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民法典中的土地法范文1
「关键词土地、权利制度、土地使用权、他项物权
我国的土地权利制度已经到了一个关键的发展阶段。其中的原因，首先是经济体制在整体上已经踏上了向市场经济的更高级阶段迈进的步伐，土地的权利将更加深入，更加广泛地进入市场机制，这样，改革初期从香港引进的曾经发挥过巨大作用的而现在越来越不满足需要的土地批租制度，就必须从根本上予以更新。另外，目前正在酝酿制定物权法典，这是我国调整财产关系的基本法律，以土地权利为核心的不动产法将肯定是其最重要的内容。另外土地法的制定也在积极地进行。在这种形势下研究设计土地权利制度，不但对经济体制进一步的发展有现实意义，而且对未来民法典或者物权法典的立法将发生巨大影响。
1发展我国土地权利制度的基本条件
由于市场经济的深入发展和即将制定民法典或者民法物权法，目前我国的土地权利制度建设遇到了一个非常关键的发展阶段。鉴于以土地权利为核心的不动产权利体系对国家、民族以及整个社会的存在和发展所具有的重大政治经济意义，借制定民法典或者物权法，以及制定土地法的良好机会，发展、完善现行的土地权利体系，很有必要也很有意义，而且是我们法学家和实践家们共同的责任。
在发展土地权利制度时，必须尊重和服从如下条件：
1.1土地权利的整体设计，必须符合建立市场经济机制的根本要求
大陆的经济体制必须建成为市场经济，这是改革不可逆转的目标。以土地权利为核心的整个不动产权利体系，都必须以满足市场经济的需求为其根本使命。无庸讳言，目前的土地权利制度不能满足这一要求。一个最为显著的问题，是我国法律中的土地权利过于简单，只有土地所有权、土地使用权、国有土地使用权负担的抵押权，这一点既不符合土地具有多方面的用途、土地上的权利可以有多个层次的实际情况，也无法满足市场经济实践的要求。再如，有些权利的类型并不是按照市场经济的需求设立的，比如土地权利的多头管理制度；还有一些权利的某些具体形式，不能满足市场经济的要求，比如划拨的土地使用权。另外，我们要建成的市场经济，必须具有安全、可靠、公平的机制，而我们的登记制度显然达不到这一要求。对这些不符合市场经济需求的制度，我们应当利用民法典或者物权法的制定之机进行修正。
1.2新型土地权利的设立，不能违背宪法和实践部门已经接受的法律原则
根据宪法第9条、第10条、1988年宪法修正案第2条的规定，我国只许可两种土地所有权存在，而且只许可农村农民集体经济组织的土地所有权依征用的方式向国家土地所有权转换。这样，宪法确立了不许可土地所有权市场存在的原则。同样按照宪法的这些规定，1990年制定的“城镇国有土地使用权有偿出让和转让暂行条例”、1994年制定的“城市房地产管理法”中，确立了在国有土地所有权上以有偿出让的方式设立土地使用权、并许可这种进入市场流转的原则和体制。土地管理部门等政府机构也是在这一体制基础上运转的。这是我国土地权利发展的基本法律前提条件。目前，修改宪法，废止它原来的土地制度的原则的观点，是不切实际的，也是行不通的。所以未来土地权利的发展还必须尊重宪法所确立只许可国有土地使用权进入市场流转的原则。在大陆法系的其他国家和我国的台湾地区，土地权利体系的设立是以土地所有权可以进入市场流通为前提条件的，此外法律规定可以在土地所有权之上建立地上权、永佃权、用益权、地役权、典权等权利类型，来满足市场经济的多方面的需求。因为我国不许可存在土地所有权市场，而只许可土地使用权市场，所以土地权利发展的法律基础与大陆法系其他国家和我国台湾地区土地权利的法律基础有根本的区别，其土地权利体系也必然有很大的差异。但是直到目前，我国法学界的许多物权法学者对此似乎并无清楚的认识，他们仍然坚持在大陆建立以自物权即所有权为基础、在所有权基础上设计用益物权（包括地上权等）和担保物权的大陆法系传统物权体系模式。〔1〕但是未来我国土地权利制度只能以土地使用权为基础，而不能以土地所有权为基础，这一点是完全无法回避的。
1.3土地权利体系必须符合国情
土地权利体系的建立，对国家及民族有重大政治经济意义，因此它必须符合国情。在当代国际上，因国际交易越来越密切的原因，反映流通规则的各国合同法的发展逐渐趋向同一，各国法律互有不少借鉴甚至直接的移植。而以土地权利为核心的物权法自罗马法以来，都是各国法律自成一套，立法者对本国的国情更为关注。我国土地权利制度的发展，自然也应如此。我国土地国情，简单地说有三点：第一，我国目前仍然是农业国家和农民国家，故耕地的保护应当作为我国的不动产法制的原则，并应当建立相应的制度来实现这一原则。最近中央政府关于强化耕地保护的指示应当给予足够的重视。因此，应该把使用耕地的权利与使用建筑地的权利在法律上彻底分开。第二，市场经济作为经济机制的基础，也是土地权利的基本国情。在国民经济整体已经进入市场机制的前提下，土地权利将越来越广泛地进入市场。因此在国有土地使用权之外，应当许可其他可能的土地权利，如集体土地使用权也能进入市场机制。目前法律对集体土地
使用权进入市场是禁止的，至少是不鼓励的，但却无法防范这种土地使用权进入市场的现实。第三，我国人多地少，适合人们活动的土地极为有限，因此政府对土地的管理不可以放松。在土地权利制度中，应该采纳实质主义登记原则以配合对土地权利的管理。因此，制定土地登记法非常必要。
1.4土地权利应与物权法中的不动产物权体系密切连接
民法是调整财产关系的基本法，民法物权是调整财产支配关系的基本权利。因此土地权利的法律效力的基本渊源，将主要是民法典以及民法物权法。土地法中的土地权利的设计，应当注意与物权法的衔接。土地法中的土地权利，应当与民法中的土地权利不但应当保持权利种类的一致，而且应当保持权利内容的一致。尤其重要的是，土地权利制度应当遵从民法物权法的基本原则。如物权法定原则等。另外，自罗马以来，世界各国均根据不动产的各种物权主要是土地的物权，或者离不开土地物权的客观实际状况，在物权法中建立了以土地权利为基础的不动产物权体系。这一点已经成为市场经济体制下的物权法所共同遵守的不动产法理。因此，我国土地权利体系的设定，在涉及到其他不动产的权利时，也应当服从这一法理。
2我国土地权利制度发展的初步设想
目前我国民法的基本法民法通则，没有关于不动产的规定，更没有详尽的土地权利制度，该法中的财产法的规则，只能适用于动产而不能适用于不动产。这是当时的历史决定的。这些问题可以通过未来制定民法典或者物权法时获得改进。但是，制定民法典或者物权法，并不意味着不可以在民法之外发展、完善土地权利制度。事实上，民法典、物权法并不能解决全部问题。因此，我们完全可以在土地法中率先建立比较完善的土地权利制度，无论采取哪种方式，建立完善的土地权利制度可以从如下三个方面着想。
2.1关于土地权利的总则性规定
在土地权利总则部分，无论是民法典、物权法还是土地法，都应当首先明确，土地权利制度的基础是市场经济，因此土地权利法律制度的根本任务，是保障权利持有的安全和权利交易的安全，并满足人民生活的需要。
在总则部分应当尤其强调，土地权利制度应当遵从如下基本原则：
权利法定原则这一原则是大陆法系的物权法中普遍承认的物权法定原则的体现，它的基本意义，即土地权利的类型只能由法律强制性规定，而不能由权利人随意创设。根据这一原则，公民、法人所拥有的土地权利的内容，只能是法律规定的内容。权利法定原则的根据是这些权利的重要经济意义和政治意义，以及它们所具有的社会最基本的权利的性质。因为社会的其它权利都要直接或者间接地与这些权利发生必要的联系，因此必须对这些权利确定明确而统一的内容。从根本上说，这一原则是市场交易的基础必须统一的原则在土地权利制度上的体现。
权利绝对原则这一原则是物权法中的物权绝对原则的体现。它的基本意义是，土地权利在本质上属于支配权，当一个权利主体具有法律规定的某种土地权利时，其他的权利主体均不可能对同一权利客体拥有同样的土地权利。这一点，也被称为物权的绝对性或者对世性。因此，一个土地权利的权利人，可以因为他所拥有的权利排斥他人对同一权利客体行使同一权利的主张。土地权利因属于物权，而物权必须是绝对权，这是财产权利本质的体现。
登记原则这一原则是物权公示原则的体现。其基本意义是，在设立、变更、移转、消灭物权时，必须履行一个能让外界承认该权利变动的程序。这一程序就是公示。公示原则是物权绝对性质的必然结果。因物权有对世性，故法律在承认物权对他人有排斥的的权利的同时，也要求该权利的各种变动能向社会展示，以获得社会的承认，使得它的排斥他人的权利获得社会的认可。故物权的变动必须遵守公示原则。然而物权的公示手段在动产和不动产有重大的区别，动产的公示是占有的交付，不动产物权的公示就是登记。故土地权利的各种变动应当遵守公示原则。
目前我国法学界正在进行应该采纳实质主义登记还是应该采纳形式主义登记的讨论。所谓实质主义登记，即登记对不动产物权的设立、变更、移转、消灭的生效有决定作用的立法体例。这种体例为德国、台湾的法律所采纳。〔2〕按这种体例，不动产物权的各种变动不仅需要当事人的法律行为，也需要登记，法律行为和登记的双重法律事实决定不动产物权变动的效力。形式主义登记，即不动产物权的设立、变更、移转、消灭的生效，仅仅以当事人的法律行为作为生效的必要充分条件，登记与否不决定物权变动的效力。但是为交易安全的考虑，不经登记的不动产物权不得对抗第三人。这种体例，为法国和日本的法律所采纳。〔3〕这两种体例相比，不论是在法理上，还是在实践效果上，均应是实质主义登记为优。〔4〕
实质主义登记的基本法理，即德国法学家萨维尼（Savigny）所创立的物权理论。该理论的基本含义是，在一个物的权利移转时，会出现至少是两个法律行为，一个是债权行为，即当事人之间建立将要转移物权的法律关系的行为；另一个是物权行为，即实际发生的转移物权的行为。后一个法律行为又被称为物权契约或者物权合同。按照物权行为理论，物权契约必须有其外在的表现形式。德国民法学家和我国民法学家一致认为，不动产的物权契约，其外在形式就是登记。〔5〕所以，它们接受了登记要件主义的立法思想，他们的物权法在规定物权种种变动法律条件时，均规定不动产物权不经登记不得生效的一般原则。现在这一原则已经被我国法院和土地行政部门、房屋行政部门采纳。
权利特定原则该原则的意思是，土地权利的客体，必须是明确肯定的一宗土地，或者特定的数宗土地（如总括抵押或者共同抵押中的土地），或者是一宗土地中明确指定地面的土地权利份额。物权与债权的又一个根本特征是它的客体必须是明确肯定的，客体不明确不特定的，不能成立物权。这一原则当然应当适用于土地权利。
顺位原则所谓顺位，就是不动产物权在不动产登记
簿上以他们设立的时间先后所排列的顺序中所占据的位置。任何一项土地权利上均可以设立多种其他的物权，比如其他大陆法系国家里，一项土地所有权之上，就可以在设立用益物权性质的地上权同时，设立一项或者数项担保物权性质的抵押权。这一点是由土地的多用性和多值性决定的，是一个规律性现象。在我国未来的土地权利制度中，将会产生除土地所有权和土地使用权之外的其他土地权利形式，这些权利的产生将会满足市场经济发展和人们生活的多方面的需要。但是，这些权利的设定不是无序的，而是按照登记原则，并且在登记薄上以他们设定的时间先后排列为顺序的。先成立的权利有绝对优先实现的效力，后续顺位的权利在优先顺位的权利实现后也有自己实现的机会。所以，采纳实质主义登记原则、建立不动产登记簿（或者土地登记簿）并将其作为土地权利的根据，对保障市场经济体制下的土地利用关系的安全合理发展具有重要意义。而采纳这一原则，就必然会产生土地权利的顺位原则。
2.2关于土地登记制度
土地登记的基本法律渊源，是土地登记法（德国及台湾），或者不动产登记法（日本），不论其名为何，规范的对象都是一致的。从上文的探讨可以看出，建立土地登记制度对土地权利制度的完善至关重要。因为，在采纳实质主义登记原则的情况下，土地登记已经成为土地权利变动的程序性要件，故德国法学家们称不动产登记法是不动产法的程序法。即为土地的法律行为，必须履行登记法规定的程序。即使是日本这样不承认实质主义登记的国家，不动产登记法也是作为不动产物权变动的特别法而存在的。〔6〕特别法的意思，是其仍然是民法渊源的一部分而且有优先适用的效力。故有不动产财产，就必须有不动产登记法或者土地登记法。虽然我国目前有关不动产的各种法律都要求进行不动产登记，但是还没有一部不动产登记法。因此，制定土地登记法，在我国已是非常必要的事情。将来制定的土地登记法，也是土地权利制度不可缺少的一部分。
按不动产登记的基本法理，本文作者认为，应当在土地登记法的制定或者在制定土地法的登记制度时，提出并坚持“五个统一”的原则。
