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物权法和土地法范文1
引论
一、物的扩展
（一）有体物的扩张
1、空间成为不动产
2、自然人的物化
1）人体之一部成为物
（1）器官移植的法律思考
（2）特殊的人体脱离物：脐带血
（3）尸体
2）基因工程的出产物
（1）、卵子与受精卵、胚胎的法律地位
（2）人体的复制的法律问题
3、动物不是物的法律思考
（二）无体物的扩张
1、无形财产的基本理论
2、现代无形财产的膨胀趋势
3、现代无形财产的特点
小结
二、新型物权和物权的新内容
（一）环境物权
（二）区分地上权
（三）相邻关系的新阐释
（四）建筑物区分所有权
（五）担保物权的发展趋势
三、不动产的证券化
（一）不动产证券化概述
（二）不动产证券化的社会功能
四、物权法定主义——重申自由与强制
五、网络环境下的物权登记制度
六、高科技时代物权法的发展趋势
结语
引论
与科技发展中的其它法律部门相比，我国现代物权理论似乎仍躺在社会中一个静静的角落，缅怀着那带着浓重古典气息的财产法原理，理论界也仍然热衷于讨论那些从历史上流传下来的古老话题。的确，与那些和现代传媒和先进科技密不可分的法律部门相比，物权法中所遗留的19世纪的气息似乎更为浓厚和顽固，这是因为，以有形财产为客体的财产类型的变革，比起受现代科技影响很大的合同法、侵权法的变化，速度要慢的多，就象网络世界可以崛起一个电子商务，却不能产生一个新的不动产类型一样。具体到某些制度，如埋藏物、地上竹木种植等，也更容易让人体验到对农业经济时代的怀旧情结，与合同交易中时尚流行的网络交易无疑形成了鲜明的对照。但在科技飞速发展的当今社会，物权法领域中一个不可忽视的事实是，作为调整财产归属关系的基本法律，物权法在科技革命的大潮之中也面临着前所未有的冲击和更新，并开始了潜移默化的变革，正如日本学者北川善太郎所指出的，近年来科技的发展和社会经济的变化已经使“历史的同时又是现代的这套法律框架显现出相当程度的欠缺”，[1] 而在以电子、数据发展为主的新经济时代，权利的数据化、无体化、物之证券化以及行为的电子化对于资源的归属和利用，也必定带来新的启示和发展。这些挑战在今天看来也许还不明显，但它却极具震撼力，甚至对作为整个物权法基石的概念和基本原则也都提出了重新分析检讨的必要，其中主要是物权法定原则。在这个新的权利客体和物权类型的不断涌现的时代，物权法定原则在今日的社会中还能否坚持？是否有必要对物权法定主义进行重新解释和界定？这些问题都很值得研究。值民法典编纂之机，本文提出物权法在当代社会面临的种种问题，并阐述自己的看法，以求抛砖引玉。
一、物的扩展
物权法的客体问题是研究物权法制度的起点，只有明确界定了什么是物，才能够在此基础上周延地建构我国的物权法体系。关于物的定义，各国民法典一般将其规定为有体物，如德国民法第90条规定：“本法所称物为有体物”。日本民法第55条也规定：“本法所称物，为有体物”。意大利民法典第810条规定：“所有能成为权利客体的物品都是财产”，可以认为其所指的物也是有体物。
根据我国学界通说，一般认为所谓物，是指除人的身体之外，凡能为人力所支配，具有独立性，能满足人类社会生活需要的有体物。如有学者指出：“物必须是客观存在的物质实体或者自然力，”在这个意义上，财产权利不能认为是物。[2]还有学者认为，物是指“存在于人身之外，能满足权利主体的利益需要，并能为权利主体所支配和利用的物质实体。”[3]可以认为物至少需要具备以下几个特点：第一，外在性，即物是主体之外的存在，从而排除人体可以成为物的可能；第二，独立性，即在观念上或者形体上能够独立存在；第三，有用性，凡为物者，均可满足人类的需要；对人体没有任何用处的，不能称之为物；第四，物原则上为有体。传统大陆法系理论将物权法的客体界定为有体物，如我国现行民法虽然没有对物下一个确切的定义，但理论上和实务上均采物的狭义概念，即物为有体物。[4]可以说在近代的法典化运动中，“物即有体”的思想在各国民法学界沿袭已久，影响至深。但随着科学的进步，电、气等无体有形物由于其具有可以被控制等特点也开始被认定为民法上的物。
物的概念从古至今的私法的发展中表现出了一个发展的过程。在古罗马，物的外延较现在要广泛的多，包括了除自由人以外的存在于自然界的一切东西，不管是对人有用还是无用，有形体还是没有形体，均属于广义上的物，因此，奴隶也是物的一种。后来通过罗马法学家的整理，罗马法逐渐将物限定为一切人力可以支配、对人有用，并能构成人们财产组成部分的事物，它包括有体物、权利和诉权，合称为“财物”（bona）。事实上，罗马法上的物的概念是泛指财物，它包括现代民法意义上的物权、继承权和债权等，含义十分广泛。[5]“物权”一词的出现，其实是对罗马法中的“对物之诉”加以概括和引申的结果。中世纪注释法学派正式提出了“物权”一词，1811年奥地利民法典中则第一次出现了物权的定义，1896年德国民法典将物的概念发展到了极致，严格将物债进行二分，这一做法开辟了潘德克吞法典编纂的模式，从此以后，物债严格二分的做法开始通过法典的形式向世界进行传播，影响可谓巨大。
20世纪以来，随着科学技术对人类生活的渗透，民法上的物的范围呈现出了扩张的趋势，各种新技术的运用使得原来不能为人所认识和控制的事物变成了人类能力可以控制的对象，与此相呼应，物的概念也达到了进一步的扩张。
（一）有体物的扩张
1、空间成为不动产
关于土地的所有权，其内涵存在着一个演化的过程。在19世纪，土地所有权的作用范围“上达天宇，下至地心”，体现着绝对所有权的观念。自本世纪以来，随着现代工业和科学技术的发展，人口向城市集中，促使土地的利用立体化，地上之高层建筑物和地下建筑物的数量得到了极大的膨胀，人们开始将眼光转移到空中或者地下，空间被特定化为具有三维尺度的不动产。因空间的拓展而产生的新的物权种类——“空间权”（air space right ）。空间权产生于20世纪的美国，在城市的开发利用过程中，地上空间开始与地表以及地下空间相脱离，并被独立的让渡。一块土地分割为三个部分，并成立三个所有权，一定的空间成为具有特定三维的不动产。[6]由此产生调整土地横切水平型的土地所有权的空间法，与古典的调整垂直型的土地所有权的土地法形成对照。据此有观点认为，目前土地法正在由传统地盘性的土地法演进为空间法。[7]这样，作为无形、无体，仅可以在三维上进行量化的空间，在一定程度上已经成为物权客体之一种。因此可以说，空间，无论在土地之空中或地中，如果具备独立之经济价值及有排他得支配可能性两项要件，即可为物。[8]
物权法和土地法范文2
【关键词】农村土地 物权法 现实意义 公共利益
现阶段的农村土地产权不适宜我国经济的发展现状，新土地物权法条文的出台促使土地物权合同的内容和形式发生改变，表现在极力发展农村土地物权的私法保护上。这里，笔者对我国农村土地物权法的利弊进行了分析，以期为我国农村土地物权法律体系的构建提供借鉴。
农村土地的曙光：土地物权立法的尝试
农村土地物权法的立法尝试。我国在建立土地物权体系中以土地公有制为主体，以地上权为构建土地物权制度的根本。土地物权体系包括了农村土地承包经营权、土地所有权、建设用地使用权以及农村宅基地使用权和地役权等。物权特征包括支配性、绝对性及排他性。被界定为用益物权的有农村土地承包经营权和农村宅基地使用权。
用益物权就是指非所有人对他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性权利。《物权法》以规定土地的所有权为根本内容，以土地管理和土地保护为主要制度，在第一百五十四条中规定，对失去宅基地的村民重新分配权利。
在农村宅基地的征收中除了自然灾害情形下的宅基地灭失，集体经济组织还是会根据土地管理法的明文规定，在变更与注销程序中将已登记的土地所有权，予以使用权的转让和消灭的集中办理。对于农村成员中没有对宅基地使用权予以登记和注册的户口，将设置变更或注销登记程序，对此成员仍存在宅基地的使用权。
农村土地物权法的现实意义。首先，赋予了城乡二元土地的法律依据。关于我国所实行的土地公有制早在1982年颁布的《宪法》中就已明确并由此形成了城乡二元土地所有制，并与城市土地国家所有制及农村土地集体所有制共同存在，对土地的权利进行保护。当前实行的《宪法》明确指出了城市土地的相关规定。譬如在第十条中指出城市土地为国家享有，只是一些法律规定之外的农村和城市郊区的土地不为国家所有，而为集体所有。此外为集体所有的土地还包括宅基地、自留地以及自留山等土地。国家依据法律规定，对土地进行征收或者征用，并且给予补偿，最终目的还是为了满足公共利益。对于土地转让可依据法律规定进行，任何组织或者个人，不得以侵占、买卖或者其他各种形式进行非法转让。以此保证所有使用土地的组织与个人，对土地实现合理的使用。此外，土地所有权的主体在《物权法》中也得以确定和进一步的明晰，特别是在第六十条中，对集体所有土地行使所有权进行了详细规定。
