转要充分尊重农民意愿》，人民日报 2009 年 8 月 2 日，参见 http： / /nc． people． com． cn/GB /61154 /9771278． html，最后浏览日期 2010 年 2 月 15 日。）。到 2009 年 9 月，全国土地承包经营权流转比例升至约11% ，在浙江等省份，流转比例已近 30% ，各种流转形式所占之比例基本与 2008 年底持平（注：数据来自刘凌云： 《土地流转改变中国农村》，新财富 2009 年 11 月 13 日，参见网页 http： / /www． p5w． net/newfortune/qian-yan /200911 / t2670878． htm，最后浏览日期 2010 年 2 月 15 日。）。在农村土地承包经营权的流转发展异常迅速的形势下，探讨实践中普遍存在的出租、代耕、反租倒包、互换、转让、抵押、转包以及入股等农村土地承包经营权流转形式的法律属性、法理内涵及制度完善问题，对于夯实社会主义新农村建设的土地权利基础具有重大意义。
《土地承包经营法》第 32 条以及《物权法》第 128 条集中对土地承包经营权的流转作出了规定。从其内容来看，我国将土地承包经营权区分为家庭承包方式获得承包经营权与通过非家庭承包获得承包经营权，并分别对其做出了规定。通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转，但不能用来抵押，流转方式受到一定的限制； 通过非家庭承包方式取得的承包经营权的流转则几乎不受限制，可以转包、出租、互换，可以进行抵押，下面我们主要对通过家庭方式取得的土地承包经营权的流转问题进行探讨。
一、农村土地承包经营权出租、代耕、反租倒包的法理分析
从法理分析的角度，农村土地承包经营权的出租、代耕、反租倒包是三种典型的债权式流转方式。出租是产生租赁关系的土地承包经营权流转方式。《农村土地承包经营权流转管理法办法》对此解释道： “出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。”出租是一种产生租赁关系的行为，在出租人与承租人之间因承包经营权出租合同而产生债权债务关系。租赁契约的有效存在与承租人对土地的实际占有为承租人支配土地的权利依据与事实基础。承租人在占有承租土地的占有关系之长期存在进一步强化了承租人对承租地的权利，使承租人近乎享有一种基于债权关系而产生的对物的支配效力，但这并不能改变土地租赁法律关系依然是债之法律关系的基本属性。出租承包经营权合同除了需遵守农村土地承包经营权流转的原则外，可以由出租人与承租人自由协商确定。由于出租对应规范的租赁契约形态，出租这一流转方式在实践中获得普遍认同，相关纠纷也较容易按照租赁合同约定而解决。
我国农村地区还普遍存在代耕现象。“所谓代耕，是指承包人在不改变与集体的承包关系的情况下，以支付一定对价为条件，委托他人或经济组织在其承包地上进行耕种的行为。”[1]在代耕关系中土地承包经营权仍由承包方享有，土地承包经营权并不发生移转，受托人以承包方的名义在承包地上进行耕种，代耕实质上是一种创设债权债务关系的普通债权行为。在代耕法律关系中代耕人以代耕合同为基础，享有基于债权与占有事实而产生较租赁关系更为短暂的对农地的支配性权利。代耕形式在实践中的进一步发展导致了带有一定代耕特征的“托管”流转方式出现。“托管”流转模式在实践中具体的做法是由农户组建的农业生产合作社( 或称土地合作社) 为无暇或无力耕种土地的农户代为管理和耕种土地，由被代耕的农户向合作社缴纳一定的管理及生产费用。托管农地的合作社可以对委托其代耕的农地进行统一的规划、统一的管理和规模化经营，表明“托管”模式下的代耕并不完全同于农户之间自发的代耕[2]。
我国一些农村地区出现了反租倒包的经营形式。反租倒包的雏形可以追溯到改革开放初期在北京顺义地区进行试验农场规模经营，该试验农场经营的基本方式是土地承包给农民，在此基础上土地再租赁给集体或者集体中的具有机械化或者规模经营能力的大户。目前反租倒包在沿海地区发展较为迅速。反租倒包的基本做法是在坚持农民土地承包经营权的基础上，将土地反租给集体经济组织或村委会，再由集体经济组织或村委会将土地租给种田大户或者农业公司，由他们进行土地的规模经营。反租倒包后种粮大户或农业公司会雇佣农民进行农业生产，因此，反租倒包会在一定程度上提高农民的收入，也会提高农业的集约经营程度。反租倒包为主要形式的规模经营需要农民有稳定的非农收入来源来保障，并须在保障农民的承包经营权及其收益权的前提下才能实施。同时，反租倒包要求种粮大户和农业公司必须进行高附加值的农业经营以弥补农业产业自身的不足，这也制约反租倒包的发展。反租倒包模式的特点是在农村土地承包经营权的基础上建立起了双层租赁结构，即农户以租赁的方式将土地租赁给集体，集体再通过转租的形式将土地租赁给种粮大户或者公司。在反租倒包中，集体再次将土地权利流转第三方时使用了“包”的用语，但实质该次流转依然是一种土地权利的租赁。由于集体通过反租形式从出租农户那里获得的是一种以土地为标的物的债权以及依据该债权而享有的基于债权关系的支配权，所以集体在“倒包”中所能转移给种粮大户或者公司也是一种债权和基于债权关系的支配权。“返租倒包”中的包字的应用说明了现实中存在着强化租赁权保护承租人的现实需要。在反租倒包的过程中，要谨防集体经济组织或者村民委员等集体土地所有权行使主体强迫农民出租自己享有土地承包经营权的土地，导致农民难以再以土地为基础进行农业经营，形成种田大户与农业公司对农民土地的变相兼并。
二、土地承包经营权的互换、转让的法理分析
土地承包经营权的转让、互换是涉及到农村土地承包经营权变动的两种重要的农村土地承包经营权流转方式。
土地承包经营权的转让，是对农村土地承包经营权进行法律处分的最彻底方式，是指土地承包经营权人将其拥有的未到期的土地承包经营权移转给他人的行为。土地承包经营权的转让导致了原承包经营权人的承包经营权的消灭和受让人的土地承包经营权的产生。为了保障农地被合理用于农业经营，《农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》都要求“受让方须有农业经营能力”。除此之外，法律针对“家庭承包”和“其他方式的承包”做出了不同的规定。对于家庭承包，转让前提是原土地承包经营权人有稳定的非农职业收入或者有稳定的收入来源，并经发包方同意（注：《农村土地承包经营法》第 41 条规定： “承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”这实际上是继承、总结并提升了司法实践最初对土地承包经营权转让的规定。）； 对于“其他方式的承包”，农村土地承包经营权的转让并没有被设定任何的限制。在土地承包经营权的转让过程中，存在一个土地承包经营权的转让是否要经过发包方的同意的问题。《农村土地承包法》第37 条“采取转让方式流转的，应当经发包方同意”的规定并不符合法理。“考虑到农村土地承包经营权的相当所有权属性，考虑到土地承包经营权的转让对集体成员变动的积极影响，也考虑到历史上中国的土地权利是高度流转的以及宅基地使用权的转让不需要代行主体同意的状况，笔者认为未来立法应当取消农民转让土地承包经营权需经过发包方同意的限制。”[3]