统一法律依据即我国只能制定一部统一的土地登记法，该法的名字可以称为土地登记法（如德国或者台湾的作法），也可以称为不动产登记法（如日本的作法）。我们不能违背法理，按照现行的不动产管理体制，对土地、建筑物（包括房屋）、森林、水面、滩涂、道路等各项不动产，分别制定登记法。即使制定的关于登记的法律称为“土地登记法”，其所函盖的业务，也应包括其他的不动产，如台湾土地登记法第37条第1款规定的那样。
统一登记机关在国际上，土地登记机关，在德国为属于地方法院的土地登记局；在日本为司法行政机关法务局，地方法务局及其派出所；在瑞士，大多为各州的地方法院。这种作法，是以土地登记直接或者间接地决定权利人的实体权利，故登记应与司法系统建立直接的关系。如在德国，不动产物权登记的争议直接进入诉讼程序，当事人在此程序中已经不必，而是向上级法院直接上诉。我国历史上制定民法之初也曾采用法院统一登记的作法，但后来因为民国初期司法的混乱而改为属于行政机构的地政局统一登记。此法延用在我国台湾至今。〔7〕总之，考察世界各地的土地登记制度可以发现，关于土地的登记机关有两个规律性的特点：土地登记机关一般具有程度不同的司法意义；登记机关的统一性。但是，目前我国关于土地登记存在着“多头执政”的局面，而且其依据的法律也不同。这一点我们看一下1995年制定的“担保法”就可明白。该法第42条明确规定的不动产登记部门有四个，这些部门都是有关不动产的行政管理部门；另外还有未明确所指的即第（二）项所说的“县级以上地方人民政府规定的部门”，登记机关的不统一，必然损害经济发展和权利人的正当利益。当两个或者两个以上的登记机关权力交叉重合时（这正是第42条的规定没有解决的问题），不但会损害当事人的正当利益，而且会扰乱正常的法律秩序。比如，抵押权因登记而成立，这是我国法律已经确定的原则；但是如果两个或者多个登记机关都要求当事人在自己的机关登记，那么就不但会增加当事人的经费开支，而且会造成抵押权（其它权利也一样）的成立有多个时间标准而难以判断其到底是何时成立的问题。如果此期间有第三人的权利纳入登记，那么法律关系将更加混乱。
土地登记机关应当统一，这是一个必然的趋势。而且将来的统一，必然是以土地权利为基础和为核心的统一，因为这是自罗马以来一切建立不动产登记制度的市场经济国家和地区的共同作法，其理论根据是，不动产物权的核心是土地的物权，非直接针对土地的不动产权利也必然是以土地权利为基础的，比如，独立的房屋所有权必然建立在地上权之上。现行体制中不动产登记机关非常分散、而且纷纷试图脱离土地登记而独立的情况，即不合法理，不利于市场经济体制的建立，更不利于权利主体行使权利。这一现象，希望能够早日克服。
统一登记效力土地登记法应当依实质主义登记的原则，统一规定登记的效力，并将其确定为各种具体的法律制度。土地使用权以及土地使用权上所负担的他项权利的设立，是非常典型的物权设立行为，法律必须明确规定，这些权利的设立只能以登记作为其生效的必要条件，因此，重合同、轻登记的现象应当得到纠正。其他的土地权利变动行为，如土地权利的移转、变更和消灭等，也应采纳这一原则。另外，还应根据这一原则建立必要的制度，如以登记权利为正确权利的制度等，这对保护土地权利的正常交易具有非常重要的意义。
统一登记程序统一登记程序主要是对各地区而言。在土地登记法中，应该统一登记的程序，以满足统一大市场的需要。
统一权属证书即登记机关下发的土地权利文书应当具有统一性，而不能像现在这样，存在着地权证、房地产权证、林权证等等多种不动产权属文书并行于社会的情况。不动产权属证书不统一，不但加重了权利人的经济负担，加重了市场规范的矛盾，而且加剧了不动产管理机关之间的争执。故不
动产的权属证书必须统一，这一点在土地登记法中应明确规定。
上述五个统一是市场经济体制的不动产法制的必然要求，是必须实现的原则。但是它们的实现应当是有先后顺序的，即应当先统一立法、统一登记机关，然后再统一权属证书。在登记的法律不统一、机关不统一的情况下，简单地统一土地权利的权属证书也是不合适的。
2.3关于土地权利的细则
所谓土地权利的细则，就是关于土地权利的种种具体的制度。显然，我国土地权利制度建设的核心内容在这一部分。
关于土地所有权目前我国所规定的两种土地所有权仍然有保留的必要。因为，国家土地所有权的建立涉及政治体制问题和宪法修改问题，所以不能更动。而农民集体的土地所有权，现在不但发挥着巨大的经济功能，而且还发挥着对八亿多农民的生存到养老提供保险的社会功能。因此，这种土地所有权也是不可以否定的。目前，我国体制决定了我国土地权利制度的发展不可能走以土地所有权进入市场为基础的道路。
关于土地使用权我国以土地使用权进入市场为基础来构筑整个社会土地权利休系，已经有比较成功的经验。比如，法律明确规定划拨的土地使用权不可以进入市场流通的规则，就是根据我国实际的正确经验总结。但是正如上文所言，目前的土地使用权，难以满足市场经济和人民生活的需求。满足市场经济和人民生活需求的具体方法，一是对上述各种土地使用权的内容进行科学界定，尤其是对历史遗留的土地使用权再进行认真分析，不可一概认为都是划拨性的权利，不许其进入市场流通。对那些实际上已经形成独立民事权利的土地使用权，应当许可其流通。二是应当许可在土地使用权上设立其他物权，即将土地使用权进一步细化、明确化，满足权利人多方面的需求。比如，可以考虑在土地使用权上设立建筑权和耕作权。其中，建筑权专指在土地的上下为各种建筑的权利，耕作权指对土地进行种植、垦植、养殖的权利。这种划分的好处，一是使得土地利用的目的非常明确，人们很容易了解土地权利的市场价值；二是方便管理，可以比较容易地实现耕地的强制保护。如果能够进行这样的划分，土地使用权就将成为我国一系列不动产用益物权的总称，其性质如土地所有权一样。而建筑权、耕作权则成为用益物权的具体形式。所谓权利明确化，就是要丰富各种权利制度的内容，使得目前内容粗糙的权利制度建成更加精确细密可以明确地进行司法操作的制度，以满足市场经济发展和人们生活的要求。
对农村土地使用权的转让，与其不能依法禁止，不如依法放开流通。放开流通的方式，一是许可这种权利在公民、法人之间转移，二是许可在这种权利上设立法律规定的他项权利。其效果与国有土地使用权不应当有较大的差别。在建立了严格的土地登记制度和完善的不动产登记簿之后，农村土地使用权的流通安全也是有充分保障的。当然，法律对其流通也可能建立适当的管理制度。
关于他项权利他项权利在我国现行法律指民法中的不动产用益物权和担保物权。其中用益物权其实就是土地使用权，在未来的立法中，它应包括建筑权与耕作权两种重要类型。所谓建筑权，即通常所说的地上权。地上权的德文原意，就是建筑权（在德文中，地上权的原文为Erbbaurecht，其中Erb，意思为土地，Bau，意思为建筑，Recht，意思为权利）。耕作权，将成为土地之上一系列种植、垦殖、养殖的权利的总称。这两种权利作明确区分之后，可以满足我国区别建设用地和农耕土地、强化耕地保护、保障建筑用地顺利进入市场机制的需要。
在传统民法中，还有地役权、人役权，指土地或者不动产为另一土地的利益，或者为某一特定的人的利益而供其役使的权利。我国目前对地役权、人役权均没有承认，理论上认为相邻权包括地役权，使用权中包括人役权。这种作法，不论在理论上还是实践中都有很大不足。大陆的民事法律实践需要有地役权和人役权的法律制度，因此应当恢复对地役权和人役权的规定。其中地役权指需役地的所有权人和使用权人对供役地加以利用，或者限制在供役地上为某种行为的权利，而人役权指在不动产上为特定人的利益而设定的使用不动产的权利，如居住使用权等。
土地使用权上的担保物权，在我国法律中仅有抵押权一种。但是，我国的抵押权，仅可在土地使用权上设立，而不可在土地所有权上设立。从我国法律实践看，抵押权的设立可以满足需要。因此，建议不设典权制度。
依上述构思，我国土地权利的基本框架如下：
土地所有权(两种)
土地使用权(两种所有权基础上的):包括建筑权(指城乡建筑地使用权)、耕作权(指一切种植、垦殖、养殖的权利)、地役权、人役权、抵押权
关于可转让的他项物权的制度
这一体系不同于其他学者观点的特点是：第一，关于土地所有权的市场可流通性与其他学者明显不同。其他学者虽然一般也承认依据宪法土地所有权不可按市场规则转移，但是他们坚持他项物权直接设立在土地所有权上的观点，实际导致了强迫土地所有权进入市场的结果。第二，他项物权的本权基础有显著的不同。依据本文的观点，他项权利，只是设立在土地使用权上的权利，而不是设立在土地所有权上的权利。其他学者提出的观点，只将土地使用权当做土地所有
权上的一种具体的用益物权，是与担保物权（具体指抵押权）相并列的权利。而本文的观点，是以土地使用权为本权，在土地使用权上设立建筑权、耕作权、地役权、人役权、抵押权。这种作法既能够使得我国不动产真正进入市场机制，又能够基本满足权利主体的各种需要。第三，他项权利的设立，从名称到内容，将更加符合我国实际需要，与大陆法系传统有较大区别。本文尤其强调建筑权和耕作权的区分，这实际上是给我国可以进入市场机制的土地和不可轻易进入市场机制的土地的划分提供了一个法律基础，它能够满足我国建立强制性的耕地保护制度和建设用地的市场化两个方面的需求。
注释：
〔1〕参见：《中外法学》杂志1997年第2期“笔谈会”栏目下发表的几篇论文。
〔2〕参见：德国民法典第873条，台湾民法第758条等。
〔3〕参见：日本民法典第176条，第177条等。
〔4〕此观点的详细论述，见拙著《论不动产物权登记》，载《中国法学》1996年第5期。
〔5〕王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第五册），1991年10月第6版，第138页。
〔6〕北川善太朗著，李毅多、仇京春译《日本民法体系》，科学出版社1995年版第64页。
〔7〕李鸿毅著《土地法论》，1991年版，第260页。
民法典中的土地法范文2
(一)以地上权视角研究我国建设用地使用权的意义
对法律制度的研究，离不开域外制度的比较分析。由于我国建设用地使用权出让制度建立在直接引进香港土地批租制度的借鉴基础上，加之我国的土地公有制与英美法系国家土地制度中上级所有权不可流转的特点具有外部相似性，主张以英美地产权来解释和改造建设用地使用权制度的观点常有所见。然而，在肯定英美相关制度的借鉴价值前提下，笔者认为更应以大陆法系地上权的视角审视我国建设用地使用权，并以此为基础完善相关制度。理由如下:建设用地使用权和传统民法中的地上权同属不动产用益物权，且同样是以在土地上(尤其是他人土地上)拥有建筑物为目的，这是两者最为显著的共性。这也决定了对于建设用地使用权的研究者来说，地上权制度是无法回避的研究课题。
(二)将建设用地使用权与传统民法地上权进行比较研究的理论意义
1．是遵循大陆法系法制传统的要求
学界公认，中国法制传统基本上属于大陆法系。在大陆法系，土地制度立法和法学研究均追求严密的逻辑性、高度的抽象性。因此立法和法学研究均将土地法律制度纳入层级严密的民法体系之中。进而，对建设用地使用权制度的研究亦实际上是在大陆法系传统民法的语境下进行诠释。大陆法系作为中国法制的传统，早已是既成事实。这是自清末改革确定的。而且这并非国家间力量角力所致，乃中华民族完全自主的选择。诚如梁慧星教授所言，一百年来从德国民法继受过来的一整套概念、原则、制度和理论体系，已经在中国这块土地上发芽、生根、开花、结果。无论法学教育所使用的概念、原则、制度和体系，还是司法实务中逻辑推理的法律适用方法，均是德国式的。事实证明，以严谨的逻辑性和体系性着称的德国法系传统，对我国目前法治不健全，法律职业阶层素质参差不齐的背景下基本保障裁判的公正性和统一性发挥了基础性作用。中国法制在大陆法系的框架内已经改造了上百年，还应当延续大陆法系的传统。因此，建设用地使用权制度的进一步发展，从形态上必须走法典化、体系化和抽象化的路线。
2．具有将英美法系的个别制度融汇于大陆法系理论体系的重要理论价值
中国的建设用地使用权制度是在社会主义土地公有制基础上实行的土地有偿使用制度。其方式在很大程度上借鉴了香港的土地批租制度。而香港的土地批租制度根源于英国对殖民地的土地政策，并与英联邦国家公有土地租赁制度一脉相承。从某种意义上说，对中国建设用地使用权制度的研究，是用大陆法系的逻辑和概念解读一个来自于英美法系的制度。借助于此项研究，可构筑一条沟通两大法系法律制度彼此对话的通道。然而，中国的建设用地使用权制度又不全然等同于香港土地制度。无论是法律传统还是相关管理制度均有着巨大差别。可以说是一棵从英美法系的特殊区域移植到一个大陆法系的特殊区域的植物。
3．具有在一国两制背景下实现中国法制内部协调发展的现实意义
