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民法典土地征收规定范文1
一、德国法上的处分行为
二、德国民法上的无权利人
三、处分行为有效的情形
四、德国民法上无权处分的其他效果
五、结语
一、德国法上的处分行为
（一）概念
德国民法上的处分行为，是指这样的法律行为，即能够直接引起现有权利的消灭、转移、背负负担，或者内容发生改变的法律行为。[1]如果以合同实施处分的，处分人是其权利直接受到贬损的人，而非合同的相对人，相对于处分人的处分行为，合同相对人的行为是一项取得行为。《德国民法典》继承编所规定的死因处分，不属于民法典第185条意义上的处分行为。[2]
（二）处分之客体
《德国民法典》上所谓的“客体（gegenstand）”，如无特殊说明，通常不是民法典第90条所规定的“物”以及权利的上位概念，而是指处分行为的“对象”。[3]处分之客体分成两类：物（物权）和权利。
这里的物其实是指对物的权利，即物权，包括对动产和不动产的所有权，对无记名证券和指示证券的权利，对无体物（知识产品）的权利，以及在上述权利之上设立的限制物权。
这里的权利首先是指债权，债权的转让与债权的抛弃一样，均构成对债权的处分。在债权之上设立限制物权同样构成对债权的处分，嗣后对于这些在债权上设立的限制物权进行的转让以及废止，亦属于处分行为。
其次，法律关系也可以成为处分行为的客体，尤其是作为一个整体的债权债务关系。[4]因此，债法关系上法律地位的转让，对于转让人而言是一个处分行为。当一个无权利人以真实股东的名义将其股份转让给一个人合公司；或者根据无效的合同继受，继受人与合同相对人（原文为转让人[übertragenden]，似有误）以合同废止原债法关系的，均属于无权处分，应当有民法典第185条的适用。无权利人以合同当事人的身份向合同相对人行使通知终止权、解除权或者撤销权的行为，也属于第185条意义上的无权处分行为。[5]
（三）对于处分行为之同意
按照通说，对于处分行为所表示之同意本身并不是一个处分行为。但这不能排除关于处分行为的一些规定可以适用于对于处分之同意，须第三人同意之行为本身也可以是一项同意，如限制行为能力人或者禁治产人所表示之同意。对于处分之同意虽然不构成处分，但是通常被视为处分。如果表示同意之人为无权利人，则真正权利人可以对其所谓的“同意”表示追认，此时真正权利人对于“同意人”享有民法典第816条第2款所规定的不当得利返还请求权；如果真正权利人对于无权处分行为直接表示追认，而不是对无权处分的“同意”表示追认，则真正权利人对于处分人处分之所得享有返还请求权。[6]
（四）准用无权处分之情形
根据德国的民事司法实践，有些行为并非严格意义上的法律行为，或者并非严格意义上的处分行为（这些行为主要出现在程序法中），但是其效果与处分以及无权处分行为的效果难以区分，法律政策上有理由将民法典第185条所规定的无权处分准用于这些行为。
1．债权性质之占有权
在他人之物上设立债权性质之占有权，尤其对于使用租赁或用益租赁关系，如果权利人表示同意的，则占有权之设立有效，此际债权关系之设立以及标的物占有之移转，类似于处分行为，民法典第185条至少可以相应地予以适用。[7]权利人对于为第三人设立债权性质占有权的行为表示同意的，并不由此而负担债务，但应负法律上之容忍义务，即听凭第三人在占有设立合同所确立的期间和范围内进行占有使用。权利人受法律约束的基础在于其对于设立占有的债权行为所表示之同意，而不在于占有之移转。[8]在权利人和无权处分人的相互关系上，民法典第185条第1款的规定，以及第2款所规定的三种情形，均可以适用。此外，在权利人物（所有权）以外的其他权利上，无权处分人所设立的债权性质的企业租赁、狩猎权租赁、渔业权租赁以及营业权之租赁，亦可以准用民法典第185条。[9]
2．法定质权
出租人，用益出租人和承揽人的法定质权，仅仅存在于属于合同相对人所有之携人物。权利人（非合
相对人）尽管对于物被他人携入或加工表示了同意，对于这些物的法定质权并不产生，因为权利人往往并无负担的意思，亦无处分的意思。有人认为权利人对于物的携入或加工所表示的同意，符合民法典第185条第1款所规定的处分授权的要件，可以类推适用该条款，对此实难赞同。[10]因为法定质权的产生不考虑承租人、定作人的意思，其效力源自法律的直接规定，法定质权的产生要件与处分行为不具有可比性和同一性，出租人，用益出租人和承揽人应受保护之利益，不能成为宽泛适用类推的理由。[11]
无权利人嗣后取得处分标的物的，或者权利人继承了无权处分人的遗产的，如果法定质权的其他构成要件具备，则法定质权自此有效成立。
3．越界建筑
无权利人，尤其是土地的承租人和用益承租人，在权利人土地之上建筑，而逾越权利人土地疆界侵占邻人土地的，权利人无故意或者重大过失的，邻地所有人必须容忍该越界建筑，但邻地所有人在越界前提出异议，或在越界以后立即提出异议的除外（《德国民法典》第912条）。这里的越界建筑行为类似于无权处分，权利人对此表示同意的，则须承担后果，即向邻地所有人支付金钱定期金。[12]
4．相对的让与禁止
预告登记的权利人在预告登记以后，允许登入其他权利，从而消灭或者损害其他受保障的请求权的，可以准用民法典第185条无权处分的规定。[13]
违反民法典第135条（法定让与禁止）、第136条（机关让与禁止）关于相对的让与禁止而进行处分的，亦有民法典第185条无权处分规定之适用。[14]
对于民法典第399条所规定的协议上的债权让与禁止，判例以及学说上一致认为不适用民法典第185条无权处分之规定。协议上的让与禁止具有对抗一切人的效力，不问是以协议排除了让与还是这种让与取决于债务人单方之同意。民法典第182条以下仅仅适用于法定的“需经同意（zustimmungserfordernisse）”的情形，而不适用于以法律行为设立之“需经同意”。[15]之所以这里不能准用第185条的规定，是因为追认债权转让的债务人并无处分债权的权利。准此以言，债务人的追认只具有同意废除债权让与禁止的意思，或者放弃根据第399条所享有的抗辩权的意思。[16]
5．登记同意
土地登记条例第19条所规定的登记同意，按照通行的观点，只具有纯粹程序法上的处分之意思表示的意义，民法典第185条的规定可以适用。[17]
6．强制执行措施
强制执行措施不是法律行为意义上的处分，但是往往与法律行为意义上的处分同等对待（参见《德国民法典》第135、161、184、883条），按照通说，对于动产质押物的强制执行（以不属于债务人所有之物作质押），类推适用第185条无权处分的规定。[18]在权利人事前允许的情况下，以不属于债务人所有之物所作之质押有效；在权利人嗣后追认的情况下，质押行为溯及至质押设立之时生效。权利人仅仅不提起第三人异议之诉的事实，尚不足以认为权利人对无权行为进行了追认。[19]债务人嗣后取得质押物所有权的，按照民法第185条第2款第二种情形，质押行为有效，但是没有溯及力。权利人继承了债务人遗产并且对遗产债务承担无限责任的，质押行为的效力亦如此。债务人以不属于自己所有的债权出质的，按照通说，质押行为无效，并且其效力没有补正或者转换的余地。强制执行债务人在出质以前已经让与的债权，即使嗣后又由受让人让与给强制执行债务人的，无权出质行为的效力，亦不因此而补正，强制执行债权人仅可以要求债务人在其债权上重新设立质押。[20]以出质前已转让的债权出质，从而导致出质行为无效的，强制执行债权人以损害债权为由撤销债务人债权转让行为的，债务人的债权出质行为的效力亦不因此而补正。在抵押登记簿登记的土地出租债权于土地征收之前依行政强制而转让的，嗣后原土地所有人复购回该债权的，土地征收的效果不扩及该债权。[21]
7．对于立即强制执行的服从
根据《德国民事诉讼法》第794条第1款第5项以及第800条的规定所作出的对于立即强制执行的服从，属于单方的、无须受领的、程序法意义上的意思表示，而非处分行为，对此意思表示应适用诉讼
法上意思表示的一般规则，而无第185条的适用。[22]但是应该指出：对于一个可执行的法律文书，其内在的法律发展的目标必然是，为实体法上意思表示的生效要件与程序法上服从的意思表示的生效要件创造同步发生的条件。[23]这保证了第185条对于这些诉讼法上的处分意思表示也能够适用，联邦最高法院已经著有这个方面的判例。[24]
（五）单方处分行为
按照通说，无权利人的单方处分行为只有在权利人事前表示允许的情况下才有效。[25]按照民法典第180条类推，如果意思表示相对人对处分人无权利明知、知道处分行为未获得必要之同意，或者对于声称的允许没有提出疑义，无权处分行为的效力对于意思表示相对人不确定。在此限度内，第185条第1款对于单方形成行为亦有适用。如果意思表示相对人对表意人作为无权利人不知情，则此单方处分行为无法挽救地无效。
（六）以他人名义所为之处分
民法典第185条直接调整无权利人以自己名义所为之处分，如果无权利人委托了人进行处分，或者他人以无权利人名义实施了无权的处分行为，则民法关于的规定亦应该适用。[26]在人代为办理事务的情形，法律意义上的处分人只能并且仅仅是被人（本人），而不是人，在行为按照民法典第164条第1款、第167条或者第177条的规定对被人生效的情况下，民法典第164条以下关于的规定以及民法典第185条关于无权处分的规定应该联合适用。
民法典第185条所规定的对于无权处分行为效力补正的情形，对于人、无权人为处分的情形，应该区别以下情形予以适用：
第一，权利人事前允许处分的，人的处分行为有效，无权的处分行为效力未定，本人不追认无权行为，无权人对于相对人要么履行要么赔偿损害（《德国民法典》第177、179条）。[27]
第二，权利人事后追认处分的，人的处分行为有效。权利人事后追认处分并且无权的处分行为被人追认的，该行为有效；被人不追认的，人的负担行为以及处分行为对于被人均不发生效力。如果权利人也有追认无权人处分行为的意思，该行为应作为无权人本人的行为而与被人无关。
第三，被人事后取得了处分的财产，或者权利人继承了被人遗产并且对遗产债务负无限责任的，只要或者无权有效，处分行为的效力即得以补正。
第四，人事后取得处分标的，或者权利人继承了人遗产并且对遗产债务负无限责任的，处分行为的效力并不因此而补正。[28]
第五，无权人事后取得处分标的，或者权利人继承了无权人遗产并且对遗产债务负无限责任的，处分行为的效力同样不予补正。
第六，无权人继承了被人遗产，或者无权人从被人处获得了处分标的，处分行为的效力并不因此而补正。[29]
上述适用于人的各项效力规则，对于强制管理人、遗产管理人以及遗产执行人同样适用。[30]
二、德国民法上的无权利人
（一）概念
民法典第185条适用的前提是“无权利人”处分，那么何谓“无权利人”？
无权利人首先是指对权利进行了处分，但是所处分的权利不属于、尚不属于、不再属于[31]或者不单单属于处分人这样的情形。根据民法典第747条第2句，共有人之一处分全部共有物的，构成无权处分。共有人处分其应有部分的，则为有权处分（第747条第1句）。合手共有人之一（合伙人、共同继承人等）单独处分属于共有财产的一部分财产的，亦构成无权处分。对于一个存在限制物权的权利，以这样的方式进行处分，即许诺取得人将取得无负担的完整权利，也构成无权处分。[32]然而，权利负担因取得人的善意取得而消灭。
（二）无处分权
作为权利的享有人，如果不具有或者丧失了对标的物的处分权，同样属于第185条意义上的无权利人，如破产程序开始以后的债务人、遗产执行和遗产管理程序中的继承人。[33]只要民法典第2113条以下所规定的处分限制存在，先位继承人的处分亦构
成无权处分。[34]权利人的权利附解除条件或者附期限的，如果权利人处分该权利时没有相应附入此条件或者期限，亦构成无权处分。[35]
（三）期待权人
期待权人处分其所享有的期待权的，为有权处分，无须征得现时权利人之同意。即使期待权人与保留所有权买卖的出卖人约定，所有的后续处分行为均须征得该出卖人同意，此约定也仅具有债的效力（《德国民法典》第137条）。但是，期待权人在转让其期待权时同意扩大所有权保留的适用范围的，构成无权处分。[36] 期待权人处分期待权所赖以存在的母体权利本身的，构成无权处分。[37]
（四）被授权人
按照民法典第185条第1款的文句意思，处分行为获得权利人授权的人，同样是无权利人，权利人的事前允许使得处分人获得处分属于他人所有之客体的法律权限。在民法典第185条第2款的意义上，被授权人在获得授权的范围内即成为权利人。
（五）准据时点
对于处分人何时成为无权利人以及同意人、处分人的继承人何时成为权利人的问题，应该按照民法典第185条所规定的事实构成判断，原则上判断有权或者无权应该以权利取得行为的完成时点作为准据时点，对于延续性行为，适用以下规则：
1．按照民法典第929条或者第873条，处分人在达成物权合意时为无权利人，但是在交付或者登记时成为权利人或者获得处分权的，根据第185条第2款的第二种情形，其处分行为有效。处分权取决于权利人是否同意处分的，处分行为的合意达成以后才获得该项同意的，即不存在事前的允许或者授权，只存在第185 条第2款第一种情形的追认。处分人在达成物权合意时为具有处分权的权利人，但是在交付或者登记前丧失本权或者处分权的，其处分构成无权利人处分。[38]
2．处分人不仅在达成物权合意时为权利人，而且在交付或者登记时仍然为权利人，但是在获得本人（《德国民法典》第177条）、有关当局或者法院必要的同意之前丧失本权或者处分权的，至此所为的处分非无权处分，追认的意思表示溯及处分行为的其他生效要件完备时生效。对于处分行为需要征得监护法院追认的行为（《德国民法典》第1829条），如果监护法院追认时处分人成为无权利人的，不适用上述规定。[39]
三、处分行为有效的情形
（一）事前允许（授权）
1．允许
权利人对于无权利人处分行为的允许，使得无权利人就他人权利所为之处分有效。与人不同，无权利人在处分他人权利时，无须揭示他在处分属于他人的权利以及这个权利属于谁所有。
（1）允许的功能。从表示允许的有权利人的角度看，允许具有自主决定或者效力补正的功能；从处分行为获得允许、被允许的处分人的角度看，允许具有授权的功能。与制度相类似，法律允许权利人授权其他人，以自己的意思从事设权行为，并且直接对自己生效，这种特别的权限与制度不同，人们称之为“授权” （ermächtigung）。[40]
（2）竞争性处分权。通过授权行为无权利人只是取得了一个与权利人处分权相竞争的处分权，根据民法典第137条第一句，授予无权利人以独占性的处分权并且排除权利人本人的处分权为法所不许。即使以不可撤回的意思表示授予他人以处分权的，权利人仍然可以亲自实施处分，以此消灭处分授权的基础。[41]依竞争性处分权作出的数个处分互相抵触的，以时间优先原则决定其效力，最先作出的处分行为有效，善意取得规定的适用不受影响。
（3）处分权和处分授权。被授权人进行处分之前权利人丧失本权或者处分权的，处分授权原则上消灭，这是由处分授权的从属性决定的。对于权利人已经预见的特定限制，是仅仅在内部关系上对于被授权人的义务起作用还是直接限制处分权，是一个解释问题。存在疑问时，应该认为是后一种情形。
（4）处分授权（verfügungsermächtigung）的具体情形。根据《德国商法典》第383条以下所订立的委托行纪进行销售的合同，通常同时伴有处分委托物的处分授权。[42]这个处分授权还有可能同时包含着一个对第三人的让与担保，该第三人为买方提供借款。[43]
在保留所有权买卖的情形，授权买方继续销售所有权保留之商品具有重大的实践意义，该授权不包括存在后继销售债权不可转让协议的销售。[44]
按照通说，在不动产移转合意受让方的意思表示中通常包含其被登记为权利人之前对土地权利进行进一步处分的授权。[45]这同样是一个解释的问题，在连续售卖的情形下，这样的解释既不违反不动产出让人的意思，又可以避免不必要的中间登记。[46]
2．收取授权（einziehungsermächtigung）
债权人接受债务人以履行债务为目的所作出的给付，使债权归于消灭的行为，不是对债权的处分。[47]债务人以履行为目的而向第三人作出给付的，按照民法第 362条第2款的规定，应该适用民法第185条无权处分的规定，债权人对此表示同意的，亦发生清偿的效果。根据民法第362条第2款、第185条第1款所表示的同意，授予了第三人接受债务人给付并消灭债务的权限。而所谓的收取授权则赋予了第三人以更大的权限，包括以自己的名义向债务人追索债权、进行催告、宣告合同终止以及提起诉讼等。收取授权在债权的担保性让与、银行托收、保理合同等领域具有重要的实践意义。收取授权原则上可以自由撤回，如果债权根据当事人的约定或者根据法律的规定不得转让，原则上排除收取授权的适用，[48]但是特殊情况下，债权转让的禁止并非总是排除收取授权行为。同时，一个无效的债权转让行为可以按照民法第140条的规定转换为债权的收取授权。[49]
收取授权以后，债权人仍然享有该债权，并且有权转让该债权，被授权人享有的权利，债权人均享有。债务人不得以其对被授权人所享有的债权对债权人主张抵消，但是债务人对于授权人所享有的债权可以对债权人主张抵消。在收取授权的法律关系中，债务人同时面对着债权人和被授权人，他们均有权要求债务人为给付，但是债务人的给付义务并不由此而加重，债务人对其中一方作出给付以后，其给付义务便消灭。民法关于债务人保护的规定，如第399 、400 、409 、410条等，对于收取授权均适用。[50]此外，民法典第170～173条关于权的授权行为的规定、关于表见授权、容忍授权的规则，对于收取授权亦有适用。[51]
3．负担授权（verpflichtungsermächtigung ）