土地承包经营权的互换，是土地承包经营权人将自己的土地承包经营权交给他人行使，自己行使从他人处换来的土地承包经营权。互换一般只限于在集体经济组织内部进行，针对这一点《农村土地承包法》第 40 条规定： “承包方之间为了方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。”互换所导致的物权法效果是两个土地承包经营权的权利人发生变动。从性质来说，互换在量上是两个土地承包经营权相互转让行为的结合； 在质上，互换是一种特殊的转让承包经营权的行为，即这种转让仅仅限于集体经济组织内部，不会引起集体共有人的变动。因此，互换这种土地承包经营权流转的方式发挥作用的范围有限。农户互相之间互换耕地，可以达到便利耕作、避免农地的过分细碎化的效果。
在农村土地承包经营权在转让与互换时，存在的问题是何时发生土地承包经营权变动的效力。《物权法》第 129 条规定： “土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权登记； 未经登记的不得对抗第三人。”从该条的规定来看，农村土地承包经营权的转让与互换不需要经过登记就可以实现，即农村土地承包经营权转让与互换合同发生效力则农村土地承包经营权变动，在土地承包经营权的变动中土地承包经营权的登记仅仅是发生对抗效力的要件。
将登记作为农村土地承包经营权变动的对抗要件，优点是农村土地承包经营权的变动可以较为容易的实现，缺点是其会带来纠纷并危及交易安全。由于未经登记就可以产生土地承包经营权变动的效力，土地承包经营权人客观上可以将土地承包经营权多次转让，产生一个土地承包经营权多次转让问题。理论上，承包经营权人将承包经营权第一次转让后，就不再享有土地承包经营权，但是由于未经登记原承包经营权依然存在着权利的外观，其依然存在着再次转让原承包经营权的可能性。在原承包经营权人将土地承包经营权转让给数个权利人的情况下，谁才是真正的享有土地承包经营权，谁才是真正的权利人的问题就产生了。确立“未经登记的不得对抗第三人”的规则仅仅在有限范围内解决了这一问题，它明确了登记人享有的“土地承包经营权”具有最优的效力，从而在确立了一个判定谁是真正权利人的规则。但是这一模式在理论上存在着诸多的矛盾。在理论上转让土地承包经营权的行为是一个处分行为，权利人仅能进行一次该种行为，即原土地承包经营权人在将权利转让给第一个受让人时，他就应不再享有土地承包经营权，它将不能再次进行以下的土地承包经营权转让，即按照物权变动的基本法理，在仅依转让合同就可以实现土地承包经营权转让的情况下，第一受让人将取得承包经营权。转让合同产生转让效力的逻辑结果应当是仅仅第一个受让人才能取得承包经营权，其承包经营权的绝对性应当具有排斥一切干涉的效力。第一受让人的承包经营权具有排斥任何其他的承包经营权的效力，即它的承包经营权的存在将导致其他任何土地承包经营权的设定不能。但是，问题在于由于未经登记，原承包经营权人依然享有权利的外观，依然会有第三人与之签订转让协议而受让承包经营权。严格的讲，由于原承包经营权人已经将土地承包经营权转移，其第二次转让土地承包经营权的行为就成为了无权处分，不能再直接发生权利变动的效力。在现实的生活中，很多第三人都会信赖原承包经营权人的权利外观，而与之共同进行再次转让的行为。在这种情况下，由于第三人代表了交易的秩序，保护第三人的利益就具有合理性，“未经登记的不得对抗第三人”的规则正是在这种意义上提供了一个保护第三人的合理规则。“未经登记的不得对抗第三人”的规则一个形式前提是原承包经营权人的受让人都取得了“承包经营权”，只是效力上有所不同，登记的“承包经营权”的效力强于未经登记的“承包经营权”，其贯彻的结果也正是登记的权利人的权利排斥了其他权利人。显然，“未经登记的不得对抗第三人”的规则与其前提转让合同生效时权力转移的规则相矛盾。总之，《物权法》为土地承包营权转让所设定的转让合同生效时，承包经营权转让，未经登记的不得对抗第三人的规则存在着逻辑上的混乱与矛盾，既不利于物权与债权的真正区分，也不利于交易安全的真正实现。
《物权法》确立的土地承包经营权变动的这一规则着眼于农村土地承包经营权未普遍进行登记与农村土地承包经营权很少转让的现实，带有现实主义的气息。在当前中国农村依然保存着历史上形成的“差序格局”，依然是“熟人社会”情况下，这一规则还具有一定适应性。但是，现在农村人口流动的趋势已经出现，很多农民已经开始流入城市进行非农劳动，并试图在城市定居； 相对发达地区的农民也已经开始就近工业化，在当地转变为产业工人，土地承包经营权转让的需要已经出现。随着中国城市化与工业化的发展与农业人口向城市转移以及农村土地承包经营权转让的普遍化，这一模式不利于交易安全弊病必将会带来大量的农地转让纠纷，危及农地流转秩序的建立。
此外，互换与转让中展现出来的土地承包经营权变动模式偏离了《物权法》总则部分要求基于法律行为发生的不动产物权变动在登记时实现的物权形式主义立法模式。虽然这一模式是对历史经验的总结而且在土地登记机关在农村并未普遍建立的情况下，具有现实合理性。但是，由于农村土地承包经营权是中国农村中最重要的物权，它对《物权法》总则中的物权变动模式的偏离，会使农村土地物权变动模式呈现出总体上偏离《物权法》总则的危险。从各国( 地区) 立法的经验来看，各国( 地区) 不动产物权的变动模式一般都是统一的，德国、日本、韩国以及我国台湾地区的民法典均是如此。因此《物权法》应当在未来适当的时候修改农村土地承包经营权的设定与变动规则，应当在承认已经设定的农村土地承包经营权的基础上，逐步将其变更为农村土地承包经营权在登记时设立与变动的规则。在统一的不动产登记制度在农村普遍建立之后，需要逐步实现对农村土地承包经营权的普遍登记，对于历史上已经设定的农村土地承包经营权而未登记的土地承包经营权，需要限制其转让，建立起不登记不能转让的规则。对于通过招标、拍卖、公开协商等方式取得承包经营权，《农村土地承包法》第 49条确立一个近似的不取得承包经营权证不能流转的原则，该原则在实践中的贯彻也取得了较好的效果，未来的农村土地立法可以吸取这一经验（《农村土地承包法》第49 条规定： “通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”对此作反面解释，则为未取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，不能流转。《农村土地承包法》第 49 条确立了一个通过其他方式取得农村土地承包经营权未获得权利证书不能变动，甚至是不能流转的原则。从实现来看，它在运作中取得了良好的效果。未来我国《物权法》的修改需要在建立完善的不动产登记制度的基础上，建立已经设立的农村土地承包经营权未经登记不得转让的规则。）。