中国在法律传统上分为四个法域，其中三个均属于欧洲大陆法系，即:台湾地区、大陆地区和澳门地区，分别可称为大陆法系之直传、苏传和葡传。分言之:中国大陆地区与台湾地区同属大陆法系之德意志法系。若不考虑20世纪下半叶中国大陆地区移植前苏维埃社会主义法律体系约30年的经历，可以说中国大陆地区与台湾地区在法律的传统上并无二致。中国在20世纪初全盘继受了大陆法系。尽管随着政权1949年在大陆统治的结束，民法典等一系列法律制度退出了中国大陆，却在台湾地区延续下来。与此同时，我国大陆地区的民事立法则全盘引进了苏联的法制。而苏俄民法典(1923年)是由列宁根据德国民法典主持制定的。因此可以说，即便在中国仿照苏联实行社会主义计划经济的时期，其法律制度的风格也未完全摆脱德意志法系的传统。澳门则是由葡萄牙殖民历史造就的欧洲大陆法系在华的另一支传播。由于葡萄牙新旧民法典分别以《拿破仑法典》和《德国民法典》为蓝本制定，且新的民法典在1966年订立时吸取了欧洲制度中新的立法经验，故葡萄牙民法典在一定程度上反映了大陆法系的最新发展成果。总之，中国法制传统的主体部分属于欧洲大陆法系。
4．地上权制度对于我国建设用地使用权制度具有独特的借鉴价值
由于特殊的政治、经济地位以及历史因素，台湾的法律制度尤其值得中国大陆地区的法律界认真研究。众所周知，台湾地区民法即中国1929年颁布的民法典。该民法典以1911年《大清民律草案》为蓝本制定。而《大清民律草案》则是清王朝在考察欧洲民事立法，并聘请日本法学家直接起草而形成。其内容、结构均仿效德国民法典及日本民法典。在法律传统上，我国大陆地区与台湾地区不但有关土地使用权而且全部民法的概念体系都是同源的。大陆与台湾在民法学上的语汇是共通的。传统民法地上权制度无论从价值追求还是具体内容，均具有许多香港官地批租制度所不具备的长处。这也正是目前大陆地区建设用地使用权制度所应借鉴学习的地方。
二、建设用地使用权与传统民法地上权的法律性质比较
目前，我国许多学者认为我国建设用地使用权与地上权有着根本的区别，主要是因为建设用地使用权与后者相比，在主旨、市场地位、范围等方面均有不同，且我国不存在“附合原则”的罗马法传统等①。诚然，我国实行土地公有制，所有权不能交易，因而在市场上承担主要角色的是建设用地使用权而非所有权，因此导致我国的建设用地使用权与传统民法地上权具有很大的不同。但是，两者究竟有多大的不同，这些不同是否足以构成基本法律性质的不同?亦或是仅仅就具体制度内容存在不同?下面试从权利的概念、产生背景、在法律体系中的地位、适用范围和效力等五个方面进行逐项比较，以探究两者的异同。通过研究，必将有助于我们深刻理解中国建设用地使用权的性质，进而为制度的完善提供理论支持。众所周知，地上权制度发端于德国，被日本继受，再传至1949年前的中国。其他国家如瑞士、奥地利、法国等均有设置。为简明起见，下面的分析将集中以德国和沿用旧中国民法典的台湾民法制度中的有关规定为例。另外，为叙述之方便，下文中若无特别说明，建设用地使用权仅指以出让方式设立的权利。关于以划拨方式设立的权利性质，将在完成比较分析之后顺带论及其特点。
(一)权利概念的比较
1．德国地上权概念:德国《地上权条例》②第1条第1款规定:“为了某人的利益，可以在土地上设定负担，该人因此享有一种在该土地表面或地下拥有建筑物的权利，该权利具有可转让与可继承性。”据此概括的地上权概念是:“以在受负担土地地面上或地面下拥有建筑物为内容之可转让并可继承的权利”。2．台湾民法的地上权概念是:“以在他人土地上下有建筑物或其他工作物为目的而使用其土地之权”③。且可以让与他人或设定抵押④。3．我国建设用地使用权的概念:综合中国《物权法》第135条、136条和第143条的规定，我国建设用地使用权是在国有土地的地表及其上下为建筑的占有、使用、收益的权利，通常可转让并设定负担。综合上述概念，可初步得出地上权与我国建设用地使用权具有以下共同属性:都是不动产物权、定限物权和用益物权，都以在他人土地上拥有建筑物所有权为目的，且都具有让与性和继承性。
(二)权利产生背景的比较
1．地上权的产生背景
一般认为，地上权是为避免房屋所有权被土地所有权吸收而设立的。在罗马法之“地上物属于土地(superficiessolocedit)”的传统下，只有设置一项特别的权利给在他人土地上建造房屋的人，方能使其合法拥有所建房屋的所有权，从而避免房屋附合于土地。此观点无疑是正确的。然而仅凭此简短判语似乎还不足以看出该项权利与我国建设用地使用权在性质上的相关性。因此有必要进一步说明。地上权的出现是土地利用关系发展的必然结果。史尚宽先生认为地上权最初是在罗马法时代为了使在国有土地上建筑房屋的人能够拥有自己建造的房屋而设置的一种权利，使其通过交付年金为代价来阻止其房屋所有权附合于土地。后来的判例法扩大适用到其他使用他人土地建造房屋的情形。1896年8月德国颁布民法典对地上权予以确认⑤。随后为了更好地执行住房政策，使众多在经济上处于弱势地位的人能够不必支付高昂地价而建造和拥有自己的房屋，并且可以像对土地所有权那样出让建筑物或设定负担，德国又于1919年1月颁布《地上权条例》进行系统规定。其所设定的负担可以像所有权所设定的一样广泛，甚至包括地上权，成为“次级地上权”。二战后为满足都市中日益密集的人口能够拥有公寓住宅楼中的专有部分房屋所有权，德国又于1951年3月颁布了《住宅所有权及长期居住权法》，从而使一块土地可以承载更多的并且是各自独立的房屋所有权。至此，地上权实现了使建筑物所有权与土地所有权在法律上的彻底分离。地上权在某种意义上已经取代了土地所有权。因而，有德国学者将地上权作为土地所有权的典型特殊形态进行研究，而不是作为普通的用益物权来研究①。说明地上权具有替代所有权的社会功能，并非普通意义上的用益物权。由上述可知，地上权主要是为了解决私人在国有和其他私人土地上拥有住宅所有权，而突破土地吸附原则法律传统的产物，并且被赋予了类同于土地所有权的权能。
2．我国建设用地使用权的产生背景
我国国有土地使用权，尤其是出让方式设立的建设用地使用权，则是在1978年开始的经济体制改革背景下，为了实现土地的商品价值，变无偿提供土地为有偿提供土地，而突破国有土地禁止市场化流转的法律传统的产物，并被赋予了与建筑物所有权同其命运的特征②。应该说，中国的建设用地使用权设立的出发点与传统地上权有根本的不同。前者是站在土地所有者的立场上，为了实现土地价值而设立;后者是站在土地使用者的立场上，为了取得地上建筑物所有权而设立。在这一点上，两个制度的出发点是对立的。如此说来，两者的价值追求看起来是互相矛盾的了?然而不要忘记，中国的国有土地所有权制度改革是在一个长期的土地无偿使用、依靠行政权力审查特批方式的计划体制背景下进行的，是回归正常社会秩序的制度改造。该制度在确立了土地有偿使用的同时，赋予土地使用权随建筑物自由转移和设定负担的权能，从而为建筑物的财产权提供了切实保障。从这个意义上说，两者的价值追求并不矛盾。通过设立背景的比较分析可知，中国的建设用地使用权与传统民法地上权都是为了使用他人(主要是国有)土地建造或拥有建筑物，并在市场上代行所有权职能，如转让和设定负担而发展起来的权利。因此可以认为，我国的建设用地使用权与传统地上权在社会功能上具有高度的相似性。
(三)权利在物权体系中的地位比较
地上权除了前述与建设用地使用权所共同具有的属性外，还具有一个重要特性，即类似于所有权的地位。这是其与用益权、地役权、限制的人役权和实物负担等一般用益物权的显著区别。理由如下:首先，地上权原则上准用对于土地所有权的一般规定。如德国《地上权条例》第11条规定:“只要不能从本条例中得出不同的结论，与土地相关的规定以及基于所有权的请求权的规定就准用于地上权”。其次，地上权具有自由流转的属性。为了进一步保障地上权自由流转的属性，德国《地上权条例》第11条规定:“对地上权的让与附加条件或时间规定限制的，无效”。再次，地上权是独立登记的，且与普通的土地登记方式相同。如德国《地上权条例》第14条规定地上权簿册“与民法典意义上的土地簿册相同”。又次，地上权可设定负担，并按所有权方式保护。如台湾民法典第985条以下和第1004条之规定。最后，行使地上权而产生的建筑物是地上权的重要成分，而不属于所有权。如德国《地上权条例》第12条之规定。那么，中国的建设用地使用权有无类似土地所有权的地位呢?答案是肯定的。首先，建设用地使用权具有占有、使用、收益和排斥他人干涉的权能，可设定负担，而且能够在符合法定条件下处分(如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第24条第2款规定:“土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让”)，权利内容比较全面;其次，由于中国土地所有权禁止交易的特殊制度，进入不动产市场交易的土地权利只有建设用地使用权这一种物权，成为我国不动产市场的基础性权利。甚至可以说，我国的建设用地使用权发挥着一般市场经济国家土地所有权的基础性作用。有意思的是，在描述权利内容和市场地位时，地上权在德国民法中被称为“相似所有权”或“等同于土地所有权的权利”;建设用地使用权在中国民法学界则有“相似所有权”的评价。甚至有域外学者称之为“从时间维度分割土地所有权”。所不同的仅在于两者所赖以建立的土地所有权可否进入市场的问题。
(四)权利的适用范围比较
实际生活中，德国的地上权制度主要应用于在城市中的住宅建设，而所设立地上权的土地也往往是国有土地。台湾地上权的目的除了已有建筑物之外还包括工作物，且曾经包括竹木。其应用范围似乎宽些。但2010年物权法修正时，已将竹木删除，使之归入农育权中。台湾学者在论述地上权的社会作用时，也往往会提到都市人口增加，居住压力增大等。可见，传统地上权的应用领域主要是城市住宅建设。虽如此，地上权并不排斥应用于工业和其他领域的建筑。如德国联邦最高法院的判例就认可了以地上权许可建造包括工业设施和高尔夫球场等“附合建筑规章之各种形式的建筑物”。我国建设用地使用权当然也集中运用于城市土地。但应用范围更广。换言之，并不特别关注住宅建设。无论从起源上看还是从现有制度上看，其着眼点主要在于实现土地商品化。因此“有偿”、“竞价”是该制度一直以来所强调的问题。事实上，我国建设用地使用权制度是将城市住宅用地作为经营性用地对待的。如在我国《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》中规定，在政府供地中，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖、挂牌方式出让。目前，住宅用地的建设用地使用权的特殊性仅体现在两个方面:一、年限最长，即我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条规定的住宅用地70年使用年限;二、居住用地使用权期满后可自动续期，由我国《物权法》第149条所确认。建设用地使用权立法将住宅用地与其他经营性用地并列规定，而未充分照顾到居住问题的特殊性，可能是导致住宅价格不断飞涨的一个因素。
(五)权利效力的比较
关于权利的效力问题，我国旧民法学者大都着眼于权利的内容和权利所及之标的物范围①。大陆民法学者还关注不同权利间的支配次序关系。综合两个方面并结合本文关注重点，本文先就权利的内容和权利所及之标的物范围进行比较，然后将所论述权利与土地所有权的支配关系进行比
1．权利义务内容比较(1)地上权人的权利。地上权本质上是“与土地所有权相同的权利”，故地上权人如同行使所有权般占有、使用土地，对土地进行收益，设定负担，主张请求权，并转让权利。具体而言，包括:使用收益权，即依照约定方式或使用目的合理利用的权利;相邻关系与物上请求权，即不动产相邻关系的准用和基于占有的物上请求权;处分权，包括让与、抵押、出租和抛弃权利。唯抛弃有偿之地上权时，得受一定条件之限制，如台湾民法典第835条之规定。(2)地上权人的义务。地上权人的义务包括履行债权法和物权法上的义务，主要是对有偿设立的地上权支付地租，以及捐税负担。(3)建设用地使用权人的权利。根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定的内容，建设用地使用权人可以对土地自行使用、收益，行使物上请求权，也可转让、出租、抵押。(4)建设用地使用权人的义务。建设用地使用权人的义务主要是支付建设用地使用权出让金，按照出让合同约定的条件和方式使用土地，以及其他法定和约定的义务。由上述比较可知，建设用地使用权与地上权在权利义务上的内容大体相当。
2．权利所及之标的物范围比较地上权以在他人土地上拥有建筑物所有权为其目的，是故建筑物所占用的土地地表属于地上权效力范围是毋庸置疑的。除此之外，建筑物占地范围外的土地是否当然排斥于地上权效力之外呢?并不尽然。事实上，建筑物的使用者不可能不使用建筑物本身之外的土地，如通行、采光、通风所需，以及随时可能的临时搭建或修缮建筑物所需。而这些需求不能只靠相邻关系解决。从现实需要看，地上权有理由及于建筑物周围必要范围内的土地。正是因此，德国《地上权条例》第1条第2款规定:“只要该建筑物在经济上仍为主物，地上权就可以被扩展到对建筑物而言并非必要的土地部分。”在本文作者的视野局限内，尚未在台湾物权立法和大陆物权立法中见到类似规定。但依法理，无论台湾地上权还是大陆建设用地使用权，其效力应允许及于建筑物占地周边的必要范围，当属无疑。随着土地空间分层利用的日益增加，很多国家将地上权从占用土地的二维平面范围扩展到三维立体范围。对此我国《物权法》也作了同样规定。