其次，捍卫了土地有偿使用的土地权益。国有土地有偿使用制度是在《土地管理法》中确立明确的，该法律在1998年修订完善而成。在规定中，建设单位获得国有土地的使用权，可以借助出让等有偿使用方式。一般建设单位严格按照国务院规定中的标准与方法，将土地使用权的出让金缴纳，只用将土地有偿使用费用缴纳之后才能对土地使用。随着城市化脚步的加快，土地的利用规模也随之增大，一些涉及到征地而引发的矛盾与纠纷也日益恶化加剧。因而，在2004年的《宪法修订案》中明确指出，若是出于国家公共利益的需求，那么相关单位可以依据相关的法律规定征收或者征用土地，并给予相应的补偿。这一法律规定，在《宪法》的层面上对土地的有偿使用制度进行了确立。
再次，定义了农村集体土地产权的物权特性。农民赖以生存和发展最为重要的保障，指的是农村宅基地的使用权以及农村土地承包经营权。自改革开放初期到现在，中国农村土地承包经营权发生了巨大变化。首先是由使用权和债权向物权进行转化，这主要体现在2002年颁布的《土地承包法》中，最后在2007年的《物权法》中得以确立。与此同时，在《物权法》中，还将农村宅基地的使用权从建设用地的使用权中完全独立出来，并作为一种单独存在的用益物权，这也是中国所特有的用益物权的形式。对农村土地产权的物权性质的确立和明确，不仅有利于农村土地资源的优化配置，同时也大大提高了土地的利用效率，极大地促进了农村经济的发展，并最终推动城乡经济一体化的发展。
我国农村土地物权法的践行及其制约因素
物权法的颁布与农村土地制度改革。2007年10月正式实施的《物权法》，把农村宅基地使用权和农村土地的承包经营权用益物权解释，这种做法对广大农户在自主经营时的权利提供了保护，也推动了农村经济能长期的持续的稳定的发展。但现行农村土地制度以民法通则、现行宪法、农业法、物权法和土地管理法等法律做基础，一些规定还不确切，还需要进一步的细化，而且希望能有新突破。
归属与权利的主体界定上具有含混性。农民集体所有权是集体土地所有权的转换，这是由我国的农村集体土地相应法律所规定的。但由于村农民、农民和组农民的集体所有权存在所有关系的多层次性，导致每项权利关系尚未确定。在各国立法的原则中，物权法都运用物权法来定注意的条款，在事情发生前法律用强行的方式对物权的内容、种类和它的效力等进行规定，当事人对内容方面的意思自治是不被允许的。同时，因为每个国家的所有制存在差异，以土地物权制度为代表的物权法和各国政策性的规定彼此间关系很密切。在物权效力和物权法原则问题上，各国的物权法都存在相通性，但是因为受各个国家的政策和习惯影响，各国物权的种类却存在着巨大的差异性。
“公共利益”界定不清。《物权法》规定物权保护公共权益，所以私权益不得损害公共利益。但现实法律中，我们并没有对“公共利益”进行清晰地界定。如我国宪法规定，国家为了公共利益可依法征收集体所有的土地及其他不动产。但是这种赋予性权利并没有进行具体的制度设定和条令限制，只是对公共利益这个词语进行了初步的概述。其中《土地管理法》规定国家的合法土地征收行为必须向土地所有人予以补偿，还必须通过申请程序。并且禁止任何单位和个人非法转让土地。国家只能用于公共利益的目的来征收土地。但是在现实生活过程中很多政府单位为了扩大政绩或者单位房屋建设，在进行着不以公共利益为目的的建设，这显然违背了公共利益的原则。
推进我国农村土地物权法律体系的构建之策
完善土地物权流转方式。我国的现行土地政策中，是以农村的集体单位管理农村土地，而该方式的主导因素在于创立土地制度之时，受到社会主义特有市场经济模式的影响。其主要表现特征为：一是农民耕地使用者由土地的集体所有者管理，集体所有者的使用职能位于其所有权限阶梯中的第二位；二是土地所有者拥有使用分配权，可将使用权利交予他人，并要求获得有偿回报。通常土地所有者本身并不是使用土地，多以承包外租等形式交由其他农民使用，该方式为承包经营，由于所有者本身不愿进行耕地工作，从业于农耕工作的农民对耕地有着极强的渴望，故而将土地的使用权租让，在提高土地整体使用面积的同时，也对农民工作的积极性有着很好的促进作用。就我国耕地浪费等问题，应积极采取措施进行解决，可执行多元化承包经营，将土地的使用方式丰富起来，着手建立能够提升农民工作积极性的物权流转方式，进而促进整体市场的开发。
培育农村土地流转社会需求。一是提高农民就业效率，促进转租机制有效进行。农民牢守土地在于其缺乏对自身劳动力的认知，以及本身对农村的归属感，一方面则需从农民非农业就业入手，解决农民低收入、无保障等，进而提升农村整体劳动力价值；另一方面还可结合农村本土企业，以小型乡镇企业为主要农民就业入口，在其实现经济提升后，为农村增强基本公共设施建筑。二是打造本土产业，有规模的经营土地。全方位推动农村可提升经济效益产业，扩大农村耕地集中使用需求，以产业带动农村土地集中经营。
建立土地流转市场完善土地流转机制。一要确立中介机构权限。由中介改造土地流转形式，以其自身职能解决流转过程中的问题，为市场的建立增加可能性。二要创立信息平台。由政府部门组织建设，在平台中可自由进行信息交换，进而将土地流转所要求信息加入信息平台，使平台本身成为合理、合法的交易场所。三要完善土地合同。在农民进行土地流转行为时，要求必须签署相关书面合同，并在合同中严格规定租用相关信息，以此形成法律依据。
以土地制度改革为契机，推进城乡土地集约高效利用。一是促进规模化建设。对土地进行使用权承包经营，使土地法定使用者数量减少，进而提升土地整体化经营，有效的满足生产效率的提高。二是推进农村聚落建设。在促进耕地流转时，应加快农村建设，使农民在失去土地后能从业与家乡，减少对城市的人口冲击，并提高农村收入。农民获得保障生活的收益，能够促进土地流转的加速进行。三是强化保障耕地面积。在建设过程中应首要保障土地的耕地使用面积不缩减，在此基础上为农民提供公共服务设施及收入性建筑建设的土地。四是构建城乡一体化发展空间格局。一方面要促进城乡一体化步伐，另一方面要减少城市化土地使用成本。
物权法和土地法范文3
【关键词】物权；地下空间权；登记
一、我国空间权研究及立法现状
空间利用权从本质上看是一种用益物权。但是，我国理论界学者对其性质的归属存在着较大争议，对于其到底是属于一项新的单独用益物权，还是属于传统用益物权的某种形式尚未有定论，并形成了以王利明教授为首的“否定说”和梁慧星教授为首的“肯定说”两种见解。以王利明教授为首的中国物权法研究课题组认为，“空间利用权可以基于土地所有人、使用人的意志而在特殊情况下与土地所有权和使用权分离，且可以通过登记予以公示，因而空间利用权可以成为一项独立的物权”，并在《中国物权法草案建议稿》中将“空间利用权”单独列为一节，作为用益物权一章中的一个单独的种类，予以专门和系统的规定。与其相反，以梁慧星教授为首的中国物权法研究课题组对此持“否定说”，认为“土地空间权并不是物权法体系中一个新的物权种类，而是对一定空间上所设定的各种物权的综合表述。”在其组织编写的《中国物权法草案建议稿》中，地下空间权被分解成空间基地使用权、空间农地使用权和空间邻地利用权三种，分别归入基地使用权、农地使用权和邻地利用权三章中各别规定。由此可见，学者们虽未能对空间权的性质达成一致意见，但确认空间权法律制度的重要性已得到理论界的普遍认可。与此同时，空间权的理论研究仍仅局限于立法建议，空间权理论的研究还很薄弱，甚至可被认为才刚刚起步。由于经济快速发展和城市土地的缺乏，空间利用的需求越来越大，迫切需要建立有实用价值的空间权制度。
与空间权学术研究刚刚开始相比，我国目前立法实践上同样存在空间权立法缺失，既没有相应可资参考的立法，也没有形成判例规则，对于我国当下地下空间的急迫利用现状及未来开发地下空间的大量需求来说，当下立法的严重滞后性显然不能适应我国立法实践的需要。但就目前我国立法来看，我国目前立法中只有《物权法》第十三章中以“用益物权”一章将其以建设用地使用权的方式规制。《物权法》第136条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立用益物权。可见，空间权的法律地位尚未得到我国法律界的认可，也没有在用益物权制度中采纳梁慧星《中国物权法草案建议稿》的建议，即把空间利用权分解为空间基地使用权、空间农地使用权和空间邻地利用权这三种。由此可见，物权法对空间权的立法规制持保守的立法态度，并没有以为其正名的方式将其纳入立法范围，而是仅仅将其归为建设用地的使用范围，将用专门制度规范之的立法理念拒之门外，相比当下对空间权制度的紧迫需求而言，该种立法模式显然是与立法实践相脱节的。