三、土地承包经营权转包的法理分析与次级承包经营权的创设
转包是一种产生时间最早的土地承包经营权流转方式，也是现实中农村土地承包经营权流转的最重要形式之一。转包最初发生在集体经济组织成员之间，后来也主要被界定为发生在集体经济组织成员之间的农村土地承包经营权流转方式。农业部的《农村土地承包经营权流转管理办法》( 2005 年) 将农村土地承包经营权转包定义为“承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营”，转包农村土地承包经营权的农户一般被称为“转包户”，接受转包的同一集体经济组织内的农户被称为“接包方”。由于转包是来源于实践而且未经过准确定义的词汇，因此，在调研中笔者发现该词在农村土地承包经营权的流转实践中含义很不确切。转包这一词汇在实践几乎包含了集体成员之间的大部分的农村土地承包经营权流转关系，短期的、长期的、不定期的转包都存在。
从法律规定来看，转包是一种与农村土地承包经营权出租、互换、转让并列的流转方式。问题是转包与农村土地承包经营权的出租、转让之间到底存在什么样的区别? 转包到底会产生什么样的法律后果? 涉及到转包的一个最重大的法律问题就是转包的法律定性问题。从《农村土地承包经营权流转管理办法》( 以下简称《管理办法》) 第 35 条来看，该办法依据中国农村中对这一用语的现实使用状况，将转包和出租的区别主要界定为流转对象不同，前者限于集体经济组织内部，后者无限制性规定。但是这种区别显然不是本质性的，如果仅仅是流转的对象不同，但是权利属性上却完全一致，那么土地承包经营权的转包就可以完全并入到农村土地承包经营权租赁的范畴。但是，法律一直以来都是将转包作为与租赁相区别的方式，而未将其并入到租赁之中。如果转包确实是与租赁不同的农村土地承包经营权流转方式，那么就需要深刻探讨两者之间的区别。
从法理上讲，转包应当被定性为一种在农村土地承包经营权的基础上，再次设定一种与永佃权相当的新物权的法律行为。
首先，转包行为是一种包含着设定支配权意思表示的法律行为。“包”字在中国农村土地承包经营权的实践中出现了一种用来指称农地物权设定的趋势，“包”的这种含义最初起源于农村土地承包经营权的设定，在转包的实践中得到进一步应用。在大部分农民群众朴素的法律意识中，“包”和“租”字是有区别的，这种区别就是通过“包”获得的农地权利在效力上强于通过“租”获得农地权利。在农民朴素的观念中，在转包的过程中，原承包经营权人所享有的承包经营权所具有的效力( 绝对效力) 通过“包”的方式传递给了“接包方”。因此，转包所产生出来的效力高于出租。这种权利传递的结果使得“转包户”不得以任何理由干涉“接包方”，不得以支付违约金解除承包合同为由而排斥掉接包方对接包地的权利，正如同在农村土地承包中发包方不得干涉、收回承包地一样，即一旦转包后就形成了一个直接对农地的权利，在转包合同规定的空间内既使原承包经营权人也难以排除接包人的农地权利。农民的这种朴素观念是简单的，但是其中却蕴含着物权与债权区分的深刻法理。转包后既使转包人也不得排除“接包方”的农地权利，说明“接包方”的农地权利是一种对物的支配权，是一种绝对性的权利。
其次，转包迥异于产生债权的农村土地承包经营权出租。从《流转管理办法》第 35 条来看，该办法依据中国农村中对这一用语的现实使用状况，将转包和出租的区别主要界定为流转对象不同，前者限于集体经济组织内部，后者无限制性规定。但是这种区别显然不是本质性的。在理论上，出租是一种产生租赁关系的法律行为，在出租人与承租人之间因承包经营权出租合同而产生债权债务关系。通过租赁方式设定的农地权利首先表现为承租人对出租人的权利，这种权利对出租人的约束性使得承租人可以以此为纽带而使用农地，即在租赁关系中，承租所获得的权利首先是指向出租人的，以此为基础才表现为对农地的权利。在租赁关系中，出租人负有一项将农地提供给承租人使用的义务，在他遵守契约的情况下，他可以通过自己履行契约的行为而使承租人得以使用农地。但是，他同样可以选择不履行契约义务，承担违约责任而排除承租人的权利。在转包关系中，“接包方”享有一个直接支配农地并排除包括转包人在内的所有人进行非法干涉的权利。从法理的角度来看，转包与租赁的本质区别在于转包是一种产生新物权的农村土地承包经营权流转行为，而租赁仅仅是一种产生债权性土地权利的农村土地承包经营权流转方式。
再次，转包完全不同于彻底变动农村土地承包经营权的转让。虽然政策文件与立法文件都一向将转包与转让并列，但转包与转让的区别是明显而根本的。土地承包经营权的转让，是对农村土地承包经营权最彻底的处分方式，是指土地承包经营权人将其拥有的未到期的土地承包经营权移转给他人的行为。土地承包经营权的转让导致了原承包经营权人之土地承包经营权的消灭和受让人的土地承包经营权的产生。在转包的情况下，原承包经营权人的承包经营权并不消灭，只是在其上又产生了一个新的物权性的农地权利。由于在同一时刻只能存在着一个直接占有与使用农地的土地权利，因此，转包的结果只能是“接包户”直接占有承包地进行经营，而原土地承包经营权人的土地承包经营权虚化为一种间接占用农村土地虚化性权利。在转包关系中，原土地承包经营权人仍可以以其土地承包经营权为基础而保持着其与集体之间的联系，并以此为基础向接包人收取地租； “接包人”以其所享有的支配农村土地的权利为基础，占有并使用着农村土地。
在理论上，转包的法律性质应当定位为新物权———次级承包经营权的创设。实际上，转包的结果是产生了一个新的与永佃权相当物权，接包人所享有的权利基本符合承包经营权的定义，接包人享有了对农地进行占有、使用和收益的权利。但是，接包人所享有的这样的一个新的承包经营权又与原承包经营权人的承包经营权不同。接包人的承包经营权是以原承包经营权人的承包经营权为基础设定的，并事实上限制了原承包经营权人的承包经营权，使后者仅仅只能在价值形态上实现。由于接包人的承包经营权是以原承包经营权人的承包经营权为基础设定的，因此，可以将之称为次级承包经营权。由于原承包经营权人不再直接对农村土地进行直接的占有和使用，仅仅由次级承包经营权人对农地进行直接的占有和使用，因此，承包经营权与次级承包经营权是可以同时存在于农村土地之上的。承包经营权与次级承包经营权可以同时存在于农地之上的事实说明通过家庭承包经营方式取得承包经营权更接近所有权，而不能被简单的归入用益物权的行列。从大陆法系的农地权利设置状况来看，他们一般在农地所有权基础之上再设定永佃权( 农用权) 或者农地租赁权，通过永佃权( 农用权) 来实现非所有权人( 永佃权人) 对农地的稳定性的支配与利用。由于通过家庭承包方式取得承包经营权在性质上与西方国家的农地所有权最为接近，因此，我国允许在通过家庭方式取得承包经营权上设定次级农村土地承包经营权与其他国家或地区允许在农地上设置永佃权( 农用权) 是相同的。