负担行为的缔结，其效力不在于拘束以自己名义缔结行为的人，而在于拘束行为以外之他人，现行德国民法对此没有规定。行为当事人从各自的利益出发，需要确定谁是自己的债务人，准此以言，在现行法以外寻找负担行为对当事人以外的其他人生效的理由，显然不可能。从教义学上看，负担授权为德国民法所不采，并且因为违反现行民法体系而为通说所拒绝。[52]当事人期望发生类似于负担授权这样的法律效果的，可以利用债务承担、债务加人等制度。
4．取得授权（erwerbsermächtigung）
取得授权使被授权人有权以自己的名义实施法律行为并直接为授权人取得权利。取得授权只能个别进行，其实践意义不大，其功能为“与谁有关，就为谁实施（das geschäft fur den, den es angeht）”的法律行为所填补。
5．授权信托（ermächtigungstreuhand）
授权行为，特别是处分授权和收取授权，连同信托性权利移转，能够成为受托人进一步行使管理、保全权限，履行信托义务的根据。
6．空白文书的填充授权
授权他人在已经签名的空白文书上进行填充的，签名人对于他人填充的内容承担责任。填充并非被授权人的法律行为，而是授权人的法律行为，对此适用有关的规则。[53]该授权在个案情形也可能为一个范围广泛的权或者处分授权所包含，但通过该授权获得的只不过是补足文书所需的法律行为上的权限而已。对于空白文书的填充授权，适用民法典第167条的规定，此外第172、173条的规定也相应适用。
（二）事后的追认
追认可以明示或者以决定性的行为表示出来，决定性的行为尤其可以通过提起第816条第1款所规定的返还处分所得的诉讼（不当得利之诉）的方式表示出来。追认不是补充的“授权”，追认使得无权处分行为溯及行为成立时
生效，但是不能改变无权利人干涉他人权利的事实，由此民法典第816条（不当得利的返还）以及第823条（侵权行为）均能适用。[54]
追认行为对于追认的权利人隐含着风险，如果处分所得已经灭失或者处分人陷于无资力，因为追认以后权利人无权再向处分相对人（取得人）要求返还财产。因此，权利人对于追认行为往往附加解除条件，以此保护自身的权利免受损害，但是附加条件的效果却不一定理想。[55]一个更具实践性、建设性的做法是：权利人按照无权利人返还处分所得的比例进行追认。[56]
数个无权利人分别针对权利人的同一个标的物作出数个处分，而相对人中没有符合善意取得适用条件的，权利人有权决定是否追认以及追认哪一个处分行为。 [57]权利人追认了其中的一个处分行为，则无法再就其他的无权处分行为作出有效的追认，因为一次有效地追认以后权利人即丧失了该权利，当然也丧失了追认的资格。比如，无权利人就权利人的动产先出质，再出售，权利人追认出质以后仍然可以追认出售行为，因为出质行为并不导致所有权本权的丧失，同时出售对于出质的效力不生影响。反之，如果权利人先追认出售行为，则无法再就出质行为予以追认，因为追认以后权利人已经丧失了本权，只有新的所有权人才有权决定是否对出质行为予以追认。[58]
如果无权利人进行了无权处分，而所谓的权利取得人又再次进行了处分（连环处分），此时权利人亦有权决定是否追认以及追认哪一个处分行为。对在先实施的处分行为的追认可以治愈在后处分行为效力上的瑕疵，追认的溯及力不仅使得在先的处分行为有效，亦得以将后继的处分行为视做源于本人的处分行为。[59]如果先追认了在后的处分行为，则应该适用民法典第184条第2款的规定。在后的追认相对于在先的处分行为无效，如果追认人对此已无处分权。追认人事后得知在先的处分行为获得了更好的收益，其对于在先的处分亦无权进行追认，因为追认人已非权利人。[60]
权利人对无权利人所作出的数个互有抵触的处分行为同时进行追认的，应该适用民法典第185条第2款第2句的规定，即以最先作出的处分行为为有效。
一无权利人进行处分，而另一无权利人对此表示“同意”的，权利人可以选择对处分、对“同意”或者对两者均进行追认；对于“同意”的追认，以“同意”按照第182条第3款、第111条第2、3句或者第180条的规定有效为前提。[61]
（三）无权处分人取得处分标的所有权
在买卖等双务合同中，处分人处分当时没有处分权，处分行为效力未定，但是债权合同的效力不受影响。在债权合同没有解除、处分人承担债务不履行责任之前，处分人的合同义务并没有消灭，其仍然受处分行为的约束，在处分人事后取得处分标的所有权时，处分行为即为有效。对于单方的处分行为，只要无权处分人没有改变或者撤回处分的意思，其行为同样在处分人事后取得处分标的所有权时生效。
与权利人事后的追认不同，处分人事后取得处分标的所有权，其处分行为并非溯及行为当时生效，而是自处分人获得所有权时才生效，之所以如此规定，是因为在此之前的权利人的权利应予以尊重和保护。[62]
无权处分人作为继承人自权利人或者第三人处获得处分标的所有权的，其处分行为之有效与其对于遗产债务承担有限或者无限责任无关，这与权利人作为继承人继承了处分人的遗产从而使得无权处分行为效力得以补正的情形亦不同。[63]
无权处分人作为单独的权利人取得处分财产时，无权处分行为才完全有效。无权处分人只是部分取得无权处分财产的，该处分行为只有在根据民法典第139条可以部分有效的前提下，才有效。[64]无权处分人作为合手共有人（共同共有人）之一取得处分财产的，无权处分行为的效力通常不因此全部或者部分得以补正，因为此时的权利人为全体合伙人或者全体继承人等，处分行为的客体和处分人取得行为的客体不具有同一性。此时，决定性因素在于无权处分人是否通过权利继受取得了能够使其处分行为完全有效的处分权。如果无权处分人获得了完整的处分权，但是对于处分的财产仅仅享有按份共有或者共同共有的权利，其无权处分行为的效力得以完全补正，但是对于其他共有人无权处分人
应该承担侵权等责任，处分相对人的权利受到其他共有人追索的，无权处分人须承担权利瑕疵担保责任。[65]在实体法上享有所有权，但是没有处分权之人，在其获得处分权之时，其处分行为生效，如破产债务人以及先位继承人等。但是，仅仅获得处分权而不享有实体权利之人，其获得处分权以前之无权处分行为，并不因为其后来获得处分权而有效，如破产管理人以及遗嘱执行人等，社团董事任职以前对于社团财产所为之无权处分，亦应作如此解释。[66]上述情形之所以不发生效力补正，在于行为人不应以他人财产设立负担。这些无权处分行为是否有效，取决于权利人追认与否。[67]
无权利人对于另一无权利人的处分行为表示同意的，当表示同意之无权利人取得该无权处分标的时，以表示同意之无权利人取得之标的具有处分权能为前提（如非破产管理财产等），该处分行为生效。[68]
无权处分人取得处分标的所有权，处分行为因此而生效的规定，准用于对于未来权利之处分，如对于未来债权或者未来的其他权利的预先转让。这里一个比较有意义的问题是，该未来权利是直接归属于取得人（直接取得direkterwerb），还是首先由处分人取得，然后再转归取得人所有（过手取得 durchgangserwerb）。[69]无疑，无权处分效力之补正只能以过手取得为前提条件。联邦最高法院判例到目前为止，只是对于以附条件的期待权的方式处分未来权利的，才认可由取得人直接取得转让的权利，而对于未来权利本体之转让，均按无权处分以及过手取得原则处理。对于过手取得情形，如果数个处分行为相互冲突的，同样实行次序优先原则，也就是说，仅最先作出的处分为有效。[70]
（四）权利人继承了无权处分人的遗产
权利人继承了无权处分人的遗产并且对遗产债务负无限责任的，则无权处分人的处分行为有效，该有效无溯及力，不是自处分行为成立时生效。之所以如此解释，是因为权利人作为无权处分人遗产债务的无限责任人，基于继承关系无论如何有义务清偿遗产债务，其对于无权处分行为的追认具有受强制性，可能并非出于自愿，所以与自愿追认的情形有别。[71]法律之所以规定此情况下的处分行为有效，目的在于简化法律关系，避免不必要的争讼。
先位继承人的处分行为（非无权处分），依照民法典第2113条的规定无效的，如果后位继承人继承了该先位继承人遗产的，准用权利人继承了无权处分人遗产之规定，该处分行为有效。[72]按照民法典第1365条的规定，配偶一方的处分行为须经另一方同意的，如果另一方作为唯一继承人继承了处分方的遗产，同样准用权利人继承了无权处分人遗产之规定，配偶一方的处分行为有效。
权利人作为共同继承人继承处分人遗产的，不影响处分行为效力之补正。但是，如果处分行为的债权人同属于共同继承人，对于民法典第2063条第2款的情形，不发生处分行为效力之补正。[73]基于同样的理由，如果先位继承人为了后位继承人的利益而作出第2113条所规定之处分，然后后位继承人继承了先位继承人的遗产，此情形亦不发生无权处分行为效力的补正。共同继承人误认自己为唯一继承人而处分遗产的，如果处分人嗣后为其他共同继承人所继承，并且其他共同继承人对遗产债务负无限责任的，该处分行为有效。[74]
四、德国民法上无权处分的其他效果
（一）处分行为无效
无权处分的交易得以完成，大多因为交易相对人对于无权处分不知情（善意）。从保护自身利益出发，明知处分人无处分权（处分授权）却甘愿承担其中的麻烦与风险与其从事交易者，甚为罕见。因此，善意取得制度能够最大限度地避免无权处分行为无效结果的发生。[75]尽管如此，无权处分行为无效后果的发生，仍然不可避免。其情形主要包括以下两类：
1．按照民法典第185条的规定，如果对于无权处分行为不存在事前的允许、事后的追认，处分人获得处分标的以及权利人继承处分人财产等情形，并且交易相对人非属善意，处分行为无效，但是负担行为的效力不受影响。如果无权处分行为为买卖行为，因为交易相对人明知交易标的存在权利瑕疵，所以无权处分人不负权利瑕疵担保义务（《德国民法典》第442条）。在此情况下，交易相对人可以解除买卖合同，退还收取
的买卖标的给无权处分人，要求返还价款、赔偿损失。如果交易相对人不解除买卖合同，在其退还收取的买卖标的给无权处分人以后，有权要求无权处分人承担债务不履行的违约责任。在上述两种情形下，交易相对人的损害赔偿请求权的范围，因为其自身非属善意，受到一定的限制。但是，如果无权处分人在买卖合同中承担了权利担保义务，那么交易相对人有权要求无权处分人承担权利瑕疵担保责任（《德国民法典》第444条）。
交易相对人也可以保留买卖标的而不退还给无权处分人，使无权处分之后果继续存续。在此情况下，因为交易相对人为恶意，根据民法典第197条第1款的规定，在30年之内权利人有权要求物的占有人（交易相对人）返还，而交易相对人对无权处分人的请求权，按照法典第195条的规定，则只有3年，法典第438条第 1款所规定的30年权利瑕疵请求权，因为交易相对人的恶意而不适用。[76]
根据2002年债法现代化法以后的《德国民法典》，买卖标的物的权利瑕疵和物的瑕疵作了同等化的处理，其共同的请求权基础为民法典第433条第1款第2句，得以主张之权利主要体现在第437条中。这与旧的买卖法的规定不同，按照旧法，“出卖人有义务使交付的买卖标的物不存在权利瑕疵，但却没有义务使之不存在物的瑕疵。”[77]而按照新法，物的瑕疵和权利瑕疵的区分意义已经大部丧失。[78]
2．对于处分人取得处分标的或者权利人继承了处分人遗产并且对遗产债务负无限责任这两种情形，处分行为的有效没有溯及力，这与权利人的追认情形不同，追认可以针对不同的处分行为进行选择，追认具有溯及力，溯及行为成立时生效，而数个处分行为通常难以同时作出，追认人作出追认以后可能丧失本权也可能不丧失本权，但是不会发生效力相冲突的处分行为均有效的情形。[79]所以，《德国民法典》仅仅规定了在处分人取得处分标的或者权利人继承了处分人遗产并且对遗产债务负无限责任这两种情形下处分行为效力排斥的问题，在这两种情形下，如果处分人实施了数个处分行为，这些处分行为在处分人取得权利或者继承确定时应该同时有效，这样一来，当这些处分行为互相冲突时，每个处分行为效力的展开就会有问题。针对这种情况，民法典规定了次序优先原则，当数项处分行为互相冲突时，仅最先作出的处分为有效，其他的处分行为均无效。[80]
（二）权利瑕疵担保责任
1．承担权利瑕疵担保责任的具体情形
所谓权利瑕疵，是指买方无法取得按照买卖合同应得的权利或者应得的那么多的权利。[81]就物而言，第三人不能对买受人主张任何权利，或者只能主张买方于买卖合同中所接受的权利负担，该物即无权利瑕疵（《德国民法典》第435条第1句）。德国民法区分负担行为与处分行为，二者的效力分别把握，只要负担行为有效，处分行为即使无效，也有承担权利瑕疵担保的可能性，这些可能承担权利瑕疵担保的具体情形是：
第一，出卖人无权处分，处分行为的效力得以补正（事后追认、处分人取得标的物以及权利人继承处分人遗产并且对遗产债务承担无限责任），如果买卖标的物上存在他人的权利，该权利并不因为无权处分的发生及其效力补正而消灭。无论是动产还是不动产，只要存在有他人的权利，处分人均须承担权利瑕疵担保责任，除非处分相对人明知存在他人权利。
第二，出卖人无权处分，处分相对人为善意，此情况下有善意取得之适用，处分行为有效，相对人取得所有权。如果买卖标的是动产，他人在先成立的他物权消灭（《德国民法典》第936条第1款第1句），但是如果交付方式为民法典第931条所规定的返还请求权让与的，则他人在先成立的他物权不消灭（《德国民法典》第936条第3款）。如果买卖标的是不动产，他人在先成立的登记物权均不自动消灭（以登记为准，无论该权利在事实上是否还存在，参见《德国民法典》第 435条第2句、第442条第2款）。无论是动产还是不动产，只要他人的权利不消灭，处分人均须承担权利瑕疵担保责任。[82]
第三，出卖人无权处分，处分相对人为善意，但是无权处分之物为占有脱离物（遗失物、盗赃等，参见《德国民法典》第935条），依德国民法，此情况不适用善意取得，无权处分行为无效，权利人追索买卖物以后
出卖人须承担权利瑕疵担保责任。
第四，出卖人无权处分，处分相对人非善意，在不发生效力补正因而处分行为确定无效以后，如果权利人取回买卖标的并且无权处分人在买卖合同中承担了权利保证责任的，则有权利瑕疵担保的适用。
第五，出卖人有权处分，但是买卖标的上存在限制物权，如存在质权、抵押权、役权或者用益权等。[83]对于动产，如果购买人取得占有时为善意，则这些限制物权消灭，（《德国民法典》第936条第i款第1句、第2款），以返还请求权让与的方式获得占有的，则他人在先成立的他物权不消灭（《德国民法典》第 936条第3款）。对于不动产，他人在先成立的登记物权均不自动消灭（以登记为准，无论该权利在事实上是否还存在，参见《德国民法典》第435条第2句、第442条第2款）。无论是动产还是不动产，只要他人权利存在的事实不为买方所知并且不消灭的，处分人均须承担权利瑕疵担保责任。[84]
如果买方在订立买卖合同时知道并且接受了买卖标的上的他物权限制，卖方在其宣称并且为买方接受的权利限制的限度以内，免除承担权利瑕疵担保责任（《德国民法典》第442条）。但是，如果这些权利负担的强度或者时间长度事实上超出了卖方声明的范围（如担保额度变大或者他物权存续期延长），出卖人仍须承担权利瑕疵担保责任。[85]
第六，出卖人有权处分，但是买卖标的上存在先买权、预告登记所保护的期待权、请求权等。[86]《德国民法典》中存在债权性的先买权（《德国民法典》第 463、464条）和物权性的先买权（《德国民法典》第1094条），关于物权性先买权的法律性质，目前德国学界尚存争议。物权性先买权只能对土地设立，在内容上属于土地负担当属无疑。[87]如果出卖的标的物上存在先买权（无论是债权性的先买权还是物权性的先买权）、预告登记所保护的期待权、请求权等权利，而这些权利的行使无疑会损害买方的所有权，因此同样属于卖方权利瑕疵担保的范围。[88]
第七，出卖人有权处分，但是买卖的标的物上有债权性质的使用权。德国的民事司法和学术界一致认为，买卖的标的物上存在未声明的债权性质的使用权，尤其是存在土地的使用租赁和用益租赁时，卖方须承担权利瑕疵担保责任。[89]
债权性质的使用权期限长于买卖合同中声明的期限的，同于权利瑕疵。[90]
第八，出卖人出卖的标的物上存在他人受保护的知识产权，买方使用买卖标的的行为会导致侵犯他人的知识产权，比如违反反不正当竞争法或者违反著作权法、专利法、商标法、商业名称条例等，在企业买卖和营业买卖中尤其容易发生这一类的权利瑕疵纠纷。[91]
第九，对于出卖人有权处分的债权等权利，出卖人同样须承担权利瑕疵担保责任，如出卖的权利未经公示催告而宣告无效、没有超过消灭时效期间等。[92]须注意的是：德国法上的债权等权利的权利瑕疵与物（所有权）的权利瑕疵所包含的范围有所不同。对于物（所有权）来说，物的瑕疵和权利瑕疵是分开的；而对于债权等权利，物的瑕疵和权利瑕疵一般不加区分，权利内容的不符等同于权利瑕疵，民法典第434条关于物的瑕疵的规定准用于债权的权利瑕疵。权利买卖的出卖人不履行合同或者合同自始履行不能的，出卖人均须承担权利瑕疵担保责任，其赔偿范围非信赖利益，而是履行利益。[93]
第十，对于用益物权可资利用的期间缩减，视同权利瑕疵。[94]
除了上述十个方面的情形外，德国法院的判例还确定：公法上确定的对于特定客体的没收、充公的权限，只要为购买人所无法预料，构成权利瑕疵；根据当地的建设规划，买方购买的土地的一部分必须作为道路用地出售给公法法人（如乡镇等），构成权利瑕疵；购买的住宅系获得公共住宅建设贷款资助所建造，买方人住需要国家的批准，亦构成权利瑕疵。[95]但是，对于抵押物、扣押物的强制出卖以及对于依法强制拍卖的物（《德国民事诉讼法》第803条、第806条），无论如何无瑕疵担保的适用。[96]
对于上述十种权利瑕疵担保的情形，后六种情形全部属于有权处分，处分行为有效。而前四种情形属于无权处分，其中前二类处分行为有效，后二类处分行为无效，无论处分行为有无效力，均不影
响出卖人承担权利瑕疵担保责任。对于善意取得的情形（上述第二类情形），亦有瑕疵担保责任的适用。