3．与土地所有权的支配次序比较(1)地上权与土地所有权之间一般而言，地上权的行使准用土地所有权的一般规定。所有权人仅负不妨害其使用的消极义务，从而与土地租赁权中所有权人所负有的保持土地适用状态等积极义务形成鲜明对照①。分言之:首先，用益物权需在承认所有权完整性的前提下支配物，实现所有权的部分权能。而地上权作为一种特殊的用益物权，即所谓“类似土地所有权”的权利，在大多数情况下是排除所有权而实现占有、使用、收益功能的;其次，地上权可与所有权相互独立各自转让和设定负担;最后，作为限定物权，地上权一方面优先于所有权行使相应权能，构成对所有权的限制;另一方面因具有期限性和可终止性，而使所有权得以保持其可恢复到能够直接行使各项权能的“圆满”状态的“弹力性”。(2)建设用地使用权与土地所有权之间依照我国目前土地制度，国有土地所有权禁止流转。因此在土地市场上进行转让和设定负担的标的就只有建设用地使用权。但这也只是影响到该用益物权在不动产市场上所发挥的经济作用的程度，还不至于对权利的性质造成根本改变。除此之外，在与所有权关系问题上，未见我国的建设用地使用权与地上权有何不同。通过上面五个方面的比较，可以初步看出我国建设用地使用权与传统民法中的地上权在法律性质的基本方面具有高度的一致性。梁慧星先生在论述外国民法的地上权概念时直接使用“建设用地使用权”的做法并无不妥。
三、建设用地使用权与传统民法地上权的最重要差别
建设用地使用权与传统民法地上权之间既然具有上述基本法律性质的一致性，那么是否可以将两者划等号呢?笔者并不持此观点。事实上，两者之间在立法目的上和权利基础上均存在重大差别。而该等差别又导致具体制度上所面临的诸多不同问题。这些差别是在研究建设用地使用权制度时必须注意到的。分言之:其一，设立的目的不同。如前所述，传统地上权设立的目的，是通过在建筑物占用土地上设定特殊的用益物权，而使建筑物所有权与土地所有权在法律上的实现分离。借助此机制，使建筑物所有者尤其是住宅所有者得以安享房屋的居住利益。同时，也为都市中有限的土地上建筑和交易密集的房屋群落提供了制度上的便利。而我国建设用地使用权设立的目的，则主要是在国有土地所有权禁止转让的前提下，为了向土地使用者有偿提供土地，实现土地的商品价值。借助此机制，国家得以获取土地利益并解决建设资金的短缺问题。其二，权利的基础不同。传统地上权既可以在国有土地上设立，也可以在私人土地上设立。该权利重在解决房屋所有者的所有权问题，而毋须特别关注国有资产经营问题。建设用地使用权则只能在国有土地上设立。该权利重在解决国有土地的分配和收益问题。况且，城市的土地全部为国家所有。因而，国家垄断了城市的土地分配。这进一步导致了两个重大问题的出现:一个是土地分配的公平性问题。城市土地作为稀缺性不可再生资源，分配给某人就意味着其他人不可获得。而国家，事实上是政府作为唯一的分配者，自然要面对土地分配的公平正义问题。否则，其政权的合法性将受到挑战。另一个是土地使用权的定价问题。在土地所有人众多的国度里，土地所有权上设定的地上权如何定价主要是所有权人与地上权购买人之间的事情。即便是国有土地上用益物权的设定，其定价也只是考虑国有资产利用的效率和价值实现最大化问题。价格之高低主要是一个纯粹的市场问题，并不会引发社会对政府公正性的评判问题。但是，正是由于我国城市土地分配的政府垄断，国家就不能单纯追求土地使用权出让的价格。其原因是，既然“商品”是国家垄断的，那么国家就有义务使该“商品”的价格处于社会承受度之内，并根据社会形势不断进行适时调整。
四、以划拨方式设立的建设用地使用权的特点
相比较以出让方式设立的建设用地使用权，划拨方式所设立的权利由于在设立手段上和权利受到的限制上均有着明显不同，且带有极大的身份属性，故难与地上权做直接的比较。考虑到该权利在土地制度体系中的狭小空间和适用上的特殊性，与其机械地勉强与地上权相比较，不如直接点明其特点。首先，划拨方式具有特定的产生背景。与出让方式设立的建设用地使用权不同，划拨并非改革开放政策的产物。随着上世纪50年代我国大陆地区进行生产资料所有制的社会主义改造，城市土地已逐渐被收归国有，亦即全民所有。然而，我国的国家所有权概念只是政治经济学上全民所有制或国家所有制概念在财产制度上的映射。在土地用益物权制度建立之前，我国并未认真对此概念进行民法上的深入分析。事实上，无论“全民”还是“国家”都不是民法上的实在主体，因而土地的“全民所有”或“国家所有”不可能不面临权利主体如何行使其权利的问题。必然地，政府须承担起所有者代表的职能，并以行政手段分配土地。因此，土地使用权划拨成为我国计划经济时期土地使用制度的常态。其次，划拨方式可执行独特的社会功能。在我国物权法体系中，划拨方式作为公益事业用地的分配方式被保留下来。根据现行的法律制度，划拨方式设立土地使用权的主要目的是满足公共利益需要。正是因为这样的特殊目的，划拨方式设立的土地使用权在一般情况下被禁止交易。相比之下，它不如以出让方式设立的建设用地使用权那样具有完全的财产属性。这是因为法律对该权利设置了特殊的规制，主要有:(1)它通过行政划拨方式取得，非通过民事行为(物权设定行为)创设;(2)它基本上是无偿取得方式(尽管有时会承担征地费用和使用税等，但仍无法与出让方式设定的权利所需支付的对价相匹敌)，毋须支付土地出让金;(3)划拨方式设立的建设用地使用权无期限，取决于特定目的的实现;而出让方式设立的建设用地使用权皆存在一定期限，在期限内出让土地使用权人行使较为充分的权利;(4)划拨方式设立的建设用地使用权因其特定的用途，一般只向特定主体(如国家机关或国家出资设立的企业和事业单位)提供;而出让方式设立的建设用地使用权向社会全体开放，任何主体均可以取得出让土地使用权。此外，以划拨方式存在的建设用地使用权具有复杂的内部成分。目前我国存在的划拨方式建设用地使用权还包括许多计划经济体制下遗留的土地使用权。这就造成现实中许多“划拨土地”使用权并非用于公益目的，而是用于商业目的(如企业用地等)。这有待于通过法律手段逐渐消化为规范的用益物权。
五、结论
民法典中的土地法范文3
“法律不仅是一个规则体系，而且也是一个制度体系。法律制度直接体现了法律原因的精神内核，法律所追求的价值目标及的现实需求，并由此而成为相应规则产生和变更的依据……制度之完善决非朝夕蹴就，亦非立法者单纯的天才设计所能造成。制度必须根植于实践，具有应然和实然的正当性，才可能具有旺盛的生命力。”承租人优先购买权的意义首先在于它符合我国的家族观念和伦理观念，着眼于社会的公序良俗的维持，不独在农业社会有其作用，即使在当今工商高度发达之社会其立法本旨仍有相当注意之处。从某种意义上讲，承租人的先买权并不能从法律逻辑中直接推导出来，她是一种习惯的沉淀。这也验证了“法律的生命不是逻辑，而是经验”这句话。其次承租人基于占有、使用出租人房屋这一事实，必然会围绕该房屋在社会上形成诸如生产、生活许多方面的特定联系，因此当出租人要出卖该房屋时理应满足承租人购买的特殊需要。其三有利于保障财产所有权各种权能的统一，使标的物所有权与使用权集于一人。承租人通过先买权获得租赁房屋的所有权，比原来租赁房屋所有权分别由不同的人行使来得更有效率。其四符合我国现阶段社会经济生活条件的客观需要。我国当前住房还比较紧张，用法律规定优先购买权可以防止因房产关系过大变动而广大人民的工作和生活。通常情况下，承租人租房是为了自己居住，租赁房屋的所有权关系是否稳定是有关承租人生存利益的居住权能否得到保障，而出租人出租房屋仅是为了获取财产上的利益，根据两利相权取其重的原则，在承租人居住权与所有人自由处分权相冲突的情况下，应当是承租人的权利优于出租人的利益。然而当今先买权制度价值受到了一定的挑战，一种说法认为先买权对所有权作出了不合理的限制，不利于于保护善意买受人的利益；先买权妨碍交易形成，不利于鼓励交易。①先买权的存废，应从社会习惯与其制度的功能两方面考虑。先买权制度在成文法和习惯法中均有体现，符合人们的习惯心理，应当得到立法的尊重。在今天市场经济条件下，先买权除了在私法领域中保留其传统的功能之外，还负载着维护国家利益和社会公共利益的任务。
一、承租人先买权的法律性质
1、承租人的先买权是一种法定先买权。先买权按其发生原因进行分类可分为法定先买权和约定先买权。所谓法定先买权是指法律上明文规定的先买权。约定先买权是指由当事人以合同约定的先买权。1983年12月国务院的《城市私有房屋管理条例》第十一条规定：房屋所有人出买出租房屋，须提前3个月通知承租人。在同等条件下，承租人有优先购买权。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干的意见（试行）》（以下简称意见）第118条规定“出租人出卖出租房屋，应提前3个月通知承租人，承租人在同等条件下，有优先购买权。”《中华人民共和国合同法》第二百三十条规定：“出租人出卖房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”从这些法律、行政法规，司法解释看，承租人的先买权是一种法定优先购买权，即无须当事人约定，承租人当然即享有的权利。
2、承租人的优先购买权是一种具有准物权性质的附条件的形成权。依王泽鉴先生的观点认为：法定优先承买权和约定优先承买权之成立方式虽有不同，但基本性质应无差异，故关于其法律性质应为统一解释。依买卖契约订立请求权之，买卖契约之成立，尚须义务人之同意，论其实质，无异于要约，因此义务人得予拒绝，与一般买卖契约之成立，并无区别，不能合理说明优先承买权之本质。优先承买权，无论其为法定或约定，论其性质系属形成权，即优先承买权人得依一方之意见，形成以义务人出买与第三人同样条件为之契约，无须义务人（出卖人）之承诺。惟此项形成权附有停止条件，须俟义务人出卖标的物于第三人时，始得行使。②史尚宽先生更认为，普通先买权为附条件之形成权，因权利人一方之意思表示，而使相对人负有移转其不动产于自己之义务，固无须相对人之为承诺也。③ 关于承租人的优先购买权有物权说和债权说两种意见。债权说认为承租人之优先承买权即为承租人对于出租人之买卖契约订立请求权，出租人出卖房屋时承租人依同样条件声明承买者，出租人有承诺出卖之义务。若出租人于出卖时未通知承租人径与他人订立买卖契约，将房屋所有权移转于他人，其承诺出卖之义务即不能履行，对于出租人只能请求损害赔偿，不得对于承买房屋之他人主张优先承买权。物权说认为法定优先购买权具有物权效力。④首先先买权符合物权公示原则。法定优先购买权，无须为预告登记，权利本身已具有预告登记之效力。既然已经有法律明文规定，就尽了公示的义务，那么就应生产物权的公信力。其次先买权的核心是优先于他人购买，其虽然不能直接对租赁物享有权利，但能直接对抗第三人，具有对世效力。且承租人只要在同等条件下，就能依自己的行为使权利发生变动，这也与债权的设立、变更或消灭必须由双方当事人的意思表示一致来完成有明显的区别，故是一种准物权。最后，明确先买权的物权性，符合优先购买权制度的立法本义。该项制度主要是为了避免物的所有和利用相分离，尽可能维持承租人对租赁物的利用状况，稳定公民、法人的生活、经济。从而促进社会秩序之稳定，裨益社会。只有赋予先买权以物权性，才能促使优先购买权的实现，才能使保护弱者承租人利益的立法目的得以实现。
（3）优先购买权是一种期待权。所谓期待权是指因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质之法律地位。自消极方面而言，取得权利之过程尚未完成，权利迄未发生，自积极方面而言，权利之取得，虽未完成，但已进入完成之过程，当事人已有所期待。此种期待，因具备取得权利之部分要件而发生。简而言之，期待权系取得权利之“权利”。⑤承租人的优先购买权并不是其在任何时候都享有的一种现实权利。在出租人出买出租房屋前，承租人仅仅存在实现优先购买权的可能性，只有当出租人出卖出租房屋时，承租人才能在同等条件下由实现优先购买权的可能性转变为现实的权利。优先购买权的行使除了某种基础关系的存在之外，还依赖于出卖人与第三人就买卖标的物达成一致的意思表示，因此，属于期待权而不同于即得权。
（4）优先购买权是一种专属权。它是基于特定的政策目标而设定的一种权利，一般不能转让或继承。但如果承租人承租房屋是供家庭成员共同使用的，则承租人死亡时，承租人的家庭成员应视为享有优先购买权。