虽然我国的农村土地承包经营权流转立法已经明确肯定了转包这种流转方式，但是并未能明确地将转包的后果界定为次级承包经营权的设定，这导致了现实转包状况的复杂与混乱。实践中，农民一方面朴素地认为转包产生的权利强于租赁产生的权利，转包合同较之于租赁合同具有更强的约束力。转包合同中一般含有特定期限内不得变动的条款，这些条款也在纠纷中为法院强制履行的判决所认可。另一方面，由于转包所产生的农地权利的物权效力没有被法律所明确确认，转包在事实上处在一个模糊的灰色区间。在通过转包设定次级农村土地承包经营权的现象在现实中已经普遍存在的情况下，《物权法》应当及时对之进行归纳和总结，明确将转包的效果界定为次级承包经营权的设定。《物权法》第 128 条着重列举了转包、互换与转让等三种流转方式，将转包与带有物权变动性质的互换与转让方式并列在了一起，说明了立法者已经意识到现实中的转包带有设定次级承包经营权的性质，只是鉴于对转包的设定次级土地承包经营权的属性认识还不够清晰，而没有明确规定。因此，笔者认为应当将现实中的带有租赁性的转包关系抽离出转包的概念，将其还归入租赁的范畴； 同时，归纳现实中转包设定次级承包经营权行为共同特定，建立起可以在通过家庭承包方式取得的承包经营权之上设立次级土地承包经营权的规则，并最终将这一规则扩展到通过其他方式设定的承包经营权之上。在理论上，将转包的效果界定为物权性次级承包经营权的设定，并构建完全不同于租赁的次级承包经营权制度，有利于实现民法体系的完整与清晰，是最优的制度选择。
对于因转包而产生的次级承包经营权的存续期期限，笔者认为立法应当斟酌现实状况酌情设定之。在日本，永佃权的存续期间为 20 年以上，50 年以下。如果设定的永佃权期间超过 50 年，将被缩短为 50 年。这一期间可以进行更新，但从更新之日起，不能超过 50 年。未以设定行为确定的永佃权的存续期间，除有特别习惯外，其期间为 30 年( 《日本民法典》第 278 条)[4]。我国旧民法则认为永佃权应当是永久性，不得约定期限，否则将被视为租赁( 第 842 条) 。我国台湾地区在长期沿用旧民法的规定后，将永佃权修改为了农用权。按照相关规定“农用权之期限不得逾20 年，逾20 年者，缩短为20年”，其立法理由是农用权的期限，如果“过于长久，将有害公益，经斟酌农业发展、经济利益等因素，并参酌‘民法’第 449 条规定而为规定”[5]。考虑到我国历史的永佃权一般都是长期的，旧民法也未设定最高期限限制，而我国现实中出现的转包其期限也长短不一，笔者认为对于因转包而生的次级承包经营权应以不设定最高期限为宜。我们可以考虑借鉴日本民法的规定，为次级承包经营权的设定，设置一个最低期限。考虑到现实中转包的期限一般都不太长以及次级承包经营权的物权性，笔者认为可以将其规定为不低于 2 年，低于 2 年的应当延长至 2 年； 2 年以上的期限可以由当事人以设定契约设定之； 对于以集体土地所有权或者农村土地承包经营权为基础而进行的农地租赁，笔者认为应当继续贯彻《合同法》中设定的农地期限的下限性规定，即农地租赁在期限上不能超过 20 年，超过 20 年的缩短为 20 年。
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四、土地承包经营权抵押的法理问题分析及制度创新
土地承包经营权抵押在本质上是一种旨在设定担保物权的法律行为。关于土地承包经营权是否可以通过抵押的方式进行流转，1995 年颁布的《担保法》第 34 条允许荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权在获得发包方同意后抵押，第 37 条第 2 款明确规定耕地、宅基地、自留地、自留山这些集体所有的土地之土地使用权不能抵押。1996 年国务院办公厅的《关于治理开发农村“四荒”资源进一步加强水土保持工作的通知》，重申了四荒土地使用权可以抵押的法律政策。原最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第 15 条规定： “承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此而造成损失的，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。”该解释否定了在通过家庭方式承包取得的土地承包经营权进行抵押的可能性。《农村土地承包法》基本上继承了《担保法》及最高人民法院司法解释的相关规定，其第 49 条规定农民可以通过抵押方式将“四荒”土地的承包经营权流转。
在物权法制定过程中，土地承包经营权是否可以抵押问题一直都是理论界争论的一个焦点问题。反对者认为农村的社会保障尚未建立，允许土地承包经营权抵押会导致农民丧失农地，从而诱发农村社会的不稳定； 同时，土地承包经营权抵押后，执行抵押后的土地承包经营权也存在着困难。支持者认为农民有着通过土地承包经营权进行抵押从而获取贷款的巨大需求，不允许土地承包经营权进行抵押会妨碍农民的自主权，使土地承包经营权的财产权价值难以显现； 在农村金融体系还不健全，农民融资渠道不畅的情况下，禁止农民土地承包经营权的抵押会进一步造成农民从事农业资金的短缺。在农村土地承包经营权是否能够抵押的争论中，反对农地抵押的观点占据了上风。最终，《物权法》仍旧继承了《担保法》与《农村土地承包法》的相关规定，禁止了通过家庭方式的农村土地承包经营权的抵押，而认可了通过招标、拍卖、公开协商方式获得的农村土地承包经营权的抵押。《物权法》第 180条第 1 款规定“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”可以抵押； 同时，《物权法》第 184 条又规定耕地、宅基地、自留山、自留地等集体所有的土地使用权，除法律有特别规定可以抵押的外，不得抵押，否定了通过家庭承包方式取得的土地承包经营权的抵押。《物权法》第 187 条规定，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权“抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。由于抵押合同的签订并不直接导致抵押权在土地承包经营权上设定，而仅仅使当事人负有进行抵押登记设定抵押权的义务，因此，抵押合同在本质上为设定义务的负担法律行为。事实上，当事人在抵押权设定意思表示推动下进行的抵押登记行为直接导致了抵押权的设定，是一种典型的处分法律行为。