如果买卖标的上存在他人权利并且无法消除，而购买人如果知道这种权利瑕疵情形就不会购买的，购买人可以改订或者解除合同（《德国民法典》第313条），合同的解除不影响买方的损害赔偿请求权（《德国民法典》第325条）。
2．权利瑕疵担保责任的责任形式
德国债法现代化以前，如果买卖标的交付给买方以后被权利人追回，则卖方须承担权利瑕疵担保责任。而债法现代化以后，交付的买卖标的物被权利人追回卖方不再按照权利瑕疵担保承担责任，而是承担债务不履行的责任。权利瑕疵仅仅是指买方对于买卖标的物正常的占有、使用权遭受他人权利干扰这种情形，不再包括丧失标的物这一情形。[97]但是从法律后果上看，新旧法律并没有什么本质的区别。
按照德国新债法（含买卖法），买方基于权利瑕疵担保享有的请求权主要包括：
第一，事后补充履行。在权利瑕疵可以消除的情况下除去该瑕疵，这是买方对于权利瑕疵首要的请求权。当买卖标的存在权利瑕疵时，买方必须首先依照民法典第 437条的规定请求事后补充履行，而不得随意解除买卖合同，补充履行的有关费用由卖方承担。[98]但是，消除瑕疵需费过巨，或者卖方消除瑕疵的费用与买方的利益不成比例的，卖方可以拒绝消除瑕疵（《德国民法典》第275、439条），买方有权要求代替给付的损害赔偿（《德国民法典》第280、281、 283条）。
第二，解除买卖合同。在民法典第440、323条以及第326条第5款所规定的情形下，也就是在卖方所提供的给付不合于合同约定并且事后补充履行失败的情况下，买方有权解除合同。但是，对于卖方轻微的义务违反行为，买方不得解除合同，合同的解除不影响买方的损害赔偿请求权（《德国民法典》第3z3、 325、440条）。在《德国民法典》第313条所规定的交易基础障碍的情形下，买方亦有权解除合同
第三，减少买卖价款。在买卖合同可以解除的情况下，买方有权提出以减价的方式代替合同的解除。买方或者卖方为二人以上的，只能由全体或对全体作出减价的意思表示（《德国民法典》第441条）。
第四，损害赔偿。在买卖合同依法解除，或者虽然没有解除但是权利瑕疵给买方造成损害的情况下，买方有权要求卖方对损害给予赔偿（《德国民法典》第440、 280、281、283、311a条）。损害赔偿义务人必须恢复假如不发生损害赔偿的情形权利人所应有的利益状态（《德国民法典》第249条），对于所失利益（可得收益）亦应赔偿（《德国民法典》第252条）。对于非物质损害，只在法律明确规定的情况下，才可以主张（《德国民法典》第253条）。
第五，返还徒然支出的费用。买方也可以不请求代替给付的损害赔偿，而请求偿还其因为信赖获得给付而已经并且合理支出的费用；但是即使出卖人没有违反义务，支出费用的目的也无法实现的除外（《德国民法典》第284条）。
第六，不当得利。买卖标的上存在他人的权利，致使买方的用益受到损害而卖方由此获得收益的，比如存在他人的地役权、用益权、租赁权等权利，亦符合不当得利的构成要件，买方有权要求卖方返还该不当得利而放弃其他请求权。[99]
此外，权利瑕疵在合同履行之前为当事人所知，当事人能否以此为由撤销买卖合同，端视具体情况而定。对于意思表示内容（物的特性）的错误（《德国民法典》第 119条），通常不得撤销，因为按照德国新债法，瑕疵担保已归入履行障碍法当中，权利瑕疵属于履行障碍的问题，应当首先由卖方设法消除瑕疵，而不是（由买方）撤销买卖合同（学界对此尚有争议！）。[100]但是瑕疵消除事实上不可能、已失败、没有被认真对待或者卖方明确表示拒绝的，买方可以撤销买卖合同。 [101]对于欺诈行为，即卖方明知权利瑕疵的存在而故意隐瞒或者欺诈买方的（《德国民法典》第 123条），买方有权撤销买卖合同，并且有权要求赔偿积极利益或者消极利益的损失。[102]
因出卖人过失而不知权利瑕疵的存在结果导致合同无法缔结的，买受人亦可以追究卖方的缔约过失责任。[103]
（三）善意
取得
上文已经述及，无权处分的交易得以完成，大多因为交易相对人对于无权处分不知情（善意），正因为如此，善意取得制度在无权处分行为中得以广泛应用，最大限度地避免了无权处分行为无效结果的发生，保护了善意的交易相对人的利益，维护了交易安全。按照《德国民法典》第932条的规定，善意是指交易相对人对于买卖标的不属于出卖人所有不知情或者非因重大过失而不知情的意识状态。
善意取得适用的客体范围刚刚开始的时候仅限于动产，后来扩大到不动产和他物权。按照《德国民法典》的规定，善意取得在德国法上的适用范围包括动产、不动产以及他物权。对于不动产及其上的他项权利，只要以登记作为权利取得的前提条件，均有善意取得之适用（《德国民法典》第892、893、932条）。 [104]
对于动产的善意取得，强调已经交付这个要件，仅仅签订了动产的买卖合同尚不足以作为主张善意取得的充分条件。交付不限于现实交付，观念交付，即简易交付、占有改定、指示交付亦包括在内（《德国民法典》第932、933、934条）。但是对于盗窃物、遗失物等占有脱离物无善意取得之适用。对于不动产的善意取得，强调已经登记或者作出有约束力的登记承诺这个要件。[105]
按照德国学界的通说，善意取得所有权在性质上属于所有权的继受取得。因为无权处分的处分行为效力待定，法律以善意补充这个瑕疵，则处分行为成为有效行为，而无权处分的债权合同的效力原本就不受有无处分权的影响，这样整个交易行为都是有效行为，从逻辑上当然应该得出善意取得的所有权为继受取得之一种。
（四）时效取得
出卖人无权处分，买卖标的为动产时，交付占有已经满10年或买卖标的为不动产时登记已满30年，则有时效取得之适用。取得时效对于占有脱离物的买卖尤其具有实践意义，但是动产的占有人（购买人）必须为善意（《德国民法典》第900、927 、937 、1033 、2026条）。[106]时效取得具有终局性，可以弥补交易主体的行为能力、法律行为的效力以及处分权欠缺等方面的瑕疵，在性质上属于原始取得。 [107]
（五）请求权竞合
上述关于无权处分行为的效力，即有效、无效、可撤销、缔约过失责任、权利瑕疵担保责任、善意取得以及时效取得等，主要发生在无权处分人与处分相对人之间，这是无权处分制度规范和调整的重点。此外，无权处分制度还涉及无权处分人与原权利人之间、原权利人与处分相对人之间的关系，限于篇幅，此处不赘。
五、结语
从德国民法上，确实可以体会到无权处分制度的复杂性，涉及多项法律制度，比如法律行为的效力制度、制度、履行障碍制度、瑕疵担保制度、善意取得制度、时效取得制度、缔约过失责任、不当得利制度等。德国法上关于无权处分制度的基本规则是：无权利人就他人财产作出的处分行为效力未定，在符合法律规定的情形下，处分行为的效力得以补正。处分相对人为善意时，有善意取得制度之适用。负担行为的效力不以具有处分权为前提，只要负担行为有效，无论处分行为有效与否，即有承担权利瑕疵担保责任之可能，对于善意取得的情形亦存在瑕疵担保责任之可能。
注释:
[1]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑,2006年版，第2240页。
[2]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第75卷，第221、226页；第101卷，第24页。
[3]staudinger/gursky rdnr. 6.
[4]soergel/leptien rdnr. 7；staudinger/gursky rdnr. 6; doris, die rechtsgeschäftliche ermachtigung bei vornahme von verfügungs-verpflichtungs-und erwerbsgeschäften,1974,s75f,; thiele,die zustimmungen in der lehre vom rechtsgeschäft,1966 , s39ff.
[5]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑,2006年版，第2241页。
[6]同上注。
[7]rgz 80, 395, 397 f. 124, 28; kg olgr 1998, 369, 370; ennan/palm rdnr. 2 and 18.
[8]str. , wie hier soergel／leptien rdnr. 9 ; staudinger／gursky rdnr. 102
[9]so doris s. 131,140ff.；soergel/leptien rdnr. 9; staudinger/gursky rdnr. 102.
[10]so erman/seiler§
647 rdnr. 4; rgrk/steffen rdnr. 5；soergel/leptien rdnr. 9; medicus br rdnr. 594.
[11]vgl. palandt/bassenge § 1257 rdnr. 2; staudinger/gursky rdnr. 93 mwn.
[12]vgl. dazu staudinger/gursky rdnr. 98 mwn.
[13]bgh lm§883 nr. 6 ; rgz 154,355,367 ; olg saarbrucken fgprax 1995 ,135 ,136 und hm vgl bamberger/roth/bub rdnr. 5；soergel/leptien rdnr. 19; staudinger/gursky rdnr. 95; lehmann njw 1993,1558.
[14]bamberger/roth/bub rdnr. 5 ; erman/palm rdnr. 3 rgrk/steffen rdnr. 2; soergel/leptien rdnr. 19 ; staudinger/gursky rdnr. 96.
[15]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第70卷，第299、303页。
[16]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第102卷，第293、301页。
[17]vg1 olg k öln dnotz 1980 628;olg näumburg njw-rr 1999,1462; soergel/leptien rdnr.9.
[18]hm,vgl.bghz 56,351＝njw 1971,1938; palandt/heinrichts rdnr. 4；1 bamberger/roth/bub rdnr. 3 ; erman/palm rdnr. 12
[19]bgh njw 1992,2570,2574; staudinger/gursky rdnr.91.
[20]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第56卷，第339、351页。
[21]vgl. olg karlsruhe olgr 2002,238; staudinger/gursky rdnr. 92.
[22]vgl. rgz 146,308,312;bayoblg njw 1971,514,515;olg frankfurt dnotz 1972,85
[23]同上注，第163页。
[24]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第108卷，第372、376页。
[25]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第146卷，第314、316页。
[26]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑,2006年版，第2245页。
[27]staudinger/gursky rdnr. 2
[28]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑,2006年版，第2245页。
[29]staudinger/gursky rdnr. 2.
[30]同上注，第75页。
[31]so zb der zedent, der eine forderung ein zweites mal abtritt,bgh njw 1990,2678,2680.
[32]vgl. bamberger/roth/bub rdnr. 5；soergel/leptien rdnr. 15；staudinger/gursky rdnr. 11.
[33]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第46卷，第229页。
[34]rgz 110 , 95 ; bayoblg njw-rr 1997 ,1239 ; staudinger/gursky rdnr. 73.
[35]rgz 76 , 89 , 91; bamberger/roth/bub rdnr. 5；staudinger/gursky rdnr. 12.
[36]vgl. bghz 75,226; 92,290; palandt/heinrichs rdnr. 5. als nichtberechtigter handelt er jedoch dann, wenn er bei der übertragung des anwartschaftsrechts einer erweiterung des eigentumsvorbehalts zustimmt. staudinger/gursky rdnr. 9.
[37]同上注，第9、10页。
[38]bgh lm nr. 6; bayoblg dnotz 1973，610; soergel/leptien rdnr. 14; staudinger/gursky rdnr. 18.
[39]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑,2006年版，第2247页。
[40]vgl. staudinger/gursky rdnr. 24.
[41]staudinger/gursky rdnr. 26.
[42]vgl. staudinger/gursky rdnr. 32; baumbach/hopt § 383 hgb rdnr. 22.
[43]vgl. rgz 132,196,198; staudinger/gursky rdnr. 32.
[44]bghz db 1988,647. vgl. bghz 51,113,116=njw 1969,415.
[45]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第106卷，第108、112页。
[46]bgh njw 1997,936,937
[47]so aber die rspr. vgl. zb bgh njw 1996,3272,3275;1994,2549,2550;1990,1117
[48]bgh njw 1969,1110;4. aufl.§398 rdnr.48.
[49]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第68卷，第118、125页。
[50]vgl. 4. aufl. § 398 rdnr. 47; staudinger/schilken vor§164 rdnr. 67.
[51]so erman/westermann§398 rdnr. 37；staudinger/schilken vor§164 rdnr. 67; flume§57，la.
[52]vgl. bghz 34,122,125＝njw 1961 ,499 ; staudinger/gursky rdnr. 108 mwn.
[53]vgl. staudinger/schilken vor § 164 rdnr. 72; medicus at rdnr. 910 u. 913.
[54]bgh njw 1991,695;db 1976,814,lm §816 nr.9/10＝njw 1960,860
[55]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑,2006年版，第2256页。
[56]拉伦茨：《债法》，第2卷，慕尼黑，1987年第14版，第69页。
[57]soergel/leptien rdnr. 26; staudinger/gursky rdnr. 50.
[58]vg
l.soergel/leptien rdnr:26; staudinger/gursky rdnr. 52.
[59]vgl. erman/palm rdnr. 10;staudinger/gursky rdnr.53.
[60]staudinger/gursky rdnr.53;aa pfister jz 1969,623,625.
[61]erman/palm rdnr. 10; soergel/leptien rdnr. 26.
[62]staudinger/gursky rdnr. 59.
[63]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑,2006年版，第2257页。
[64]bgh lm nr.9; soergel/leptien rdnr.28; staudinger/gursky rdnr. 63.
[65]staudinger/gursky rdnr. 70.
[66]olg colmar olge 26,349; erman/palm rdnr. 12 ae.