（5）优先购买权是一种限制权。出租人对自己的房屋拥有完全的所有权，其有权出卖自己所有的房屋。但是法律基于保护承租人的权益，有利于发挥财产的效用，有利于财产在流转中的稳定，规定出租人出卖自己的房屋时，承租人在同等条件下有优先购买的权利，这是对财产所有人行使所有权的一种必要限制。承租人只要在同等条件下行使优先购买权，出租人便不得将房屋卖给第三人。这也是民事活动的合法原则与禁止权利滥用原则的具体体现。
（6）优先购买权属一种非得随便处分性的权利。优先购买权并非基于租赁双方当事人的协议而产生，也不能由双方当事人协商后事先取消，也不容承租人单方预先放弃。权利是法律赋予个人享受特定利益的力量，原则上得为抛弃，但在例外情形，为保护权利者个人的利益或社会公益，法律设有权利（或能力）不得事先抛弃的规定。某项特定权利得否抛弃，除法律明确规定之外，法院尚应斟酌立法目的，依解除的，予以认定，但为私法自治原则，应力求慎重。承租人的优先购买权于房屋租赁契约成立时即行发生，只要有出卖情事，不待出租人通知，承租人即得表示承受或表示放弃。房屋出卖前的预先抛弃应解为无效，以贯彻保护承租人之利益的政策。
二、优先购买权的效力
房屋租赁合同中当事人约定优先购买权的情况也屡见不鲜，那么就会出现约定先买权与法定先买权的冲突。承租人先买权是承租人的一种法定权利已如前述，其不得预先抛弃，更不得允许双方当事人在合同中予以限制，属强制性条款，如约定条件低于法定先买权的条件，应认定为无效，以法定优先购买权为准，若利于承租人则以约定优先购买权为准。
出租人出卖房屋时，承租人即得行使优先承买权，此先买权具有准物权效力，出卖人应将买卖条件书面通知承租人，如有违反规定而与第三人订立契约，则该契约不得对抗承租人，即出租人（出卖人）与承买人不得主张基于买卖而承租人之优先购买权为之消灭，承租人如未获得出卖条件的书面通知，仍得请求其优先承买权的存在。该物权移转契约对于承租人不生效力，从而优先购买权人得请求涂销登记，并要求出卖人履行移转标的物所有权之义务。
出租人与第三人订立买卖契约为承租人行使优先购买权的条件，所以出卖人与第三人所订立买卖契约之效力，不应因优先购买权之行使而受影响，出卖人对于优先购买权人和第三人均负有移转标的物所有权之义务，出卖人欲对优先购买权人履行，并避免向第三人为损害赔偿时，必须与第三人约定，仅在优先购买权不行使的场合，始负履行义务。关于先买权的效力，司法实践中，一般作法是依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则若干问题的意见〉（试行）》第118条规定，宣告出租人与第三人的房屋买卖合同无效。这一作法似值探讨，优先权之行使系以出租人和第三人订有房屋买卖契约为条件，故不能径认为此项买卖行为有害于优先购买权而为撤销，否则将自相矛盾。其得撤销的，系转让所有权之物权行为。
关于优先购买权的效力我们还可德国民法上的规定：（1）土地所有人有移转其土地所有权与先买权人的义务。先买权虽不防止土地所有人移转其土地与第三人，但先买权人对于第三人的关系，有如已为保全其移转请求权的预告登记，所以土地所有人与第三人之间的买卖对于先买权人为无效。买受人（如已为所有人的登记）对于移转于先买权的登记，有为承诺的义务。（2）先买权人应支付出卖人与买受人所约定的价款。如果土地尚未移转于买受人，先买权人只对出卖的所有人负此义务。如果买受人已依登记取得所有权，则先买权人应向买受人支付其所已支付给出卖人的价款，而向出卖人支付价款的余额。买受人在未受领其所已支付给出卖人的价款之前，就其土地的交付有同时履行抗辩权，得拒绝以先买权人为所有人登记的承诺及为土地的交付。先买权人已登记为所有人后，买受人对于土地的交付有独立的价款返还请求权。
三、优先购买权之成立与行使
权利的发生，有的基于当事人的法律行为，有的基于法律的规定。承租人先买权是基于法律的规定，此权利于房屋租赁契约成立时，随即发生，而于出租人出卖时得为行使。
出租人应将出卖条件书面通知承租人，是为保障承租人利益而设，以便利优先购买权的行使。承租人优先购买权的性质为形成权，于房屋出卖时即得行使，出租人是否通知在所不问。故认为出租人将出卖条件以书面通知承租人后，承租人才得表示承受或者放弃，于法无据，且会损害承租人权益。假如出租人已将房屋出卖于第三人，而不以书面通知承租人，则承租人势必永远无法表示承受，以对抗出租人与第三人所订立的契约。正确做法应是出租人出卖房屋，未经通知，但承租人已经知道的，为保护权利人的利益承租人也能行使优先购卖权。
但是如果出租人甲与第三人丙订立房屋买卖契约，并且移转所有权之后，丙又转让其所有权于丁，若严格贯彻登记的绝对效力，丁已善意取得房屋所有权。这时先买权人已无法行使优先购买权，那么优先购买权的撤销请求权转化为损害赔偿请求权。优先购买系形成权，为单独行为，出租人出卖房屋，未经通知承租人即移转房屋所有权于丙，且丙又移于丁，致乙无法行使先买权，并非是出租人违反其应承租人请求订立契约之债务不履行，而是违反通知义务，侵害形成权，致其不能行使，故应负损害赔偿责任。
为了保障交易安全，促进财产正常流转有效保护租赁合同双方当事人的合法权益，各国法律均规定，承租人的先买权必须在一定的期限内行使，瑞士为3个月；澳门为8日，法国关于土地为2个月，其他物为一星期，台湾为10日和15日。未获通知的优先购买权人，在知悉义务人将标的物卖与第三人（或以之作代物清偿时）有权在法定期间内（法国为5年，瑞士为2年）起诉，按照法院的判决行使先买权。我国《城市私有房屋管理条例》第十一条和《意见》第118条均规定房屋承租人的优先购买权应在接到通知后3个月内行使。如果承租人接到通知后3个月内未作购买的意思表示，应视为放弃优先购买权。一般而言该期间如过长则不利于交易的迅速进行，过短又不利于优先购买权人权衡利弊。我国将来立法时可考虑优先购买权之行使分动产或不动产而规定不同的行使期限。不动产优先购买权人应自收到通知之日起十五日行使优先购买权，动产优先购买权人应自收到通知起七日内行使优先购买权。当事人可以事先约定行使的具体期限，但不得少于前述法定期限。
四、优先购买权人行使先买权时关于“同等条件”的认定
承租人行使优先购买权是按照等价有偿的原则在同等条件下优先于第三人而购买租赁物。对于“同等条件”的理解是审理此类案件的难点。在国外的民法典找不到“同等条件”这一概念，《法国民法典》第815条规定，先买权人应以出卖人与第三人协商的“价格及条件”为购买，《德国民法典》则规定了“相同条款”及特殊情况下的变动条件，《日本民法典》则规定得相对灵活，若地上权人有“正当理由“时，可以不将工作物卖于土地所有人。审判实践中有两种不同观点，一是绝对同等说，认为承租人购买租赁物的条件应对第三人购买租赁物的条件完全一致。二是相对同等说，认为承租人购买租赁物的条件与第三人购买租赁物的条件大致相等，即为同等条件。优先购买权的立法目的和权利实质应当是：在不损害出租人利益的前提下，给承租人一个买受机会。所以笔者认为同等条件首先是价格等同条件下，其他方面实质上无损于出租人利益的情况，即为同等。同等条件首先是同等价格是因为出租人出卖租赁物，主要是从价格上考虑的，理解为同等价格，标准客观易于操作，不会在司法实践中出现对同等条件的不同理解。其次是关于价款的支付方式，也应等同于第三人允诺的方式，如果第三人一次付清者，优先购买权人不得主张分期支付。但是如果出卖人允许第三人分期支付的话，则先买权人除非为出卖人提供了充分而适当的担保，否则不得请求分期付款。再次如果出卖人基于某种特殊原因而给予其他买受人一种比较优惠的价格，而这种特殊原因能折算的话，则应折算成金钱计入价格之内，如果不能以金钱，则优先购买权人应当具有同样的原因才能视为“同等条件”。因为其他买受人所能提供的任何条件，包括机会，都是出卖人利益所在，优先购买权人不能做到，出卖人的利益就不能实现，就不符合同等条件的要求。提供的某种机会能否以金钱代替，应以出卖人的价值观判断，只要其价值判断标准符合常理，且不违法就应支持。总而言之，只要先买权人提供的条件无损于出卖人的实质利益时，即可认定为同等条件。
有时候承租人承租的只是整体房屋的一部分甚至是一小部分时，如果出卖人整体出售时，承租人要求行使优先购买权，就牵涉到得否认定为同等条件的。对于这一情况应做具体，出租人出卖涵盖出租房屋的整栋房屋，承租人要求使优先购买权的，取决于整栋租赁房屋是否可以分割出卖，在可以分割出卖的情况下，出租人是分割出卖，还是整体出卖。如果超出租赁范围部分的房屋与租赁房屋可以分割出卖，出租人是分割出卖房屋的，承租人就承租的部分有优先购买权。赋予承租人优先购买权的范围仅限于租赁房屋，现出租人出卖房屋又是分割出卖，出租人出卖租赁范围外的房屋，承租人无权行使优先购买权，否则就是侵犯出租人的权利。不让承租人行使超出租赁范围部分房屋的优先购买权，也没有侵犯承租人的权利。如果超出租赁范围部分的房屋与租赁房屋无法分割出卖，或虽可分割出卖，但出租人不愿分割出卖，要求整体出卖的，承租人就整栋房屋享有优先购买权。因为在此情况下，出租人出卖的房屋包含租赁房屋，其出卖行为直接到承租人的利益，必须考虑承租人的优先购买权问题。优先购买权超出承租房屋部分而行使是有道理的。超出部分与租赁房屋是一个统一整体，无法分割，或虽可分割，但出租人要求整体出卖，均使承租人无法单独行使优先购买权，况且承租人行使优先购买权也不影响出租人的利益。法律对优先购买权的行使也没有附加任何条件，也不应该因出租人出卖房屋超出承租范围而改变。
优先购买权只有在出卖人出卖其标的物，即与第三人订立买卖合同时行使，那么在因遗赠、继承、公用征收等非因买卖而转移标的物时，优先购买权不得行使。其次在混合赠与的情况，优先购买权也不得主张。混合赠与兼买卖与赠与的性质，究其实质仍以赠与的性质为主，地区民法即将其作为特殊赠与的一种，它更多地考虑受赠人的身份关系，与纯粹的买卖不同。其三在互易的场合，是特定物与特定物之交换，与买卖的特定物与金钱的交换，性质上也有异，也应无优先购买权行使的余地。但如对待给付为代替物，优先购买权人亦能提供的话，仍得行使优先购买权。其四在拍卖的情形。拍卖尽管是一种买卖的特殊形式但先买权若亦得行使，应买之人势必锐减，卖价难免偏低，一方面不利于债权人及拍卖物之所有人，他方面亦不免造成偏惠优先承买权人之结果，故优先购买权人不得行使。德国民法第512条规定：“出卖依强制执行之或由破产管理人所为者，不得行使先买权。”可供。但为保护承租人利益，出租人应将拍卖的有关情况及时通知承租人，以便其决定是否参加竞买，否则承租人可以享有优先购买权为由申请法院宣告拍卖无效。最后招标的情形。如果招标之目的仅在获得高价，则允许优先购买权人行使优先购买权并无不妥。定标的权利掌握在出卖人手中，优先购买权人得在同等条件下行使优先购买权。如果招标人考虑的不仅仅是价格因素，还有其他要求，甚至利益，则优先购买权人未必能全部满足这些要求，于此情事就不应允许其行使优先购买权。当然如果优先购买权人具备投标资格，招标前出卖人仍有义务通知其参加投标。
五、承租人优先购买权与共有人优先购买权竞合
《中华人民共和国民法通则》第七十八条第三款规定，“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”《意见》第92条规定：“共同共有财产分割后，一个或数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。”如果遇到共有人将共有财产出租，那么就会产生共有人优先购买权与承租人优先购买权竞合而哪一个更具优先性的问题。关于此点应当根据“两利相权取其重”的原则，确定共有人优先购买权优于承租人优先购买权。实务界也是如此认为的，最高人民法院《意见》（修改稿）第133条拟定：“按份共有人与承租人分别主张优先购买权的，按份共有人优先。属于一个整体的房屋原共有人与承租人分别主张优先购买权的，原共有人优先。”（《意见》修改稿，尚未正式颁布生效，具有法律效力的仍为《意见》试行）首先承租人先买权是基于租赁关系而产生的，共有人先买权是基于共同拥有所有权而产生，虽然租赁权有物权化的趋势，但毕竟不是物权，所以不能对抗所有权，物权优于债权是通则。另外，由于有“买卖不破租赁”原则的保护，承租人的租赁关系不会因租赁物所有权的变动而遭受破坏。其次，从实际生活来看，共同共有人之间往往存在着特殊的身份关系。共同共有人对房屋进行管理，修缮，使用更有利于生活，减少纠纷。其三，从消除共有关系，所有权归于单一，使法律关系免于复杂方面看也应如此。共有是一种效率低下的所有权关系，不利于物的流转、变动，不利于充分发挥物的使用价值。共有人行使优先购买权，可消除共有关系，方便物的流转，充分发挥物的价值。如甲、乙共有一屋，出租于丙，甲出卖其应有部分，设乙有较优先之优先购买权时，即可取得整个房屋的所有权，消除共有关系数。其后乙出卖房屋时，丙得为优先购买，使房屋所有权及利用权合而为一，设乙未出卖，而丙之租赁权消灭时，房屋所有权仍由乙单独取得。反之若丙有较优先之优先购买权，则房屋由乙、丙共有，租赁关系消灭时，房屋共有关系仍继续存在。所有权之关系为恒久之关系，租赁之设定，多受有期间之限制，为简化房屋上之物权关系，发挥房屋之用益价值，明定共有人享有较优先之优先购买权，应值考虑。