总体而言，按照现行的法律规定，除招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等的土地承包经营权可以抵押外，以家庭方式取得的土地承包经营权不能抵押。但是，在现实生活中，出现了很多农民在交往中自愿签订“抵押协议”，在债务不履行或者无法履行情况下，协议将土地承包经营权抵债的情况。这种情况说明，法律禁止土地承包经营权抵押的情况下，并不能达到防止农民因债务负担等而被迫转让土地承包经营权的可能性，相反，它只会造成农民的融资渠道不畅与财产价值的低估。此外，从现实的角度来看，在法律不承认农地抵押的情况下，上述“抵押协议”并不产生农村土地承包经营权抵押的效果。但是，债务人如果在债务到期后，仍然愿意用土地承包经营权的转移来抵销债务，在没有任何公权力介入的情况下，会最终发生承包经营权“事实上”转移的实践效果。另外，在土地承包经营权转让获得法律认可的情况下，而法律却限制土地承包经营权的抵押，实有难以解释之处。既然《农村土地承包法》、《物权法》已经允许土地承包经营权在一定条件下转让，而土地抵押的最为严重的预期法律后果就是土地承包经营权的转让，因此，按照举重以明轻的原则，既然法律允许了土地承包经营权的转让就应当允许土地承包经营权的抵押。其次，在法律上，土地是可分物，农民都可以对土地承包经营权进行量上的分割，对部分土地承包经营权进行抵押。在时间上，既可以将剩余的全部承包期限的承包经营权抵押，也可以抵押一段期限内的承包经营权。如果农户对土地承包经营权进行部分抵押或者一定期限内的抵押，农户仍然在一定程度上保留着土地这一基本的生活保障手段，即抵押权的实现并不必然导致原承包经营权人丧失承包经营权，农户的生活也不会因此而遭受毁灭性打击。同时，农户抵押进行融资的结果往往是从事新的生计行业，可能为承包经营权人最终提供新的生活支持。在对部分时间的土地承包经营权进行抵押时，在制度上可以考虑，一旦拍卖成功，则原土地承包经营权上设定一个次级的土地承包经营权。该次级承包经营权期限届满或者权利人放弃次级承包经营权后，原承包经营权人的权利恢复至原初对土地的支配状态。另外，我们必须注意到，随着我国的农村的非农产业的发展和非农就业的途径的增加，农民对土地依赖性已经大大降低，农民的就业渠道日益多元化，非农收入在农民收入中的比重也日益增大，土地对农民的自我保障功能日趋弱化。在东部的很多地方与中西部城镇郊区，农民已经不再以农业收入为主要生活来源，很多农民需要通过融资来转换自己的身份，从事新的产业经营。另外，农地的不能充分流转导致了西部很多地方出现了弃田抛荒现象，土地资源出现浪费，允许农民在土地上设定抵押权可以起到整合土地资源的作用。笔者认为随着农村经济的发展、农民就业渠道拓宽，以及农民生活保障的建立，农村土地承包经营权抵押的条件已经基本成熟，立法应当适时承认农村承包经营权的抵押，并在此基础上建立完善的农村土地承包经营权抵押制度。另外，考虑到农村土地承包经营权所具有的相当于所有权的性质，中国传统的土地物权具有充分流转的传统，也应当允许土地承包经营权的抵押，满足农民融资的需要。如果仅仅是担心农民彻底失去土地承包经营权，可以考虑恢复中国古代的典权制度，实现土地承包经营权的“活卖”，在制度留下农民重新获得自己的承包经营权的可能性。
与土地承包经营权抵押密切相关的一个法律问题是通过家庭承包方式获得的承包经营权可否抵押的问题。考虑到抵押权的设定和执行完全有可能导致农民土地承包经营权的丧失，我国现行立法一直采行禁止通过家庭承包方式取得的承包经营权抵押的立法规定。但从实践角度来看，2009 年前后，用于抵押贷款的林地其实已经远远超出了四荒地的范畴，此时如果严格贯彻《物权法》规定，采信严格的物权法定主义，则通过家庭承包方式取得的一切土地承包经营权———包括通过家庭承包方式取得的林地承包经营权———都不能作为抵押的客体，那么即使已经就此签订抵押合同并进行了抵押登记，也不能产生抵押权设定的效果，以家庭承包方式取得的林地承包经营权之抵押贷款将转变为没有抵押权担保的贷款。这样的结果既打击了金融机构对农民发放抵押贷款的热情，也抑制了农民的现实融资需求，启迪着立法机关去重新思考农村土地承包经营权的抵押问题，突破农村发展的瓶颈。事实上，农民都可以对自己的土地承包经营权进行量上的分割，而自主决定抵押哪部分土地承包经营权，既可以将剩余的全部承包期限内的承包经营权抵押，也可以抵押一段期限内的承包经营权。当农户仅将一定时间段内的土地承包经营权抵押时———如林权的抵押多是如此，抵押权实现时其仍保留有剩余时段的承包经营权，就不会因抵押权的实现而完全丧失承包经营权。当农户将全部剩余的土地承包经营权进行抵押时，可以考虑前述在原土地承包经营权上新设定一个“次级承包经营权”的办法，抵押权实现时，该次级承包经营权转移，但当其期限届满或者权利人放弃后，原承包经营权人的权利就回复至原初对土地的支配状态。
五、农村土地承包经营权入股的法理分析
《农村土地承包法》对于土地承包经营权入股采取了一种慎重对待的态度。对于通过家庭承包方式获得承包经营权入股，《农村土地承包法》的表述是“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业生产”，对于通过其他方式获得承包经营权该法仅仅用了入股这一术语进行了表述。在政策导向上，目前国家的政策导向是鼓励农民通过入股方式组建农业专业合作社，而不鼓励农民组建农业公司。在这里，论文主要以物权法为视角对农村土地承包经营权入股中的权利转移问题进行分析。
农村土地承包经营权入股的法理分析，以对农村土地承包经营权性质的正确认识为基本入手点，即我们在理解农村土地承包经营权入股时，必须认识到农村土地承包经营权是一项对农村土地进行占有、使用与收益的物权，是一项可以由权利人对该项权利进行一定处分的物权； 通过家庭承包方式取得农村土地承包经营权基本上相当于传统民法中的农地所有权，它居于农地物权体系基础性层次；以农村土地承包经营权为基础可以再在其上设定次级土地承包经营权并可进行土地权利租赁，从而形成土地物权或者土地债权叠加的不同层次。以此为基础，笔者认为大部分农地股权都是以物权为基础，以债权为基本运作形式，带有复合性权利特征的土地权利。
首先，农村土地承包经营权入股的结果是产生一个新的独立于原来的农村土地承包经营权的农地使用权。这一新的农地使用权在形态上表现为原有的农村土地承包经营权的客体结合在一起，或者依旧独立的成为一个或几个新的土地权利的支配对象，但是通常情况是以将原有土地承包经营权客体结合为一个新的土地权利的客体为常态。正是因为如此，有学者提出土地承包经营权的入股是一种土地承包经营权的聚合，即若干集体组织成员依农村土地承包经营权变更或者变动方式，以统一的行为，或使数个农村土地承包经营权所涵盖的标的农地归于一主体，或使数个农村土地承包经营权合并于一主体的流转方式[6]。入股后通常会产生一种新的农地权利( 大多数情况下是物权) ，这一新的土地权利一般都要归属于新成立的或者已经存在的合作社或者农业公司等法人机构。这些机构在人格上独立于原有的农村土地承包经营权主体，可以在入股后使用原有的农地，也说明了入股后产生了一种新的土地权利。这些法人机构以新产生的农地权利( 主要是物权) 为基础来实现对入股的农村土地的支配，这是农地股权中所包含的物权性一面。