[67]vgl. bgh wm 1999,746,749;staudinger/gursky rdnr.74.
[68]vgl. staudinger/gursky rdnr. 72.
[69]vgl. dazu müller zip 1994,342,345;lampenau s.63ff.
[70]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第32卷，第367、370页；第88卷，第205、206页
[71]《德国民法典评注》，第i卷，慕尼黑,2006年版，第2259页。
[72]rgz 110, 95; bamberger/roth/bub rdnr. 14; staudinger/gursky rdnr. 84.
[73]vgl. rgz 110,94,96;bamberger/roth/bub rdnr. 14; staudinger/gursky rdnr. 84.
[74]同上注，第85页。
[75]拉伦茨：《债法》，第1卷，慕尼黑,1986年第13版，第30页。
[76]《德国民法典评注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第132页。
[77]杜景林、卢谌：《德国新债法研究》，中国政法大学出版社2004年版，第164页。
[78]lorenz/riehm rdnr. 569 ; reinicke/tiedtke rdnr. 361.
[79]vg1. soergel/leptien rdnr. 26; staudinger/gursky rdnr. 52. münchener kommentar zum bürgerlichen gesetzbuch,band 1, verlag c. h. beck münchen,2006,s2260.
[80]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2260页。
[81]拉伦茨：《债法》，第2卷，慕尼黑,1986年第13版，第28页。
[82]《德国民法典评注》，第3’卷，慕尼黑，2006年版，第132～139页。
[83]同上注，第135页。
[84]同上注，第132～139页。
[85]《德国民法典评注》，第3卷，慕尼黑，2006年版．第136页。
[86]同上注。
[87]palandt,bürgerliches gesetzbuch,66 auflage,verlag c. h. beck münchen 2007,s1482.
[88]《德国民法典评注》，第3卷，慕尼黑,2006年版，第136页。
[89]拉伦茨：《债法》，第2卷，慕尼黑,1986年第13版，第25页。
[90]《德国民法典评注》，第3卷，慕尼黑,2006年版，第136页。
[91]同上注，第136页。
[92]同上注，第136～137页。
[93]拉伦茨：《债法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第159～163页。
[94]拉伦茨：《债法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第29页。
[95]同上注，第29页。
[96]同上注，第35页。
[97]《德国民法典评注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第132页。
[98]同上注，第132页。
[99]《德国民法典评注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第185页。
[100]同上注，第178～180页。
[101]同上注，第179页。
[102]《德国民法典评注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第180页。
[103]同上注，第181页。
[104]palandt, bürgerliches gesetzbuch,66 auflage,verlag c. h. beck münchen 2007，s1360-1363、1412、1413.
[105]westermann, sachenrecht, 7 aufl. c. f. müller verlag, 1998 heidelberg, s647-650.
民法典土地征收规定范文2
在市场中，物权制度通过对财产的占有、利用等活动所产生的民事关系的规范与调整，为市场的形成和奠定必要的基础，而所有权制度作为物权制度的核心，无疑是在其中发挥着至关重要的作用。在民法中，所有权被视为物权中最完整，最充分的权利，被称为完全物权。它具有物权的一切特征：它是对世权，绝对权，具有独占性和排他性，享有追及力和优先力，以及由于它事关国家的根本经济制度，国家采取了广泛多样的进行保护等。与其他的民事权利相比，称所有权为最充分、最完整的权利并非言过其实，正如学者指出的：“如果说民法是一部民事权利宣言书，那么所有权无疑是其中一个极其重要的篇章。全部财产法不过是围绕所有权而规定和展开的。” [1]然而，任何自由权利又都是有限制的。自由的确是可贵的，自由的条件性又是确定无疑的，任何自由权利都有一个相对的限制，离开了这种限制，基于这一权利的期待利益就不会转化为现实，所有权也不例外。
毫无疑问，对所有权最根本的限制来自于一国的经济制度。一国经济制度对所有权的限制集中表现为：所有制的性质决定所有权的性质，有什么样的所有制，就有什么样的所有权。唯物主义认为，经济基础决定上层建筑，上层建筑反作用于经济基础，掌握国家政权的统治阶级从维护自身利益出发，必然经过手中的政权机器以立法形式确认其赖以生存的经济基础的合法性，即以所有权法律制度确立并维护所有制，并按社会的发展变化对之进行不触及根本的调整改革以实现其利益最大化。
我国自实行经济体制改革以来，在所有制改革方面的一个重大成果，就是打破了公有制大一统的传统格局，形成了以公有制为主体，多种所有制并存和共同发展的结构，由此决定我国的所有权法律制度也是以国有财产所有权，集体所有权、公民个人所有权、其他社会组织所有权共存的格局。认识所有制决定所有权的前提性限制条件，是探讨在法律制度内部对所有权施以限制的基础。
一、所有权在公法上的限制
公法是强行法，干预法，基于公法的行为是为维护国家利益、社会公共利益而实施的，不以当事人的意思表示为要件。同样地，公法对所有权的限制也是所有权受到的各种限制中最严格的。
公法对所有权的限制措施主要包括：国有化、征收、征用、没收、罚款等强制措施。国有化、征收和征用是在承认原所有权的合法性前提下，对之实施的彻底限制，并一般对被征收、征用方给以适当的补偿。国有化，征收和征用，这三种称谓在本质上并无差别，只是在习惯上我们一般将国有化和征收用于对我国境内的外资和外国财产，将征用用于对集体土地或其他集体财产，并将国有化和征收作为建国之初国家所有权的主要取得方式，在和平时期，国有化和征收实际上专门适用于国际投资领域，即资本输入国基于国家公共利益的需要而对外国投资企业资产的一部或全部实行征收，收归国有，所以它是对外国资本所有权的一种限制。根据联合国1974年通过的《各国经济权利和义务》的规定，每一个国家对自己的资源和一切经济活动拥有充分的永久主权，包括有权实行国有化或把所有权转移给自己的国民，这种权利是国家充分的永久主权的一种表现。 [2]国有化和征收曾经在多数国家都普遍地进行过，但自二战以来，特别是七十年代以来，资本输入国对外国企业实行国有化和征收采取越来越谨慎的态度，因为很显然它容易引起投资环境的恶化甚至双边关系的恶化。例如印度尼西亚1970年修订的《外国投资法》规定：“除非国家利益确实需要并且合乎法律规定，政府不得全面地取消外资企业的所有权，不得采取国有化和限制该企业经营管理权的措施。”在采取上述措施时，“政府有义务进行赔偿，赔偿金额、种类以及支付的方法，按国际法原则，在当事人之间协商解决。” [3]我国《中外合资经营企业法》第2条第3款规定：“国家对合营企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”尽管对外国资本实行国有化和征收的越来越少，但在法律上它仍是外国资本所有权限制的一种表现。
征用是指国家因经济、文化、国防建设或兴办公共利益的需要，依法征用集体所有的耕地、林地、荒地等土地或其他集体财产的行为。我国《宪法》第10条第2款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”。通过征用，土地权属由集体所有变为国家所有。所以，征用是集体土地所有权受到的最大的限制。需要引起注意的是，对集体土地的征用必须严格限定在“为国家利益、社会公共利益目的”的范围内，实践中，一些国家土地管理机关利用行政权力征用集体土地后，转手出让给企业或个人作为以商业利益为目的投资开发，完全违反了宪法和土地管理法的原则和规定，是对集体土地所有权的违法限制，是对集体财产所有权的侵犯。
没收、罚款是基于法律主体实施了违法行为而给予的强制性处罚，是对所有权的一种彻底的限制，即否定原所有权的合法性或剥夺原所有权。没收、罚款主要适用于以下三种情形：（1）革命胜利后，夺取国家政权的一方将失败一方的财产无偿收归为国有；（2）司法处罚，包括刑事处罚和民事处罚，前者如国家依法没收犯罪分子的财产，后者如无效合同中的没收财产；（3）行政处罚，如工商行政管理机关对违法经营者实施的罚款以及没收违法经营所得。
二、所有权在私法上的限制
所有权属于私法上的权利，是与民商法主体切身利益息息相关的最基本的财产权利，私法上对所有权加以限制的立法旨意主要是为协调民商法主体在生产生活、交易流通等方面产生的各种关系，以图维护经济秩序和社会秩序的正常有序，最大限度发挥财产价值，提高经济效率，促进社会生产的发展。下面将从民法和商法两方面对于所有权的限制分别论述：
（一）民法中所有权的限制
1．物权法基本原则对所有权设立与行使的限制。物权法定、一物一权、公示公信是物权法的基本原则，每一原则都是设立与行使所有权必须遵守的基本法则。首先，按物权法定原则，物权的类型、、效力等必须由法律设定，而不能由当事人任意设定。所有权作为最基本的物权是必受物权法定原则约束的。所有权最直接地反映了一种社会制度的本质，并服务于这一社会的经济制度，鉴于它直接关系到国家正常的经济秩序和社会秩序，同时由于所有权是对世权，有优先效力和排他性，能对抗任何其他民事主体，所以通过物权法定原则排除了自由创设物权可能对他人和社会造成的危害。其次，按照一物一权原则，一个物上只能存在一个所有权，由于所有权包含最终的处分权，决定了所有权的规则只能是一物一权，不能多重所有，这有利于权属界定，定纷止争。再次，公示原则要求所有权的变动必须通过一定的方式向社会公开，以避免第三人因不知情而受损害，交易安全；依公信原则，一旦当事人一方变动所有权进行了公示，另一方依据对公示的信赖作出了决定，法律就保护这种信赖与决定。公信原则的功能在于即使公信的内容是虚假的、有瑕疵的，第三人因信赖公示的内容而从事交易，其从交易中所取得的权利仍受到法律的保护。 [4]对所有权变动的公示公信要求，尽管增加了物权变动的程序与成本，限制了所有权人利用和支配所有物的自由与创造性，弱化了对物权人特别是所有权人的保护，却综合考虑到交易双方及第三人的利益，维护了交易安全。正如学者指出的，“公示公信原则有时不免会牺牲真正权利享有人的利益，这是法律为促进社会经济发展，在权利享有人个人的利益与社会利益之间进行均衡、选择的结果。” [5]
2．所有权法律关系主客体的限制。从我国《民法通则》的规定可以看出，所有权法律关系的主体有国家，集体经济组织，公民个人以及其他社会组织。由于各种所有权主体在社会经济关系所处地位不同，发挥作用各异，在各自的所有权领域所能支配的物的范围是有严格限制的，由此导致不同的所有权主体具有不同的所有权客体。
首先，国家财产所有权的客体具有广泛性，其种类之多，范围之广，价值之大是集体和个人财产所有权客体所无法比拟的。国家财产所有权客体在法律上是不受任何限制的。依照我国宪法和相关法律的规定，除国家专有的财产，如矿藏，水流，国防设施，尖端军事设施外，集体和个人所有权客体都能成为国家所有权的客体。
民法典土地征收规定范文3
一、征地补偿的民法基础———地上权制度
地上权制度在西方民法中具有悠久的发展历史。初期的罗马法对于地面上的物品适用添附原则,即“一切被建筑于地皮上的物添附于地皮,建筑物不具有地理的价值,建筑人不能取得建筑物的所有权,所有权归土地所有权人享有”(杨立新,2000)。这种添附原则不利于建筑人权利的保护,为此,罗马法规定了地上权制度,允许建筑人在享有地上权时可以先向土地所有权人支付地租,由此获得保存建筑物和其他工作物的权利。这种制度为后世的德国、日本、瑞士、意大利等国的民法典所继承。而在英美法系国家中,为解决土地归属与用益的矛盾,在财产法中也对土地租赁占有人规定了与大陆法系地上权人类似的权利(包括可以代代继承、可以自由买卖)并使这种无限的租佃人权利演变为后来土地的绝对所有权(李进之,1999)。地上权制度更进一步的发展就是我国台湾地区民法所规定的法定地上权的两种情形,其一是当土地及房屋同属于一人所有,而以土地及房屋进行抵押,如经拍卖,其土地及房屋的买受人各异时,房屋所有人亦当然取得土地的地上权;其二是房屋、土地本属于一人所有,而仅以房屋或土地一项抵押,当拍卖房屋或土地时,房屋所有人当然取得土地的地上权。这种规定是在确保债权安全的基础上,充分考虑到最大限度地利用物的效能而设计的,以期充分利用物的多重价值。
地上权制度体现了人类对资源稀缺性的深刻理解和理性选择,同时地上权人享有与土地所有权人相对抗的充分权利,从某种意义上讲,它也是私人财产权神圣不可侵犯的民法表达。在地上权制度中,地上权人的权利主要包括对于因行使地上权而建立起来的建筑物享有所有权,地上权和此建筑物的所有权都是可以转让的权利,在地上权上可创设抵押权、土地债务等其他权利(何勤华,李秀清,2000)以及排除他人妨害的物上请求权、相邻权、在地上权相灭时取回其所设之物的权利。当建筑物成为地上权人的工作物时,如果地上权因存续期间届满而消灭,地上权人有权要求土地所有人按建筑物现时价格进行补偿。德国民法典关于不动产所有权保护的规定均适用于地上权,当土地所有权人在期限届满之前行使返还土地请求权时,必须对地上权人的地上权提供适当的赔偿,而且这并不导致地上权的当然消灭(何勤华,李秀清,2000)。我国台湾地区民法典第840条规定,地上权人之工作物为建筑物者,如地上物因存续期间届满而消减,土地所有人应按建筑物之时价为补偿。同时,我国台湾地区所颁布的《大众捷运法》也有空间地上权的规定。《大众捷运法》第19条规定,大众捷运系统因工程上之必要,得穿越公、私有土地及其土地改良物之上空或地下。但应择其对土地及其土地改良物之所有人、占有人或使用人损害最少之处所及方法为之,并应支付相当之补偿。前项须穿越私有土地及其土地改良物之上空或地下之情形,主管机关得就其需用之空间范围,在施工前,于土地登记簿注记,或与土地所有权人协议设定地上权,协议不成时,准用土地征收条例规定征收取得地上权。由此可知,地上权人享有充分的权利保障,目的也是防止土地所有权人利用所有权妨碍地上权行使,调动用地者的积极性,激活房地产市场,发挥物的效用,满足社会发展需求,实现利益的合理配置。从这一理念出发,美国宪法第五修正案规定,政府无权征收个人土地和财产,除非给予合理的赔偿。
我国内地土地使用制度的运行模式来源于香港,这种土地使用权制度的规定并不是经过法学上严格论证后提出的法律概念,而只是经济上的“土地使用”加“权利”这一法律外壳(梁慧星,1998)。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条规定,土地使用权期满,土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。从此条规定看,这种“中国特色”的土地使用权制度是与依补偿原则的地上权传统理念相悖逆的。而《城市房地产管理法》第19条规定,国家对土地使用者依法取得的土地使用权,在出让合同约定的使用年限届满前不收回;在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,可以依照法律程序提前收回,根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。这一规定实际上肯定了土地使用者的地上权,即在特殊情形下,作为土地所有者的国家对于享有“地上权”的土地使用者有补偿义务,体现了对于权利的尊重和法律面前一律平等的准则。我国的土地使用权制度,部分地包含了地上权的内容,但在如何平衡保护土地所有权人与土地使用权人的权益上,实践中还存在诸多弊端和理论障碍。在我国建立地上权制度,应当包含国有土地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权中用于植木造林的权利,“用地上权一以贯之,使相同的权利归并到一起,使立法更为明确、更为简洁,且与国际立法习惯相一致,更便于执行和进行经济交往”(杨立新,2000)。而这一制度构成了征地补偿的民法基础,即地上权人的地上权因征地补偿而消灭。征地补偿不再仅仅是日常生活中的行政性或政策性法律规定。