二、地下空间权的基本理论
地下空间权以三维空间为客体而成立的，以地表以下为起量点的不动产财产权。对地下空间权的定义，有人认为“是指对横切于地中的断层空间所享有的各种权利的总和”，或者说是“对土地地表下一定范围内的空间享有的权利。”王利明教授在其主编的《中国物权法草案建议稿》第361条中用的是空间利用权的概念，并定义为“空间利用权是指权利人在法律、法规规定的范围内利用土地上下特定范围内的空间并排除他人干涉的权利等。”刘保玉则认为“空间权，是指以土地地表之上的一定空间或地表之下一定地身范围为客体而成立的一种不动产权利。”无论何种定义，根据空间权的理论，从地下空间权的功能角度来看，地下空间权都可以分为地下空间所有权和地下空间使用权两种物权性质的权利。地下空间所有权是指对地表之下一定范围的三维空间所享有的占有、使用、收益和处分的权利。地下空间使用权则是以利用地下设施为目的，将地表之下的空间建筑物或其他构筑物纳为使用权范围的权利。
空间权理论是地下空间权的基础理论，独立的空间权概念在传统的土地法学理论和制度中难觅踪迹。我国是以公有制为基础的国家，因此土地的所有权也归国家或者集体所有。由此可以推断，土地所附有的其他生产资料所产生的利益也应当属于国家和全体人民。显然，不同于私有制国家，我国根据传统民法理论，将土地所有权人对地表支配权予以肯定，及规定地表下一定空间权范围的做法是有必要的。空间权属于土地所有权人，但这并不意味着我国采用土地所有权绝对主义。如今城市化进程加快，国家所有的土地大量以拍卖、转租、招标等形式交由个人、法人或其他组织合理开发利用，在不影响空间所有权的前提下，使用土地及其附属的空间资源已经成为我国社会发展的必然趋势。国家所有并不等于国家直接经营土地及其附属的土地资源，地表下的空间权在保留所有权的基础下，将空间权交予他人合理利用，法律应当为这种合理需求提供法律上的支持，这样的规制不仅可以使得土地空间权的利用更加合理，在合同的规制下反而可以让空间所有权人获得一定的收益，防止空间的浪费与闲置。
三、地下空间权的立法实践
科学合理的登记规则是土地立体使用趋势至关重要的前提。地下空间权本属于物权的分支，彰显其存在与变动的方法当然是登记制度。一方面，地下空间权从物权法的分类来看，仍属于不动产物权，因而对于分层开发利用的空间权来说，所涉及的不动产权利仍然适用物权登记的基本原则、登记程序、登记效力等。另一方面，考虑到地下空间权以三维空间为客体的特性，与一般平面权利登记制度相比，登记簿的内容设计和登记效力上应当与其存在一定的差异。另外，地下空间权作为立体权利，从理论上而言，不动产的标记、位置、登记目的等常规事项是区分登记必须要做的，还应当关注特约事项，诸如空间高度、空间左右深度、层楼宽度等，可以将三维立体空间图标注于土地面积的数据和图形之外，标明周边相邻关系、空间位置、起止深度等要素，以便于日后查阅等。
依照《物权法》第九、十四条的规定，我国土地登记制度采用多种登记综合模式，即登记要件主义为主，登记对抗主义、登记处分主义为辅。一般而言，地下空间权的物权登记必须遵循权利登记制，如异议登记、预告登记等登记方式，但由于地下空间权亦由地下空间所有权、相邻权、用益物权等多种形式组成，这样的“权约束”使得地下空间权的登记制度设计与一般登记制度有所不同，显然也不能用一种登记效力模式简单划定。笔者建议，倒不如将我国土地登记制度中的综合效力模式运用其中，将登记要件主义适用于区分建设用地使用权的用益物权形态分支；将登记对抗主义按照我国《物权法》第158条的规定适用于空间地役权；将空间抵押权归为登记要件主义；我国是社会主义公有制国家，因此地下空间相邻权与地下空间所有权并无登记之必要。
在空间权登记中，首要难点便是确权问题。实践中，地下空间权及其附属资源的归属也是众说纷纭，其中以城市小区地下停车位最受关注。依照现行国有土地出让制度，开发商从国家手中拿到国有土地使用权，然后根据图纸投资建设地下停车位，根据“谁投资，谁收益”原则，停车位的权源从最初的国家手中流转到开发商手里，除土地所有权外，开发商成为地下空间权的最初获得者；开发商交房给业主之后。此权利又发生第三次流转，业主在拿到房屋合同完成交房手续之后，成为土地使用权的第二位继任者，因此，业利的取得紧密依赖与开发商的权利流转。由此，业主能否获得停车位的关键在于开发商对土地及其附着物权利的转让与否。建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》第5条规定，“商品房按‘套’或‘单元’出售，商品房的销售面积即为购房者所购买的套内或单元内建筑面积（以下简称套内建筑面积）与应分摊的公用建筑面积之和”，第9条规定第一款规定，“凡已作为独立使用空间销售或出租的地下室、车棚等，不应计入公用建筑面积部分。作为人防工程的地下室也不计入公用建筑面积”，这就要从两方面考虑，如果购房合同中注明公用建筑面积中包含地下停车位，那么只要业主购买包含了公用建筑面积的商品住房，实际上车位已经由业主出资购买，则车位就属于业主所有，开发商无权再行出售；相反，如果合同中注明车位不列入社区的公用住宅面积，则表明开发商仍旧保留了对于停车位的权利，那么开发商叫卖出售显然有法可依。有学者以此认为，“停车位不是独立的所有权客体，而是建筑物区分所有权客体的组成部分，由区分所有人共同所有使用；如果停车位没有公摊入商品房的面积之内，可以单独进行登记获得土地证。”但以现行《物权法》解释的原意来看，“建筑区域内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或出租方式约定。”因此，有学者主张以《物权法》实施为界限，“实施前所发生的车位归属不明，推定为车位业主共有；实施后的归开发商所有。”然而，“公摊面积说”相较简单、客观，对于实践和解决实际问题更有指导意义。
对于地下空间权的登记而言，2006年颁布的《物权法》使得空间权的立法往前迈了一大步。2006年颁布的《物权法》已然为地下空间权的登记找到了直接的立法确权基础，这主要体现在创设“区分建设用地使用权”的概念这一立法修改之上。此后，2007年国土资源部颁布的《土地登记办法》在顺应基本法的规定上，汲取了空间权的概念，这在土地权属界线封闭的地块或者空间的范围扩大的立法修改上可见一斑。但是总体而言，“地方经验”仍在地下空间登记规则中处于主导地位，平面登记规则已然成为地下空间权的依附，而其本身的登记规则还未真正独立、丰富和成型，地下空间权的登记立法完善还有待于进一步的发展和延伸。
参 考 文 献
[1]王利明.中国物权法草案建议稿及说明[M].北京：中国法制出版社，2001
[2]梁慧星.中国物权法研究[M].北京：法律出版社，1998
[3]史尚宽.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000
[4]陈华彬.物权法[M].北京：法律出版社，2004
[5]周林彬.物权法新论[M].北京：北京大学出版社，2002
[6]彭诚信.我国土地公有制对相邻权的影响[J].法商研究.2000（1）：6
[7]马栩生.论城市地下空间权及其物权法构建[J].法商研究.2010（3）：85
[8]肖军.论日本地下空间利用的基础法制[J].行政法研究.2008（2）：118
[9]R.Jerome Pfister.Airspace，A New Dimension in Property Law.Uni
versity Illinois Law Forum.1960：304
物权法和土地法范文4
关键词:集体土地所有制;土地流转;法律保障机制
中图分类号:df454文献标志码:a文章编号:1673-291x(2009)32-0029-03
一、新时期农村集体土地流转的政策依据
根据党的十七届三中全会《关于推进农村改革发展若干重大问题决定》的基本精神提出,建设有
我国的土地所有权分为两种,国家所有和农村集体所有。所以,农民和城市居民使用的任何土地,从法律上讲,均为使用权,而非所有权。使用权的获得,必须经过法律程序。即对国有土地,须经国家相关法律程序批准,对农村集体的所有的土地,必须经过集体所有土地的集体成员通过并报上级批准。这一结论,是从法律概念作出的。《土地法》第9条①、第10条②分别作出了具体规定。从规定可以看出,农村土地流转,是指农村集体所有的土地使用权的流转。《物权法》对此作出了更加明确的解释和规定,《物权法》第59条规定:“农民集体所有的不动产和动产,属于本集体成员所有。”从法律规定中可以理解为,集体所有制的所有权为集体成员平等占有,不记年龄、性别、地位、财产、阶级以及加入本集体时间的长短,贡献大小等等。而仅有的,也是必须的条件,就是户籍的地域状况,一个人只要出生在农村某一自然村的农户家庭,又与该农户具有直接的血缘关系,就自然取得了其父母所在地域的农村集体所有制的集体成员资格。但是,本集体以外的成员,想加入本集体,从而享有该集体成员的所有权的平均权利,就必须经过相应的法律程序,如婚娶、收养关系,以及其他法律程序等等。