六、司法实践中应切实保护承租人优先购买权
司法实践中承租人要求行使优先购买权的，不是被驳回诉请，就是简单的判决宣告出租人与第三人签订的房屋买卖无效，甚至更进一步确认承租人有优先购买权。如此以来房屋承租人的优先购买权实际就是法律给承租人打的一张白条。因为出租人在买卖关系被确认无效以后，情绪上肯定是与承租人对立的，出租人在通常情况下，都不太愿意把房屋出卖给承租人。出租人一般都会表示不愿再出卖房屋，然后解除房屋租赁关系再将房屋出卖。这样优先购买权只能破坏出租人与第三人的买卖关系，出租人不能按自己意思处置自己的房屋，第三人无法取得自己想要的房产，承租人也无法获得享有优先购买权的房屋，使诉争房屋不能顺利交易既不符合效率原则，浪费三方当事人的人力、物力，又浪费立法、司法资源。
人民法院在审理房屋承租人优先购买权的案件，不能仅是对承租人这种法定权利的确认过程，还应当是把这种抽象的权利具体化为现实权利的过程，此时承租人不仅可以要求法院确认，其与出租人之间成立以出租人与第三人合同为内容的合同甚至判决房屋所有权发生变动。首先根据上文的讨论承租人优先购买权是一种准物权、形成权，承租人在条件成就时凭单方的意思即可使权利人与义务人之间，成立义务人与第三人同样条件为内容之契约，无须义务人（出卖人）之承诺，只要符合一定的条件，出租人就负有被强制缔约的义务，其次根据最高人民法院的司法的解释，先买权之诉是确认之诉，同时主张人先买权是一种他物权，那么要求确认承租人与出租人在条件成就时，合同成立，并非没有法律依据。至于他物权不能对所有权提出诉讼请求的观点，只考虑了所有权的效力，而没有考虑他物权及准物权的效力，在他物权诉讼中（如抵押权、留置权诉讼）仍然可以依法产生所有权变动的效果。但能否产生物权变动的效果要视法律规定而定，没有法律规定的还必须根据具体情况。无论从法律应当给人们提供一个可以预见的规范，促进交易安全，还是维护法制统一的角度看，法律或司法解释对承租人优先购买权制度加以明确已到了刻不容缓的时候了。 参考资料
王利明：《物权法》，人民大学出版社2002年版第344页
2 王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1998年版，第506页
3 史尚宽著：《物权法论》中国政法大学出版社2000年第324页
民法典中的土地法范文4
[关键词]不动产善意取得中国法治
我国民法通则尚未明确确立善意取得制度，但通过民事特别法和司法解释在具体案例中的运用，已昭示善意取得制度在我国社会市场经济的发展中已经起到不可替代的作用。在不同的《中国物权法草案建议稿》中我们可以看到善意取得制度作为民法物权法中物权变动的重要制度，为塑造一个重视法治的中国，维护交易活动的安全，已有了它该有的名份。
一、善意取得制度的基本理论
通说认为善意取得制度基于日耳曼法以手护手（handwahrehand）的原则，“认为汝将汝的信任置于何处，应于该处寻之”，它的真实含义是：任意与他人以占有者，除得向相对人请求外，对于第三人不得追回，唯得对相对人请求损害赔偿。①这千年来，善意取得制度得以存在，发展并为大多数国家所承认，必定有它存在的理由。现在大多数学者认为：善意取得，又称即时取得，是指动产占有人无权处分占有的动产，但他将该动产转让给第三人，受让人取得动产是出于善意，则受让人将依法即时取得对该动产的所有权或其它物权。善意取得制度是立法者运用立法技术进行法律推导的逻辑结果，其直接的理论依据是物权变动中的公示、公信原则。公示原则要求将物权的变动以一定的形式表现出来，并向社会公开。公信原则即法律保护交易当事人以外的第三人对公示的信赖。公信原则进一步保护当事人的积极的信赖，确认只要有公示就有物权变动，即保护人们对“只要占有相关的证书，就有权受领某项给付”原则的信赖，在取得某项权利和某些给付的时候，取得人在某些条件下可以信赖土地登记簿或证书的内容是正确的。②在德国民法典中，认为这项信赖保护原则是构建私法法律制度的社会伦理因素，只有当人与人之间的信赖至少普遍能够得到维持，信赖能够作为人与人之间的关系基础的时候，人们才能和平共处。在不相互信赖的社会中大家将处于一种潜在的战争状态。善意取得就是信赖原则的表现形式之一。在善意取得制度中，关键是善意和非善意之区别，而非动产和不动产的区别。
二、不动产善意取得的肯定说与否定说之评析
动产适用于善意取得制度，已是国内外的通说。既使在善意取得无明文规定的国度，动产善意取得在其法律解释或实践中依然存在。
然而，在中国目前的经济类型、社会情形下，善意取得制度是否仅仅适用于动产抑或将不动产包括在内，国内学者均有不同见解。
1、肯定说，持肯定观点的学者认为，不动产的善意取得应该被承认，他们认为仅以不动产登记制度的建立，交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易为理由，一概排斥不动产善意取得制度，这对于相信登记公示力而与无权处分人交易的善意第三人来说，是违背民法上的公平原则的。王利明先生认为：善意取得制度的财产主要是动产，并不排斥在特殊情况下，从维护交易安全和秩序，保护当事人的合法权益考虑，对不动产交易可适用善意取得制度。③
2、否定说：这是我国大多数学者之观点，认为善意取得只适用于动产领域。
（1）部分学者认为因为“不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能。”④故“不存在无所有权或无处分权人处分不动产所有权的可能性”。⑤这两种观点，排除了无所有权人处分不动产的可能性，但在我国现实生活中，我国尚无完整统一的物权法和不动产登记法，造成实践中不动产登记管理混乱，标准不一，登记内容不全面，登记效力不确定等问题。加上国民维护自身权益意识淡薄，不主动去变更查证登记簿，所以登记权利内容与实际权利状态不一致的情况时有发生。
（2）还有一种否定说的观点认为“对于已登记的不动产发生登记错误，应通过公信原则或登记更正程序来解决，不适用善意取得。”在这个观点中，若根据物权法基本理论，物权取得方式有两大类别：原始取得和继受取得，并未将公信力作为物权取得的法律形式加以规定。若通过公信原则处理，那么善意第三人所获物权的得来无法律依据。且公信原则是保护交易安全，侧重保护善意第三人的立法政策，更应依据公信原则来适用善意取得制度。若是通过登记更正程序处理，恢复至原有状态，那么将要损害善意第三人的利益，买受人会对我国的不动产登记制度的公示公信程度产生怀疑，势必引起与不动产登记机关和出让人、所有权人不应有的纠纷。而且善意第三人返还不动产或所有权人重新对不动产进行改善或还原，所需费用不是登记更正程序就可以解决，甚至会造成所有权人、买受人更多的财产损失。
（3）还有的学者认为，从大多数国家民事立法来看，是拒绝将善意取得制度使用于不动产领域，如《法国民法典》第2279条，日本民法典192条等，在这里我们要看到一个各国不动产登记制度的不同和他们在其他立法上的补充问题。英美法日等国家对不动产登记采用形式审查制度的居多，而我国与德国、瑞士等国一样对不动产登记采用的是实质审查。只有对不动产登记进行实质审查的登记制度，才能保证不动产权利的无瑕疵，并由此正确的公示，使得确认“与权利相关的登记中，实体法上的权利义务关系视如登记本上记载而存在。”⑥所以善意取得制度的法律移植首先要看到法律得以产生的经济制度的不同。在与我国一样采用不动产实质审查的德国、瑞士均有对不动产善意取得制度的法律规定。如《德国民法典》第892条规定了可以基于相信地登记公信力而取得土地上的权利，将善意取得的适用范围扩大至不动产。一些国家或地区虽然并未明文规定不动产的善意取得制度，但通过其他法律法规，间接承认了善意第三人对不动产的善意取得。如台湾《土地法》第43条亦规定“依本法所为之登记，有绝对的效力。”这一条规定就给台湾地区的不动产善意取得提供法律上的依据。
三、我国目前不动产善意取得的司法实践基础
笔者认为在目前我国的物权立法中，将不动产善意取得的制度作为一个内容明确规定，从前述理论上的分析是行得通的，而且实践中，在《中国房地产登记管理条例》出台后，房屋自由贸易的开放，我国不动产登记制度的逐渐完善，不动产登记簿上记载的外观权利与真实权利状态保持一致的可能性将越来越有保障。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉》若干问题的意见第89条将不动产包括在善意取得制度的适用范围里，这说明我国司法实践中，有将不动产适用善意取得的潜在需要。在当前，我国不动产的变动依法明文规定以登记方式为公示方式与登记制度不甚完善之间的矛盾，可由法官依据上述司法解释自由裁量或登记机关自主调解，但这并不是长久之计。
四、不动产善意取得对我国行政法制建设的作用
在我国社会主义初级阶段特定时期的社会状况和社会目标下，适当调整善意取得制度的使用条件与范围，确立不动产善意取得的制度，将对有中国特色行政法制建设起到一定的推动作用。
1、市场经济发达国家在长期的信用打造实践中形成了一系列比较成熟、健全的社会信用体系：最重要的是有明确的信赖利益保护法律原则。将民法上的“帝王条款”（诚实信用原则）等法理，类推适用于行政法。凡是基于政府的权威性、公益性与专业性而使公民信赖政府，政府应对其公共管理行为所导致的损失加以补偿。不动产登记制度是我国法律明文规定的不动产公示方法，具有相关职责的行政机关所进行的不动产登记行为是具体行政法律行为，公民基于对该行政行为的权威性、公益性与专业性的信赖而产生对该登记的公信，又基于该公信进行了不动产的变更，由此所涉及的利益应受法律保护。在我国现实生活中，发生不动产登记权利内容与真实权利状态不一致的重要原因之一是不动产登记机关的过错而造成错误登记、涂销。所以在立法上承认不动产善意取得制度将会督促不动产登记机关完善登记程序，认真执行实质审查功能，提高不动产交易的稳定性。否则，便会因为其过错受到不动产实际所有人的追责，由此承担过错责任。
2、从立法上确立不动产善意取得制度，将会带动我国不动产登记制度的改革和完善。
首先，由于不动产外观权利与真实权利不一致的原因之一是共同共有关系中，不动产物权仅登记在一个或部分共有人名义下，这就会在确立不动产善意取得制度的同时，配备有相应的不动产管理条例对此问题进行完善。其次，在不动产善意取得制度的法律后果上，要制定相应的法律法规，如何处理所有权人与有过错登记机关或有过错出让人的法律关系，采用什么样的归责原则？由谁来承担法律责任？承担多少？以何种方式来承担？等等。还有，已登记的不动产的情况的查询要收取高昂的费用已是一个不成文的规定，而不动产登记机关是否实现公开查册制度，转变服务理念由一个高高在上的管理者变成一个具有“服务理念”的机构？这也都是我们可以进行思考的并以此为契机带动我国不动产登记制度的改革和完善。
五、不动产善意取得制度对我国法治的影响
不动产善意取得制度在物权法上占据一席之地，会促进我国公民增强法律意识，主动进行不动产的登记、变更、涂销。在我国还有两种不动产外观权利和真实权利不一致导致不动产纠纷的。一是登记以外的法律变动，如表见继承人取得遗产或继承人取得应继承份额以外的不动产并为继承登记。二是买卖合同无效或被撤销，但登记尚未涂销的。不动产善意取得在立法上的明确规定，将保护善意取得第三人的合法权益，保障动态的交易安全，这是以牺牲不动产原所有人一定的利益为代价的。然而正如一法律谚语所说的“凡事与其无效不如有效”（utresmagisvalentquampereat），特别是不动产价值相对动产较高，一旦损失将会对权利人造成重大影响，预见到这样严重后果，继承人或合同当事人均会主动到不动产登记管理机关去履行相关手续，从而也从源头上堵住了不动产外观与真实权利的不一致，使得中国人民传统的在纠纷发生以后被动诉讼的局面转变为主动维护自身合法权益。
参考文献：
①《德国民法通论》卡尔。拉伦茨王晓晔等译法律出版社第59页
②《社会学法理中的“社会神”――庞德<法律史解释>导读》邓正来
③王利明《民商法研究》第四辑第215页《再论善意取得制度》中国政法大学出版社
④史尚宽《物权法论》中国政法大学出版社2000年版第505页
民法典中的土地法范文5
30年前的1978年11月24日，安徽省凤阳县小岗村的农民按下了手印，掀起了“”的改革大潮，揭开了中国农村土地制度改革的序幕。1978年12月召开的党的，决定把全党工作重点转移到社会主义现代化建设上来，实行改革开放，由此将国家工作重点转移到经济建设上来，确立了改革开放的战略决策，从此开启了中国的土地立法的历史新时代。