作为土地所有权主体,国家应当依照地上权的规定保护地上权人的权益,在实践中充分贯彻地上权的物权法律属性。地上权制度的设定能够体现民法精神的重要一面,即反映国家与用地者之间作为平等主体所构成的民事法律关系。国家无权随意剥夺用地者的财产,而应依平等协商原则解决问题,这就为国家行为设置了权力底线,使其更加符合理性原则和权力自我约束理念,国家行为的合法性由此获得认同。
二、地上权制度对于征地补偿的实践意义
根据《城市房地产管理法》第19条的规定,土地拆迁征用的理由是“根据社会公共利益的需要”,这是一个弹性很大的表述,我国至今尚无有关权威性解释对其予以说明。政府土地管理部门的自由裁量总会包含许多不确定性因素,“国家人”基于个人利益的“权力腐败”对私人利益、国家利益的损害让人不安,这种对于私有财产的不安全感甚至造成社会不稳定和个人情绪上的抵触。但若每个利害关系人都对政府过分要求,追求过高补偿,拒绝配合政府行为,则会降低行动效率,从根本上有碍社会发展。为此,民法的地上权制度可以发挥制度补偿的积极意义。地上权制度的设定处处考量物的充分利用。
民法典土地征收规定范文4
关键字： 所有权；意思自治；所有权自由；所有权约束
“人，为了自己的自由，必须尊重他人的自由，务必使得自己的自由能与他人的自由并行不悖。”
一、从所有权的历史沿革、内涵看所有权与意思自治
所有权是个历史概念，是各个时期、各个国家经济生活、政治生活的浓缩，于不同时期、不同国家有不同内涵。古罗马法创立和发展了个人主义所有权，建立起保护个人所有权的法律制度，从查士丁尼《法学阶梯》中我们便能领略一二。其中有这样一段话：“某些物依据自然法是众所共有的，有些是公有的，有些属于团体，有些不属于任何人，但大部分物是属于个人所有的财产，个人得以各种不同方式取得。” 罗马法上的所有权可分为四种形态：市民法所有权、万民法所有权、裁判官法所有权及行省土地所有权。 万民法所有权的出现克服了对所有权人身份或资格的限制的缺陷，扩大了所有权的主体范围。裁判官法所有权克服了市民法所有权限定的交易方式的缺陷。行省土地所有权是罗马帝国在所征服行省的土地上享有的所有权，其所有权属于国家或皇帝。这一发展演变路径体现了古罗马法上所有权在主体范围上扩大、在实现方式上的趋于自由化及在客体物上的扩张。当然，罗马法上的所有权概念在演变为个所有权时，仍带有家父“主权”烙印。 同时，罗马法上所有权的行使也须限制在法律允许的范围内，早期《十二铜表法》即有明文规定，帝政后期有改进（详见下文）。 成熟时期的罗马法所有权制度有以下特点：①贯彻个人本位法律思想，强调对个人财产权利的尊重；②确立所有权中心地位，认为所有权是所有人对所有物的绝对支配权，将所有权以外其他物权视为所有权的派生物；③所有权是对物的全面支配权，是具有排他性的完全物权，奉行一物一权主义；④所有权具有“弹力”或“归一性”。罗马法这种所有权概念，是构筑整个罗马私法的基础，个人本位的所有权观念决定了罗马法创立了适应现代商品经济需要的法律制度，这便是促进自由市场与竞争，实行意思自治的私法制度。
古日耳曼法的所有权制度体现了集体主义生活方式和团体本位思想。个人非为自己的目的而存在，而是为团体秩序乃至为神灵创设的秩序而存在。 早期日耳曼民族几乎不存在个人所有权，其后因时代进步，发展出个人和家庭财产权，但土地、牧场、森林等不动产一直实行共同所有。没有关于所有权主体和客体的一般概念，主体身份地位不同，享有所有权的性质和范围各不相同，客体不同，所有权的发生年代、发展途径、效力及保护方法也有很大差别。动产所有权具排他性、绝对性，不动产所有权与领主权和社会身份相联系，不是一种纯粹财产性权利，与现代意义上的所有权概念相去甚远。
封建时代的主要特点是承认一个双重所有权，即封建地主所有的高级所有权以及同时存在的佃农的低级财产权或他物权。 此时的所有权并非仅仅是各项经济特权的结合，而是一项负有责任的职权。 封建领主所有权要向上一级所有权或国家尽一定义务外，更主要地表现在农民为了使用份地应为地方服役或交付地租，尽各种义务。这种分割所有权、与社会融为一体的土地权利，极大限制了下级所有权人的意思自治。
随着商业的发展，城市的出现，封建制度安排成为社会发展的障碍，如火如荼的资产阶级革命便将这种与社会融为一体、承担社会功能或义务的所有权，纯化为一种经济权利的法律权利。近现代民法中，整个财产法的规范体系以所有权为中心，所有权成为身份平等、意思自治的舞台，“私有财产神圣不可侵犯”成为宪法准则，所有权成为对物的绝对无限制的支配权。近代民法典制定时期，民法学者们普遍认为所有权具有绝对性、排他性、永久性三大特征，这些特征进一步表明该时期所有权强调所有权人的利益和意志自由。所有权的绝对性，一方面针对公权，意即除了基于公共利益外不得对所有权进行限制，另一方面针对私权，其权能无限且不确定。许多民法典并没有详细列举所有权权能，而使用含义模糊的字眼，并加绝对性或排他性方式修饰语。例如1804年《法国民法典》第544条规定：“所有权是对物有绝对无限制地使用，收益及处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限。”又如，1811年《奥地利民法典》第362条规定：“作为可以自由处分其财产的权利，所有权人完全可以凭借其意愿对物使用或不作任何使用，可以毁坏它，全部或部分转让给他人，或者销毁它，抛弃它。”
近代法典化确立个人自主的所有权制度，建立了自治的私法，形成自由契约和竞争的经济秩序，推动了生产力的极大发展，促进生产组织化、市场化、资本化、国际化，也给社会带来了新的矛盾与冲突。十九世纪末开始，经济活动领域出现了具备或不具备法人资格的企业形态，生产组织化程度提高，合作要求日益高涨；人口增多、资源匮乏、环境恶化要求人类在行使个人权利时亦要兼顾他人利益、社会利益、后世利益；贫富分化，劳资对立，弱势群体利益难以甚至无法得到保障，社会矛盾日益深化，国家强化对经济生活的干预。由此引发了所有权立法乃至整个私法立法的重大变革，学者称之为“由个人本位走向社会本位”。在这种社会背景中产生了所有权社会功能理论，德国的耶林、法国的狄骥是该理论的集大成者。狄骥在《拿破仑以来私法的普遍变迁》一书中写道：“所有权不是一种权利；而是一种社会功能。所有主，换言之就是财富的持有者，而持有财富的事实，负有完成社会功能的义务，当他完成了这个功能，他的所有主之行为就受到保护。倘若他不完成这个义务或做得不好，例如他任他房子崩坏，或不垦植他的田地，统治者强迫他完成所有主的社会功能是合法的干涉，这个干涉在确保他所持有之财富依照他的用途的加以利用。” 世界历史上，第一部明确表达所有权社会功能思想的宪法是1919年《魏玛宪法》，该法第153条规定：“所有权负有义务，它的行使应当同时服务于公共利益”。二战期间，“所有权负有义务”这种观念及立法实践被德日法西斯歪曲利用，成为侵害个人所有权、剥夺个人财产的堂而皇之的工具。促使人们反思所有权社会化理论及实践：所有权社会化并非否定个人自由，否定个人所有权而是强调人们在行使个人自由，自主权支配其生活时兼顾他人利益、社会利益，实现个人利益与社会利益的“双赢”。
从古罗马法中个人主义的所有权到古日耳曼法中团体本位的所有权，由封建社会中负担沉重的所有权到资本主义社会中神圣不可侵犯的自由权利，由被“滥用”的权利到强化对所有权的限制，所有者意思自治的程度虽有所不同，所有权受到的限制各异，但不可否认的是：所有者凭借其所有权自主支配其物的权利从未被完全否认过，所有权作为个人自由、尊严、人格的象征，从来都是为人们所神往、所追求、所奋斗的，并且成为推动社会发展、实现个人自由的动力。
关于所有权的内涵，罗马文献中没有明确定义，后世注释法学家们将罗马法所有权概括为从积极方面对其物有各种行为的权利，如使用、收益和处分等，在消极方面有禁止他人对其物为任何行为的权利，进而将所有权定义为“所有权是以所有人的资格支配自己的物的权利”，“所有权是所有人除了受自身实力及
法律限制以外，就其标的物可以为他所想为的任何行为的能力”。 同时总结出所有权具有绝对性，排他性，永续性三大特征。这些归纳对后世人们和各国民法典界定所有权产生了重大影响，无论当今学者还是各国民法典，一般从抽象概括或具体列举权能两个方面界定所有权。前者如《德国民法典》第903条：“在不与法律规定相违背或没有第三人反对的情况下，所有权人有权排除他人干涉对物行使所有权”。后者如《法国民法典》第544条：“所有权是以绝对的方式对物享用和处分的权利，但不得为法律所禁止的使用”。
所有权实质上是什么？列举权能来定义所有权的方式尽管形象具体，却只能列举几种常态，如占有、使用、收益、处分所有物，无法穷尽所有权的外延。正如彼德罗。彭梵得所言：“所有权人的权利是不可能以列举的方式加以确定的，换句话说，人们不可能在定义中列举所有权人有权做什么，实际上所有主可以对物行使所有可能行使的权利；物潜在的用途是不确定的，而且在经济社会运动中是变化无穷的，在某一特定时刻也是无法想象的。法只能以否定的方式界定所有权的内涵，确定对物主宰权的一般约束，即规定法律限度”。 所有权实质上是一束权利，可能包含与其所保护的利益相关的一切形式和内容的法律权利，类似于数学上的“无穷”概念。权利的效力是对世的、永续的，部分权能的让渡并不能改变所有主的法律地位，对权利的保护是绝对的，所有权具有不可侵犯性。 从而，一个人拥有所有权，比穷光蛋能够更加自由的发展。 拥有所有权，意味着所有主在其物上得自我利用，得设定他物权，得转让物的所有权，得转让物的使用权，得信托他人经营或管理资产，得为投资行为，等等，从而在组织经济过程中形成领导权和决定权，同时，集中了大量的生产资料的单个所有权人也获得了在政治生活中的决定权，这便极大拓展了所有主可施自由意志的空间，使其在更广泛的领域内实现意思自治。
二、所有权自由与所有权约束
行使所有权并非随心所欲、毫无限制的，通说认为，所有权的行使，不得以侵害他人为目的，不得损害公共利益和公共秩序。
沃尔夫在其所著《物权法》中，阐述了对所有权限制的必要性：“通过所有权权能的分配，法律赋予了所有权人在与社会共存的情形下必须进行合同交易的行动能力。所有权是一种基于分散决定的社会共同生活的秩序原则。对所有权人这种分散决定进行共同合同之协调是一项必须与为保障自由而选择所有权的基本决定相联系的调控。” 意即：所有权约束（限制）并非目的，而是手段，通过协调利益冲突，限制某个所有者的自由，保障更优选的自由。当然，何为更优选的自由，何为公共福利、社会公益，需结合政治、经济、文化、道德、传统等综合判断，其内容变动不居，决断主体也往往是社会上的强力集团，常使对“社会公益”的判断带有任意性不合理性，造成所有权行使的不安定。所有权限制须合法化，有明确的法律依据，符合法定程序，各国民法典一般都有类似规定：除法律限制以外，所有主是自由的。
对所有权的限制并非近现代的发明，许多学者常笼统地把所有权限制当作所有权社会功能理论的产物，并称之前所有权的行使是绝对无限制的，对土地享有“上至天宇，下达地心”的权利是他们常用的例证。实际上，早在罗马时代，《十二铜表法》就明文规定所有权的行使必须限制在法律允许的范围内，这些限制表现在：①因相邻利益的限制；②因公共或社会利益的限制，如公家可征用或征收私人财产；③为宗教方面利益的限制，如某人未经同意将尸体埋在别人土地上，虽侵犯土地所有人的权利，但因死者属于低级的神，所以不经大祭司或皇帝挖掘令，土地所有人不得擅自将尸体掘走；④人道主义和道德方面的限制，如帝政以后，法律逐渐限制奴隶主虐待、私自杀戮奴隶，所有人“不得专以损害他人为目的而行使其权利”，居民区允许冬天室内生火取暖排烟于室外，但不得开设排出过度烟雾的作坊。 这与近现代以来对所有权加以限制的基本思路是一致的。
近代以来，所有权的行使受到较多限制，甚至出现“所有权负义务”的观点。“所有权负义务”在立法上最早见于1919年德国《魏玛宪法》。二战后的《德国基本法》也有类似规定，该法第14条规定：所有权承担义务，他的行使应当同时为公共利益服务。“所有权负有义务”的提法并不科学。所有权作为权利中的典型，具备权利的特征，体现为人依其意思实施行为的自由，是社会秩序对自由的肯认和保障。权利和义务是对立的，互动的，二者紧密相关，但界限却是分明的。按照大陆法系对法律的传统分类，《魏玛宪法》、《德国基本法》应纳入公法范畴，结合德国法律实践，所有权的行使要受到城市规划法、环境保护法等的约束和限制，但这不能认为是使所有权负有义务。正如沃尔夫所言，这是“一项必须与为保障自由而选择所有权的基本决定相联系的调控。”
时至今日，所有权行使不仅受私法也受公法的限制，限制范围也有扩大趋势。主要表现在：①不动产相邻关系；②国际交通、通讯、城建、环保、消防、卫生、安全等公共事务；③土地、矿产、水力、珍惜动植物等自然资源的合理开发，利用保护等；④人文景观，古玩等文化艺术资源的利用及保护；⑤对关系国计民生的邮电、钢铁、煤矿、电力、银行等企业实行国有化政策。
限制所有权行使的规范日益增多，力度日益增强，似乎作为所有者的我们手中的法宝一件件地被剥离。果真如此吗？对所有权行使的限制，应持辩证态度。社会、国家、群体是由众多人组成的立体空间，所有权限制约束并非只针对“某一个”人，而是作用于“每一个”有必要受到限制的人，对某人所有权的限制恰恰是他人所有权的扩张。从法律关系的角度分析，所有权主体、客体、实现所有权的方式、所有权内容都在扩大。世界日新月异，人类思维更趋开放，新的主体形态不断为社会所接纳认可（例如，不同责任形式的公司形态，不同目的的基金会等财团法人），客体物的种类极大丰富，个人经济实力强大到能拥有航空器、卫星、航空母舰等。主体与主体之间实现物上利益的形式也不断增多，不再局限于传统的用益及担保形式（如浮动担保、最高额抵押等新形式）。所有权约束强化的同时，所有权自由的范围及程度无疑也在迅速发展，所有权仍是意思自治的舞台而且正在不断拓展这个舞台。
三、法律价值冲突的思考
在法的价值上，所有权自由与所有权约束对应着自由与秩序、正义、公平等价值的冲突。
意思自治是自由在法律上的表现。霍布斯曾将自由定义为“没有障碍”，它表明主体可以根据自己的意志、目的而行动，而不是按照外界的强制或制裁行动。价值上而言，法律是自由的保障。自由是人的本性，体现了人性最深刻的需要，就法的本质而言，“自由”为其最高价值目标。与此同时，由不同的人组成的社会要得以维系其生存发展，必须确立基本的秩序形式，法律总是为一定秩序服务的，在秩序问题上，不存在法律是否服务于秩序的问题，仅在于服务于谁的秩序，怎样服务。秩序本身须以合乎人性，符合常理为目标，不得以牺牲自由、平等为代价，现代社会所言的“秩序”还须接受“正义”的规制。法的各种价值之间有时会发生矛盾，理想社会的立法通过协调、平衡各种法的价值之间的矛盾，形成一种涵盖、平衡各种价值冲突的社会宽容。
结语：没有自由，法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规范，无法体现它在提升人的价值，维护人的尊严上的伟大意义。基于人类整体及社会发展需要，法律在有时部分牺牲所有者的自由，以维护社会公益，从长远看，是提升、维护
更为深远的自由所不可避免的代价。
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参考论文：
民法典土地征收规定范文5
论文关键词：危险责任，严格责任，无过失责任
19世纪中期，危险责任作为一项崭新的责任规则在德国、英国等发达资本主义国家相继出现，发展至今已有百余年的历史，现已为大多数国家的法律所承认。反观我国危险民事的责任立法，虽然《民法通则)以基本法的形式在第123条对其做出了规定，但由于采用了具体列举的立法模式，不仅立法过于简单、封闭;而且与特别法中关于危险责任的规定的冲突异常严重。立法上的不完备，导致司法实践中的种种困惑,社会正义得不到伸张。司法公正难以保证,法律尊严成为空谈。同时,我国目前关于危险责任的理论研究又相对薄弱,这与日益发展的危险责任制度格格不入。正是基于以上原因,本文试图通过对危险责任理论研究和危险责任立法的比较法考察,指出我国的如于危险责任立法中存在的问题,并为完善未来的危险责任制度提出立法建议。