我国农村土地流转所涉及的法律问题,一是集体所有权成员资格问题;二是耕地不得擅自改作非耕地或者建设用地。这两条是基本原则。流转涉及本集体成员以外的人员欲承包或承租集体的土地,《土地法》中规定必须经村委会会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意。
四、目前我国农村集体土地流转过程中存在的法律问题及其解决路径
从当前相关法律框架下的土地流转现状可以发现,土地承包责任制的承包期的长短,直接关系到农村社会的稳定发展。30年不变,甚至70年或永久不变(这里讲的是用益物权而非所有权),土地的所有权与用益物权有本质上的区别,所有权是主权,即拥有该物的主管物权,是该物的归属,所有权的性质与社会经济体制有关。
农村土地流转,是集体所有制的土地的用益物权的改变,从根本上不会损害该集体所有权的集体成员的利益,而集体成员资格的取得是以自然的地域条件为基础的时限性所决定的,而取得其用益物权的资格与所有权集体成员资格相同。但是,与所有权不同的是用益物权可以经过2/3以上村民或村民代表的同意,即有偿的获得以转包、转租等方式的该土地的用益物权,使用年限为该承包期以内,如果承包期无限制延长,即属于永久性,那么,该土地用益物权即为永久性的属于非本集体成员所有。实质上,该土地转包、转租或受让者即成为该土地集体成员。随着工业化、城镇化和农村现代化的快速发展,将有一半甚至更多的原农村人口转入城市,就可能发生大量的土地流转,该集体所有权土地的集体成员也将发生变化,甚至可能成为某几个或仅一家一户所有,是否仍为原集体成员已无法预定。因为土地的现代化设施以及标准化生产模式的建设,长期性的或永久性的占有、经营、收益是相关设施投资的基础。土地用益物权的长期性、永久性,将有利于现代农业的发展,也是城镇一体化经济建设的需要。
集体所有土地用益物权的获得者,在土地承包期无限制的延长之后,其用益物权也随之延长。只有出现下列情况下,在自愿的基础上,才能丧失永久性的用益物权。一是死亡;二是转让。
转让非转包、转租、合作入股等性质,转让是土地承包经营权的转让,是承包人、发包人的土地承包关系的终止。转让者也不再享有该土地承包经营权,实质上该集体土地所有权的集体成员资格也随之消失。所以转让者应具备以下条件,才能够通过法律程序。
1.转让人具有稳定的非农业职业收入;2.自愿;3.合法[2]260。
非农业职业收入稳定,是指其收入来源非农业基本稳定,如公务员身份等状态下。才可以具备转让土地承包权的条件,这正是为保障农民生活的基本利益出发。即承包人失去生活保障之后,能够保障其生活来源。因此,必须取得发包方的批准,才能解除原承包人的土地承包关系的资格。由此可以看出,《物权法》第128条规定:“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。”正是根据此规定,转包出租等不发生权利主体的更换,原有的土地发包承包关系不发生变化,即承包人仍享有原来的土地承包经营权。所以,在法律上规定,转让所承包的土地经营权,必须有变更登记过程。
由于城乡经济社会一体化体制建设,农民转入城镇后,并具备了相对稳定的非农业职业的经济收入,身份与城市居民同等,当其对原有土地的用益物权进行流转时,毫无疑问的取得一份该土地用益物权流转产生的经济利益,这一过程是法定的合法程序。但是,与原来的城镇居民包括工人等非农业人口相比,具有明显不同,与留在农村仍以农业为生活来源的农民相比,也具有明显的优势。维护用益物权的同时,却出现了不平等而合法的现象。
2/3以上村民或2/3以上村民代表同意由非本集体成员承包等方式获取农村承包经营权,有可能在城镇化、工业化、农业现代化进程中导致集体成员资格的集体丧失,最终使该集体所有的土地,被一位或几位承包者占有全部的用益物权。当承包期无限制延长时,造成该土地占有、收益的高度集中。从而导致土地资源被少数人控制的现象而使更多的农民失去基本生活保障,增加社会的负担。
尤其抵押权的使用,也使农村集体所有制土地的使用权发生复杂的归属变化,因为抵押权仍为有诸多不确定因素。[2]349
关于农村集体、村内两个以上集体、乡镇集体三个农民集体经济组织的集体土地所有权,在土地流转过程中也出现集体成员资格的归属问题,不仅是用益物权的归属。对这种集体所有权的土地归属有两种情况,一种是在国家实施农村土地承包制,承包到户的时期,村民集体所有制的土地按村民人口平均分配,然后以户人口数为计算标准,将全村土地全部承包到户,在本届承包完成之后,各户人口数的变动,不再受承包土地计算的影响,即承包程序过程规定的时间为计算人口的截止日期,过此日期,各户均遵守“增人不增地,减人不减地”的原则,直至本届承包期30年期满,再行承包计算人口与土地。所以,乡镇、村、村内两个以上集体经济组织,除了集体所有制的乡镇、村、村内该集体经济组织所办企业之外,无集体耕地。这种完全承包的现象比较少,其原因是,当废除人民公社、生产大队、生产队三级核算时,人民公社改为乡镇,生产大队改为村,生产队改为村民小组。为了解决农民的基本生活,而承包到户的土地是这三种集体所有权的一种方式,正如《土地法》中规定的,农民集体所有的土地依法属于村民集体所有,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村经济组织所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营管理;已属于乡镇集体所有的,由乡镇集体经济组织经营管理。除了已经承包到户部分耕地之外,还有一部分是原于以上三种不同形式的集体用益物权,并未承包到户,这一部分的土地使用权(用益物权)为集体所有。即由该集体的代表村委会、乡镇该集体经济组织负责人及村民小组长掌控。这是第二种情况,这一部分用益物权的流转方式,由依法代行用益物权的方式由村民各级领导进行,接受村民监督。
可见,以上三种不同级别和范围的集体成员的用益物权的使用,其法律地位是相同的。但是,明显的不符合法律逻辑概念。所以,这三种农民集体所有权土地的归属及其用益物权的分配、使用等从法律地位等方面,尚需进一步完善,对土地流转的年限规定,也应当作出更科学的调整,从而保障农民最基本的生活,即对土地的用益物权的稳定。
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参考文献:
物权法和土地法范文5
关键词：集体土地所有权制度；不可分共同共有；所有权主体；农民利益
Abstract：Inthecontinuousdeepeningprocessofruralreform，China''''scollectivelandownershipsystemhasaseriesofdrawbacks，suchasabsentsubjectandincompleteempowerment，nothelpfultotheprotectionoftherightsofthepeasantsandtomarketeconomydevelopment.Thesystemofcollectivelandownershipwithindivisibleandjointpossessioncharacteristics，andwhichdefinesthemainbodyofcollectivelandownership，whichishelpfultostabilizingrurallandrelationandtoprotectingpeasantrightsandinterestsandtousingpropertyrightsystemtostandardizelandrights，shouldbeoptimalchoiceofthereform.Currently，Chinashouldclarifythecollectivelandownership，perfecttheorganizationsandagenciesforrunningpublicassetsmanagement，perfecttherightanditsenforcementmethodsforcollectivelandownership，restricttheobligationofpubliclawsofthecollectiveland，andreformthelandlawmanagementsystem.