后，我国的土地制度逐步完善，土地立法逐步认可土地利用的商品化流转。1986年颁布的《民法通则》将土地立法纳入了市场经济体制。《民法通则》专门对土地的所有关系和使用关系作了规定，这意味着土地的所有关系和流转关系成为民法的调整对象。1988年《宪法修正案》在立法上第一次明确了公有土地流转的合法地位：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”同年修订的《土地管理法》在其第二条也增加了“土地的使用权可以依法转让”的条文。1994年《城市房地产管理法》对城市建设用地使用权进行了规制。1998年施行的《土地管理法实施条例》使我国的《土地管理法》得以更好的实施。
2003年颁布实施的《农村土地承包法》赋予了“农民长期而有保障的土地使用权”。该法第十六条规定了承包方享有的三个方面的权利：依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；法律、行政法规规定的其他权利。与此相对应的是，承包方也要承担三个方面的义务：维护土地的农业用途，不得用于非农建设；依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；法律、行政法规规定的其他义务。
农村土地承包经营制度的确立，不但对实现农村的全面繁荣具有十分重大的理论和现实意义，而且启迪了中国城市土地使用权制度的变革，使中国的生产力得以充分释放与发展。在允许和促进农用土地内部流转的成功经验基础上，随着改革开放的发展，我国内地引进了与香港大体相同的土地批租制度。
自从1990年国务院颁布实施《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》以来，我国开始在城镇实行以国有土地所有权和使用权分离为基础，完善以土地使用权有偿出让为特征的土地批租制度，不但促进了引进外资，改革开放迅猛发展，也为地方政府加快城镇建设，促进经济发展发挥了无以替代的作用。
纵观以上土地立法进程，其实质就是从“重归属”到“重利用”的过程。商品经济的调整对象既包括物的归属关系，也有关对物的占有、利用而发生的财产关系。2007年10月1日起实施的《物权法》，对明确产权关系，充分发挥物的效用，维护经济社会秩序，促进社会主义现代化建设，具有重要的意义。《物权法》关于城市建设用地使用权的规定相对较为完备，并且其作为商品交换的交易对象法律并无特别限制，明确城市建设用地使用权可以用以抵押。未来土地制度的进一步改革，主要集中在继续推进农村土地的流转。
农村联产承包责任制：物权债权化的成功典范
中国自清末改制以来，民法典体系一直主要囿于大陆法系，以物权债权的明晰区分进行架构，所有的民法财产权利体系都是建立在物、债二分基础之上的。
但是，改革开放以来，商品经济中财产关系出现了一些实质性的变化，反映在财产法律关系上，就是出现了“债权物权化和物权债权化”。土地法律制度的发展变化亦是如此。
所谓“物权债权化”一般包含两种情况：首先就是所有权中使用权与收益权的相互分离，使得所有权最终通过收益请求权的行使获得实现。农村，说穿了就是一个物权债权化的成功典范。
农村土地承包经营合同虽然在短短几年之中就得到了全国各地的普遍认可，但其一开始只能作为债权即合同来得到法律上的保护，其转让、转包均需经过发包人同意，这显然不利于农用地进行市场流转，也必会导致集体土地利益的流失。特别是农民合法权益受非法侵害时，债权保护与物权保护的差距更为明显。使人们愈益认识到了，只有使其除权利人而外，原则上再无须获得他人同意或者通知，就能实现对土地的占有、使用和收益，亦即肯定和认可其物权之属性而且允许其流转，才能更好地对集体土地“物尽其用、定分止争”，因而，联产承包责任制完善和发展的过程，也就是一个不断实现土地承包经营权的物权化的过程。
虽然在理论上，物权与债权二分并非对财产权利的周延分类，在物权和债权之外应当还存在财产权利的其他形式。但如果从其概念构成的基本要素出发，则可以发现所谓的“物权债权化”和“债权的物权化”其实不过是商品交换的基本要素在物权与债权之外的其他组合方式，或者无非是绝对权基础上的请求权，或者是在相对权基础上的支配权。
2007年的《物权法》中主要规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权四种用益物权类型。这些关于用益物权的规定，尊重既有的物权类型，将建设用地使用权和宅基地使用权予以区分。同时，相当多的物权从属于债权而产生，如承租人的优先购买权和基于特定债权关系产生的共同共有等，法律都承认了合同在创设用益物权中的法律效力，这在我国《物权法》增加地役权的规定上，表现得尤为明显。这些无非都是物权由对物抽象的支配向具体的利用转化的结果。
30年来，我国土地法律制度的演进充分说明，所有权无疑是所有权人就标的物为全面支配的权利，但所有权人对于物的支配并不能止于抽象的存在，而通常均须表现为占有、使用、收益和处分若干权能。所有权权能的部分或全部，可通过设定他物权或其他形式而同作为整体的所有权相分离。
未来土地立法任务：继续推动土地流转
我国土地法律制度经过30年的发展已日渐完善，从以前的“公有公用”到后来的“公有私用”，不仅适应了经济的发展，而且使土地资源得到了合理的利用。
在社会主义商品经济的条件下，土地利用方面的国家政策法规主要是针对农用土地流转而言的，在确保农户土地使用权稳定和基本农田保护的基础上，大力鼓励和促进农用土地的合法流转，才能促使土地的合理配置，充分利用土地资源，促进我国经济的长期稳定发展。因此，未来土地立法应继续延续30年来从“重归属”到“重利用”的主线，立足于推动土地的合理合法流转。
民法典中的土地法范文6
一、物权法定原则
物权法定主义系物权法的基本原则。但是，其含义如何，应如何随社会经济之演变与需求而注入新生命，却是争议颇多的事情，为此对之作一检讨。
1.物权法定的含义
通常认为，物权法定主义是指物权的种类和内容由法律统一规定，而不允许当事人自由改变。例如谢在全先生认为，“物权法定主义者，乃物权之种类与内容，均以‘民法’或其他法律所规定者为限，当事人不得任意创设之谓”。段匡先生也认为，所谓物权法定主义指的是，物权的（a）种类以及它的（b）内容必须依法律来制定，也就是说，（a）不仅禁止创设法定外的物权，（b）同时也意味着禁止变更法定物权的内容。
在德国，物权法定也称为物权类型强制原则，其含义与前款定义大同小异。它指物权的内容不许可自由设定，“当事人之间的协议在越过法律规定的物权内容时，只能发生债权法的附加效果，但是却不可以改变物权的内容本身。故协议本身没有绝对的效力（即物权排他效力）。物权类型强制原则不许可根据协议创设新物权类型，也不许可在法律规定的物权类型之间串换其内容。”
一般认为物权法定之内容包含两项，一项是种类法定；一项是内容法定，实际上，这两者并非有着截然的区分。
种类法定指当事人不能创设法律没有规定的新类型物权。人们在经济交往当中只能按照现行法律规定物权种类进行交易，不得创设新名词，因为即使创设新权利，也只是在他们双方之间生效，不可能产生对世效力。因此物权的对世性特点要求，必须按照法律规定的种类让与权利。
内容法定指当事人不得创设与法律规定的内容相悖的物权。这要求：其一，人们在交易当中不得随意修正法律规定的物权内容，比如减少所有权的内容；其二，必须按照法律规定的方式移转权利或创设权利，相对人才能取得与法律规定内容相一致的物权，比如不得创设不移转占有的质权。
《日本民法典》对物权法定主义作出了明文规定：“除本法以及其他法律规定以外，不得创设物权（第175条）”。但是，《法国民法典》、《德国民法典》等大多数民法典均没有将明文规定。在德国，民法草案理由书中清楚地说明民法是立足于物权法定主义的，因此理论学说也一致公认物权法定。在法国，对于这一点没有这样明确的说明，以致一部分学者认为民法典规定中列举物权以外可以创设物权。但是，现实中违反公序设定物权是不被承认的，也就没有过新物权被设定的先例。事实上可以认为法国也采取了德国和日本同样的立场。
这一结论推广至整个大陆法国家，也不为过。因为物权法定主义是物权本身之性质决定的，只要有明确的物权和债权划分，即要求物权类型法定。既然物权是对世权，那么大家对之都应该有统一的认识，言某种物权世人皆知其为何义、有何效力等，否则只能在当事人之间产生约束力，不能有对世效力。法律事先规定物权种类和内容，大家一体遵守，即省去人们在每份合同之中作各种定义条款，达成共识（即使有这样的共识，对第三方也没有约束力）。因此，一般认为权利种类和内容一致是为了实现物权的一般对抗效力，维护交易的安全、便捷。因此，物权法定原则是以物权和债权明确划分为基础的，是物权排他性和绝对性本身之所需，是交易秩序与安全之需要。
但是，该原则的应用存在诸多争议，其存在必要性也不无疑问。这里讨论三个问题：法律的范围；违反原则的后果；存在必要性质疑。
2.法律的范围
人们对物权法定主义理解上的争议之一便是这里的法律应该包括哪些法律。按照史尚宽关于台湾现行法上物权种类解释，这里的法律除民法（物权法）外，还包括土地法、海商法、水利法、矿业法、渔业法、民用航空法。这一点在台湾似乎没有太多争议，但对于是否包括习惯法，各家所见则不同。实务上一般以成文法为限。
我国物权立法如采物权法定主义，也可能面临对法律范围的解释问题。尤其是在我国物权立法之前我国存在的各个层次的法律均涉及到物权种类，从《宪法》到《民法通则》、《担保法》、《土地管理法》、《房地产管理法》，再到《城镇国有土地使用权出让和转让条例》、《土地登记规则》等法律、法律和规章乃至一些地方法规均规定物权种类和限定物权的内容。因此，如果要贯彻物权法定主义，那么就需要由物权法作出原则性的规范确认哪个层次的法律可以规定物权种类和内容，或者目前我国的物权种类有哪些。尤其是在改革开放中诞生的承包使用权、承包经营权等权利的存续和定位等急需要物权法来解决。从这一角度，我国需要贯彻物权法定主义原则，正在制定的物权法的一个重要任务就是现行立法中存在的多种财产性权利加以清理和整合，以建立清晰的物权体系。
3.违反物权法定原则的后果
物权法定主义与债权意定主义（契约自由或意思自治原则）是截然相反的两个原则。而物权和债权又是在相互联系中生存的，物权和债权只是一根线的两端，它们中间可能存在许多过渡状态。这样，违反物权法定内容的并不简单就是有效和无效问题。因为凡是涉及法律行为取得和创设物权的，均涉及到契约或合同行为。于是真正的问题是，即使物权法上无效，在合同法上（债法）上有没有效力呢？
关于这一问题，台湾立法和学者解释可资借鉴。根据谢在全先生论述，在台湾违反物权法定主义时其效果依下列情况而定：1）法律有特别规定时，从其规定；2）法律无特别规定时，则属违反法律之禁止规定，应属无效（言外之意义，不违反禁止性规定有效——作者）；3）如系设定物权内容之一部分违反禁止规定，而除去该部分外，其他部分仍可成立者，仅违反禁止规定部分无效；4）物权虽无效，但其行为若具备其他法律行为之要件者当事人间仍有该法律行为之效力。作者认为这四条原则贯彻了物权和债权区分原则、强制性规定和任意性规定区分原则，合乎民法基本精神，应当为我国物权立法所效仿。
4.物权法定原则之适用：
物权法定主义虽然有坚实的理论基础和实用价值，但是，严格的物权法定主义似又脱离社会现实，不能适应社会发展需要。因为，法律是静态的，而生活之树常青。立法因受特定社会背景限制，不可能就未来社会之所需，先为周延之至之考虑。因此，除非法律不断修改，否则难以适应社会之需求。同时，也有可能现实存在之“物权”，因立法理论和政策之考虑，而没有将其纳入物权法或其他法律之中，自然就会造成与社会脱节。
在作者看来，物权法定主义主要作用在于规定满足哪些条件才能使在双方之间因法律行为产生的权利具有对世性。例如，台湾民法第842条第1项，永佃权之设定，定有期限者，视为租赁，适用关于租赁之规定。就土地使用而言，永佃权和租赁权本无太大区别，而只有满足一定条件之设定行为才能成立永佃权；只有成立永佃权后，土地使用权才能继承、转让等处分。因此，如果仅仅是两个人之间物之利用关系，完全可以适用合同法原则。实际上，合同法和物权法均有某种法律行为成立有效的必要条件之规定，也许只是条件不同而已。物权法规定之物权成立条件更主要理由是保护第三人利益。如抵押权的设定，登记后具有对抗效力，不登记仅在当事人之间具有效力，也即是如此。因此，似乎物权法定的一个重要功能即是满足一定要件时，才能取得对世效力，才能成为物权。至于在当事人之间创设新“物权”种类，一般来讲只要没有违反法律的强制性规定或禁止性规定，在当事人之间即生效力。例如，甲乙约定一项不转移占有的质押合同，在最后行使“质权”时，质押人亦同意交出质物或支付价金。此时法律不会因违反质押权成立条件，而否定它的效力。因此，物权法定主义受到私法领域的意思自治的限制，在不涉及第三人利益时，严格贯彻物权法定就失去意义了。