其次，通过家庭承包方式取得的承包经营权入股与通过其他方式取得的承包经营权入股并不完全相同。通过家庭方式取得的承包经营权入股本身并不能完全消灭原有的农村土地承包经营权。家庭承包方式取得的承包经营权在很大程度上是将集体土地所有权直接针对具体地块进行个人化的结果，集体土地所有权在经过客体范围的分割并个人化后内化到了家庭承包方式取得农村土地承包经营权之中，因此，集体土地所有权弹力性与回复性也使得家庭承包经营权具有了弹力性与回复性。家庭承包方式取得承包经营权在承包经营期满后按国家规定的继续承包意味着原来的土地承包经营权仍然延续存在，即家庭承包方式取得承包经营权可以通过不断继续承包而获得新生。在这种情况下，家庭承包方式取得承包经营权入股不是一种原有土地权利的转让，而应当是一种新的次级农村土地承包经营权的产生。在实践中，农村土地承包经营权的入股一般都是将一定期限的农村土地承包经营权入股或者是将一个承包期内剩余期限的农村土地承包经营权入股。在这种情况下，可以认为承包经营权入股是一个异于原承包经营权的次级承包经营权设定并转移的过程，承包经营权人的原承包经营权在入股后依然存在，只不过是受到新的次级农村土地承包经营权限制。对于通过非家庭承包方式取得承包经营权，由于其属于带有期限的典型他物权，因而，其入股可以通过转让这种土地权利的方式来实现。
最后，入股以后，农民原来的土地承包经营权大都转变为另外的一种运作方式。首先是最基本的债权式的运作方式，即向合作社或者农业公司进行请求获得一定的利益的权利。农民将土地承包经营权入股的一个最重要目的就是要通过转让、创设一个限制原有农村土地承包经营权的物权，来实现农地权利形态的价值化，获取一定的农地收益。换言之，合作社或者农业公司获取对农地支配性的权利或者其他权利是有代价的，即是以为自己设定一项义务或者负担为代价。在农民放弃原有的农村土地承包经营权或者在农村土地承包经营权上设定新的物权( 次级农村土地承包经营权) 并将该项权利移转后，农民向合作社或者公司等请求获得利益的请求权就成为农民最为重要的权利。与此同时依据股权的特性，农民将土地权利入股的同时，也产生了一项参与合作社或者公司的管理与决策的权利。
总之，农地股权，大都属于以物权为基础、以债权为运作形式的复合性土地权利。农户在将其通过家庭承包方式取得的承包经营权入股时，一般是在该承包经营权上再设定一个低于剩余承包期限的“次级承包经营权”，并以此入股组建公司。农户入股时仍保留原承包经营权、而仅向合作社或者公司移转次级承包经营权，因此合作社或者公司破产时，受到处分的仅仅是次级承包经营权，而不会导致原承包经营权的彻底变动。
结论
农村土地承包经营权的出租、代耕是土地承包经营权的债权性流转方式，在出租与代耕法律关系中，承租人与代耕人均享有基础债权关系与占有事实而产生的对农地的控制性权利。反租倒包模式本质上是在农村土地承包经营权的基础上建立起了双层租赁结构，即农户以租赁的方式将土地租赁给集体，集体再通过转租的形式将土地租赁给种粮大户或者公司。转让、互换是导致物权变动的流转方式。在法律已经允许通过家庭承包方式设定的土地承包经营权转让、互换的基础上，应当逐步允许该种土地承包经营权抵押。为了保护农民的土地权利，可以允许农民在土地承包经营权上设定次级承包经营权，并将给次级承包经营权抵押。土地承包经营权的转包明显不同于土地承包经营权的转让与出租，转包行为是一种包含着设定支配权意思表示的处分法律行为，转包的后果是设定与永佃权相当的次级承包经营。在土地承包经营权入股的运作过程中，农民一般是在其土地承包经营权上设定次级承包经营权并将该权利移转给合作社或者公司，从而获得相应的股权。土地承包经营权入股后形成的农地股权是以物权为基础，以债权为基本运作形式，带有复合性权利特征的土地权利。鉴于土地承包经营权各种流转形式的法律属性与运作机制的差异性与复杂性，立法机关必须在准确把握土地承包经营权的各种流转形式的法律属性与运作机制的基础上，进行法律塑造； 司法机关也必须在准确把握各种流转形式的法律属性的前提下，进行司法裁判。
注释:
[1]孟勤国，等． 中国农村土地流转问题研究[M]． 法律出版社，2009． 81．
[2]李军波． 农村土地承包经营权流转的现状、分析及其法律思考[J]． 河北法学，2009，( 8) ．
[3]袁震． 论集体土地所有权与土地承包经营权之间的冲突与协调[J]． 河北法学，2010，( 9) ．
[4][日]三瀦信三． 孙芳译． 物权法提要[M]． 中国政法大学出版社，2005． 118、119．
土地流转法范文5
刚才，*、*、*和*市*镇介绍了推进农村土地流转、发展规模经营的经验，讲得很好，请大家学习借鉴；省农业厅厅长孙景淼通报了全省土地流转情况及下一步打算，我完全同意，请各地认真贯彻落实。下面，我讲几点意见：
一、充分认识推进土地流转、促进规模经营的重要性和紧迫性
（一）推进土地流转是贯彻“创业富民、创新强省”总战略，推动农民创业创新的有效途径。土地流转无论是对流出方还是流入方来说，都可以促进农民分工分业、创业致富。对流入方来说，可以扩大生产规模，增加科技等现代农业要素投入，发展高效生态的现代农业，在农业领域进行更高层次的创业创新。对流出方来说，流转土地不仅可以获得财产性收入，还可以全身心投入二三产业去就业创业。
（二）推进土地流转是实现“二次飞跃”，推动农业转型升级的必然要求。改革开放初期实行的，极大地调动了农民群众的生产积极性，使农业发生了第一次飞跃。但是，我省人多地少，户均耕地仅2.1亩，在收入渠道多元化的今天，农民不会为了这点田地而去钻研技术、购买装备、投入基础设施，从而出现农业副业化、农民兼业化，劳动生产率、土地产出率比较低，农产品质量也难以控制等问题。所以，农业转型升级的根本出路就在于推进土地流转，培育现代农业主体，提高土地、农业装备设施等要素的利用率和科技水平，这样才能推进农业的规模化、专业化、标准化、订单化、品牌化、设施化、机械化、信息化，提高劳动生产率、土地产出率和农产品质量安全水平，早日实现农业生产力“二次飞跃”，促进农业转型升级。
（三）推进土地流转是优化资源配置，推进城镇化和推动城乡统筹发展的重要举措。一方面，通过土地流转，可以吸引优质要素投入农业农村领域。而且，土地流转后由于农业主体缩减、规模扩大、素质提升，使政府对农业的管理服务、政策扶持等公共资源利用效率大大提高。
另一方面，通过土地流转，使不再从事农业生产的农民向城市、小城镇集聚。相对集聚的人口可以降低人均基础设施建设运行的成本，并为发展工业提供劳动力，为发展服务业提供需求，有利于加快城镇化、工业化进程，促进城乡统筹发展。