Keywords：collectivelandownershipsystem；indivisibleandjointpossession；mainbodyofpropertyright；peasantinterests
一、我国现行集体土地所有权制度的弊端
农村实行土地承包经营制度以后，土地所有权与使用权逐渐分离，使用权成为相对独立的财产权转到了农民个人手中，集体统一经营变成农户分散经营，但土地所有权仍然保持着所形成的格局，即仍归集体所有。[1]尽管集体土地所有权的主体是农民集体，但农民集体没有一个人格化的组织彰显其主体地位，并且国家对集体土地所有权的限制过严，从而导致现行集体土地所有权制度出现了主体虚位、权能残缺及效力不强等一系列弊端。
集体土地所有权主体虚位是指农村集体土地所有权的主体在法律上徒有虚名的状况。根据《土地管理法》的规定，集体土地所有权的主体是乡(镇)农民集体、村农民集体或村民小组农民集体。但集体是一个抽象的概念，其内涵模糊不清。从现实情况来看，农民集体自创立以来一直缺乏明确和健全的组织机构，无法形成自己独立的意志，作为农民集体的成员不能通过法定程序行使自己的权利，其实质上形同虚设。[2]由于所有权主体不明，集体所有成了既非法人所有、又非集体成员个人共有的高度抽象化了的悬空状态所有，集体成员缺乏对土地的有效介入和控制，从而造成农民利益得不到有效保障。
所有权是民事主体依法以占有、使用、收益、处分等方式对其物所享有的全面支配的权利。[3]土地所有权是一种特殊的财产权，但仍具有财产所有权的基本特性。然而，我国法律通过土地规划、用途管制、建设用地行政审批、土地征用等制度过分限制了集体土地所有权的行使，使其成为一种权能不完全的所有权。首先，使用权残缺。集体所有的土地只能用于农业生产，而对于房地产等有巨大经济效益的用途则严格禁止。其次，收益权残缺。一方面由于农地受到土地用途管制原则的限制只能用于农业生产，其收益大为降低；另一方面国家通过低价征购农产品拿走了大量土地收益。最后，处分权残缺。[4]集体土地不得出让、转让、抵押、出租用于非农业用途，其土地发展权被剥夺。法律的过多限制与政府的过多干预造成了集体土地所有权权能残缺和权利行使方式单一，降低了土地价值，削弱了土地的融资功能，不适应农村经济多元化发展的需要。
二、变革集体土地所有权制度的理论创新
我国现行集体土地所有权制度由于弊端明显，改革已势在必行，但是在彻底变革的风险与利益无法预测时，以任何暴风骤雨式的运动来改变集体土地所有权的做法不仅是不可取的，而且是危险的。[5]因而需要按照改革稳定稳妥的要求，把我国的特殊国情与传统民法理论结合起来，在创新的基础上指导集体土地所有权制度的重构。笔者认为，创立不可分共同共有土地权利制度切实可行，它符合我国当前国情的需要。
我国的集体土地所有权是一种类似于总有而独具特色的所有权形态。[6]总有是指多数人结合而不具有法律上人格的共同体，以团体资格对特定之物享有所有权，其成员享有收益利用权的制度。这种制度会产生主体模糊的现象。任何一种权利必须和一定的明确的主体相结合，权利的存在方有意义。因此，集体土地所有制应变革为一种权利主体明确的特殊共有——不可分共同共有。
共同共有是指两个或两个以上的人基于某种共同关系，而共同享有某项财产的所有权[7]；或者因一定原因成立共同关系之数人，基于其共同关系，而共享一物之所有权者谓之共同共有[8]。
不可分共同共有是指两个以上的权利主体，基于某种共同关系或法律规定，对于同一项特定财产不分份额且不能分割，但平等地享有占有、使用、收益和处分的权利。其特征是：所有权是一个，而不是多个；共有关系的主体即所有人不具有单一性，是两个以上；依据共同关系或法律规定而发生；客体是同一项特定财产；财产不分份额且不能分割；权利主体对财产平等地享有占有、使用、收益和处分的权利。创立不可分共同共有的意义在于：
首先，它有利于稳定农村土地关系，维护社会主义公有制。公有和私有的划分标准有二：其一是从所有权的主体划分，若权利主体是个人，则属私有，权利主体是多人，则属公有；其二是从财产权利的性质划分，若财产属于公共需要和公益目的，则属公有，反之为私有。[9]我国衡量公私的标准是前者，那么集体土地由一定社区范围内的成员共有就没有改变社会主义公有制的性质。并且这种特殊共有的财产不能分割，可以长期存在，没有必要担心私有化的产生。
其次，它明确了集体土地所有权的主体，有利于农民利益的保护。现行的集体土地所有制是一种团体所有，集体作为单一主体享有所有权，农民个人不享有所有权。变革为不可分共同所有，集体土地的权利主体是每一位集体成员，农民对集体土地拥有的是明确的所有者权利，农民享有的土地使用权是所有者行使的自物权，而不是基于承包合同基础上的用益物权。这样，农民土地权利的保护就更有据可依，从而不会出现像征地补偿款留于集体而农民无法享有的情形。
再次，它有利于用物权制度规范土地权利，促进市场经济的发展。市场经济是资源配置的高效率机制，其要求主体特定，权利明确。不可分共同共有土地权利制度可基本满足市场经济发展的要求。尽管在我国当今社会制度下，土地所有权不得买卖，但是，我们可以将土地使用权作为一项独立的可交易的财产权，利用物权法加以改造，通过土地使用权在一定年限内的出让、转让、出租、抵押、折价入股等多种方式，参与市场流转，让其发挥土地所有权的功能，从而达到推动市场经济运作、促进生产力发展的目的。
三、不可分共同共有：走出集体土地所有权变革困境的最佳选择
当代中国，在农村集体土地所有权制度的变革问题上，无论是实行农村土地私有化、国有化、股份化，还是国家、集体、个人三者所有并存，都因为存在各种各样的缺陷而不足取。于是在承认农民既得利益和保持农村社会安定的前提下，选择不可分共同共有方案是符合我国人多地少基本国情的最佳选择。改革的初步设想是：
1.明确集体土地的权利主体。农民集体所有就是一定社区范围内的农民共同所有。对于土地这一特殊财产，规定为不可分共有财产，集体土地所有权主体是集体经济组织内的每一个成员。这样，农民个人对集体土地就享有了共有权，农民成了土地的主人，对土地平等地享有占有、使用、收益和处分的权利。
2.健全行使共有财产管理权的组织机构。虽然集体土地所有权的权利主体是集体经济组织内的每一位成员，但对于共有财产必须有一个健全的组织机构来行使管理权。在民主选举、民主决策、民主监督、民主管理的基础上改革原有的集体经济组织或农村自治组织不失为一条捷径。根据各地实际，在尊重农民自的前提下可以选择村委会或村民小组作为管理机构，法律应承认其为一个独立的民事法律主体。在这种管理体制中，集体成员当然享有参与决策的权利与选任和罢免管理人员的权利。对于任何组织或个人侵害集体成员利益，法律应赋予被侵害者诉权来保障其合法权利。
3.完善集体土地所有权的权能和权利行使方式。集体所有权与国家所有权在法律上地位是平等的，具有所有权的全部权能，集体土地使用权应同样可以进入市场流转。农民作为享有共有权的集体成员应享有永久性的土地使用权，而不是有期限的承包经营权。我们应考虑在国家统一的监管体系下，开放集体土地一级市场，允许集体土地使用权自由流转，发挥土地的市场价值，使其进入市场优化配置的轨道，从而促进农村经济发展。
4.限定集体土地的公法义务。传统民法认为所有权人对其财产享有充分自；在现代社会，立法指导思想由个人本位向社会本位转变，社会利益作为一种价值载体被引入所有权制度，所有权承担一定的公法义务也就成为必然。但这种义务必须合理适度，否则所有权人的利益会受到严重伤害。集体土地所承载的公法义务主要是：保证用于农业用途的基本农田保护区内的耕地面积不减少，确保国家粮食安全。因此，必须对集体土地重新规划分类。笔者认为集体土地应该规划为：(1)基本农田用地，(2)宅基地与公益事业用地，(3)资源性土地(包括草原、林地、水面、矿藏地)，(4)经济发展用地。荒山、荒坡、荒沟、荒滩、自留地、自留山以及没有划入基本农田保护区的其他少量耕地应划入经济发展用地，赋予农民“土地发展权”，可以用于二、三产业，帮助农民脱贫致富。对于土地转让因区位优势而获得的巨大利益，可以征收一定比例的社会保障统筹基金用于全国农村医疗、养老等社会保障事业，以平衡不同地区的利益差别。
5.改革土地法律管理体系。当前，我国的土地法律管理体系是一种以行政管理为主，而不是以保障土地权利人的权利为核心的法律体系。这与土地集体所有的现实不符。实际上，土地法律管理体系应是一种综合法制体系，国家的管理应主要集中在基本农田保护以及国家因公益目的对集体土地征收征用与环境保护上，而对于集体土地的处分，除要求遵守城乡规划外，要基于国情给予合理引导。同时法律必须明确，政府应以指导、扶持、服务农业和农村的发展为其主要经济职能，杜绝政府对集体土地利用的不当干预，把政府的管理转到宏观调控上来。
参考文献：
[1]王卫国.中国土地权利研究[M].北京：中国政法大学出版社，1997：98.