一、危险责任的一般分析
(一)危险责任的概念界定及其特征
1、危险责任的概念界定
所谓危险责任，王泽鉴先生认为：“系指特定企业、特定装置、特定物品的所有人，在一定条件下，不问有无过失，对于因企业、装置、物品本身所具有的危险而产生的损害所承担的损害赔偿责任州。曾世雄先生认为，危险责任下。损害一旦发生，责任踵随而至，初不问行为人有无过失，即使损害因不可抗力而发生者，行为人也必须负损害赔偿责任。”德国罗伯特·霍恩也说：“当一个人承担损害赔偿责任，仅仅是因为导致损害发生的某种特定的危险活动处于其控制之下时，即称之为“危险责任。”以上对危险责任概念的界定，虽然表述不同，但都突出了一个共同的特点，在危险责任的情形下，不考虑行为人有无过失，或者说行为人有无过失对民事责任的构成和承担不构成影响。本文的展开是建立在王泽鉴先生对危险责任的界定的基础上的。
但不管是在理论上还是在司法实践中，人们对危险责任和无过失责任的认识总是难免存在混淆之处，笔者在此略加表述以加强我们对危险责任的正确认识。无过失责任，是不以行为人的过失为责任要件而依法律特别规定承担的责任。正如狄骥所言，“这种责任的采用是法律之社会化的结果”，。现代科学技术的发展与应用虽然隐含着相当多的危险，但从整个人类文明的发展来看，却不得不进行此类活动，为加强受害人损害赔偿请求权的成功率，法律虽修正了过失的概念，扩大过失责任主义的适用范围，但仍不能周到地保护受害人的利益。为实现社会公平正义，在某些特殊情况下，法律承认无过失责任类型。
从我国<民法通则》的规定来看，无过失责任原则适用于以下情况：(1)国家机关及其工作人员的职务侵权责任，(2)产品责任，(3)高度危险作业致害责任，(4)环境污染致害责任，(5)地面施工致害责任，(6)动物致害责任，(7)被监护人致害责任。其中只有第三种情形属于危险责任。
2、危险责任的特征
根据有关学者的论述，一般而言，危险责任具备以下个特征：(1)法律对其适用范围予以特别规定，仅适用于特殊的危险活动，以便与过错责任原则的适用范围区别开来，(2)不考虑加害人的过错，(3)侵权责任由危险活动、损害及二者之间的因果关系三项要件构成，(4)危险责任都规定了被告赔偿责任的最高限额。同时，危险责任在具体适用中还有两个程序法上的意义，(1)减轻原告方的负担，受害人无须对加害人的过错进行举证和证明，(2)简化诉讼程序，法庭不必对有关加害人的过错进行听证审理。
(二)危险责任的理论依据
危险责任的理论依据是什么，学术界观点不一，有的采因果关系说，有的采利益说，有的采风险分担说，其中风险分担说深受学者赞许，具备一定的合理性，并且与目前的制度安排相符，是目前的通说。风险分担说认为，危险责任理论应以不幸事故的解决为目标。在性质上属于损害合理分配问题。危险责任应该基于。“承受与分担危险”的理念，在损害具体化之前，预先对危险进行正确的衡量与考虑，以确定如何合理分配的问题。分配正义才是危险责任归责理论的最终基础。
我国台湾学者王泽鉴教授综合以上各种学说之长，更全面地阐释了危险责任归责的理论依据。他认为：“危险责任”的基本思想在于损害的合理分配，乃基于分配正义的理念，至其理由，归纳四点言之：(1)特定企业、物品或设施的所有人、持有人制造了危险来源。(2)在某种程度上仅该所有人或持有人能够控制这些危险。(3)获得利益者，应负担责任，系正义的要求。(4)因危险责任而生的损害赔偿，得经由商品的价格机能及保险制度予以分散。
二、危险责任制度的比较法考察
(一)大陆法系的危险责任制度
在大陆法系上，1838年的<普鲁士铁路法>以特别法的形式开创了具有现代意义的危险责任的先河旧。该法所确立的铁路交通事故责任的规定被1871年《德国损害赔偿法)采纳而成为联邦法，酬于德国全境。为了适应社会发展的需要，继<德国损害赔偿法>之后，汽车、航空、电气、煤气设备、水污染、核损害等危险事故责任先后脱离过失责任主义，纷纷成为危险责任类型，并以特别立法的形式出现。
19世纪末，面对工业事故的严峻挑战，法国法院首先类推适用建筑物所有人责任的规定来解决高度危险活动致人损害事故中受害人的救济问题。由于此种类推适用纯属牵强附会，无法摆脱实践与理论的困境，1872年法国司法界又对<法国民法典)第1384条第一款关于。物致人损害”的规定进行了创造性的解释，形成了法国侵权行为法上独具特色的危险责任原则一无生物责任原则。这一原则一经确立，其适用范围全面扩展，同时，法国法上危险责任的特别法也逐步建立，使法国法上的危险责任制度日趋完善。
(二)英美法系的危险责任制度
在英美法系上。危险责任是严格责任的一种。虽然我国学者对危险责任的概念界定及内涵多有争论，但通说认为其类同于我国常说的无过失责任。
英国法上的危险责任原则始于1968年Rylanda诉Flecther一案所确立的原则，在自己的土地上，对其土地进行非自然的利用过程中。拥有一旦逸出会有害他人的物体的人，对于因该物体的逸出而造成他人的损害者，应负无过失赔偿责任。英国法上危险责任的构成要件有以下几个面：(1)危险物。包括大量的水、瓦斯、火、汽油、爆炸物、国旗的旗杆等。该物体必须是被告在其土地上能够控制拥有的，土地上自然流经的水或自然生长的植物不成立危险责任。(2)土地的“非自然”利用。所谓土地的“非自然利用”即不采用平常而是采用特别的方法进行利用。在实务认定上，需要考虑以下因素，场所及有关州门习惯的一切情况、危险的大小、积蓄物的量及该物一旦逸出所导致损害的大小，该土地对于被告及社会的有用性或必要性等。(3)物的逸出。必须是物体从被告占有的土地向外逸出所造成的损害。(4)损害。损害的范围包括人身损害，责任范围限于假定逸出时可以合理预见的范围之内。
后来，这一原则逐渐被美国、加拿大、奥地利等普通法系国家所接受。美国法上的危险责任原则从英国继受而来，但又有新的发展。1957年美<侵权行为法重述>(第二版)第519条和第520条确立了基于异常危险行为的严格责任制度，2001年美国<浸权行为法重述>(第三版)草案对这一制度重新建构，使制度设计更趋完善,更加注重受害人利益的保护。
三、我国危险责任制度的立法现状及存在的主要问题
(一)我国危险责任制度的立法现状
正如前文所述，在我国侵权行为法上，危险责任是无过失责任的下位概念，借助我们对危险责任含义的理解,我国危险责任立法的主要内容如下：
1<民法通则>及其司法解释中关于危险责任的规定
(1)<中华人民共和国民法通则>(以下简称<民法通则>)。<民法通则>第106条第三款：“没有过错”但法律规定应承担民事责任的，应承担“民事责任。”这是无过失责任的立法体现，而危险责任是无过失责任的一种类型，因此该条也是危险责任的法律渊源。另外，<民法通则》第123条以列举的方式对危险责任作了原则性的规定，具体内容是：从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任，如果能证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。
(2)<最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)>第154条是对<民法通则>第123条的补充，它规定：从事高度危险作业，没有按有关规定采取必要的安全防护措施，严重威胁他人人身财产的。人民法院应当根据他人的要求，责令作业人消除危险。”
2特别法中关于危险责任的规定
除<民法通则>及其司法解释外，还有一些单行的民事法律法规涉及对危险责任的规定：
(1)<环境保护法>第41条第一款规定了环境污染致害责任，其内容为：“造成环境污染损害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或个人赔偿损失。”该法第4l条第三款规定了免责事由，“完全由于不可抗拒的自然灾害,并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的,免予承担责任。”类似的规定还有‘大气污染防治法>第45条、<水污染防治法>第55条。(2)<电力法>第60条第一款规定了电力运行事故责任，具体内容为：“电力运行事故给用户或者第三人造成损害的,电力企业应当依法承担赔偿责任。”该法第60条第二款规定了免责事由：“电力运行事故由下列原因之一造成的，电力企业不承担赔偿责任，(1)不可抗力,(2)用户自身的过错。”
(3)<铁路法>第58条第一款规定了铁路运营事故责任。具体内容为：“因铁路行车事故及其他铁路运营事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任，如果人身伤亡是因不可抗力或者由于受害人自身的原因造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任。”该法第58条第二款是铁路运输企业的免责条款：“违章通过平交道口或者人行过道,或者在铁路线路上行走、坐卧造成的人身伤亡，属于受害人自身的原因造成的人身伤亡。”
(4)<道路交通安全法>第76条第一款第二项规定了机动车肇事责任，具体内容为：“机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任。但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶入已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。”该法第76条第二款还规定：“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。”
(二)我国危险责任立法中存在的问题
根据以上我们对危险责任的理论分析及对各国危险责任制度的考察，重新审视我国危险责任立法的现状，就会发现存在许多问题。
1<民法通则>第123条存在的问题
(1)<民法通则>第123条规定的高度危险作业范围难以界定，给危险责任的适用带来很大的困难“民法通则”第123条对“高度危险作业”进行了一种列举式的规定，但它又是一种不完全性的列举，只列举最常见的七种。这七种作业不但不能完全概括所有的高度危险作业，而且这七种概念和相互的界限也是不清楚的。因此，对已经列举出来的高度危险责任的范围，学术界和实务界的看法是不统一的。例如，高空作业，多高算是高空，高速运输工具，机动车是否属于高速运输工具，都没有一致的看法。这样就使得危险责任在实践中的运用缺少了某种信任基础，处于一种无把握的状态。在具体案件的判决中，法官对是否适用<民法通则>第123条及如何适用享有过多的自由裁量权。难以保证司法公正，损害了法律的威严。
(2)<民法通则)第123条的规定过于原则：需要借助特别法对责任主体、构成要件、赔偿数额、免责事由等进一步具体化。由于立法规定的不明确，导致不同的利益主体会做出不同的解释。例如，<民法通则>只规定了“受害人的故意”为免责事由，但<铁路法>第58条中规定：“不可抗力”或者。受害人自身原因”造成的损害，铁路运输企业可以免责，不可抗力”作为侵权责任免责事由的一般性规定，适用于铁路运输事故责任，当无疑问。但“受害人的故意”与“受害人自身原因”是否可作同一解释，有待于立法的进一步明确。对“受害人自身原因”。第58条中只列举了违章通过平交道口或者人行过道和在铁路线路上行走、坐卧两种情况，其他情况怎么处理，<铁路法)中没有规定。只能借助于铁路部门的规章进一步明确。规章的立法层次低，而且很难绝对避免部门利益保护问题。类似这种基本法与特别法的规范冲突，使法官在具体法律适用上颇感困惑，是认定特别法违反基本法的规定，排除特别法的适用，用基本法的规定处理案件，还是应该按照：“后法优于前法”、“特别法先于基本法”的规则，以特别法的规定作为判案的依据。同时，原被告双方由于利益的冲突，也会提出完全相反的主张。
2机动车事故责任与危险责任的关系不确定
如果根据<民法通则>第123条的规定将机动车作为：“高速运输工具”的一种，机动车事故责任是当然属于危险责任体系。2004年5月1日之前处理机动车事故损害赔偿一直沿用的1991年国务院的<道路交通事故处理办法)，规定机动车事故责任适用过错责任原则，也就是否认机动车事故责任属于危险责任的一种类型。2002年出台的民法典草案继承了这一思想，将机动车事故责任从“高度危险作业责任”一章分出，适用过错或过错推定责任，说明民法典草案将机动车事故责任排除在危险责任之外。
2004年5月1日施行的<道路交通安全法)在机动车事故责任问题上与民法通则的立场一致，确认机动车驾驶人的无过失责任，肯定了机动车事故责任属于危险责任的范畴。立法现状的极度冲突导致了司法适用中极其混乱的局面。
3<民法通则>与特别法的规定存在冲突
由于<民法通则>第123条的规定过于原则，就需要特别法对责任主体、构成要件、赔偿数额、免责事由等进一步具体化。但由于立法规定的不明确，导致不同的利益主体会做出不同的解释。例如，<民法通则>只规定了：“受害人的故意”为免责事由，但《铁路法>第58条中规定，不可抗力”或者，“受害人自身原因”造成的损害，铁路运输企业可以免责，关于，受害人的故意”与“受害人自身原因”是否可作同一解释，有待于立法的进一步明确。另外，在许多特别法中危险责任的规定要靠配套规章才能进一步适用，而规章的立法层次低，而且很难绝对避免部门利益保护问题。类似这种基本法与特别法的规范冲突，使法官在具体法律适用上颇感困惑，既给司法审判带来了很大的困扰，也不利于保护受害人的合法权益。
4特别法对危险责任赔偿限额的立法规定不一致
目前我国因高度危险活动造成的损害赔偿仍采用限额赔偿原则，并且最高赔偿数额限于法律规定，但立法对此规定很不统一，不利于对受害人的保护。例如：《铁路旅客运输损害赔偿规定》第5条规定：“铁路运输企业依照本规定应当承担赔偿责任的，对每名旅客人身伤亡的赔偿责任最高限额为人民币40 000元，自带行李的损失的赔偿责任限额为人民币800元。”而<国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定>第6条规定：“承运人按照本规定应当承担赔偿责任的，对每名旅客的最高赔偿金额为人民币70 000元。”这便陷入了我们常说的“同命不同价”的理论困境。
四、完善我国危险责任制度的立法建议
针对上述我国危险责任立法的不足，本文拟提出如下的立法建议，
(一)我国危险责任的立法模式选择
一般认为，一般条款立法模式更能适应当今社会科学技术发展迅速。危险责任类型层出不穷的现实需要。因此，我国未来的危险责任立法仍应坚持一般条款立法模式的传统，但是应当抛弃现今的具体列举模式，走民法典上的一般化与特别法上的类型化相结合的立法道路，即采取以特别法上的类型化规定构成危险责任的主要内容，民法典上的一般条款只作为主流规范存在。民法典上的一般条款规定危险责任的归责原则、免责事由、责任主体及构成高度危险活动的判断标准等一般事项，特别法对各种类型的危险责任从构成要件、责任主体到责任形式、免责事由等方面做具体的规定。根据“特别法优于基本法”的规则，当特别法落后于危险责任的社会实践或个别危险责任类型的规定不够严密周延时，民法典上的一般条款便可以充分发挥其主流规范的作用而予以适用。采取这一模式可以避免特别立法模式封闭性、滞后性、立法复杂重复以及漏洞难以弥补的弊端，限制了法官滥用自由裁量权，适合我国法官素质整体水平不高的国情，以不变应万变、顺应危险责任的发展潮流，是一种比较理想的立法模式。
(二)机动车事故责任应当回归危险责任体系
前文笔者曾指出我国相关法律规定对机动车事故责任地位的规定极其混乱的现象，本文认为，将机动车事故责任作为危险责任的一种类型，适用无过错责任的做法更为可取。由于人的注意力和应变能力均有一定的界限，损害的发生与加害人的主观过错有时并无必然的联系，当事人即使尽了一切必要的、高度注意义务，也难以绝对避免交通事故的发生。如果机动车一方能够证明其已尽到了高度注意义务就可以免责的话，对于弱势一方的生命健康权的保护是极为不利的。当然，对于机动车事故责任加害一方，法律可以通过适用过失相抵以及机动车第三者责任强制保险。避免让加害人不合理地承担赔偿责任。
总之，对交通事故损害赔偿实行无过失责任是历史的进步，是各国的共同经验，是20世纪侵权行为法领域的重大成果。我们不应该违反国际潮流。在未来的立法中应把机动车事故责任置于“高度危险责任”一章的规定之中，与其他的高度危险责任并列在一起、或者作为其中的一节。
(三)完善责任保险制度和社会保障制度，切实有效地保护受害人的利益
民法典土地征收规定范文6