（四）推进土地流转是顺应群众需求，推动落实十七届三中全会精神的具体实践。土地流转的前提是法律政策有允许、农民就业有出路、规模经营有能力、基本生活有保障，只要具备这四个条件，土地流转就有需求。从法律政策看，《农村土地承包法》、十七届三中全会和今年的1号文件，都明确允许土地承包经营权流转，并要求规范流转行为；从农民就业看，我省70%以上的农村劳动力已稳定转移到二三产业，农民人均收入中来自第一产业的比重已降到20%以下，土地已不再是农民唯一的收入来源；从规模经营能力看，一部分农户、专业合作社、农业企业完全有能力经营更多的土地；从基本生活保障看，全省已全面实行了最低生活保障制度、新型农村合作医疗制度等，农村最低生活保障水平已高于1500元/人年，哪怕农民不直接经营土地，也不会影响其基本生活保障。所以，农民将零碎土地流转出去的愿望强烈。据省农业厅的抽样调查，56％的农户具有土地流转意向，目前流转的土地中，60%以上是农民自发流转的。这说明当前我省土地流转有着内在的需求。
总之，各地、各有关部门特别是广大基层干部要统一思想认识，树立积极有为的意识，因势利导，大力推进土地流转，促进规模经营。
二、因势利导，积极稳妥推进土地流转
近年来，各地顺应生产力发展要求和群众需求，积极探索并引导农民开展多种形式的土地流转，不断创新工作机制，加大政策扶持力度，加强流转管理与服务，有序推进了土地流转，为稳定粮食生产、发展高效生态的现代农业创造了良好的条件。截至2008年9月底，全省共有276.6万户农户流出土地535.75万亩，占总承包耕地面积的27％，占总农户的29.5％，不少工作走在了全国前列。*、*等县市设立土地流转专项资金，建立了县镇、村三级土地流转服务组织；慈溪市对将承包期内剩余年限的土地承包经营权一次性委托镇、村流转或实行土地股份制经营的农户，在参加养老保险时，市财政每年每亩补贴养老金100元；温州市在市、县两级全部建立了土地承包纠纷仲裁委员会等等，都做的很好，很有成效。
但是，对照发展现代农业的要求和群众需求，目前的土地流转与农村劳动力转移还不相适应，还存在着流转期限偏短、手续不规范、大多处于自发状态、流转费导向不利于发展粮食生产等问题，还需要进一步加大机制创新和推进力度。
为此，当前和今后一个阶段，我省推进土地流转的总体要求是：以科学发展观为指导，认真贯彻“创业富民、创新强省”总战略和十七届三中全会精神，以确保农民掌握土地承包权、流转决定权和增进农民利益为前提，按照发展现代农业的要求，培育土地流转市场，规范流转行为，完善制度保障、政策扶持和组织领导体系，鼓励引导农户把土地承包经营权流转给现代农业主体发展规模经营，到2012年，力争全省土地流转率达35%以上，其中经济发达县(市、区)达50%以上。在具体工作中要坚持以下四条原则：
一是要坚持依法、自愿、有偿原则。土地流转必须在稳定和完善，确保农民拥有明确的承包权基础上依法流转，由承包农户自主、自愿决定流转方式，流转收益要归承包农户所有，流转过程要遵循法定程序。
二是要坚持稳粮优先、注重效益原则。土地流转不得改变农业用途，确保农业综合生产能力和粮食安全。要尽可能避免流转土地“非粮化”，在尊重和支持规模大户发展高效生态农业的同时，积极鼓励种粮大户和粮食生产经营组织受让农户流出的土地，依靠科技提高粮食单产，大力发展粮经、粮畜、粮渔相结合新型种养模式，走效益型粮食生产路子。
三是要坚持市场主导、政府引导原则。土地流不流转、流给谁、多少价格，都应该通过市场机制解决。政府通过政策激励、有效服务、规范管理，积极引导土地流转。
四是要坚持因地制宜、分类推进原则。根据经济发展水平、农村劳动力转移和社会保障状况，分类指导，多种形式，逐步推进。不能急于求成、拔苗助长，不能消极无为、放任自流，也不能搞“一刀切”，确保土地流转健康有序推进。
根据以上总体要求和基本原则，当前突出要抓好以下几项工作：
（一）抓组织引导。推进土地流转，关键在县，基础在乡镇、村。各级政府要把土地流转作为建设新农村、发展现代农业、稳定粮食生产的重要工作来抓，精心组织部署。农业部门要切实承担起土地流转的指导、协调、服务和管理工作。财政、国土、劳动保障、金融、工商、等有关部门要根据各自职责，研究制订和落实相关工作措施。当前，各地要抓住春节期间外出农民集中返乡的时机，组织基层干部进村入户宣传有关法律法规和政策，了解群众需求，使农民理解所拥有的承包权长久不变，流转的只是经营权，而且流转的土地也不能用于非农建设，使农民消除顾虑，有序引导兼业农户主动流出土地。
（二）抓管理服务。在当前农民群众对市场化流转还不是很放心的情况下，政府的管理服务十分重要。
一是要加强流转服务。县级以上农业部门和乡镇政府要落实机构、人员具体承担土地流转的指导、管理、服务工作，村级要有土地流转信息员，做好土地流转的信息搜集、政策咨询服务、合同审查备案和档案管理等工作。这一块，政府部门要先做，确立主导地位。同时也鼓励有条件的地方发展流转服务组织，为流转双方提供信息沟通、法规咨询、价格评估、合同签订、纠纷调处等服务。
二是要规范流转行为。土地流转必须平等协商，依法、自愿、有偿进行，不得损害农民土地承包权益，不得擅自截留、扣留流转收益。委托发包方或中介组织流转承包土地的，应由承包方出具土地流转委托书，注明委托的事项、权限和期限等，并有委托人的签名或盖章；以转让方式进行流转的，必须事先提出申请并经发包方同意。受让方将以转包、出租方式获得的土地进行再流转的，必须经原承包方同意。
三是要规范流转合同。流转期限在一年以上的原则上都要签订规范的书面流转合同。流转合同由省农业厅会同省工商局统一制定并。乡镇农村经营管理部门、村经济合作社或土地流转服务组织应及时向达成流转意向的承包方提供统一文本格式的流转合同，及时指导合同签订。
四是要规范流转管理。村经济合作社对承包方提出的流转承包地的要求，应及时备案，并报乡镇政府。乡镇农村经营管理部门要建立流转情况登记册，落实专人负责流转情况登记以及流转资料的收集、整理、归档和管理工作。要加强土地流转期限和用地性质的管理，防止土地流转后用地性质“农转非”，防止流转期限超过二轮承包期的剩余年限而引发纠纷。
五是要完善二轮土地承包工作。认真整理和永久管理好土地承包档案资料，加快推进土地承包信息化管理，确保土地承包合同、权证、地块、面积四到户。妥善解决遗留问题，抓紧完成二轮土地承包的扫尾工作，没有与农户签订承包合同的要抓紧签订，没有发放土地承包经营权证书要抓紧发放。
六是要做好和仲裁工作。认真做好土地流转的调处和复查、复核工作。要根据《浙江省实施<中华人民共和国土地承包法>办法》的规定，抓紧建立农村土地承包仲裁委员会，开展承包纠纷仲裁，妥善解决农村土地承包和流转纠纷。
（三）抓流转土地的规模经营。这里要强调的是，我们推进土地流转，目的是发展高效生态的现代农业，保障粮食安全。
一是要重点支持流转土地发展粮食生产。粮食生产由于比较效益低，在土地流转中容易造成放弃粮食生产转向其他高效农产品。因此，在劳动力转移充分的地方，我们要先鼓励流转土地搞粮食规模经营，在政策上要重点支持。实践表明，通过规模经营，能降低成本，提高产量和品质，增加效益，虽然亩均产出低于其他经济作物，但人均劳动生产率是高的，种粮农民收入仍能保证。另外，如果通过季节性流转，把全省春季抛荒的300万亩田种起来，就可以增加20多亿斤粮食。因此，引导流转土地发展粮食生产是有效益支撑的，政策上应该予以重点支持。