[2]杨绪超.农村耕地法律制度解析[M]//陈小君.农村土地法律制度研究.北京：中国政法大学出版社，2004：220.
[3]王利明.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，1998：239.
[4]江平.中国土地立法研究[M].北京：中国政法大学出版社，1999：247
[5]金锦萍.农村集体土地所有权的困境与出路[M]//王利明.物权法专题研究.长春：吉林人民出版社，2002：10-11.
[6]吴道霞.物权法比较研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2004：298.
[7]唐德华.民法教程[M].北京：法律出版社，2000：169.
物权法和土地法范文6
关键词：特权变动；不动产物权；法律文书；征收；登记公示原则
中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2008）05-0052-06
物权法上物权变动的原因，一般区别为基于法律行为和基于法律行为以外的法律事实两类。在民法意思自治思想的光芒下，以当事人意思表示为核心的法律行为引起的物权变动在实际生活中更为普遍和典型，也因此作为物权变动的“常态”或重点进入立法视野。对于法律行为以外的其他原因引起的物权变动尤其是不动产物权的变动，在《中华人民共和国物权法》（以下简称我国物权法）中，则被置于物权变动一章的“其他规定”之中，而且立法对一些关键问题只是作了比较原则和抽象的规定。但这些并不意味法律对此不够重视，也不能成为我们可以忽视其重要性的借口。相反，它需要我们结合理论与实践进一步细致探讨法律规范背后的真正意旨，从而为准确实施与适用法律奠定基础。
一、非因法律行为引起的不动产物权变动及其立法规制
所谓物权变动，就物权自体而言，是指物权的发生、变更及消灭；若以物权权利人而言，是指物权的取得、设定、丧失与变更，我国物权法中使用的是“物权的设立、变更、转让和消灭”。不动产物权变动就是以土地和土地上的定着物等不动产为客体而设定、变更、转让和消灭物权的法律现象。因法律行为以外的原因与基于法律行为产生的不动产物权变动的最大差异在于：前者排除了民事关系当事人之间引发物权变动的自主意思表示，物权变动最原始的动因基本上不以当事人的意愿为转移，法律通常直接规定物权变动的重要特殊情形，如公法行为、特别事件、事实行为等。当法律规定的特殊法律事实出现时，当事人之间直接发生物权变动的法律效果，因而在根据法律行为导致的不动产物权变动时需要登记才有效的法律强制规则在这里并不适用，所以学者干脆认为这属于“不必公示的物权变动”［1］188，因为通常情况下对不动产物权变动而言，法定的公示方法就是登记。
一些物权法立法例对法律行为以外导致不动产物权变动的原因往往作出明确的列举性规定。其中以瑞士和中国台湾地区的立法具有代表性。瑞士民法典第656条第2款规定：“取得人在先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情形下，得在登记前，先取得所有权。但是，非在不动产登记簿上登记，不得处分土地。”［2］178中国台湾地区民法第759条规定：“因继承、强制执行、公用征收或法院之判决，于登记前已取得不动产物权者，非经登记，不得处分其物权。”
我国物权法总结司法实践经验并借鉴上述立法例，从第28条至第31条集中规定了法律行为以外发生物权变动的几种常见法律事实，形成了我国物权法上的非因法律行为而发生不动产物权变动的法律规则体系。物权法第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”这属于公权行为直接引起物权变动的立法规范。物权法第29条规定了因自然人死亡这一特殊事实发生的物权变动：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”物权法第30条规定了基于事实行为产生的物权变动：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”除此之外，在物权法之前的2004年10月26日，最高人民法院在《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》中曾针对民事执行中的物权变动问题作出过特别的司法解释，其第29条第2款规定：“不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。”显然，这是在法无明文规定时司法机关参考其他立法例作出的补漏性解释。
虽然非因法律行为发生的不动产物权变动不以登记为要件，但在当事人取得物权后再行处分不动产物权时，各立法例对此设置了限制性要求，我国物权法也不例外。物权法第31条规定：“依照本法第28条至第30条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权变动。”
对非基于法律行为的法律事实产生的不动产物权变动问题进行立法规制，主要立足于如下几点：一是明确规定法律行为以外的法律事实的基本类型；二是明确当事人可以不经登记直接取得不动产物权；三是要求当事人取得不动产物权之后，若再向他人处分或转让不动产物权的，必须先进行登记，否则处分无效。
比较我国物权法与其他相关立法例对非因法律行为产生的不动产物权变动问题的规制，有下列几个特点：其一，物权法用较多篇幅即4个条文而不是只用1个条文分门别类地列举了非基于法律行为的不动产物权变动的原因。其二，物权法增加规定了仲裁委员会的法律文书、受遗赠、合法建造或者拆除房屋等导致物权变动的情形，这是物权法力争全面反映我国社会实际生产与生活关系的体现。但同时物权法没有将“强制执行”作为原因之一纳入其中。其三，当事人基于法律行为以外的原因依法当然取得不动产物权的，只有办理不动产物权登记后方可再行处分该不动产物权，否则不得处分物权，或者不发生物权变动的法律效果。这是瑞士、中国台湾地区和中国大陆立法均采用登记生效主义（实质主义登记）的立法政策的必然结果。所不同者，瑞士及中国台湾地区的立法确立的是“不登记不得处分”规则，即在处分之前当事人应当先进行登记，登记意味着取得了对该不动产物权进行处分的权利，之后才可以处分。而中国大陆物权法规定的着眼点不同，它可以被理解或解释为：未经登记，当事人仍然可以处分不动产物权，只是这种处分依法不能产生物权变动的效果。但是细究起来，这种差异仅仅是立法用语上的不同表述，实质含义还是相同的，即如果当事人登记之前处分不动产物权的，不发生物权变动的法律效力。值得注意的是，该“处分”性质上属于物权处分行为，因此并不影响债权负担行为的法律效力。“易言之，以该不动产为给付内容之债权行为仍属有效，惟此际须于完成登记以后，方能办理物权变动之登记”［3］98。我国物权法第15条的规定强调了这一点：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，……未办理物权登记的，不影响合同效力。”
二、物权法相关规定的解释适用
在我国物权法关于非因法律行为导致的不动产物权变动规则中，第28条的规定既清晰又模糊。清晰之处在于，该条规定人民法院和仲裁委员会的法律文书、人民政府的征收决定等，能够引起不动产物权的变动即“设立、变更、转让或者消灭”；法律文书或者征收决定生效时物权变动发生效力。同时，“法律文书”、“法律文书生效”、“征收”、“征收决定生效”等用语恰恰又是需要进一步分析解释并澄清的模糊之处。
1.因人民法院的生效法律文书导致的不动产物权变动