【关键词】用益物权、所有权、地上权、农地承包权、典权、居住权、地役权
我国物权法的制定已经纳入国家的立法规划，该法律的制定将是我国民法法典化进程的一个里程碑。对于我国物权法的制定而言，用益物权的体系问题是其重点、难点所在。在建立和完善我国用益物权体系的过程中，基于物权法的固有法的特点，我们必须注意其历史的因素，考虑过去对现在的潜在的影响，明了我国用益物权体系的历史发展规律并寻求对建构我国物权法的用益物权体系的有益的启示。
一、构建我国用益物权体系应考虑的主要因素
如何构建我国用益物权的体系?这是建立我国用益物权制度的首要问题。“民事权利(传统的‘私权’)的种类很多，各种权利的性质千差万别，我们必须把各种不同性质的权利加以整理分类，使之成为一个比较系统完整的体系。在这个体系里，不同的权利各得其所，各种权利的特点都能显示出来。这是建立民事权利体系的实益所在。”[1](P67)在这样一个权利体系的建立中，其基本问题就是影响构建我国用益物权体系的主要因素。这些因素涉及到我国社会、经济、民族、文化、历史等诸多方面，其中的轻、重与经、权，对于形成正确的用益物权制度的原则和理念，从而建立一个既切合我国社会发展的实际情况，又符合我国社会发展的需求的用益物权体系，是十分重要的。我认为构建我国用益物权体系应考虑的因素主要有以下几个方面：
(一)适应我国社会的实际情况及其发展趋势
由于物权与人类的生存和发展息息相关，其种类和内容的设定、行使和保护的方式，都深受本国的社会发展的实际状况的影响，以不动产(主要是土地)为客体的用益物权更是如此。我国用益物权体系的建立，就必须考虑我国社会发展的实际状况，其中主要是我国社会经济体制和科学技术发展水平以及我国的资源和人口状况。
一国物权法中的用益物权体系，从根本上说，决定于该国的社会经济体制。例如，罗马法中完备的用益物权体系就是反映了高度发达的奴隶制商品经济的需要，而《法国民法典》和《德国民法典》所规定的各种用益物权形式，为调整资本主义商品经济关系提供了十分精巧的法律工具。在我国古代，受农业社会的自然经济的限制，地主的土地所有权主要是为了取得地租，与之相适应的是永佃权制度较为发达。同时，随着社会经济的发展，用益物权体系本身也会发生变化。如在我国台湾，“用益物权因社会经济变迁而发生变动。永佃权因实施‘耕者有其田政策’而消失。固有法上的典权已趋式微。设定地役权甚为少见。地上权最属常见，较为重要。最近对‘国有土地’采不出售原则，改为设定地上权，具有‘土地政策’上的意义”[2](P14)。
我国自1949年以后，废除了民国时期制定的民法典，实行社会主义的经济制度。在改革开放以后，明确了我国仍处于社会主义初级阶段，要建立社会主义市场经济体制。我国用益物权的体系亦理所当然地应当反映社会主义初级阶段的特点。这主要体现在以下几点：(1)我国土地属于国家所有或集体所有，应以此为根据来设置用益物权的种类。在我国，土地是属于国家或集体所有，这一制度虽然在其许多方面还需要从使其财产权化、运动化进行改革和完善，但其基本性质和内容将来仍会长期维持。土地上的用益物权，是为了明确自然人、法人对于国家或集体所有的土地的使用、收益，这样我国现时的土地所有权对于用益物权的体系必然有着重大的影响。例如，我国法律仍然禁止土地所有权依民法的方式的移转，土地所有权的变动方式只是将集体所有的土地征用为国家所有，这样的情形就使得我国物权法上土地典权的存在是不可能的。另外，依照现行的法律规定，国家土地所有权是由各级地方政府作为国家的代表来行使的，政府兼具国家土地所有权的代表者和土地行政管理者的双重身份，而集体土地所有权上土地使用权等权利的设定审批权主要是在县、乡两级政府，因而在我国用益物权的设定、行使上必然带有浓厚的行政色彩。所以，我们在设置土地用益物权的种类的时候，既要考虑到国家、集体行使所有权的需要，把用益物权作为实现所有权的途径为国家、集体的土地所有权的实现提供必要的手段。同时，应当考虑国家、集体土地所有权的公有性质，为作为非所有人的自然人、法人使用、收益国家、集体所有的土地提供必要的方式。为此可以考虑设置地上权、农地承包权、典权等土地用益物权形态。(2)适应市场经济的主体平等的要求，抛弃我国过去在法律上惯常采用的以所有制的性质为标准划分权利并予以区别对待的做法。这种做法的直接缺陷就是使权利体系内容繁杂、重复，从根本上讲也不符合市场经济的内在要求。我们应当从土地的实际利用状况出发，划分用益物权的种类，并进而确定其权利、义务和责任及其行使、保护。无论是国家，还是自然人、法人，在取得用益物权时，除了极少数特殊情况，不受主体的限制。同时，不同主体所享有的用益物权，亦应受到同等的保护。(3)用益物权的享有者是拥有自己的独立财产的独立的民事主体。在用益物权建立之前，用益物权人与所有权人是以独立的所有者相互对待的，而在用益物权设定之后，用益物权人与用益标的物的所有权人之间是平等主体之间的民事法律关系。即使从所有制关系上个人是作为全民财产的“所有者”、农民是作为集体财产的“所有者”，但是在用益物权的设定上，他们是相互独立的民事主体，是各自的财产权利的享有者。例如，农民享有的农地承包权，是农民作为一个自然人，作为一个私有者，与作为集体财产的所有权人的集体组织之间存在的法律关系。对于这种土地用益物权与土地所有权之间的关系，应当依市场经济所要求的民法原则加以确认。(4)市场经济是以分工为基础的交换经济，这决定了用益物权在性质上属于一种私权利。私法及其所确认和保护的私权，在我国长期不被承认，甚至被当作资本主义糟粕来对待。我国社会进步至今天，必须承认私法与公法之区分，加强私法观念。“承认并尊重私法关系(民法关系)，承认私法关系的存在，承认私法关系在人民生活中甚至具有更基本的地位。这种私法思想(民法思想)通过民法典而得到体现。”[3](P2)我国物权法必须确认用益物权人可以依照在自己的独立利益的基础上所形成的独立意志行使自己的权利并受到尊重，他人不得侵犯用益物权人的权利，不得干涉用益物权人的权利的行使，并以此为依据考虑所有权人与用益物权人的关系、设置用益物权的种类及其内容。这种私权性质的用益物权的设置，不仅是市场经济条件下产权明晰的要求，而且是各项土地利用权自由流转的需要。当然，用益物权作为一种私权，其内容和行使亦要受到公法的限制。
用益物权以对物的利用为目的，而人们对于物的利用方式、利用范围是决定于当时的科学技术的发展水平的。例如，建筑材料、建筑技术的发展使得人们对于土地的立体化的利用成为可能，并因此导致了空间地上权的出现。由于采矿技术的发展，使得采矿权从土地所有权中分离出来而成为独立的用益物权。我国用益物权体系的构建，无论是其种类还是内容的设置，都必须考虑我国目前科学技术的发展水平，以确定人们利用土地及房屋的方式和范围。
我国用益物权体系的构建必须顾及我国资源稀缺和人口压力的现实。在建立我国用益物权体系时，应当注意发挥制度的绩效，以达到充分利用土地及房屋等不动产的目的。为此，可以考虑设置居住权，以该等权利解决社会的养老及居住问题。另外，从有效发挥土地的利用价值的角度，对于土地利用存在多种形态，确立不同的政策并将其法律化。有学者区分了四种土地所有、利用类型，认为对租地、租屋等生存权性质的土地所有、利用，应以“社会立法”予以保障；对于投资建厂等企业的所有、利用，应以环境保护、国家城市开发规划等给予规制；对于投机的土地所有、利用，应以限期出租出售或强制征收等方式加以取缔；对于公共设施方面土地的所有与利用，应予尽量扩大。[4](P160)这一区分在划分我国用益物权形态时，非常值得考虑。
当然，在建立我国用益物权体系的时候，不仅要考虑上述我国社会发展的现实情况，还要考虑我国社会发展的趋势，即适应我国市场经济体制的发展需要，把握西方各国用益物权制度的发展动向，充分发挥法律的预见性的指导作用，以使用益物权体系既符合我国国情，又在种类、内容上具有先进性。例如在地上权问题上，应考虑各国地上权的新的发展，规定空间地上权(次地上权)、分割地上权、区分地上权等内容。
(二)体现我国现有的法律概念和法律规定
我国自经济体制改革以来，特别是从社会主义市场经济体制确立以来，我们一直在努力建立和完善适应社会主义市场经济体制的法律体系，其间也包括非所有人使用国家、集体土地等物的用益物权法律制度。这在《民法通则》等法律、法规中均有所体现。这些制度是在我国对土地的支配、利用由计划体制向市场体制的转变的过程中形成的，总体上还是适应了社会主义市场经济体制的内在规律和发展需求的，并在实际的生活中发挥着积极的作用。
当然，我国现行的有关用益物权的权利的规定是零散的，有些甚至是不科学的。这主要是因为在我国的法的理论和法律制度中没有确立物权的概念，未以物权法特有的调整方法和规则规范对物的支配关系。正如有的学者所正确指出的：“由于建国以来直至经济体制改革以前，有关用益物权的制度与观念完全退出法律领域，现行的用益物权法律制度是在对传统用益物权法制完全没有承继的基础上发展起来的。”[5](608-609)可以说，这些规定不是在对用益物权制度的自觉认识上，而是根据实际生活确认和保护非所有人利用国家、集体土地的需要不自觉地形成的。但是，法律制度的完善是一个有机的、渐进的过程。我们不能完全否认现行的用益物权制度在实际生活中的地位和作用，更不能人为地割断现行的用益物权制度与构建新的用益物权体系之间的必然联系，从而完全抛弃现有的法律概念和法律制度。所以，在构建我国用益物权体系的时候，对现有的用益物权法律制度，如国有土地使用权、宅基地使用权、承包经营权、典权等权利形态，应当抛弃、修正其不符合市场经济发展需求的方面，保留其中既符合现实需求又符合市场经济发展需求的内容。以这样的思想来构建我国用益物权的科学而完善的体系，才可以降低法律变革的成本，尽量减少因之引发的社会动荡，使新的用益物权制度贴近生活，不至于脱离我国现实的社会状况。
(三)反映我国优良文化传统
从各国用益物权制度的状况来看，用益物权制度存在较大的差异。如《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》都规定了不同形态的用益物权。这些社会制度、法律制度极为一致的国家，在用益物权上的这些差异，不仅是因为其经济、政治、习惯等方面的不同所促成的，更重要的是各国文化传统的各自影响的结果。因为对于物的利用，不仅是一个自然的过程，也是一个社会历史的过程，而社会历史过程本质上就是一个传承历史文化传统的过程。尤其是以土地为主要标的物的用益物权，是为民族的生存和发展提供基本的条件，当然是要受到本国文化传统的深刻影响。
“中国建构新的现代文明秩序的过程，一方面，应该不止是拥抱西方启蒙的价值，也应该是对它的批判，另一方面，应该不止是中国旧的传统文明秩序的解构，也应该是它的重构。中国的新文明是‘现代的’，也是‘中国的’。”[6](P54)反映我国的优良文化传统，这是构建我国具有中国特色的用益物权体系的一个重要方面。“中华法律文化作为一种独特的把握世界的方式，有着自己固有的制度规范和价值取向，体现着独特的法律心理和经验。”[7](P14)因此“对于我国具有民族性的传统物权制度，只要其不与现行的制度相抵触，就应当予以保留。例如，典权制度是我国传统法上特有的制度，它反映的是中国人的一种保留祖传产业的财产价值观念。这一制度尽管产生于封建社会，但并不体现封建等级身份关系，不具有封建性，在今天仍有适用的余地”[8](P24)。我国在清末实行的法制改革，是一次近代法律概念、法律思想、法律制度全面引进的伟大运动。其中民法主要是参考大陆法系国家主要是德国、日本民法而起草的。在这一过程中，债权法的规定基本上仿自德国民法，而物权法的规定则保留了较多的民族传统，例如专门设定了永佃权、典权，最具固有法色彩。“我国古代法律中原有某些与现代他物权制度十分接近的规定，如关于典权、永佃权的规定；本世纪30年代，当时的中国政府制定并颁布了以西方国家和日本的民事立法为蓝本的民法，其中关于他物权的立法颇具特色。继承中华民族古代和近代的立法精华，对于重新构造我国的他物权制度显然具有直接和便捷的意义。”[9](P85)该法典所确认的地上扫、永佃权、典权、地役权等用益物权形态，对于我国当今用益物权体系的构建，有重要的参考价值。
(四)借鉴外国先进的立法经验
借鉴外国先进的立法经验，这是完善我国民事立法的一个重要原则。但用益物权作为物权法的一个组成部分，在借鉴外国立法这个问题上，具有自己的特殊性。由于物权与人类的生存息息相关，其种类和内容的设定、其行使和保护的方式，都深受本国的经济、政治、民族、文化、社会、历史、宗教等诸多因素的影响。尤其是不动产(主要是土地)物权，因国家、民族、历史传统的不同而具有特殊性，因此不同国家的物权法往往各不相同。可以这样说，在各国民法中，物权法是最具本国、本民族特色的法律。基于物权法的这种根植于本国、本民族的特征，我们称之为“固有法”。
物权法的固有法属性，这是其区别于债权法的另一显著特征。但人类进入20世纪以后，物权法有了较大的发展。就其内容而言，既包括立法原则的修正、物权法体系的调整、物权理论的再构成，以及法律解释适用方法的反省等等。[2](P18)这一发展的一个重要的表现就是物权法的国际化。对于现代物权法是否存在国际化的倾向，是学者们分歧较大的一个问题。持肯定意见的学者认为：“随着国际贸易发达，世界交通之便利，使国内市场与国际市场相沟通，遂造成物权的国际化趋势。现今大陆法系各国的物权制度已是大同小异。……就是两大法系物权制度之差异，也正在缩小。”[10](P7)而持否定意见的学者认为，物权法具有国际化的趋势的说法“显然是不妥当的。物权法难以国际化的特点，也是它与债权法的重要区别”[11](P76)。
客观地讲，由于物权法的固有法特性，在国际化问题上，物权法不似债权法那样表现的全面、强烈。但是，随着国际贸易、国际交往的发展，各国的物权法的确存在着相互交融、相互借鉴的现象。例如关于物权的基本原则，所有权的内容、行使，物权的变动，担保物权的种类和内容，等等，各国物权法都有很多相当一致性的规定。不过，物权法的这种国际化的现象在物权法的不同领域的表现并不是同一的。例如各国的物权法在用益物权的种类和内容上表现出较大的差别。而在担保物权的种类和内容上，各国的物权法甚至是大陆法系与英美法系国家之间，也呈现出较大的一致性，如英美法中的附条件买卖(所有权保留)制度、浮动担保、让与担保等，都或多或少地为大陆法系各国民法立法、判例、学说所吸收。[12](P12)以上的现象确实说明了在现代物权法中存在着国际化的趋势。这一国际化的趋势，是对传统物权法的固有法的特性的进一步修正、发展的结果。
用益物权是对他人的不动产予以利用的制度。由于对物的使用价值的不同的利用关系，承认各种不同的用益物权。在现代物权法国际化的趋势之下，我国用益物权体系的构建是应当借鉴外国先进立法经验的。但是，“由于对物资之‘使用关系’，大都取决于其社会结构和习惯，所以在认定与其相应之各种物权时，各国自然会表现出不同之差异，而物资之‘交换价值’，则完全建立在共同基础之上，此于任何国度都没有差异”[13](P1—2)。因而在构建我国用益物权体系时，就必须采取一种审慎的态度。
我们应当如何借鉴外国先进的立法经验呢?这种借鉴绝不是再现外国的用益物权制度，其真正称得上是“吸收和借鉴的，正是能找出西方民法中那些为中国社会所必不可少的东西，并能使之有机地成为中国民法的组成部分”。这就要“了解一种法律机制(指被借鉴之国家的法律机制——引者注)与其所处时代和国家的政治经济法律等方面的内在联系，同时还得充分了解中国的国情，从而作出在多大程度上以什么方式进行吸收和借鉴的判断”[14](P80)。因此，我们要借鉴外国法，除了对于所要借鉴的外国法律机制的形成、运行的社会环境有深入、充分地了解之外，还必须对我国的实际情况有必要的把握。我国尚处于社会主义的初级阶段，市场经济体制及其与之相适应的法律体系还只是初步建立。但同时我国所面临的是一个由近代民法发展到了现代民法的世界，如何既有本土主义的冷静的思考，又热情地面对世界先进的法律文明，吸纳他国法律中可以而且应当为我国所用的因素，是我们要着重考虑的问题。用益物权作为规范人们对于物在使用价值方面的支配关系，其体系内容的建立，作为对物的使用价值的追求，进而是为物的所有(地上权)和为取得对物的所有(农地承包权)的权利，其主要目的是促进我国财产支配关系的稳定和发展，以达到财产利用上的形式的公平、合理。所有的对外国法的借鉴都不能离开这个基本目标的限制。
在确立了借鉴外国法的指导思想以后，面临的问题就是在构建我国用益物权体系的时候应借鉴外国法的什么东西。首先，适应现代物权法加强物的“利用”的发展趋势，根据我国的现实情况，在加强所有权作为物的总括的支配权的地位和效力的前提下，重视用益物权作为所有权的承担者(地上权)、取得工具(农地承包权)和利用者(典权、居住权、地役权)的效力和地位，以平衡不动产所有权人与用益物权人以及所有权人、用益物权人与社会之间的利益。其次，借鉴德国、日本民法上的地上权制度改造我国的土地使用权、宅基地使用权，借鉴日本的永佃权制度改造我国的土地承包经营权。另外，吸取西方各国普遍采用的用益权、使用权、居住权和地役权制度建立我国的居住权、地役权。