二是要引导种养大户、农业龙头企业、农民专业合作社连片开发流转土地，发展现代农业，并引导其吸纳流转农户的剩余劳动力继续从事农业生产，形成土地流转吸引大户开发、大户开发带动农业发展、农业发展增加农民收入的良性循环机制。
三是在土地仍是农民收入主要来源的地区，要围绕主导产业和特色产品，兴办农民专业合作社，在家庭承包经营的基础上，通过统一作物布局、统一生产、统一质量标准、统一投入品采购和供应、统一品牌、统一销售等途径，实现规模经营。
（四）抓政策扶持。推进土地流转主要依靠市场机制、依靠效益，但在目前农业效益总体较低、农民心存疑虑的情况下，政府支持必不可少。
一是要加大对农业规模经营主体的支持力度。省财政将整合现行有关财政支农政策，加大对土地流转、规模经营的支持力度。各级相关支农资金和项目要向种养大户、农民专业合作社等农业规模经营主体倾斜。经营面积1000亩(经济欠发达县和海岛县500亩)以上的农民专业合作社和农业企业，符合立项条件的优先安排农业综合开发项目。有条件的地方，可安排资金重点用于土地流出户补贴。各涉农部门和责任农技员要与农业规模经营主体建立联系制度，帮助解决实际困难。积极探索对农业规模经营主体派驻责任农技员和大学毕业生到农业规模经营主体工作的政府补贴制度。
二是要加大信贷支持力度。充分发挥农村合作金融机构服务“三农”的主力军作用，进一步加大对农业规模经营主体的信贷投入，对实力强、资信好的给予一定的信贷授信额度，简化贷款手续，实行优惠贷款利率。其他金融机构要主动拓宽信贷支农范围，加大对农业规模经营主体的支持力度。对信贷支农力度大的农村合作金融机构，执行优惠存款准备金率和优先给予支农再贷款支持。鼓励县域银行业金融机构新吸收的存款主要用于当地发放贷款。村镇银行和小额贷款公司要以农业规模经营主体为主要服务对象。创新贷款担保方式，扩大农村有效担保物范围，鼓励开展林权抵押贷款和股权、应收账款质押贷款，推动开展农房、海域使用权抵押贷款，拓宽农村融资渠道，政府投资设立的农业担保公司要以专业大户、农民专业合作社和农业企业为主要担保对象，切实解决担保难问题。
三是要落实农业生产配套设施用地政策。凡流转期限5年以上并签订流转合同，经营面积100亩以上的专业大户、农民专业合作社和农业企业，因生产需要建造简易仓(机)库、生产管理用房、晒场等农业生产配套设施，允许其在流转土地范围内按流转面积3-5‰的比例占用土地，其用地不破坏耕作层的，视作农业生产需要的临时用地，按临时用地管理，经县级农业主管部门审核同意后，由乡镇国土所协调用地选址，并到县级国土资源管理部门备案，不得改变土地的权属和用途。各市、县（市、区）在安排省切块下达的年度新增建设用地计划时，应在严格控制新增建设用地总量的前提下，统筹科学合理安排好农业龙头企业加工项目用地。
土地流转法范文6
[关键词] 农村 土地 流转 利用
[中图分类号] F3 [文献标识码] A [文章编号] 1003-1650 （2014）01-0017-01
近年来，在坚持家庭承包经营基本政策不变和保障农户土地承包经营权的前提下，积极创新土地流转模式，探索建立土地流转有形市场，按照“依法、自愿、有偿”的原则，引导农村土地承包经营权合理有序流转，不断提高农村土地适度规模经营和农业产业化经营，取得了一定成效。
一、土地承包经营权流转的主要形式和特点
1.流转形式
土地流转的主要形式有转包、转让、出租、互换、入股形式。
2.流转的特点
一是流转土地的流向以农户为主，但逐步多元化。随着农业产业结构调整力度的加大，发展效益农业，实行连片种植和适度规模经营，迫切需要调整土地，土地由分散经营向连片种植、集约经营转移。土地流向呈现出多元化的趋势，农村土地流转由初期农户之间的相互流转逐步发展到向有实力的专业农户、龙头企业、专业合作社等农业投资主体流转。
二是流转土地用途以种植粮食作物为主，逐步向非粮食作物转变。随着中央一系列惠农政策的实施、种植结构的调整和发展方式的转变，土地流转用于经营内容逐步转向畜牧养殖、蔬菜等高效农业。三是流转出耕地的农户增加。而且耕地流转的对象由本村、本乡内流转逐步向村外、乡外流转。四是土地流转由农户间的口头协商向签订流转合同、规范化方向发展。五是土地流转平均价格上涨。随着农村经济的不断发展，农民种田的比较效益日趋回升。
二、农村土地流转的有利条件及主要制约因素
1.临清市农村土地流转的有利条件
一是打工经济的发展壮大，加速了全市农村经济的迅猛发展，为农村土地规模经营创造了很好的条件。这些外出打工经商的农民有的将自己承包的土地委托亲友代耕代种，有的转包他人耕种。二是随着全市县域经济的发展，各地招商引资发展工业步伐加快，城镇化建设和新农村建设为全市农业人口转移及农村剩余劳动力的就业提供了巨大空间。三是农村水、电、道路、沟渠等基础设施的改善极大的提高了农村种植能手，社会能人，农业企业投资创业的信心。四是农村社会化服务体系的逐步建立，农业机械化服务、农业技术推广，农村中介组织的兴起，为农业规模经营提供了重要的支撑。五是现有经营大户，企业龙头，特色种养产业的兴起创业的成功之路，为我市农业规模经营提供了宝贵的经验。
2.农村土地流转不可忽视的制约因素
一是人多地少。近来来，因城镇发展和各项建设占用减少耕地刚刚得到有效控制。二是乡工业企业发展不快，农村劳动力转移困难大。三是农田水利建设不配套、田间道路、水、电、沟渠不通畅；农村分散经营体制下，形成的村界、组界、户界，多数村组一户耕种多块土地的现象难改变，导致农业机械化作业推广难，农村土地集并成块成片难，引导社会能人投资创业实行规模经营难。四是干部群众思想认识的偏差，土地流转行为不规范，也是制约我市土地推进规模经营的重要因素。
三、推进农村土地流转措施
1.明确指导思想。以科学发观为指导，以稳定农村家庭承包经营制度为基础，以解放和发展农村生产力为目标，积极推行多种形式的土地流转，建立土地流转交易平台，优化农村土地资源配置，提高土地规模经营和集约经营程度，促进农业产业化发展和城乡经济社会协调发展。
2.严格落实农村土地承包经营权“三十年”不变的基本国策，维护农民的合法权益。一是充分尊重农民自愿；二是坚持“稳制活田、三权分离”的原则；三是坚持“依法自愿、有偿流转”的原则；四是坚持“规模适度、注重效益”的原则。运用转包、出租、互换、转让、入股、代耕代种等方式引导农民将土地承包经营权合理、有序流转，稳步推进农村土地规模经营。
3.认真总结农村土地流转的典型经验和学习外地的先进经验，进一步解放思想，大胆探索，加快农村土地规模经营发展步伐。一是总结推广各地典型经验和成功做法。特色产业推动土地流转，以点带面，稳步推进全市农村土地流转和规模经营。二是学习借鉴外省市先进经验，并结合本地实情，建立多种形式的流转体系，促进农业规模经营。三是鼓励引导农户通过转包、租赁、互换、入股等多种形式流转土地承包经营权，积极推行委托流转和土地股份合作制。