法律文书是指一切具有法律效力或者法律意义的文件、文书、公文的统称，分为规范性法律文书和非规范性法律文书两类。前者是国家有权机关依法制定的各种规范性法律文件或法律文本；后者是国家公检法司机关、仲裁机构、律师与公证组织、诉讼当事人等根据法定职权或权利，在办理各种诉讼案件或从事各类非诉讼事件活动中，为正确运用、实施法律解决纠纷而依法制作的具有法律效力或法律意义的各种文书。非规范性法律文书主要是诉讼文书与司法文书。
在司法实践中，人民法院依法使用的法律文书包括判决书、裁定书、决定书、调解书及各种通知、命令等。因此，结合物权法的规定，我们还应当具体明确两点：一是人民法院作出的哪些法律文书能够引发不动产物权变动，因为显然并非法院所制作的全部法律文书都会引起物权变动；二是人民法院制作的引起物权变动的法律文书的生效时间。
民事判决是指人民法院代表国家在民事案件和非讼案件审理程序终结时对案件的实体问题作出的权威性判定。与诉的学理分类相似，根据所判定的诉的不同种类或性质，法院判决可以分为给付判决、确认判决和形成判决（变更判决）。一般认为，能够直接导致物权变动的法律文书仅限于法院作出的形成判决，而给付判决和确认判决不能直接引起物权变动。［4］124我国台湾地区司法判例对此的解释是：“惟此所谓判决，系仅指依其宣告足生物权法上取得某不动产物权效果之力，恒有拘束第三人之必要，而对于当事人以外之一切第三人亦有效力者（形成力、亦称创设力）而言，惟形成判决（例如分割共有物之判决）始足当之，不包含其他判决在内。”［5］113
究其实质，与给付判决和确认判决不同的是，形成判决具有法律效果上特殊的形成力，具有拘束案件当事人和当事人以外一切第三人的绝对效力和对世效力，形成判决确定时，不必通过强制执行手段便自动发生法律效果，当事人之间已经存在的法律关系自判决生效时发生改变或消灭。例如，法院依债权人请求作出撤销债务人实施的诈害其债权的不动产物权行为的判决、分割共有物的判决等属于形成判决，而判令被告履行不动产物权登记义务、确认不动产为当事人一方所有的判决等则不能直接产生物权变动的效力。从实体法与程序法、当事人意愿与人民法院判决的结合而言，形成判决体现的逻辑脉络是：形成权―形成之诉―形成判决―形成力。
民事裁定是指人民法院对民事诉讼或执行程序中的程序问题及个别实体问题所作出的权威性判定。裁定主要用于解决程序问题。瑞士和中国台湾地区立法将“强制执行”作为不动产物权变动的原因之一，即对于债务人的不动产，经法院裁定强制执行时，该不动产无论是由第三人于拍卖程序中买受或者由债权人承受，权利人于执行法院发给权利移转证书时取得不动产的所有权，不以登记为要件。我国大陆地区没有专门的强制执行法，法院在审理过程中作出的裁定通常情况下不能直接发生物权变动。但是根据有关司法解释，在案件执行过程中能够直接产生物权变动的法院裁定是：不动产和有登记的特定动产等拍卖时所作的拍卖成交裁定和以物抵债裁定。［6］
民事决定及法院的各种通知、命令等法律文书都不能直接引起物权变动。民事决定是人民法院针对诉讼中的某些特殊事项作出的权威性判定，其适用范围或对象是处理诉讼障碍、消除诉讼阻却事项，不涉及案件的实体问题和诉讼程序的变化。
调解书是人民法院在诉讼过程中根据双方当事人达成的调解协议制作的法律文书。调解书既是对双方当事人协商结果的记载，又是对人民法院认可当事人调解协议的证明，经双方当事人签收后具有法律效力。调解是人民法院审理并解决民事案件、结束诉讼程序的一种方式，调解书与生效的法院判决书具有同等的法律效力，也是法院强制执行的执行依据之一。尽管如此，就不动产物权变动来说，因为调解书毕竟只是当事人合意的产物，不能与法院行使审判权后制作的判决书相提并论，不具有足以对世的形成力，所以仍然需要当事人持调解书办理登记后不动产物权才发生变动。
人民法院法律文书的生效时间就是物权发生变动的时间。依照民事诉讼法的规定，地方各级人民法院作出的同时也是法律允许上诉的一审判决，在上诉期内当事人未提起上诉的，上诉期届满，判决生效，此类判决引起的不动产物权变动的时间就是上诉期限届满之日。中级以上人民法院作出的二审判决、最高人民法院作出的一审判决、人民法院作出的不准上诉的一审判决，一经送达给当事人时判决生效，此类判决引起的不动产物权变动的时间应为判决书送达之日。此外，在民事强制执行过程中，不动产拍卖成交或抵债后，该不动产的所有权自拍卖成交或者抵债裁定送达给买受人或承受人时起转移。
2.因仲裁机构的生效法律文书引起的不动产物权变动
我国仲裁法规定仲裁机构受理案件的范围是“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”（第2条）。“仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”（第8条），“仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系”（第14条）。可见，仲裁委员会是具有准司法性质的民间裁决机构，仲裁机关站在中立立场上对案件独立进行审理和裁决，其裁决结论是终局的。仲裁机构常见的法律文书是仲裁裁决书和仲裁调解书。仲裁“调解书与裁决书具有同等法律效力”（第51条）。仲裁调解书不能直接引起物权变动。实践中，能够直接产生不动产物权变动的仲裁法律文书仅限于特定内容的裁决书，即能够变更或消灭当事人之间原有的无争议的民商事法律关系的裁决书，这种裁决书具有类似法院形成判决所具有的对世效力与形成力。依据仲裁法第57条“裁决书自作出之日起发生法律效力”的规定，具有对世效力和形成效力的仲裁裁决书引起不动产物权变动的时间应为该裁决书作出之日。
3.因人民政府的生效征收决定发生的不动产物权变动
物权法第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产……。”征收是指政府以行政命令的方式强制性地将单位或者个人财产所有权或其他财产权变为国家所有再加以利用或处置的行为，它属于行使公权力的行为，具有强制性，是引起物权变动的一种特殊情形。我国物权法规定的征收对象限于不动产，因征收导致变动的不动产物权包括集体土地所有权、单位及个人的房屋所有权、土地承包经营权（第132条）、建设用地使用权（第148条）等。
征收作为各国法律赋予政府强制取得私有财产的一项制度，在方便政府顺利履行社会公共事务管理职能的同时，也导致私有财产权的消灭，本质上是一种“国有化”的措施。征收虽然是被许可的行为，但政府不得恣意妄为。尤其在我国目前社会转型和经济快速发展时期，征收措施的运用会越来越频繁，因政府征收导致的不动产物权变动及相关争议逐渐增多，征收给民事主体的物权造成严重损害的风险也会不断增大。因此，我国物权法注重借鉴各国立法成果，通过规定严格的适用条件对政府的征收行为进行严密的限制，防止政府滥用征收措施，达到保护被征收人财产权益的目的。这些限制条件是：（1）征收必须基于公共利益的需要；（2）征收必须依照法律规定的权限，并严格遵守法律程序；（3）征收必须给被征收人的损失以公平合理的补偿。
物权法规定人民政府的征收决定可以产生物权变动，物权变动的时间以人民政府征收决定的生效时间为准。但法律没有明确规定征收决定生效的时间。那么，政府的征收决定（应当）何时生效呢？有一种见解认为，人民政府进行征收时，应作出征收决定，征收决定送达被征收人时即发生法律效力，被征收的集体土地或者单位、个人的房屋、其他不动产的所有权自征收决定送达时转移给国家。［4］125这种观点值得商榷。笔者认为，对于政府征收决定生效时间的认定，应当结合物权法第28条与第42条的规定来理解。具体而言，物权法第28条规定的政府征收决定必须满足第42条规定中的三个要件时才能生效，即满足征收的三个条件，缺一不可。试想，如果政府只是作出或了征收决定，但是在被征收人对征收决定有疑问或异议，或有关各方就征收补偿问题正在协商和谈判，或被征收人的补偿费还没有全部发放到位等情况下，被征收人的物权就转移给了国家，那被征收人财产权的保护又从何谈起？因此，实践中我们要严格把握第42条关于征收措施的三个条件，特别是有关当事人在对“公共利益”的认定、征收是否“依照法律规定的权限和程序”进行、被征收人的权益是否得到合理补偿等问题发生争执时，要开辟司法介入的通道，尤其是要赋予被征收人最终寻求司法救济的权利。总之，达成下列共识是完全必要的：被征收人得到完全补偿或全部拿到征收补偿费之日，就是政府的征收决定生效之时，也就是被征收不动产物权发生转移之时。