(五)讲究立法技术
物权法由其确认和保护的对物的支配关系的特性所决定，在调整方法上与债权法有很大的不同。物权法“……以物权法定主义，公示及公信原则，一物一权主义，以及物权行为无因性为其体系结构之支柱”[15](P254)。虽然其中的物权行为无因性在现代民法的发展中有相对化的趋势，学者对之多有非议。但总的说来，物权法是建立在这样一些基本原则之上，体现着这些基本原则的精神。我国物权法的制定也应当反映这些基本原则，因为这些原则的采取“与私有制或公有制并无关系，……纯属法律技术的考虑”[2](P13)。尤其是其中的物权法定主义原则，对于构建我国用益物权体系具有重要的技术意义。
根据物权法定主义原则的要求，在构建我国用益物权体系时，在立法技术上应当注意以下几点：
1.在用益物权形态的名称上应当是明确的、惟一的 法学和法律有其一个严格的概念体系。我国的用益物权形态是要根据我国财产利用关系的现实及其发展趋势进行抽象，这就使得我们不能完全限于传统民法上的用益物权形态，而是必须有所创新。我们应当根据现行的法律、法规的规定，参照传统物权法上的概念用语，并适当参考实际生活中沿用的习惯，对土地、房屋的一类用益关系进行归纳、总结，以抽象出一个恰当的法律概念。这些概念必须能够确定的反映出其相应的一类用益关系的基本特征和内容。例如以地上权概括非所有人因建造、保存在他人土地上的建筑物及其他工作物这类权利，以农地承包权概括在他人土地上种植这类权利。
2.在用益物权的种类上应当有其系统性
我国的用益物权体系应当是由不同种类的用益物权组成一个结构完整、充分、统一的体系。这首先要考虑用益物权形态的多样性，为所有权人实现其所有权、非所有人利用他人的不动产提供必要的法律手段。特别是在采取物权法定主义原则的情况下，应当尽量考虑实际生活中的物的利用的可能性及其方式，例如典权、居住权。这从另一个方面说，明确用益物权的种类及其内容，也是为避免用益物权过于繁杂、强大使所有权的权利负担过重而处于一种有名无实的状况，从而与所有权与他物权制度的总体设计相矛盾。当然，在考虑把那些权利形态纳入用益物权体系时，还应当注重交易的习惯和人们的利益需求。因为法律可以强行把某种权利类型纳入物权法，但是却不能强迫当事人设立某种物权法律关系，更无法阻止人们弃置那些不符合交易现实和需求的法定物权类型。如果法律的规定远离人们的生活，当事人就可能会因为特殊的利益需求而回避物权法中的若干规定。例如就租赁权的物权化来说，法律尽可以强化承租人对抗房屋所有权人的地位，以保护被视为贫弱者的承租人。但是，房屋一经租出即覆水难收时，房屋所有人将视出租房屋为畏途。如此一来既大大减少了房源，又提高了租金水平。这一点恐怕是立法者所始料不及的；其次，应当对我国现实的不动产利用关系进行整理。从促进物的有效利用的角度出发，对各类用益物权的支配范围有明确而具体的规定。不同种类的用益物权的界限应当是明晰的，不应当存在重复交叉的现象；再次，应当坚决摒弃过去我国法律上惯用的依所有制性质进行权利划分的做法。在划分用益物权种类时，非所有人对于他人不动产的利用形态——具体体现为权利人的权利、义务和责任，是其惟一的划分标准。
3.在用益物权的种类上应区分民法上物权和特别法上物权 物权法作为民法的一个重要的组成部分，应当规定的是地上权、农地承包权、典权、居住权和地役权等一些基本的、重要的用益物权形态，至于一些在局部领域存在或者带有特殊性的用益物权形态，如采矿权、渔业权、狩猎权、水面养殖权等，则应当由特别法来加以规定。以这样一个原则将用益物权予以区别的规定，可以使我国的用益物权体系避免繁琐，而显得简洁、清楚。
二、我国用益物权体系的应有内容
关于我国物权法上应当构建一个什么样的用益物权体系问题，我国法学界众说纷纭，莫衷一是。对此主要提出了以下的三种观点：一种观点认为我国用益物权应包括基地使用权、农地使用权和地役权。[16](P9)持这种意见的学者在各用益物权形态的名称上有自己的见解，即将在他人所有的土地上建筑并所有建筑物的权利归纳为“基地使用权”，将对他人土地以种植、养殖、畜牧等农业目的而使用的权利归纳为“农地使用权”，而将土地所有权人、基地使用权人、农地使用权人为使用其土地的方便和利益而利用他人土地的权利称之为“邻地利用权”[5](P619—635)。这一观点比较注重对土地等不动产利用关系在分类、名称、概念上的创新；第二种观点主张我国用益物权体系应当包括地上权、地役权、永佃权、用益权、典权。认为我国目前农村的土地承包经营权，就是一种新型的永佃权，并以用益权概括国有企业经营权和国有资源使用权，并主张保留典权这一我国固有的用益物权形态。[9](P86—91)这派观点的特点是较多地运用传统的用益物权的概念和种类来概括我国现实的财产用益关系；第三种观点认为我国用益物权的形态应有国有土地使用权、宅基地使用权、空间利用权和典权。[11](P589—669)或者认为用益物权除了应规定土地使用权、农地承包权、典权外，还应包括地役权以及采矿权等。[8](P26)这一观点侧重于就我国现行的法律、法规以及习惯所确认、保护的不动产利用关系归纳我国的用益物权形态。
在我国现实的历史条件下，我国物权法应当构建一个怎样的用益物权体系呢?我们应当根据我国用益物权制度的本质和目的，运用确立我国用益物权体系的基本原则，以我国现实的财产利用关系为基础，建立这样一个用益物权体系：地上权、农地承包权、典权、居住权和地役权。以下将分述之。
(一)地上权
在我国物权法上，如何概括非所有人因建筑和保存在他人土地上的建筑物及其他工作物而使用他人土地的权利，有“土地使用权说”[17]、“基地使用权说”[8](P7)等不同的观点。我认为在我国物权法上应当以“地上权”来概括非所有人因建筑物及其他工作物而使用他人土地的权利。并可以将之定义为：地上权是指在他人的土地上因建造、保有建筑物或其他工作物而使用他人的土地的权利。
地上权的标的仅以土地为限。由于我国城市土地属于国家所有，而农村和城市郊区的土地，除了法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。所以地上权只能是存在于国家或集体所有的土地之上。就地上权的横的方面而言，应以地上权设立时所确定的面积为准，因而不以建筑物或其他工作物本身所占之地为限，其周围的附属用地，如房前屋后的空地，电线塔四周的空地，只要在地上权面积范围之内，均为地上权所支配。从地上权纵的方面而言，除了地上权设立时限定其地上或地下一定的范围外，应当与土地所有人使用土地的范围相同。虽然在学理上有学者主张“地上权之命名，至为狭隘，颇似仅限于地表行使权利，实则地下工程，亦可作为地上权之目的事业，故亟应修改为役地权，俾得名实相副，且便于与地役权互为对照，以明其一则为特定人之利益，役使他人土地之权利，一则为特定土地之利益，役使他人土地之权利也”[18](P343)。但地上权已经是一个定型化的法律概念，在此不可拘泥于“地上”之文义，以地上权只有于地面上方可设立，“因实际利用上空(架天桥)或地下(挖地窖)之情形亦复不少，故不可固执字面，转失法之真义也”[19](P160)。另外，就一般观念而言，地上权之标的仅以土地为限，于建筑物上不可以设定地上权。但有学者指出，随着建筑技术的进步引起土地的立体化利用，应承认以在他人的建筑物上拥有自己的建筑物为目的的地上权[13](P320)，值得注意。
地上权可以于国家所有或集体所有的土地上设立，其权利、义务的结构，决定于地上权对土地的使用目的和使用方式。因此，不论是于国家所有还是集体所有的土地上设定地上权，其内容结构形态应当同一，不应因土地所有权的性质的不同而有所区别。
(二)农地承包权
1978年，安徽省凤阳县小岗村的农民率先实行了包干到户，从此在全国实行了，重新确立了家庭经营的主体地位。这是一场从“身份到契约”的变革，它使农民及农户不再仅仅是集体的一名成员，而成为具有自主经营权的独立的经济主体。农民的土地承包经营权在1986年制定公布的《民法通则》第80条第2款的规定中得到了确认。
但是，家庭承包制变革的是传统集体土地制度中的经营权关系，并没有改变传统集体土地制度中的所有权关系。现行土地承包经营权是一种“具有债权性质的不纯粹物权”，因之必须将其物权化。对于物权化后的土地承包经营权采用什么名称，学者们众说纷纭，较有力的有以下几种观点：(1)“承包经营权说”。持这一观点的学者认为，“……在我国现行法中已明确规定，承包经营权为一种独立的物权形式。这一规定是符合中国国情的，因为承包经营权比土地使用权概念更为具体、更为特定化，承包人必须根据承包合同的具体规定来享受权利，还要承担合同责任，尤其是承包经营权还规定了必须利用土地的义务，因此使用承包经营权的概念而不是土地使用权概念，更有利于促使承包人合理地利用土地、履行其应当承担的各项承包义务”[11](P637)。但现行的土地承包经营权制度存在着严重的缺陷和不足，应当予以完善；(2)“农地使用权说”。持这一观点的学者认为，“为农业目的而使用他人土地的用益物权类似于传统民法上的永佃权，但在我国物权法中可不必采用‘永佃权’这一用益物权名称。……为反映为农业目的而使用他人土地的用益物权的内涵，并能与基地使用权相区别，我国的物权立法可以考虑采用‘农地使用权’这一法律术语”[5](P622)。但正如有的学者所指出，“农地使用权的表述方式则不尽妥当。该概念以‘使用权’概括，易生歧义，因为农地使用权的权利内容显然并不限于使用权。……并且，该概念系生造的概念，能否有生命力颇值怀疑”[20](P325)；(3)“农地承包权说”。持这一观点的学者认为，“农地承包权的概念可以继续保留，并赋予其物权效力。这样，既有利于农村承包关系的稳定和发展，又能体现我国农村土地制度的特色”[21](P189)。
我认为农地承包权是一个比较恰当的概念。因为：其一，这一概念简洁、明了，能够比较恰当地反映出因农业目的而使用他人土地的权利的基本内涵；其二，这一概念保留了“承包”这一用语，说明了农地承包权是在我国原有的土地承包经营权的基础上发展而成的，这不仅体现了我国二十多年农村经济体制改革的成果，而且这一概念保留了“承包”这一农村改革的核心内容，使其更易于为农民所接受，这样可以降低法律制度改革所带来的社会成本；其三，这一概念避免了土地承包经营权中的“经营”这一不适当的概括，我国农业用地并不都带有“经营”的性质。
因此，在我国物权法上可以考虑用“农地承包权”来概括因农业目的而使用他人土地的这类用益物权。基于这样的定位，可以对农地承包权界定为：农地承包权，是为种植、养殖、畜牧等农业目的而对国家或集体所有的土地占有、使用、收益的权利。
(三)典权
在《民法通则》及其他法律中没有对典权作出规定，但是在我国的一些司法解释中涉及到了典权的内容，因而典权在我国是一种受到司法保护的权利。典权是典权人支付典价，对他人的不动产进行占有、使用、收益的权利。
我国民国时期民法典的典权，其标的不仅包括房屋，还包括了土地。[12](P452)从我国最高人民法院的司法解释来看，其所保护的典权也只是限于房屋典权。我国现行法律仍然禁止土地所有权的民事移转，土地所有权移转的法律途径只能是将集体土地征用为国有土地。这一限定就消灭了土地典权存在的制度可能。但也正是这一特殊性，使得我国市场经济的发展中，土地的他项权利，尤其是土地用益物权显得极为重要。这些土地用益物权实际上担负着土地权利的民事移转和利用，起着我国土地归属和利用的市场机制的建立的权利媒介的作用。因此“随着社会主义市场经济的发展，其他不动产物权，如地上权，也会成为典权的标的”[22](P308)。我国物权法有必要承认在地上权、农地承包权等权利上可以设定典权，为多层次的土地的归属和利用提供相应的法律形式。
(四)居住权
我国现行的法律中，是用所有权以及租赁、借用(使用借贷)来调整非所有人对于他人房屋的利用关系，没有确认居住权或与之相类似的物权性权利。从我国社会发展的现状以及发展趋势来看，在我国物权法中应当确认居住权这一他物权形式，并可以将之定义为：居住权就是特定人因居住而使用他人房屋的权利。
居住权是为特定人的利益而设定的，因而在性质上属于人役权。人役权是以他人之物供自己使用的权利，即为特定人的利益而使用他人之物的权利。在罗马法中，就已经形成了发达的人役权制度。“役权之目的，在供特定人或特定地之利益，故有‘人役权’与地役权之分。人役权，以供特定人之利益为目的，如‘用益权’、‘使用权’、‘居住权’等属之。地役权，则以供特定地之利益为目的，如‘步行权’、‘导水权’、‘支柱权’等属之。人役权中，除用益权仍为现代一般法例，如瑞士、德、法、比诸国民法所采用外，使用权及居住权，惟法比民法采用之，且我国民法(指我国民国时期的民法——引者注)及日本民法，即用益权，亦未之规定，殆东西各国之习惯，未尽同耳。”[23](P355)在我国，居住权亦应当属于人役权，即其具有人身性，它是与居住权人的人身和其拥有的法律地位相关的权利。这就决定了居住权的以下几个方面的特点：首先，居住权人应严格限定于自然人。这是因为居住权主要是为基于婚姻、家庭关系而产生，主要是源于赡养、扶养和抚养的需要，往往涉及到的是家庭成员、配偶的特有或应有的利益，这就决定了我国居住权的享有人只能是自然人，法人或其他非法人团体不可以享有居住权；其次，居住权具有时间性，亦称为“暂时性”。由于居住权是为特定的自然人的利益而设定，因而该自然人的生存期限，即为居住权的最长期限。如果居住权同时为两个或两个以上的自然人设定，则该自然人中生存期限最长的人的生存期限即为居住权的最长期限；再之，居住权不具有转让性。在罗马法中，“人役权是不能让与的权利，但权利的行使则可以转让，如转让某年对某土地的收获权。就人役权的性质而言，它不能与权利人相分离，故权利人死亡，其权利即行消灭”[24](P368)。从我国的实际情况看，受居住权的目的和性质的限制，应当明确居住权是一项不可转让的权利。
居住权是因家庭关系、婚姻关系而产生的赡养、扶养和抚养的需求设定的权利，表现为居住权人因居住的目的对他人所有的房屋的使用权。对此需要明确：首先，居住权人对于房屋的使用应限于为居住的目的。居住权人为了使用房屋可以对房屋进行必要的装修、改良，但是不得改变房屋的结构和用途，即使是在改变了房屋的结构和用途后房屋的价值会有所增加的情况下也是如此。因此，改变房屋的结构或用途的可能会导致居住权的消灭。这是保障居住权消灭时使得所有权人取回房屋的必要措施。其次，从居住权的权利范围讲，为居住的目的对房屋的各种使用都在居住权人的权利范围之内，因而“居住”，是对居住权人使用房屋的必要限定。在此范围内居住权人对房屋的各种使用均可。对于居住权人来讲，因其对房屋的居住，其享有对房屋地基的使用权、地役权并可准用相邻关系的有关规定。当然，居住权人在不改变房屋的结构或用途的条件下，还可以为某些必要的收益行为，如从事其他经济活动而对房屋的使用，如从事商业买卖，将货物存放于房屋中，这都是可以的。再之，居住权主要是居住权人自己对房屋的使用，但是，在居住权人必要时，其他人也可以基于其需要与居住权人共同居住，如居住权人的近亲属、雇佣的保姆等对房屋的使用。
居住权的客体限于房屋。由居住权这一特定的权利的基本内涵，可以明确其客体仅限于房屋，在其他物上不可以设定居住权。
(五)地役权
地役权是以他人土地供自己土地便利而使用的权利。在我国物权法上规定地役权，学者对此没有异议。[16](P9)[23](P195)
大陆法系物权法的传统观念认为地役权的主体是需役地各时期的所有人。[25](P207)即只有需役地的所有人才可以为需役地的便利而设定地役权，需役地所有人的变更不影响地役权的存在。“但罗马法及德国法亦承认地上权人或永佃权人可取得地役权。”[5](P754)
在我国的物权法上，应当扩大地役权主体，即地役权人应包括土地所有权人、地上权人、农地承包权人，而不是仅限于土地所有权人。这是因为我国由于土地的国家、集体所有，土地所有权主要是一种价值权，即其并不注重于对土地的实际利用。实际对土地进行使用的是各个具体的地上权人、农地承包权人，国家、集体不可能、也不必要为地上权人、农地承包权人设定地役权。就地上权人、农地承包权人而言，他们是以独立主体的身份支配土地，并对土地享有独立的用益利益，赋予他们以为其使用的土地的便利而设定地役权的权利，对于他们有效地、方便地使用、收益其土地以获取相应的利益，是十分必要的。
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