由于物权法定主义本身所有的缺陷和在应用上受限制或者柔性，所以遂有缓和物权法定主义过于僵化，避免物权法定主义之弊端之学说提出。谢在全先生例举四种学说：1）物权法定无视说，主张根本应无视物权法定主义之规定；2）习惯法包含说，将习惯法解释为法律之一部分；3）习惯法物权有限承认说，主张可在一定条件下，突破成文法，采习惯法上物权；4）物权法定缓和说，主张从宽解释“法”，新生物权。按照此说，如不违反物权法定主义之立法旨趣，又有一定之公示方法时，应可自物权法定内容从宽解释之方法，解为新种类之物权。
作者认同物权法定主义之功用，但主张灵活适用物权法定主义。这里有两层含义，其一，物权法定仍然作为物权法的基本原则，尤其是我国现行物权法尚处于重整阶段，必然以法律的形式确立我国的物权的基本类型和体系，以建立财产流转的统一规则和安全体系。其二，适用物权法定原则时，凡是涉及第三人利益或流转性物权之取得、设定时，应严格执行，而对于仅在双方之间生效之物权，只以违反强制性规定或违反法律基本原则为限。在一定条件下，私法自治原则，可以限定和修正物权法定原则，尤其是物权的内容扩张和减缩。
二、物权客体确定原则：一物一权原则的替代
一物一权原则被认为是识别物权的基本原则，但是，一物一权存在完全是一种客观标准，而作者希望以具有主观色彩的物权客体确定原则替代一物一权原则。
1.什么是一物一权原则
一物一权系指一物上仅能成立一个所有权，一个所有权之客体，以一物为限。换言之，一物只能有一权，故物之一部分，不能成立一物权，一物就有一权，故数个物不能成立一物权，物权之计算以一物为单位。日本学者川岛武宜将一物一权主义的内容概括为三项内容：（1）一物之上存在一个所有权，一个所有权客体仅为一个独立物；（2）一物的部分不得成立所有权；（3）独立物在总体上，不得成立分别的独立的所有权。
理解一物一权的含义，首先要明确两点：其一，这里的“一权”仅指所有权，而不包括其他物权，如用益物权和担保物权；其二，这里的“一物”指一个有独立使用价值的单位。比如一只鞋，虽为一个物，但不具有独立的使用价值，因此也不能成立一个所有权；而只有一双鞋，才被视为一个物。因此，这里的一物，也绝不是物理意义上的一物。
一物一权主义显然是确立所有权个数的客观标准，也就是以客体物的个数决定所有权的个数。这种客观标准的建立，被归结为有两个好处：其一是宜确定所有权支配客体的范围，使其支配之外部范围明确化；其二是使所有权易于公示，有利于保护交易安全。
一物一权主义可准用于用益物权，因为一物上在同一时间也只能存在一个用益物权。但是，担保物权在理论上并不以物的个数为限，而以价值为限。这实际上等于说，一物一权是适用于以占有为内容的物权；或者说，该原则源自于占有的排他性，源自于原始的以物说明或表示权利的原始纯朴观念。
2.对一物一权原则的批评：物权客体确定原则提出
由于在现实中何者为一物，多受人们主观意志左右，即使在法律上不构成独立的一个物，也可能成立所有权；即使许多数个无不相干的物，也可以在交易中被作为一个物来看待，因此，一物一权主义在现实生活中的实际作用已经不大。
依作者之见，传统观点之所以将物权客体限定在独立物上，一是因为传统理论过份强调物权和物权客体不可分性，且将客体物仅仅限定在有体物上，因而将物权视为一种完全依靠客体物来表征、公示的事实，而不是把物权视为一种可以脱离客体物而存在的法律权利。另一个重要原因是，混淆了抽象意义上的物权和具体意义上的物权。
依照传统理论，如果一个人将一个企业卖与他人，那么，同样，也不存在一种叫作某工厂的独立物，因此，他不是转让一个所有权，而是厂房所有权、每一部机器所有权，等等若干个所有权。只是这样太麻烦，而简化为交付企业。因此，集合物并非物权客体，它不过是为了法律上行文方便或交易上便利的称呼。
作者认为，物权是一种高度抽象的概念，它是对许许多多种排他支配权的概括。因此，在现实中可以说并不存在物权，而只存在具体的所有权、使用权等权利。当我们讨论物权的客体的时候，我们主要讨论，哪些东西具备什么条件可以成为物权客体。这可以说是一个价值判断，即由立法者确定一个统一的规范性条件，满足这一条件的东西即可以成为物权的客体。而一旦涉及到具体的交易和在现实生活中，哪些东西可以作为一个物来看待，则可能主要取决于权利人的意志，在这种情况下，毋须干涉，法律也不可能直接规定具体交易权利的客体。因此，在现实中，所有权的客体均是由当事人意志决定的。换言之，所有权客体是主观的，而不是客观的。因此，只要当事人的意思将特定范围的财产视为一个物处分或对待，那么即可以成立一个所有权，而不可能存在与物的数量相等的所有权。
即使在抽象意义上，物权的客体也不一定要求有形，不一定要求实际占有客体物，物权的客体只是作为一种观念而存在；而这种抽象的存在只要范围确定即可。范围的确定可能是直接指向某一个特定物，也可能指向特定范围的物。在抽象意义上，集合物完全可以成为物权客体。
这样，一只鞋完全可以成为物权客体，当我遗失一只鞋时，我完全有权基于对这只鞋的所有权向拾得人追回这只鞋子。同样，对集体物或许多物相配合才能发挥整体价值的物其中一部分拥有所有权，也不能因物之不“独立”而否定它可成立物权。一件物能否成为所有权客体，关键在于它对具体的人有没有价值；而不在于抽象意义上能否独立发挥作用。而对具体的人有没有价值，主要不在于某物是否独立或单一，而在于对于他本人有没有用，能否带来利益。在一定意义上物的价值是主观的，非要用一个客观标准将对特定人有价值的部分物排斥在所有权客体以外是毫无意义的。
因此，物权的客体关键是确定或特定，物之范围确定或特定是构成物权之客体的条件，我们不妨称之为物权客体确定原则并将之替代一物一权原则。
3.物权客体确定原则
物权客体确定原则指物权存在或成立必须以范围明确并具有表现自己的客体物为前提。
德国克瓦克教授在总结德国物权法基本原则时，也根本没有提及一物一权，而是只提物权确定原则。他论述到：“确定性原则唯一要求是物权客体的特定化，而不能仅仅只是列举出客体的名称。但是客体的特定并不是个体的特定总体也可以特定。正如谚语所说，一个土豆是特定物，一口袋土豆也是特定物。对此一般均予以认可。”
根据克瓦克教授的解释，确定性原则是与物权人享有可以排斥任何他人、只是依据自己的意思行使处分行为的有效法律地位的前提。如果处分的客体不明确或者客体的内容不明确肯定，则物权人的法律地位也就远远不能明确肯定。关于如何理解特定化，克瓦克认为，必须将其理解为一种思想性概念，而不是一种物质上的空间上的特定。处分的标的物可以通过观念上的确定性、通过列举具体的数量加以明确。这里的观念上的确定，似乎就是作者所说的客体是由主观确定的。
确定原则是物权法所独有的。非物权的标的物只是有种类上和形式上的规定，但是在法律的成立原因上，既没有作为标的物的聚合物的明确具体份额，也没有特定化的清楚的支配关系。克瓦克还指出，应防止把这一原则变成漫无边际原则，比如与债权法律关系内容必须明确肯定相混同。他指出：适用于物权法的特别要求的确定性原则，必须根据制定物权法的具体目的来确立一个标准。一方面，这一目的就能够纳入不动产登记的程序并且能够最终在不动产登记簿上进行登记；另一方面，这一目的就是确定肯定的标的物并且能够使得物权人有效地排斥其他任何第三人而完成对标的物的处分。
总之，物权客体确定原则是物权权利特有的一个原则，物权权利人的法律地位受其处分的客体物必须事先明确肯定这一条件的限制，能够有效排斥他人的东西，就必须对能够排斥他人的内容确定无疑。
三、物权公示公信原则
物权公示公信原则是涉及物权存在和变动的基本原则。作者这里试图廓清一些模糊认为，提出一个新的公示和公信原则。
1.什么是物权的公示公信原则
公示即权利人通过某种手段向特定或不特定人公开、显示其权利的法律事实。物权是一种对世权，需要公开，也能公开。这是因为物权对抗世人效力主要是对抗知情人，知情人的范围愈大，所有权对抗力的范围也愈大。对于不情者，例如，对于所有权人而言，在其物被无处分权人“合法地”流转到第三人手中时，第三人如不知道真正的所有权人而善意地相信处分人有所有权，那么所有权人即不能追回该物，亦即对该第三人没有对抗效力。因此，所有权人的对抗效力是以第三人知道他享有所有权为前提的。英国学者劳森和拉登也指出：“物的关系只能对抗受公示而知情的人。”。因此，克瓦克教授说：“物权公示原则的意思，是把物权的支配力和一种公开的现实关系，即每个人均可以认定的日常生活现实联贯起来。与公示原则相对的是，把某种权利的效力与联系在一种内部的、只有当事人才知晓的过程之上。”前者是物权的基本要求，后者是债权的基本特征。
物权可以公示以对抗第三人是物权区别于债权的根本特征。物权需要而且能公示，而债权的产生是当事人意思或行为之结果，通常只在两个或几个当事人之间产生效力，且往往是当事人之间的私下安排，故一般不需也不宜公开。有些债权借助债权凭证（物质载体）和特殊的制度安排（比如有价证券）得以物化，使得人们拥有有价证券本身的权利（真正的客体应为债权）成为一种对世性的权利。因此，公示性是物权之对世效力的源泉所在。
既然公示产生对世效力，物权理论将公示产生的对世效力称为公示的公信力，即公示后必然产生对抗世人效力或者产生公示后物权的绝对效力。可以说，一经公示，纵然错误，也产生物权法上的效力。这一规则的适用，习惯上公示公信原则。
传统物权理论主要强调物权变动公示，并将公信力规则建立在变动公示上。因此，传统物权法的公示指将物权变动过程外化为一定物态形式为公众所知。公信原则即赋予公示以一定范围的可信性效力——公信力。“凡信赖物权变动之征象，认为有其物权存在而有所作为者，纵令该征象与真实权利之存在不符，法律对于信赖该征象之人亦加以保护。”传统理论认为，动产变动公示的手段为交付；不动产变动公示的手段为登记；只要完成这种公示，即产生物权变动效力，依据公示取得的权利即受法律保护。这也即是公示的公信力所在。
作者对传统的公示公信原则进行了某些改造，区分出静态的公示（表征）和动态的公示，认为物权的公信力，不是源自于变动公示，而是源自于静态的表征。下面对这一思想作简要阐释。
2.物权静态公示：从第三者加以判断
作者认为，公示是物权存在的客观状态或事实，是物权表现自己的外观，是第三者判断谁拥有物权或物之归属的手段。因此，公示是静态的。
物权权利人向世人展示其拥有物权的基本手段是占有。
占有的一个非常重要功能是向世人公开这样一种事实：占有人与某物之间的事实控制关系。这种事实关系是通过占有公示出来的，而法律对这种事实关系加以保护，使这种事实关系具有了法律含义。这种法律含义即是一种权利推定效力，即对于非占有人而言，在无相反证据证明占有人没有权利之前，即推定他人为有权占有。至于占有人有什么权利，并不得而知。例如，我在马路上捡到一枚硬币，除非某人能够向我证明，他是这枚硬币的所有权人，否则，我就有权对抗任何人。同样，如果我正居住我朋友的海滨别墅，从我庭院路过的行人，莫不认为我就是这房屋的主人，未经我的允许，他不得进入或干扰我的居住。占有的这种权利推定或表征效力，是一条恒古不变的社会准则和法律规则。在这两种情形下，我是否是硬币或房屋的所有权人，对一般人来说并不重要，重要的是，只要我现时占有，就可对抗所有世人。世人则不能仅以我不是所有者来对抗我，抢夺我手中的硬币或驱赶我，除非你能证明你拥有比我更优越的权利或是真正的所有权（占有不得对抗真正的所有权人）。
占有这种公示效力是适用于动产和不动产的，或者说它是适用于一切可占有的财产。物权之所以被定位在有形物上，就是因为占有事实一开始就被认为是公示物权最有效的手段；现代物权法之所以认为有价证券可以成为物权客体也是因为证券本身（权利载体）可以被占有公示。但是，占有这种公示作用只能建立静态的财产利用秩序，而不能建立动态的交易秩序。因为，人们在交易时，首先要问的一个问题是：相对人是真正的所有权人吗？
当你从无处分权或非所有权人那里购买到某物品时或房屋时，会受到真正所有权人的追索，使你陷于“鸡飞蛋打”的局面。为避免这样的风险，你就得调查对方有没有所有权及所有权上有没有负担。但是，要求每一位出卖人进行复杂的证明，要求每一位受让人去审慎调查，则会增加交易成本，妨碍交易的进行。为了解决这一问题，法律是通过赋予公示手段以公信力来完成的。
3.公示公信力规则
公信力是这样一种效力，即凡信赖该公示所为的法律行为即受到法律保护或产生法律上的效力，纵使这种公示与实质权利不相符合。物权法上建立了这样的规则，在公开交易场所，动产的占有人即被推定为所有权人。这样，在公开交易场所，处分人只要现时地占有出卖物，不管占有人是否有处分权或所有权，受让人即可取得所有权。在这里占有事实不仅具有推定其有权占有，而且直接推定其有所有权的功能，因此，对于动产，占有被认为具有公信力。