在这个问题上，我国台湾地区的经验值得吸收。以土地征收为例，“被征收土地之所有权人，对于其土地之权利义务，于应受之补偿费发给完竣时终止。被征收土地所有权亦应于补偿费发给完竣之日由征收者取得。”［5］113这就是台湾地区土地法第235条的规定：被征收土地之所有权人，对于其土地之权利义务，于应受之补偿费发给完竣时终止，在补偿费未发给完竣以前，有继续使用该土地之权。因之，因公用征收而取得被征收之不动产之时间，应系补偿费发给完竣之日。［3］94
三、登记公示原则的回归
我国物权法第9条规定了不动产物权变动登记生效的原则，“未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”在物权法中，“法律另有规定的”例外情形有以下几种：一是无须进行登记的不动产物权，如物权法第9条第2款的规定：“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”自然资源如矿藏、水流、海域、城市的土地等专属于国家所有，这些自然资源的所有权不得转让，也不可能设立新的所有权，可以不进行登记。况且有些自然资源如矿藏也无法进行登记，不登记反而更有利于保护国家所有的自然资源。二是登记并不是不动产物权变动的生效要件，不经过登记也能够发生不动产物权变动效力，如本文讨论的非因法律行为引起的不动产物权变动。三是登记虽然不是不动产物权变动的生效要件，但却是其对抗要件。例如物权法第129条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”另外，物权法第158条对地役权的变动也作出了登记对抗主义的立法规定。
在上述第二种情形即非因法律行为导致的不动产物权变动中，为何不经过登记即可发生物权变动效力？原因在于，非因法律行为产生的不动产物权变动，都是以法律明确规定的特殊法律事实为依据，而法律规定本身具有与物权登记同样甚至更强的公示效应，物权变动状态已很清晰，能够满足物权排他性的要求，当事人依据法律规定取得的物权比公示行为取得的物权还要优先。［3］189同时，对于某些本身已经符合公示要求的不动产物权，例外地承认不以登记为其变动的生效要件，还可以弥补登记生效主义过于严苛以至影响交易便捷的缺憾。当然在实践中，主张非依法律行为的原因事实而取得不动产物权的人，应对于此原因事实的存在负举证责任。［3］93
非基于法律行为发生的不动产物权变动，不以登记为生效条件，这是物权法上登记公示原则的例外。这种例外会导致不动产的实际权利状态与登记所记载的权利状态不一致的情况出现，造成所谓的事实物权与法律物权（登记物权）的分离。在这种情况下，根据物权法第31条的规定，如果事实物权人对其不动产物权不作进一步处分，则法律并不强制要求其进行登记，物权人仍然是真正的权利人，当然不排除物权人也会及时办理登记使得事实物权与法律物权合一。但如果物权人要进一步处分物权时，由于事实物权与法律物权分离，社会公众无法确知真正的权利人是谁，难免无所适从而踌躇不前，产生妨害交易第三人利益的后果，给交易秩序和交易安全带来隐患。为消除隐患，事实物权人若要处分其不动产物权，必须依法先完成物权变动登记，使登记公示原则在物权变动中及时回归，实现事实物权和法律物权的统一。此时，法律限制不动产物权人处分权的目的在于：充分贯彻登记公示原则，维护登记公示的公信力，保障财产交易安全。
非依法律行为取得不动产物权者，处分该物权前应依法办理登记过户手续。这种登记，没有创设物权的效力，性质上不属于登记生效意义上的登记，只是将已经发生变动的物权对外宣示于人，学说上称之为“宣示登记”，以区别于“设权登记”。“且此种登记非绝对必要，仅在于不经登记，当事人不得处分其物权，故亦称为相对登记”［3］97。
当事人未先行办理登记而处分不动产物权时，“不发生物权变动”或“非经登记，不得处分其物权”。这里的“处分”是指物权处分行为而言，不包括债权负担行为在内。所以，未经登记而处分物权者，违反了法律的强制性或禁止性规定，物权处分行为不产生物权变动的法律后果。只有这样才能在民商事交易活动中充分贯彻不动产物权变动以登记为公示方式的法律原则。这一点在司法实务中不能含糊。例如，在中国农业银行陕西榆林市榆阳区支行与凡光庆、陕西开源拍卖有限公司拍卖纠纷案中，［7］2006年6月开源拍卖公司接受榆阳区农行的委托，拍卖位于榆阳区镇川镇南大街18号属于榆阳区供销社镇川贸易中心的部分土地使用权及建筑物。该处房地产原是榆林市中级人民法院在2004年执行被执行人镇川贸易中心抵债给榆阳区农行的，但该处房地产的土地使用权和房屋所有权至案发时仍然登记在镇川贸易中心名下。2006年6月28日凡光庆向开源拍卖公司交纳了20万元保证金后，于次日的拍卖会上以124万元竞买成交，并当场与拍卖公司签署了拍卖成交确认书。同日，凡光庆与榆阳区农行签定了拍卖成交合同书，约定成交价为124万元。后来，由于榆阳区农行与镇川贸易中心就房地产分割划界发生争执，致使榆阳区农行不能按照约定向凡光庆交付拍卖标的物。凡光庆向榆林市中院榆阳区农行，请求法院确认拍卖合同有效并予以解除，由榆阳区农行和拍卖公司双倍返还20万元定金，承担违约责任。榆林市中院审理后判决拍卖成交合同有效并予以解除，榆阳区农行向凡光庆承担违约责任。榆阳区农行不服一审判决提出上诉，称上诉人将不拥有物权的涉案房地产委托拍卖公司拍卖，拍卖成交合同应属无效，请求撤销原判，确认拍卖合同无效。陕西高院二审判决驳回上诉，维持原判。
本案与本文讨论主题有关的问题是：凡光庆与榆阳区农行之间拍卖成交合同的效力和拍卖成交后房地产物权是否发生变动。首先，榆阳区农行以拍卖法第6条“拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利”的规定为由，上诉主张拍卖成交合同无效。这种主张是不成立的。因为，虽然纠纷发生时涉案房地产的产权证上记载的物权人仍是镇川贸易中心，但在榆阳区农行委托拍卖公司拍卖时，该房地产2004年经榆林市中院强制执行由镇川贸易中心抵债给榆阳区农行，根据最高人民法院的有关司法解释，在榆林市中院执行裁定生效时，该房地产的物权已发生变动，榆阳区农行已经依法对该房地产享有事实物权，故拍卖成交合同并不违反拍卖法中的强制性规定，该债权合同有效。其次，榆阳区农行依法院的执行裁定取得房地产的物权，属于非因法律行为发生的物权变动，在委托拍卖公司拍卖即处分该房地产前，榆阳区农行未依法办理登记手续，拍卖成交并不导致物权变动。由于镇川贸易中心与榆阳区农行对房地产发生争议，农行不能按时向凡光庆交付房地产，构成违约。本案中，作为债权合同的拍卖成交合同固然有效，但涉案的房地产物权并未发生变动，因为当事人在交易时没有遵守不动产物权变动的登记公示原则，违反了物权法中的强制性规定。
参考文献：
［1］梁慧星.中国物权法草案建议稿［M］.北京：社会科学文献出版社，2000.
［2］殷生根译、艾棠校.瑞士民法典［M］.北京：法律出版社，1987.
［3］谢在全.民法物权论［M］（上册）.北京：中国政法大学出版社，1999.
［4］.中华人民共和国物权法条文理解与适用［M］.北京：人民法院出版社，2007.
［5］王泽鉴.民法物权•通则•所有权［M］.北京：中国政法大学出版社，2001.
